Sentencia Social 1709/202...e del 2024

Última revisión
06/02/2025

Sentencia Social 1709/2024 Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha . Sala de lo Social, Rec. 1227/2023 de 07 de noviembre del 2024

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Orden: Social

Fecha: 07 de Noviembre de 2024

Tribunal: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social

Ponente: JOSE MONTIEL GONZALEZ

Nº de sentencia: 1709/2024

Núm. Cendoj: 02003340022024100694

Núm. Ecli: ES:TSJCLM:2024:2843

Núm. Roj: STSJ CLM 2843:2024

Resumen:
OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 01709/2024

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) PLANTA 3ª - ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

Correo electrónico:tsj.social.albacete@justicia.es

NIG:19130 44 4 2023 0000111

Equipo/usuario: FBG

Modelo: 402250 SENTENCIA RESUELVE REC DE SUPLICACIÓN DE ST

RSU RECURSO SUPLICACION 0001227 /2023

Procedimiento origen: IAA IMPUGNACION DE ACTOS DE LA ADMINISTRACION 0000052 /2023

Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

RECURRENTE/S D/ña DIRECCION000.

ABOGADO/A:JORGE SARAZA GRANADOS

RECURRIDO/S D/ña:DELEGACIÓN TERRITORIAL EN GUADALAJARA DE LA DIRECCION GENERAL DE TRABAJO

ABOGADO/A:ABOGADO DEL ESTADO

Magistrado Ponente: D. JOSE MONTIEL GONZALEZ

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. JOSE MONTIEL GONZALEZ

Dª.MARIA ISABEL SERRANO NIETO

Dª.ETHEL HONRUBIA GOMEZ

En Albacete, a siete de noviembre de dos mil veinticuatro.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Segunda de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

- SENTENCIA Nº 1709/2024 -

En el RECURSO DE SUPLICACION número 1227/23,sobre derechos Seguridad Social, formalizado por la representación de DIRECCION000, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Guadalajara, en los autos número 52/23, siendo recurridos DELEGACIÓN TERRITORIAL EN GUADALAJARA DE LA DIRECCIÓN DE TRABAJO; y en el que ha actuado como Magistrado-Ponente D. José Montiel González, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-Que con fecha 02/08/23, se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número 2 de Guadalajara, en los autos número 52/23, cuya parte dispositiva establece:

«DESESTIMO INTEGRAMENTE la demanda origen de las presentes actuaciones interpuesta por la empresa DIRECCION000 contra DELEGACIÓN TERRORIAL EN GUADALAJARA DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE TRABAJO, declarando ajustada a derecho la resolución administrativa por la que se impuso sanción por infracción muy grave de la LISOS a la empresa demandante.»

SEGUNDO.-Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:

«PRIMERO. - Con fecha 28/01/2021 el Inspector de Trabajo levantó Acta de Infracción a la empresa DIRECCION000., con NIF NUM000, domiciliada en DIRECCION001 de DIRECCION002 (Guadalajara). En la referida Acta de hizo constar en cuanto a las actuaciones inspectoras practicadas que el día 6 de mayo de 2020 se realizó visita de Inspección al centro de trabajo de la empresa sito en DIRECCION001 de DIRECCION002, realizándose la visita al centro de trabajo, por el Inspector de Trabajo en compañía de Don Jose Francisco, director de operaciones.

En la visita de inspección se mantuvo entrevista de manera individualizada con los trabajadores presentes en dicho momento en el centro de trabajo. La actuación tuvo por objeto comprobar la ejecución del expediente de regulación de empleo por fuerza mayor que tenía aprobado la empresa. Se entrevistó a los trabajadores que constan en el Acta de infracción a cuyo contenido me remito.

Se solicitó a la empresa que aportase la siguiente documentación:

-Calendario laboral de 2020.

-Solicitud del expediente de regulación de empleo y cuadrante inicial de afectación a cada uno de los trabajadores así como resolución de la autoridad laboral.

-Comunicaciones del fin del expediente de regulación de empleo, de los trabajadores que ya lo hayan finalizado, tanto al Servicio de Empleo como a la Tesorería General de la Seguridad Social.

-Registros de Jornada desde el inicio del expediente de regulación de empleo al día de la visita inspectora.

Con fecha 13 de mayo de 2020 la empresa remitió documentación consistente en Resolución del Expediente de Regulación de Empleo, Calendario del año 2020, Registros de Jornada desde el 13 de abril al 6 de mayo de 2020.

-Comunicaciones al servicio público de empleo, autoridad laboral y Tesorería General de la Seguridad Social de los trabajadores que han ido sacando del Expediente de Regulación de Empleo.

El 28 de mayo de 2020 se solicitó a la empresa remisión de registros de jornada de trabajo desde el día de la visita inspectora hasta el último día de vigencia del expediente de regulación de empleo, remitiendo la empresa el 2 de junio de 2020, por correo electrónico, registros de jornada del 7 a l1 de mayo de 2020, momento en que se rescataron del expediente de regulación de empleo los últimos trabajadores.

Se requirió a la empresa calendario inicial comunicado de suspensiones y reducciones de jornada, así como variaciones sobre el mismo comunicadas al Servicio Público de Empleo. En conversación telefónica con Bernarda, de recursos humanos, indicó que no existía ese calendario inicial, expresó que había sentencia judicial a la impugnación del expediente de regulación de empleo que se remitió. Se solicitaron por la Inspección de Trabajo remisión de recibos de pagos de salarios a los trabajadores incluidos en el expediente de regulación de empleo de los meses de abril y mayo.

El 29 de septiembre de 2020 la empresa remitió a la Inspectora la Resolución administrativa de la autoridad laboral al recurso interpuesto por el Comité de Empresa frente a la autorización del expediente de regulación de empleo por fuerza mayor y sentencia judicial dictada sobre impugnación del expediente de regulación de empleo.

El 15 de octubre de 2020 la empresa remitió por correo electrónico recibos de pagos de salarios de abril y mayo de 2020.

El 1 de diciembre de 2020 el Servicio Público de Empleo, a solicitud de la Inspectora de Trabajo, remitió información de las prestaciones percibidas por los trabajadores como consecuencia del expediente de regulación de empleo y el 4 de diciembre de 2020 la empresa remitió a la Inspección de Trabajo recibos de pagos de salarios de abril y mayo de una serie de trabajadores que no había n sido remitidos así como el informe de datos de cotización de trabajadores de reducción de jornada por cuidado de hijos.

El 21 de enero se remitió reducción de jornada del trabajador Amador.

El 22 de enero de 2021 comparecieron en las Oficinas de Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Guadalajara Doña Bernarda responsable de RRHH de la empresa y la trabajadora Benita del mismo departamento, para aclarar extremos remitiéndonos a lo que consta en el Acta de Infracción de la Inspección de Trabajo.

Los HECHOS COMPROBADOS por la Inspección de Trabajo son los siguientes:

a) La empresa DIRECCION000. con CIF NUM000 y código de cuenta de cotización NUM001, con CNAE 4649 comercio al por mayor de otros artículos de uso doméstico, solicitó el 13 de abril de 2020 un expediente de regulación de empleo por fuerza mayor ante la autoridad laboral para la suspensión de la relación laboral de 143 trabajadores como consecuencia de la crisis producida por la COVID-19.

El día 16 de abril de 2020, se dicta resolución constatando la fuerza mayor que da lugar al expediente de regulación de empleo ERE- NUM002 por la autoridad laboral.

b) El calendario laboral para el año 2020 recoge que la jornada semanal es de lunes a viernes, y se recoge que el día 1 de mayo es festivo.

c) No se aporta concreción de las medidas, si se aporta relación Excel con los trabajadores afectados por la suspensión de contratos de trabajo y los afectados por reducción de jornada y el porcentaje de reducción de esta, pero no se concretan los días en los que se van a ver afectados inicialmente los trabajadores ni los horarios en que van a trabajar.

d) Analizada la documentación aportada por la empresa, y las bases de datos de la Seguridad Social y del Servicio Público de Empleo se comprueba lo siguiente:

- Luis Angel, con NIE NUM003, ha estado es situación de reducción de jornada por el expediente de regulación de empleo de un 50% del 13 al 23 de abril de

2020 según consta en las bases de datos de la TGSS y el SEPE. El trabajador está contratado a tiempo completo. Se comprueba según los fichajes que el trabajador haa

Prestado servicios en la empresa de 8:09 horas el día 13, 8:09 horas el día 14, 8:07

horas el día 15, 8:19 horas el día 20, 8:18 horas el día 21 y 8:20 horas el día 22 de

abril, no habiendo prestado servicios los días 16, 17 y 23 de abril, por lo que la

reducción de jornada efectiva ha sido inferior al 50% que había sido comunicada por la

empresa.

- Valle, con DNI nº NUM004, ha estado en

situación de reducción de jornada por expediente de regulación de empleo de un 50%

del 13 al 21 de abril de 2020 según lo comunicado a las administraciones públicas. La

trabajadora está contratada con un contrato indefinido a tiempo completo, con una

reducción de jornada por cuidado de hijos, siendo su jornada del 87,5%. Se

comprueba en los fichajes de que la trabajadora ha prestado servicios en la empresa

de 6:59 horas el día 13, 7:07 horas el día 14, 6:59 horas el día 15, 7:09 horas el día

16, 7:15 horas el día 17, 6:49 horas el día 20, y 7:10 horas el día 21 de abril, por lo que

ha prestado servicios durante todo el periodo comunicado de reducción de jornada del

expediente de regulación de empleo.

- Borja, con DNI nº NUM005, ha estado es situación de

reducción de jornada por el expediente de regulación de empleo de un 50% del 13 al

21 de abril de 2020 conforme ha sido comunicado a las administraciones públicas. El

trabajador está contratado a tiempo completo. Se comprueba según los fichajes que el

trabajador ha prestado servicios en la empresa 8:05 el día 13, 8:02 horas el día 14,

8:02 horas el día 15, 8:01 horas el día 16, 8:02 horas el día 17, 8:03 horas el día 20 y

8:03 horas el día 21 de abril, por lo que ha prestado servicios a tiempo completo

durante todo el periodo que ha sido comunicado como de reducción de jornada por

expediente de regulación de empleo.

- Moises, con DNI nº NUM006, ha estado en situación

de reducción de jornada por el expediente de regulación de empleo de un 50% del 13

al 21 de abril de 2020 según las bases de datos de la TGSS y el SEPE. El trabajador

está contratado a tiempo completo. Sin embargo se comprueba según los fichajes que

el trabajador ha prestado servicios en la empresa de 8:09 horas el día 14, 8:05 horas

el día 15, 8:05 horas el día 16, 8:07 horas el día 17, 8:05 horas el día 20 y 8:04 horas

el día 21 de abril, por lo que ha prestado servicios a tiempo completo durante casi todo

el periodo que ha sido comunicado como de reducción de jornada por expediente de

regulación de empleo, ya que el único día sin prestar servicios ha sido el día 13 de

abril, por lo que la reducción efectivamente practicada ha sido inferior al 50%

comunicado.

- Adela, con DNI nº NUM007, según consta en las

bases de datos la trabajadora estuvo en expediente de reducción de jornada desde el

13 de abril hasta el 30 de septiembre de 2020, pero se comprueba que la empresa

comunicó al SEPE el final del expediente el 21 de abril de 2020, por lo que del 13 al 22

de abril de 2020 ha estado con una reducción de jornada del 50%. La trabajadora está

contratada a tiempo completo. Se comprueba según los fichajes que la trabajadora ha

prestado servicios en la empresa 8:12 horas el día 13, 8:14 horas el día 14, 8:07 horas

el día 15, 8:07 horas el día 16, 8:05 horas el día 17, 8:16 horas el día 20 y 8:01 horas el día 1 de abril, por lo que ha prestado servicios a tiempo completo durante todo el periodo que ha sido comunicado como de reducción de jornada por expediente de regulación de empleo.

- Celestino, con DNI nº NUM008, ha estado en situación de reducción de jornada del 50% por expediente de regulación de empleo del 13 al 21 de abril de 2020, conforme se comunica a la administración pública. El trabajador está contratado con un contrato a tiempo completo. Sin embargo se comprueba en los fichajes que el trabajador ha prestado servicios en la empresa 8:26 horas el día 13, 8:29 horas el día 14, 8:28 horas 15, 8:35 horas el día 16, 8:24 horas el día 17, 8:27 horas el día 20 y 8:28 horas 21 de abril, por lo que ha prestado servicios tiempo completo durante todo el periodo que la empresa comunicó como de reducción de jornada por el expediente de regulación de empleo.

- Amador, con NIE nº NUM009·, ha estado en situación de reducción de jornada del 50% por expediente de regulación de empleo de l13 al 21 de abril de 2020, conforme se comunica a la Administración Pública. El trabajador está contratado con un contrato completo con reducción de jornada por cuidado de hijos reduciendo la jornada a 7 horas diarias lo que supone la realización de 87,5% sobre la jornada habitual. Sin embargo se comprueba en los fichajes que el trabajador ha prestado servicios en la empresa de 8:08 horas el día 13; 8:05 horas el día 14; 8:09 horas el día 15; 8:09 horas el día 16; 8:09 horas el día 17: 8:09 horas el día 20 y 8:07 horas el día 12 de abril, por lo que ha prestado servicios tiempo completo durante todo el tiempo en que la empresa comunicó como de reducción de jornada por el expediente de regulación de empleo.

- Argimiro, con DNI nº NUM010, ha estado en situación de reducción de jornada por el expediente de regulación de empleo de un 50%, del 13 al 21 de abril de 2020 según las bases de datos de la TGSS y el SEPE. El trabajador está contratado a tiempo complto. Sin embargo se comprueba según los fichajes que el trabajador ha prestado servicios en la empresa de 8:11 hora el día 14; 08:07 horas el día 15; 8:00 horas el día 16; 8:06 horas el día 17 y 8:07 horas el día 21 de abril, por lo que ha prestado servicios a tiempo completo durante casi todo el periodo que ha sido comunicado como de reducción de jornada por expediente de regulación de empleo, ya que los únicos días sin prestar servicios han sido los días 13 y 20 de abril por lo que la reducción efectivamente practicada ha sido inferior al 50% comunicado.

- Jesús Manuel, con DNI nº NUM011 ha estado en situación de reducción de jornada por el expediente de regulación de empleo de un 50%, del 13 al 26 de abril de 2020 según las bases de la TGSS y el SEPE. El trabajador está contratado a tiempo compleo. Sin embargo se comprueba según los fichajes que el trabajador ha prestado servicios en la empresa más de 9 horas diarias, los días 13, 14, 15, 16, 17 y 20 de abril y 7 horas y 30 minutos el día 21 de abril, por lo que los únicos días sin prestar servicios han sido los días 22, 23 y 24 de abril, por lo que la reducción efectivamente practicada ha sido inferior al 50% comunicado.

- Marisa con NIE nº NUM012, según consta en las bases de datos la trabajadora estuvo en expediente de reducción de jornada dese el 13 de abril hasta el 30 de septiembre de 2020, pero se comprueba que la empresa comunicó al SEPE el final del expediente el 26 de abril de 2020, por lo que del 13 al 22 de abril de 2020 ha estado con una reducción de jornada del 25%. La trabajadora está contratada a tiempo completo con reducción de jornada por cuidado de hijos de una hora diaria. Se comprueba según los fichajes que la trabajadora ha prestado servicios en la empresa 7:29 horas el día 13; 7:11 horas el día 14, 7:15 horas el día 15; 7:12 horas el día 16; 7:12 horas el día 17, 7:14 horas el día 20, 7:16 horas el día 21, 7:15 horas el día 22, 7:15 horas el día 23 y 7:11 horas el día 24 de abril, por lo que ha prestado servicios a tiempo completo durante todo el periodo que ha sido comunicado como de reducción de jornada por expediente de regulación de empleo.

- Amalia, con DNI nº NUM013, ha estado en situación de reducción de jornada del 50% por expediente de regulación de empleo del 13 al 26 de abril de 2020, conforme se comunica a la administración pública. La trabajadora está contratada con un contrato a tiempo completo con reducción de jornada por cuidado de hijos, realizando una jornada 70,13%. Sin embargo, se comprueba en los fichajes que la trabajadora en la empresa 6:47 horas el día 13, 6:51 horas el día 14, 6:49 horas el día 15, 6:44 horas el día 16, 6:54 horas el día 17, 6:45 horas el día 20, 6:50 horas el día 21, 6:48 horas el día 22 y 6:45 horas el día 23 de abril, siendo que el único día que no ha prestado servicios el día 24 de abril, por lo que la reducción efectivamente practicada ha sido inferior al 50% comunicado.

Celestina, con DNI nº NUM014, ha estado en situación de reducción de jornada por el expediente de regulación de empleo de un 50% del 13 al 23 de abril de 2020 según las bases de datos de la TGSS y el SEPE. La trabajadora está contratada a tiempo completo. Sin embargo se comprueba según los fichajes que la trabajadora ha prestado servicios en la empresa 8:10 horas el día 13, 8:07 horas el día 14, 8:06 horas el día 15, 8:16 horas el día 20, 8:09 horas el día 21 y 8:09 horas el día 22 de abril, por lo que los únicos días sin prestar servicios han sido los días 16, 17 y 23 de abril, por lo que la reducción efectivamente practicada ha sido inferior al 50% comunicado.

Saturnino, con DNI nº NUM015, ha estado en situación de reducción de jornada del 50% por expediente de regulación de empleo los días 22 y 23 de abril de 2020, conforme se comunica a la administración pública. El trabajador está contratado con un contrato a tiempo completo. Sin embargo se comprueba en fichajes que el trabajador ha prestado servicios en la empresa 8:13 horas el día 22 y 8:09 horas el día 23 de abril, por lo que ha prestado servicios a tiempo completo durante todo el periodo que la empresa comunicó como de reducción de jornada por el expediente de regulación de empleo.

Gonzalo, con DNI nº NUM016, ha estado en situación de reducción de jornada del 50% por expediente de regulación de empleo del 13 al 21 de abril de 2020, conforme se comunica a la administración pública. El trabajador está contratado con un contrato a tiempo completo. Sin embargo, se comprueba en los

fichajes que el trabajador ha prestado servicios en la empresa 8:10 horas el día 13; 8:11 horas el día 14, 8:07 horas el día 15, 8:03 horas el día 16, 8:05 horas el día 17, 8:06 horas el día 20 y 8:06 horas el día 21 de abril, por lo que ha prestado servicios a tiempo completo durante todo el periodo que la empresa comunicó como de reducción de jornada por el expediente de regulación de empleo.

- Isidora, con NIE nº NUM017, ha estado en situación de reducción de jornada del 50% por expediente de regulación de empleo 13 al 21 de abril de 2020, conforme se comunica a la administración pública. La trabajadora está contratada con un contrato a tiempo completo. Sin embargo, se comprueba en los fichajes que la trabajadora ha prestado servicios en la empresa 8:09 horas el deía 13, 8:09 horas el día 14, 8:11 horas el día 15, 8:12 horas el día 10 y 8:11 horas el día 21 de abril, por lo que ha prestado servicios a tiempo completo durante todo el periodo que la empresa comunicó como de reducción de jornada por el expediente de regulación de empleo.

Según Acta de Inspección de Trabajo se comprobó que los trabajadores referenciados habían percibido la prestación por desempleo por el periodo comunicado como de reducción de jornada por expediente de regulación de empleo.

Los trabajadores según Acta de Infracción de Inspección no han sido retribuidos por la empresa por la totalidad de la jornada realizada en abril de 2020.

Se comprobó en la base de datos de la Seguridad Social que la empresa aplicó las exenciones de cuotas de la Seguridad Social establecidas en el artículo 24 8/2020 de 17 de marzo de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19.

Concluye el Acta de Infracción de la Inspección de Trabajo que la empresa ha facilitado datos falsos o inexactos al servicio público de empleo, al comunicar al mismo que los trabajadores referenciados iban a encontrarse en situación de reducción de jornada como consecuencia del expediente de regulación de empleo por fuerza mayor autorizado, sin que los mismos hayan reducido su jornada o lo hayan hecho en una proporción inferior a la comunicada, lo que ha generado prestaciones por desempleo en favor de esos trabajadores, causando perjuicios económicos a las arcas públicas.

Se consideraron como preceptos infringidos por la infracción administrativa del empresario DIRECCION000. a sancionar de acuerdo con lo dispuesto en el art. 20 del TR de la LISOS aprobado por RD Legislativo 5/2000, de 4 de agosto.

Se expresó por la Inspección de Trabajo en el Acta de Infracción que dichos hechos consistentes en efectuar declaraciones o facilitar, comunicar o consignar datos falsos o inexactos que den lugar a que las personas trabajadoras obtengan o disfruten indebidamente de prestaciones suponen una infracción del artículo 298 h) del TRLGSS y del artículo 22.1 y 2 del Real Decreto 625/1985, de 2 de abril por el que se desarrolla la Ley 31/1984, de 2 de agosto de protección por desempleo, todo ello relacionado con lo previsto en el art. 22.1 del Real Decreto Ley 8/2020 de 17 de marzo de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 y con lo previsto en el art. 6.4 del Código Civil (proscripción del fraude de ley) y el artículo 7.2 de la misma norma (proscripción del abuso de derecho y del uso antisocial del mismo). Se expresó que dicha infracción está tipificada como MUY GRAVE en el artículo 23.1.c. del TR de la LISOS y que conforme a lo establecido en el artículo 22.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , se entiende que el empresario incurre en una infracción por cada uno de los trabajadores que hayan obtenido o disfrutado fraudulentamente de las prestaciones de la Seguridad Social, así como que, de conformidad con los criterios recogidos en el art. 39.2 y 6 del TRLISOS la sanción se proponía en el grado MÍNIMO, en la cuantía prevista en el art. 40.1.c) de dicho Texto Refundido. Se propuso la imposición de una sanción por importe de NOVENTA Y TRES MIL SETECIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS. Asimismo el empresario responderá solidariamente de la devolución de las cantidades indebidamente percibidas por los trabajadores. No obstante cuando en el carácter indebido de la percepción no medie dolo o culpa del trabajador ,dicha responsabilidad será directa y única en caso de infracciones tipificadas en el art. 23.1.c) del TR de la LISOS .

SEGUNDO. -Por la empresa con fecha 22 de febrero de 2021 se formularon Alegaciones según constan en el Expediente Administrativo.

TERCERO. -Por la Inspección de Trabajo se presentó Informe a las alegaciones formuladas por la empresa de fecha 19 de marzo de 2021.

Conferido trámite de audiencia del informe de la Inspección de Trabajo por la empresa se formularon alegaciones según consta en el Expediente Administrativo.

CUARTO. - Con fecha 28 de enero de 2021 se emitió Propuesta de Resolución, dictándose Resolución de fecha 7 de junio de 2021 en la que se impuso sanción de 93.765,00 euros (resultado de multiplicar la sanción individual por cada uno de los trabajadores afectados en los hechos comprobados por la Inspectora de Trabajo).

En la Resolución de fecha 7 de junio de 2021 del Jefe de Inspección de Trabajo y Seguridad Social- Jefe de la Unidad Especializada en el Área de la oficina Nacional de Lucha contra el Fraude, cuyos antecedentes de hecho damos por reproducidos, en aras a la brevedad y con remisión a lo que obra en el expediente, en su fundamentación jurídica se expresa:

"PRIMERO.- Este Jefe de Inspección de Trabajo y Seguridad Social -Jefe/a de la Unidad Especializada en el área de la Oficina Nacional de Lucha contra el Fraude, es competente para la Resolución del presente expediente, en virtud de los artículos 4 y 20 del Real Decreto 928/1988 de 14 de mayo y Disposición Transitoria Segunda del Real Decreto 772/2011 de 3 de junio (BOE de 21 de junio) en relación con el artículo 48.1 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

SEGUNDO.- El acta de infracción se ha extendido conforme a lo dispuesto en el artículo 53 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto y cumple los requisitos exigidos por el 14.1 del Real Decreto 928/1988 en redacción dada por el Real Decreto 772/2011, de 3 de junio (BOE de 21 de junio).

TERCERO.- A tenor de lo dispuesto en el art. 23 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social (BOE de 22 de julio), art. 52.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000 y art. 15 del Real Decreto 928/1998 , las actas de Inspección de Trabajo y Seguridad Social están dotadas de presunción de certeza salvo prueba en contrario.

CUARTO.- Recibida la propuesta de resolución del procedimiento sancionador correspondiente al acta de infracción de la presente resolución, en que se concluye que la empresa DIRECCION000. proporcionó datos falsos o inexactos al Servicio Público de Empleo Estatal que dieron lugar a la obtención o disfrute indebido de prestaciones por desempleo, teniendo en cuenta las comprobaciones practicadas reflejadas en el acta de infracción, las alegaciones formuladas por la empresa y el informe ampliatorio emitido por la inspectora actuante, quedan acreditados los siguientes hechos:

-La empresa solicita el día 13 de abril de 2020 ERTE por fuerza mayor como consecuencia de la crisis producida por la COVID-19, afectando la medida a 143 trabajadores, de los cuales 84 se vieron afectados por una reducción de jornada. El día 16 de abril de 2020 se dicta resolución por la autoridad laboral por la que se constata la fuerza mayor alegada por la empresa desde el 14 de marzo de 2020 aplicando las medidas de regulación temporal de empleo a partir del 13 de abril de 2020.

-la empresa acuerda con el comité de empresa que las reducciones de jornada se acumulen en semanas alternas para evitar aglomeraciones en el centro de trabajo.

-La empresa comunica a la autoridad laboral y al SEPE los porcentajes de reducción de jornada de los trabajadores afectados que prevé aplicar durante la vigencia de la medida temporal.

-La empresa no comunica a la autoridad laboral ni a la entidad gestora de la prestación por desempleo la concreción o distribución horaria de la prestación de servicios de cada uno de los trabajadores afectados por la medida de reducción de jornada temporal.

-El día 24 de abril de 2020, por motivos de producción y reinicio de la actividad, la empresa comunica al SEPE la baja en las prestaciones por desempleo de los trabajadores referidos en el acta de infracción por renuncia al ERTE, con fechas de desafección entre el 22 de abril al 27 de abril de 2020, dependiendo de los trabajadores.

-Como consecuencia de lo anterior, durante la vigencia del ERTE quince trabajadores afectados por la medida de reducción de jornada por fuerza mayor prestan servicios a tiempo completo o en una jornada superior a la comunicada inicialmente al SEPE.

-La empresa no comunica al SEPE las variaciones producidas en las reducciones de jornada de los trabajadores referidos anteriormente ni durante la vigencia del ERTE ni una vez comunicada la baja en la prestación por desempleo.

-Los trabajadores referidos anteriormente percibieron prestación por desempleo por ERTE fuerza mayor COVID-19 en la proporción correspondiente a la reducción de jornada comunicada al SEPE desde el inicio de las medidas de regulación de empleo hasta la fecha de desafección de la misma.

-Los trabajadores anteriores no percibieron retribución alguna correspondiente a la jornada efectivamente realizada durante el mes de abril/2020.

-La empresa acuerda con el comité de empresa compensar el débito horario derivado del permiso retribuido recuperable impuesto por Real Decreto Ley 10/2020, de 29 de marzo, con las horas realizadas de más por los trabajadores referidos anteriormente durante la vigencia del ERTE.

-La empresa disfrutó de exoneraciones en las cuotas de la Seguridad Social establecidas en el artículo 24 del Real Decreto Ley 8/2020, de 17 de marzo , de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, por los quince trabajadores referidos.

En este caso no se puede sostener que se haya producido una simple modificación horaria o distribución horaria de la jornada como así pretende justificar la empresa, máxime cuando ésta no se comunicó a la entidad gestora, como así se reconoce por la empresa, sino que lo que se ha producido es una modificación del porcentaje de la reducción de jornada comunicada, o incluso la inexistencia de la reducción de jornada efectiva en algunos trabajadores, como así acredita la inspectora actuante con las horas trabajadas por cada trabajador afectado durante el periodo de vigencia del ERTE, pues si la empresa distribuyó la reducción de jornada acumulándola en semanas alternas, sin haberlo puesto en conocimiento del SEPE, rescatado a los trabajadores antes de la finalización del periodo de referencia para acumulación de la reducción de jornada por semanas alternas, ese rescate anticipado conlleva que los trabajadores prestaron servicios en una jornada superior a la prevista o incluso a tiempo completo durante el periodo de vigencia de la medida, sin haber disfrutado la semana o fracción de la misma correspondiente a la reducción de jornada acumulada, circunstancia que repercute en el cómputo de la jornada efectivamente realizada durante la vigencia del ERTE, y por consiguiente, en el porcentaje de reducción de jornada, siendo finalmente inferior al comunicado o inexistente en algunos casos.

Por otro lado señalar que de haberse producido una simple modificación de la distribución horaria no habría existido la necesidad de haber adoptado un acuerdo con los representantes legales de los trabajadores para compensar la realización de horas de más durante la vigencia del ERTE, como así reconoce la empresa.

El hecho de que se compensen las horas realizadas de más durante la vigencia del ERTE con el descanso del permiso retribuido recuperable en vez de haberlas retribuido, no supone que no hubieran realizado una jornada superior a la comunicada, pues la forma de compensación no evita que los trabajadores hayan prestado servicios durante el ERTE en una jornada superior a la comunicada al SEPE, porque precisamente su compensación supone la realización de una jornada superior a la que les hubiera correspondido realizar durante el ERTE. Así, pues, el mero hecho de reconocer su compensación, ya sea mediante descanso o retribución, conlleva implícitamente el reconocimiento de una prestación de servicios indebida o superior a la jornada comunicada al SEPE durante el ERTE.

Al comprobar que los quince trabajadores relacionados en el acta de infracción prestaron servicios a tiempo completo o en una jornada superior a la comunicada al SEPE durante la vigencia del ERTE sin que la empresa hubiera comunicado dicha circunstancia al SEPE, spone que los trabajadores percibieron indebidamente prestaciones por desempleo, o al menos en una cuantía superior a las que les hubiera correspondido.

En consecuencia, de la valoración conjunta de los hechos acreditados en el procedimiento permite concluir, en virtud de prueba indiciaria, que la empresa DIRECCION000. proporcionó datos falsos e inexactos al SEPE, al comunicar que los trabajadores referenciados iban a encontrarse en situación de reducción de jornada como consecuencia del expediente de regulación de empleo sin que los mismos hayan reducido su jornada o lo hayan hecho en una proporción inferior a la comunicada, lo que ha generado la obtención indebida de prestaciones por desempleo a favor de esos trabajadores.

QUINTO. Delimitados los hechos acreditados en el procedimiento sancionador, se ha de analizar si los mismos son constitutivos de infracción administrativa en el orden social.

La empresa refiere que los hechos comprobados se adaptan a la infracción leve tipificada en el artículo 21.4 de la LISOS al considerar que lo único que se le puede imputar es haber consignado datos inexactos, o subsidiariamente en el artículo 22.13 de la LISOS , por no haber comunicado la distribución horaria de la jornada o la actualización de los horarios, pero en ningún caso a la infracción propuesta tipificada como muy grave en el artículo 23.1.c) de la LISOS , ya sea en la redacción actual, al no encontrarse vigente en la fecha de la comisión de la infracción (13/04/2020), o en su redacción vigente en dicha fecha, al no existir intencionalidad o ánimo fraudulento.

En primer lugar, señalar que el artículo 21.4 de la LISOS tipifica como infracción leve "No facilitar o comunicar fuera de plazo a las entidades correspondientes los datos, certificaciones y declaraciones que estén obligados a proporcionar u omitirlos o consignarlos inexactamente". No obstante, en este caso, esos datos que reconoce la empresa al menos como inexactos han dado lugar a la obtención indebida de prestaciones de desempleo por los trabajadores afectados.

En este sentido precisar que parece que es deseo del legislador calificar como una infracción muy grave la conducta de proporcionar datos inexactos cuando éstos tienen efecto en la obtención indebida de prestaciones del Sistema de la Seguridad Social, tipificando la conducta en el artículo 23.1.c) de la LISOS ; por lo que los hechos acreditados no se ajustan a la tipificación propuesta por la empresa, infracción leve del artículo 21.4 de la LISOS , en cuanto supondría obviar el acceso indebido a las prestaciones por desempleo.

Descartada la comisión de la infracción leve tipificada en el artículo 21.4 de la LISOS procede analizar si los hechos comprobados tienen encaje en la infracción grave tipificada 22.13 de la LISOS, como así propone la empresa subsidiariamente, o en la infracción muy grave tipificada del artículo 23.1.c) de la LISOS , como así califica la Inspectora actuante en el acta de infracción.

El hecho de no comunicar a la entidad gestora de la prestación por desempleo la concreción o distribución horaria de la reducción de jornada de cada uno de los trabajadores afectados por la medida de reducción de la jornada temporal y/o la variación de la distribución comunicada con carácter previo a que se produzca la variación, como hecho aislado, podría constituir la comisión de una infracción administrativa grave en materia de Seguridad Social, tipificada en el artículo 22.13 de la LISOS .

Sin embargo, en este caso no podemos olvidar que la empresa, además de no comunicar la distribución horaria de la reducción de jornada no comunicó la variación de los porcentajes de la reducción de jornada, omisión que supone que los porcentajes de reducción de jornada comunicados al SEPE al inicio del ERTE no sean reales o exactos, debiendo ser calificados de falsos o inexactos. Si además tenemos en cuenta que dichas reducciones de jornadas, falsas o inexactas, han dado lugar a la obtención indebida de prestaciones por desempleo, podemos afirmar que concurren los presupuestos o elementos necesarios para considerar que la empresa incurrió en comisión de la infracción muy grave en materia de Seguridad Social tipificada en el artículo 23.1.c) de la LISOS .

De esta manera, la comisión de la infracción grave por no comunicar la distribución horaria de la reducción de jornada de cada uno de los trabajadores afectados por el ERTE, es un hecho indiciario, que junto con el resto de hechos comprobados, permiten determinar la comisión de una infracción en virtud de prueba indiciaria, en este caso una infracción muy grave establecida en el artículo 23.1.c) de la LISOS motivo por el que se desestima la tipificación subsidiaria del artículo 22.13 de la LISOS propuesta por la empresa, pues en ese caso se estaría utilizando un mismo hecho para sancionar a la empresa por dos infracciones distintas.

Respecto a la infracción del artículo 23.1.c), señalar que efectivamente, la redacción de la infracción tipificada en dicho precepto ha sido objeto de modificación por Real Decreto-Ley 15/2020, de 21 de abril . No obstante, no podemos olvidar que el régimen sancionador correspondiente a las solicitudes presentadas por las empresas que contuvieran falsedades o incorrecciones en relación con los ERTE por COVID-19 se reguló por primera vez con el Real Decreto Ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias en el ámbito laboral para paliar los efectos derivados del COVID-19, a través de la disposición adicional segunda, cuya redacción original, antes de su modificación por la disposición final 9ª del Real Decreto-Ley 15/2020, de 21 de abril , establecía:

"En aplicación de lo previsto en el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, las solicitudes presentadas por la empresa que contuvieran falsedades o incorrecciones en los datos facilitados darán lugar a las sanciones correspondientes (...) siempre que den lugar a la generación o percepción de prestaciones indebidas".

Teniendo en cuenta la evolución de las normas sancionadoras en relación al acceso a prestaciones por ERTE como consecuencia del COVID-19, podemos determinar que el legislador con el Real Decreto Ley 9/2020, de 27 de marzo, ya estableció como conducta sancionable, entre otras, la de presentar solicitudes empresariales que contuvieran falsedades o incorrecciones que dieran lugar a la generación u obtención indebida de prestaciones en aplicación de lo dispuesto en la LISOS, conducta que se incardina en la infracción tipificada en el artículo 23.1.c) de la LISOS, cuya redacción fue objeto de modificación el 21 de abril de 2020 con el Real Decreto-Ley 15/2020, con el objeto de reforzar el régimen sancionador que fue implementado por el Real Decreto Ley 9/2020, de 27 de marzo, como así se justifica en el preámbulo de dicho Real Decreto Ley: "Por otra parte, el Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, desarrolló un régimen sancionador adaptado a las circunstancias actuales con implementación de los mecanismos de control y sanción necesarios que eviten comportamientos fraudulentos en la percepción de las prestaciones. En el presente real decreto-ley se refuerzan estos mecanismos de control y sanción.

Es decir, la comunicación efectuada no tiene por objeto la eliminación del ánimo fraudulento como alega la empresa, circunstancia relevante para la empresa a efectos de determinar la aplicación del tipo infractor, sino la de introducir en la infracción la alusión correspondiente a la consignación o declaración de datos inexactos proporcionados por la empresa, con el objeto de reforzar el régimen sancionador establecido por la disposición adicional 2ª del Real Decreto 9/2020, de 27 de marzo .

Realizada la aclaración legislativa anterior, como la empresa denuncia la aplicación no vigente del precepto 23.1.c) de la LISOS, en primer lugar, debemos fijar la fecha de comisión de las infracciones para determinar qué precepto es aplicable:

Atendiendo a la redacción de la conducta tipificada actualmente en vigor, para cometer la infracción es necesario la concurrencia de tres elementos: (i) que la empresa comunique unos datos, (ii) que los datos sean falsos o inexactos y (iii) que esos datos falsos o inexactos den lugar a la obtención o disfrute indebido de prestaciones. De modo que, si los datos comunicados son falsos o inexactos, pero los trabajadores no obtienen o acceden a las prestaciones de la Seguridad Social por cualquier causa, la infracción no se habrá cometido. Por tanto, nos encontramos con una infracción que exige la concurrencia de tres presupuestos de hechos necesarios, debiendo señalar que esos hechos pueden producirse simultáneamente o en momentos temporales distintos. Es decir, los datos comunicados pueden ser falsos desde un inicio, desde que se declaran, cuando se tratan de datos pasados, proporcionando desde ese momento el acceso indebido a las prestaciones, o con posterioridad a la declaración, cuando se refieren a datos futuros, proporcionando el acceso indebido de las prestaciones, desde el momento en que se reputan como falsos, con independencia de la fecha de efectos económicos de las prestaciones, pues hasta el momento en que no se reputan como falsos los datos comunicados, el acceso a la prestación no puede comunicarse como indebido.

En el presente caso, para determinar la fecha de la comisión de la infracción, se ha de tener en cuenta que la infracción deriva principalmente de la concurrencia de dos hechos que no se producen en la misma fecha:

-Por un lado, la empresa comunica al SEPE el día 13/04/2020 los porcentajes de reducción de jornada de los trabajadores que van a estar afectos por la medida de regulación de empleo de reducción de jornada, fecha que coincide con los efectos económicos de las prestaciones por desempleo.

Se ha de precisar que en este momento no se pueden calificar ni como reales ni como falsas las reducciones de jornada comunicadas, sino como inciertas, al tratarse de unos datos de reducciones de jornadas previstas.

-Por otro lado, la empresa comunica al SEPE el 24/04/20 la desafección de los trabajadores sin poner en conocimiento de la entidad gestora la variación de los porcentajes de reducción de jornada o la inexistencia de la misma de determinados trabajadores durante la vigencia del ERTE, circunstancia que provoca la obtención indebida de las prestaciones por desempleo, momento temporal en el que se reputan como falsas las reducciones de jornada comunicadas el 13/04/2020.

De esta manera, se ha de concluir que en este caso el hecho determinante de comisión de la infracción se produce el 24/04/2020, una vez comunica la empresa la desafección de los trabajadores sin advertir al SEPE que ha existido una variación en las reducciones de la jornada, o la inexistencia de la misma, provocando el acceso indebido a las prestaciones por desempleo.

En consecuencia, a la vista de los hechos comprobados, nos encontramos con una infracción cuya comisión no deriva de un solo hecho, sino de una pluralidad de hechos que se producen en momentos temporales distintos, motivo por el que debemos atender a la fecha de los distintos hechos, pudiendo afirmar que la infracción se inicia el 13/04/2020, fecha de comunicación de las reducciones de jornada, que coinciden con los efectos económicos de las prestaciones por desempleo, y finalizada el 24/04/2020, fecha en la que se comunica la desafección del ERTE, sin advertir las variaciones producidas en la reducción de jornada, provocando el acceso o disfrute indebido a las prestaciones por desempleo, pues hasta el 24/04/2020 la empresa podría haber evitado la comisión de la infracción en tanto los datos de reducción de jornada que inicialmente comunicó al SEPE no se reputaban como falsos hasta esa fecha, por lo que se considera procedente la redacción del precepto tipificado aplicada por la Inspectora actuante en el acta de infracción, correspondiendo al momento en que se produce el hecho determinante de la comisión de la infracción (24/04/2020), sin perjuicio de que a efectos de declarar la responsabilidad de la empresa en la devolución de las prestaciones indebidas se haya tenido en cuenta la normativa vigente en la fecha de efectos económicos de las prestaciones (13/04/2020), al retrotraerse a un momento anterior en el que no existía tipificada dicha responsabilidad directa por tratarse de una norma más favorable para el sujeto infractor.

No obstante, señalar, que aunque se considerase que la fecha de la comisión de la infracción fuera el 13/04/2020, se estima que los hechos tienen encaje en la infracción tipificada en el artículo 23.1 c) de la LISOS en su redacción anterior al 23 de abril de 2020, pues, como señala la Inspectora actuante, tanto si se denomina "falseamiento de documentos" o bien "efectuar declaracione o facilitar, comunicar o consignar datos falsos", en ambas redacciones la infracción es la misma, que es la que se imputa a la empresa, siendo la única variación introducida la de facilitar los datos inexactos, con el objeto de reforzar el régimen sancionador establecido con anterioridad a través de la disposición adicional 2ª del Real Decreto Ley 9/2020, de 27 de marzo , pero que no es la infracción imputada a la empresa, ya que la empresa lo que hace es facilitar datos falsos (o falsear datos) a la Administración generándose prestaciones por desempleo indebidas o en cuantías superiores a las debidas.

Por la fundamentación anterior se considera que no se han vulnerado los principios de tipicidad, legalidad, seguridad jurídica, irretroactividad de las normas sancionadoras y tutela judicial efectiva regulados en los artículos 9.1 , 9.3 , 24 y 25.1 de la Constitución Española denunciados por la empresa.

SEXTO. En relación a la exigencia de intencionalidad o dolo en la comisión de esta infracción, antes de entrar a valorar la concurrencia de la misma en el presente caso, volver a incidir en que la modificación en la redacción del precepto tipificador efectuado por Real Decreto 15/2020, de 21 de abril, no afecta a esta circunstancia, pues como se puede apreciar de los preámbulos tanto del Real Decreto Ley 9/2020, de 27 de marzo, como del Real Decreto Ley 15/2020, de 21 de abril, la finalidad del régimen sancionador es evitar el uso fraudulento de los recursos públicos, sin que la modificación tenga por objeto otra cuestión distinta que la de reforzar el régimen sancionador, mediante la incorporación en el tipo infractor la conducta de proporcionar datos inexactos, ya que la conducta de proporcionar datos falsos ya se encontraba regulada con anterioridad.

En el preámbulo del Real Decreto Ley 9/2020, de 27 de marzo, se establece a este respecto que: "Por otro lado, este real decreto-ley prevé medidas que permitan proporcionar un equilibrio entre los recursos del sector público y las necesidades de respuesta de empresas y personas trabajadoras afectadas por la grave situación de crisis sanitaria por la que atravesamos. Todo ello, sin olvidar, la necesidad de implementar todos los mecanismos de control y de sanción necesarios, con el fin de evitar el uso fraudulento de los recursos públicos para finalidades ajenas a las vinculadas con su naturaleza y objetivo (...)".

Por su parte el Preámbulo del Real Decreto Ley 15/2020, de 21 de abril, establece a este respecto: (...) el Real-Decreto Ley 9/2020, de 27 de marzo desarrolló un régimen sancionador adaptado a las circunstancias actuales con la implementación de los mecanismos de control y sanción necesarios que eviten comportamientos fraudulentos en la percepción de las prestaciones. En el presente real decreto-ley se refuerzan estos mecanismos de control y sanción (...)".

Aclarado lo anterior, en este caso, se estima la concurrencia de intencionalidad o ánimo fraudulento por parte de la empresa porque no se puede obviar la existencia de hechos acreditados relevantes en la delimitación de la conducta, como son que la empresa:

-No abonó a los trabajadores la retribución correspondiente a la jornada efectivamente realizada durante la vigencia del ERTE.

-Acordó compensar la jornada realizada de más durante la vigencia del ERTE con la recuperación del permiso retribuido recuperable impuesto por el Real Decreto Ley 10/2020, de 29 de marzo.

Estos dos hechos permiten concluir que el permiso retribuido recuperable a cargo de la empresa fue finalmente financiado por el SEPE, a través de las prestaciones por desempleo por ERTE fuerza mayor COVID-19.

-Disfrutó indebidamente de las exoneraciones en las cuotas de la Seguridad Social establecidas en el artículo 24 del Real Decreto Ley 8/2020, de 17 de marzo , previstas para trabajadores afectos por ERTE fuerza mayor por COVID-19.

De no concurrir estos hechos se podría aceptar que la falta de comunicación de la variación de porcentajes de debió a un simple error no intencionado, como así alega la empresa, no obstante, en el presente caso concurre la existencia de intencionalidad en la omisión de la comunicación de la variación de los porcentajes de reducción de jornada de los trabajadores afectados porque la empresa era conocedora de que los trabajadores realizaron horas de más durante el ERTE no habiendo comunicado tal circunstancia al SEPE para evitar la obtención indebida de prestaciones, adoptando, por el contrario, un acuerdo compensatorio con trabajadores, a todas vistas fraudulento, con el objeto de eludir el pago de los salarios de los trabajadores y disfrutar indebidamente de las exenciones de cuotas.

A este respecto, se comparte el criterio de la Inspectora en el informe ampliatorio, debiendo resaltar que el fraude se comete con independencia del tamaño de la empresa y la cantidad defraudada, de hecho, la ley no vincula el fraude a la plantilla de la empresa ni a la cantidad indebidamente percibida para considerar cometida la infracción por fraude.

De esta manera no se puede aceptar la falta de motivación denunciada porque en el acta de infracción se recogen todos los hechos que permiten apreciar la intencionalidad o el ánimo fraudulento en la conducta de la empresa; por lo que se entiende que el acta está motivada y cumple con todos los requisitos legales establecidos para las actas de infracción en el artículo 14.1 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo por el que se aprueba el Reglamento General sobre Procedimientos para la Imposición de las Sanciones por Infracciones del Orden Social y para los Expedientes Liquidatorios de Cuotas de la Seguridad Social, sin que se produzca indefensión a la empresa.

Finalmente, referir que la sanción propuesta en acta de infracción es la mínima, de conformidad con lo establecido infracción artículo 40.1 c) de la LISOS en relación con lo establecido en el artículo 23.2 del mismo texto legal , al proceder a imponer una sanción por cada trabajador que haya obtenido o disfrutado indebidamente de prestaciones de la Seguridad Social en la cuantía mínima tramo inferior establecida en 6.251 euros, ascendiendo el importe total a 93.765 euros al afectar a quince trabajadores.

La Resolución expresada del Jefe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social-Jefe de la Unidad Especializada en el área de la Oficina Nacional de Lucha contra el Fraude acuerda: Confirmar la sanción inicialmente propuesta en el Acta de 93.765,00 € (NOVENTA Y TRES MIL SETECIENTOS SESENTA Y CINCO EUROS). Confirmar la responsabilidad solidaria del empresario de la devolución de las cantidades indebidamente percibidas por los trabajadores. No obstante, cuando en el carácter indebido de la percepción no medie dolo o culpa del trabajador, dicha responsabilidad será directa y única en caso de infracciones tipificadas en el artículo 23.1.c) del Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social aprobado por el RDL 5/2000, de 4 de agosto.

QUINTO.- Por la empresa DIRECCION000. se interpuso recurso de alzada ante el Director General de Trabajo contra la Resolución de 7 de junio de 2021 dictada por el Jefe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social - Jefe de la Unidad Especializada en el Área de la Oficina Nacional de Lucha contra el Fraude solicitando que se dictase resolución por la que se acordase alguno de los siguientes pronunciamientos: a) Se declare nula de pleno Derecho o, subsidiariamente anulable la resolución recurrida, y en consecuencia el Acta de Infracción levantada por quebranto del principio de tipicidad, legalidad, seguridad jurídica, irretroactividad de las normas sancionadoras y tutela judicial efectiva ( artículos 9.1 , 9.3 , 24 , 25.1 de la Constitución Española ), respecto de la infracción supuestamente cometida por la empresa. b) Subsidiariamente, se declare nula de pleno Derecho o, subsidiariamente anulable, la resolución recurrida y, en consecuencia, el Acta de Infracción, por falta de motivación y actividad probatoria, generadoras de indefensión ( artículo 24 de la Constitución Española ); c) subsidiariamente, se revoque la resolución dictada y, en consecuencia, el acta levantada como consecuencia de la ausencia de incumplimiento por parte de la empresa respecto de los hechos objeto de la sanción; d) subsidiariamente, se aplique el principio de proporcionalidad, la teoría gradualista y, como mínimo se rebaje el importe de la sanción en los términos anteriormente expuestos.

SEXTO. - Con fecha 2 de agosto de 2021 la Inspectora de Trabajo emitió Informe del siguiente tenor literal: "En las actuaciones inspectoras previas de comprobación, así como en el procedimiento sancionador no se ha excedido de los plazos establecidos para la caducidad.

El recurso de alzada se estima interpuesto en tiempo y forma según los plazos legales para que proceda su admisión.

Las alegaciones contenidas en el mencionado recurso de alzada no desvirtúan el fundamento de la Resolución recurrida, toda vez que, en esencia, reproducen anteriores alegaciones y éstas ya fueron objeto de análisis y suficientemente rebatidas por esta Inspección Provincial, lo que a nuestro juicio hace inviable su estimación. Por ello, entendemos que el mencionado recurso de alzada procede ser desestimado. Ello, no obstante, esa Dirección General resolverá".

SÉPTIMO. - Con fecha 7 de junio de 2021 la Directora General de Trabajo, a propuesta de la Subdirección General de Informes, Recursos y Publicaciones del Ministerio de Trabajo y Economía Social emitió resolución del siguiente tenor literal:

"Visto el recurso de alzada interpuesto ante esta Dirección General por la empresa interesada que al margen se cita, contra Resolución de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Guadalajara, de la que asimismo se ha hecho referencia y teniendo en consideración los siguientes»

TERCERO.-Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de DIRECCION000,, el cual fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del Magistrado Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Por la entidad DIRECCION000. se formuló demanda frente a la DELEGACIÓN TERRITORIAL EN GUADALAJARA de la DIRECCIÓN GENERAL DE TRABAJO postulando se declarase la nulidad o, subsidiariamente, la revocación de las resoluciones sancionadoras impugnadas, o se rebaje el importe de las sanciones administrativas impuestas.

La demanda se tramitó en el proceso 52/2023 del Juzgado de lo Social nº 2 de Guadalajara y concluyó por sentencia de 2 de agosto de 2023 que desestimó la demanda y absolvió a la demandada.

Frente a tal sentencia se ha interpuesto recurso de suplicación por la empresa demandante, instrumentado en un solo motivo de recurso destinado a la censura jurídica de la sentencia. El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.-En el único motivo de recurso, amparado en el art. 193 c) de la LRJS, se denuncia infracción del artículo 23.1.c), del Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto (LISOS), en relación con los artículos 9.1, 9.3, 24, 25.1 de la Constitución Española.

En síntesis, la parte recurrente funda su recurso sustancialmente en dos cuestiones. Por una parte, se afirma que los hechos que se describen en el acta de infracción levantada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social no se sustentan en argumentos sólidos sino en meras suposiciones, no se analiza por qué se entiende que la empresa recurrente haya cometido fraude, dolo o intencionalidad en la conducta descrita por la Inspección actuante, lo que ha conducido de hecho a presumir la existencia de un fraude que justificaría la sanción impuesta, que en realidad no ha resulta debidamente acreditado.

Por otra, se sostiene que la Inspectora actuante tipificó los hechos imputados conforme a lo dispuesto en el artículo 23.1.c) de la LISOS, pero dicho precepto tenía una redacción al tiempo en que se produjeron los hechos imputados (13 de abril de 2020) diferente a la que posteriormente le dio el Real Decreto-Ley 15/2020, de 21 de abril (BOE 22 de abril 2020), que entró en vigor en fecha 23 de abril de 2020. Con ello entiende que se vulnera los principios de tipicidad, legalidad, seguridad jurídica, irretroactividad de las normas sancionadoras y de tutela judicial efectiva respecto de la infracción administrativa imputada a la empresa en el momento en el que se produjeron los hechos.

1.-Como antecedentes del caso, según resulta del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia, con fecha 28/01/2021 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó Acta de Infracción a la empresa recurrente en la que en esencia se indica que la empresa DIRECCION000. solicitó el 13 de abril de 2020 un expediente de regulación de empleo por fuerza mayor ante la autoridad laboral para la suspensión de la relación laboral de 143 trabajadores como consecuencia de la crisis producida por la COVID 19. El día 16 de abril de 2020, se dicta resolución constatando la fuerza mayor que da lugar al expediente de regulación de empleo ERE- NUM002 por la autoridad laboral.

El día 6 de mayo de 2020 se gira visita por la Inspección de Trabajo para la comprobación de los datos relativos a expediente de regulación de empleo mencionado, lo que se lleva a cabo no solo mediante la comprobación de la documentación que le fue requerida, sino también mediante entrevista personal con los todos trabajadores existentes en ese momento en el centro de trabajo (la relación de los numerosos trabajadores entrevistados obra en la propia acta) para constatar si estuvo o no incluido en el ERE, reducción de jornada que se le aplicó, y momento en que fue sacado del expediente, a fin de cruzar toda esa información con las bases de datos de la Seguridad Social y del Servicio Público de Empleo Estatal, con el resultado que obra en el apartado 2.- HECHOS COMPROBADOS del Acta de Infracción, en la que se contiene una detallada relación de trabajadores, con especificación de la reducción de jornada aplicada en el expediente de regulación de empleo, comparándola con el tiempo de trabajo efectivamente realizado en los días afectados, mediante comprobación de los fichajes de las horas realizadas para cada día por cada trabajador.

De toda esa información se constata que la empresa ha facilitado datos inexactos al servicio público de empleo, al comunicar al mismo que los trabajadores referenciados iban a encontrarse en situación de reducción de jornada como consecuencia del expediente de regulación de empleo autorizado por fuerza mayor, sin que los mismos hayan reducido su jornada o lo hayan hecho en una proporción inferior a la comunicada, lo que ha generado prestaciones por desempleo en favor de esos trabajadores, causando perjuicios económicos al erario público, pues los trabajadores referenciados habían percibido la prestación por desempleo por el periodo comunicado como de reducción de jornada por expediente de regulación de empleo.

En particular, se facilita un listado de 15 trabajadores que prestaron servicios a tiempo completo o en una jornada superior a la comunicada al SEPE durante la vigencia del ERTE sin que la empresa hubiera comunicado posteriormente dicha circunstancia al SEPE, con la consecuencia de que los trabajadores percibieron indebidamente prestaciones por desempleo, o al menos en una cuantía superior a las que les hubiera correspondido.

La relación de trabajadores es la siguiente:

Luis Angel, ha estado es situación de reducción de jornada por el expediente de regulación de empleo de un 50% del 13 al 23 de abril de 2020 según consta en las bases de datos de la TGSS y el SEPE; pero se constató que la reducción de jornada efectiva ha sido inferior al 50% que había sido comunicada por la empresa.

Valle ha estado en situación de reducción de jornada por expediente de regulación de empleo de un 50% del 13 al 21 de abril de 2020 según lo comunicado a las administraciones públicas, pero en realidad ha prestado servicios durante todo el periodo comunicado de reducción de jornada del expediente de regulación de empleo.

Borja ha estado es situación de reducción de jornada por el expediente de regulación de empleo de un 50% del 13 al 21 de abril de 2020 conforme ha sido comunicado a las administraciones públicas, pero se comprobó que ha prestado servicios a tiempo completo durante todo el periodo que ha sido comunicado como de reducción de jornada por expediente de regulación de empleo.

Moises ha estado en situación de reducción de jornada por el expediente de regulación de empleo de un 50% del 13 al 21 de abril de 2020 según las bases de datos de la TGSS y el SEPE, pero ha prestado servicios a tiempo completo durante casi todo el periodo que ha sido comunicado como de reducción de jornada por expediente de regulación de empleo, ya que el único día sin prestar servicios ha sido el día 13 de abril, por lo que la reducción efectivamente practicada ha sido inferior al 50% comunicado.

Adela consta en las bases de datos que la trabajadora estuvo en expediente de reducción de jornada desde el 13 de abril hasta el 30 de septiembre de 2020, pero ha prestado servicios a tiempo completo durante todo el periodo que ha sido comunicado como de reducción de jornada por expediente de regulación de empleo.

Celestino, ha estado en situación de reducción de jornada del 50% por expediente de regulación de empleo del 13 al 21 de abril de 2020, conforme se comunica a la administración pública, pero en realidad ha prestado servicios tiempo completo durante todo el periodo que la empresa comunicó como de reducción de jornada por el expediente de regulación de empleo.

Amador, ha estado en situación de reducción de jornada del 50% por expediente de regulación de empleo de l13 al 21 de abril de 2020, conforme se comunica a la Administración Pública, aunque ha prestado servicios tiempo completo durante todo el tiempo en que la empresa comunicó como de reducción de jornada por el expediente de regulación de empleo.

Argimiro ha estado en situación de reducción de jornada por el expediente de regulación de empleo de un 50%, del 13 al 21 de abril de 2020 según las bases de datos de la TGSS y el SEPE, aunque se ha comprobado que ha prestado servicios a tiempo completo durante casi todo el

periodo que ha sido comunicado como de reducción de jornada por expediente de regulación de empleo, ya que los únicos días sin prestar servicios han sido los días 13 y 20 de abril por lo que la reducción efectivamente practicada ha sido inferior al 50% comunicado.

Jesús Manuel ha estado en situación de reducción de jornada por el expediente de regulación de empleo de un 50%, del 13 al 26 de abril de 2020 según las bases de la TGSS y el SEPE; pero la reducción efectivamente practicada ha sido inferior al 50% comunicado.

Marisa, según consta en las bases de datos la trabajadora estuvo en expediente de reducción de jornada dese el 13 de abril hasta el 30 de septiembre de 2020, peo en realidad ha prestado servicios a tiempo completo durante todo el periodo que ha sido comunicado como de reducción de jornada por expediente de regulación de empleo.

Amalia ha estado en situación de reducción de jornada del 50% por expediente de regulación de empleo del 13 al 26 de abril de 2020, conforme se comunica a la administración pública, aunque la reducción efectivamente practicada ha sido inferior al 50% comunicado.

Celestina, ha estado en situación de reducción de jornada por el expediente de regulación de empleo de un 50% del 13 al 23 de abril de 2020 según las bases de datos de la TGSS y el SEPE; pero los únicos días sin prestar servicios han sido los días 16, 17 y 23 de abril, por lo que la reducción efectivamente practicada ha sido inferior al 50% comunicado.

Saturnino ha estado en situación de reducción de jornada del 50% por expediente de regulación de empleo los días 22 y 23 de abril de 2020, conforme se comunica a la administración pública, pero se constató que ha prestado servicios a tiempo completo durante todo el periodo que la empresa comunicó como de reducción de jornada por el expediente de regulación de empleo.

Gonzalo ha estado en situación de reducción de jornada del 50% por expediente de regulación de empleo del 13 al 21 de abril de 2020, conforme se comunica a la administración pública, aunque en realidad ha prestado servicios a tiempo completo durante todo el periodo que la empresa comunicó como de reducción de jornada por el expediente de regulación de empleo.

Isidora ha estado en situación de reducción de jornada del 50% por expediente de regulación de empleo 13 al 21 de abril de 2020, conforme se comunica a la administración pública, pero ha prestado servicios a tiempo completo durante todo el periodo que la empresa comunicó como de reducción de jornada por el expediente de regulación de empleo.

2.-En relación con la acreditación de los hechos en que se sustenta el acta de infracción y por lo que concierne a las actas levantadas por la Inspección de Trabajo; tanto el art. 23 de la Ley 23/2015, de 21 de julio Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, y art. 15 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo; como el art. 53.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, que aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, establecen que las actas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se extiendan con arreglo a los requisitos establecidos legalmente estarán dotadas de la presunción de certeza respecto de los hechos reflejados en la misma, que hayan sido constatados por el Inspector actuante, salvo prueba en contrario.

El valor probatorio de las actas levantadas por la Inspección de Trabajo depende de la presunción de veracidad atribuida a las Actas de Inspección, que se encuentra en la imparcialidad y especialización que, en principio, debe reconocerse al Inspector actuante, ( sentencias del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 18 de enero y 18 de marzo de 1991 y 16 de diciembre de 1996) presunción de certeza limitada a los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector o a los inmediatamente deducibles de aquéllos o acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma ( sentencias del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 24 de junio de 1991 y 18 de diciembre de 1995, citadas por la del mismo Tribunal de fecha 16 de diciembre de 1996). Por ello, concluye la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 8 de mayo de 2000, que: "El acta de la Inspección es una prueba documental pública susceptible de valoración, en cuanto refleja hechos constatados por funcionario, sin perjuicio, claro está, de las pruebas que en defensa de sus respectivos derechos e intereses puedan aportar o señalar los administrados".

Por otra parte, en relación con el valor probatorio de las actas levantadas o de los informes emitidos por la Inspección de Trabajo, la doctrina jurisprudencial (por todas, sentencia del Tribunal Supremo núm. 614/2017 de 12 julio, rec. 278/2016 y las en ella citadas) tiene establecido que:

"la presunción «iuris tantum» de veracidad que corresponde a las actuaciones de la Inspección de Trabajo, no solamente alcanza a las Actas de infracción, sino que también se extiende a los informes ( STS 22/05/12, rco 76/11 ), en el bien entendido que el privilegio probatorio únicamente se refiere a los «hechos» constatados por el Inspector actuante, no a la valoración que el mismo haga de los datos efectivamente comprobados ( STS SG 20/10/15, rco 181/14 y 17/03/16, rco 178/15 ). Pero de todas formas no cabe olvidar que:

a).- Las referidas actas «no gozan de mayor relevancia que los demás medios de prueba admitidos en Derecho y, por ello, ni han de prevalecer necesariamente frente a otras pruebas que conduzcan a conclusiones distintas, ni pueden impedir que el órgano judicial forme su convicción sobre la base de una valoración o apreciación razonada del conjunto de las pruebas practicadas» ( SSTC 76/1990, de 26/Abril, FJ 8 ; 14/1997, de 28/Enero, FJ 7 ; 35/2006, de 13/Febrero, FJ 6 ; y 82/2009, de 23/Marzo , FJ 4) .

b).- En palabras de esta Sala, «... la actuación de la Inspección de Trabajo tiene un carácter informativo que conduce a la ulterior valoración por parte de quien juzga en instancia, como un medio probatorio más sin que quepa atribuirle efecto vinculante alguno y sin que pueda excluirse el análisis de los demás medios de prueba y, en suma, la necesaria convicción de quien juzga tras la valoración de todos ellos» ( SSTS SG 18/03/14, rco 114/13 ; y STS SG 17/03/16, rco 178/15 ).

c).- Y como elemental consecuencia de ello, también hemos entendido desde siempre que las actas e informes de la Inspección de Trabajo no son «documento» a los efectos revisorios (así, SSTS 09/02/96, rco 2429/94 ; 27/02/01, rco 141/00 ; y 11/12/03, rco 63/03 ), pues aunque proceden de un funcionario especialmente cualificado en la materia sobre la que informa, de todas formas la material incorporación de sus apreciaciones fácticas carecen de la fehaciencia exigible para modificar la apreciación judicial de los hechos (así, la citada STS SG 17/03/16, rco 178/15 )".

Como se desprende de la sentencia de instancia, el relato de hechos de la sentencia y la valoración jurídica de los mismos, descansa en la apreciación de diversos elementos probatorios aportados por las partes, y sustancialmente en aquellos dotados de mayor objetividad y fiabilidad, al proceder de instituciones públicas, como es el caso del acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. En ella se contiene una detallada exposición de los hechos, comprobados de forma particularizada, obtenida mediante el cruce de las bases de datos de la Seguridad Social y del SEPE, constándose que la empresa no ha cumplido con sus deberes de información al servicio público de empleo, al comunicar al mismo que los trabajadores referenciados iban a encontrarse en situación de reducción de jornada como consecuencia del expediente de regulación de empleo por fuerza mayor autorizado, sin que los mismos hayan reducido su jornada o lo hayan hecho en una proporción inferior a la comunicada, lo que ha generado prestaciones por desempleo en favor de esos trabajadores, causando perjuicios económicos a las arcas públicas, todo lo cual ha motivado la imposición de la sanción.

Tales hechos no han sido desvirtuados por la parte recurrente, que ni siquiera ha intentado la revisión fáctica de la sentencia conforme a pruebas de su propia aportación, si consideraba que los datos que figuran el relato de hechos eran inexactos, limitándose en el escrito de recurso a exponer meras apreciaciones, sin soporte probatorio alguno, razón por la que ha de considerarse que los hechos que describen el acta de infracción han sido debidamente constatados por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

TERCERO.-En cuanto a la segunda de las cuestiones, la calificación jurídica de los hechos constatados por la Inspección de Trabajo, ha de partirse de que las infracciones imputadas en el acta (apartado 3.- PRECEPTOS INFRINGIDOS, CALIFICACIÓN Y TIPIFICACIÓN, in fine),se consideran cometidas en 13/04/2020, por lo que la legislación aplicable al caso necesariamente habrá de ser la vigente en ese momento.

1.-Con carácter previo, es preciso determinar el alcance de la actuación llevada a cabo por la empresa demandada, pues mientras que la Inspección de Trabajo, en apreciación compartida en las Resoluciones administrativas posteriores, parte de la base de que dicha actuación es claramente fraudulenta (se invoca por ello los arts. 6.4 y 7.2 del código civil) , con la intención de que los trabajadores afectados disfrutaran irregularmente de prestaciones por desempleo; la entidad recurrente sostiene que en realidad su actuación solo sería encuadrable en una facilitación de datos erróneos o inexactos, pero sin intencionalidad defraudatoria alguna, aunque ciertamente tales errores hayan podido propiciar el acceso indebido de determinados trabajadores a las prestaciones por desempleo.

En relación con la determinación de la existencia del fraude, la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2009 (rec. 2497/2008), ha señalado que:

"La cuestión fundamental que desde siempre ha sido debatida es la afectante a la exigencia de « animus fraudandi » como requisito del fraude de ley. La jurisprudencia -de esta Sala IV y de la I - no ha sido siempre uniforme, oscilando entre la tesis objetiva (atiende al resultado prohibido) y la subjetiva (contempla la intención defraudatoria), sin que no falten soluciones de síntesis como la que representa la STS/I 22-diciembre-1997 (recurso 1667/1993 ), al caracterizar la figura « como toda actividad tendente a inutilizar la finalidad práctica de una ley material, mediante la utilización de otra que sirve de cobertura para ello ( SS. 14 febrero 1986 y 12 noviembre 1988 ), llegándose al extremo de manifestar que el fraude de ley exige una serie de actos que, pese a su apariencia legal, violan el contenido ético de un precepto legal ( S. de 26 mayo 1989 )"

"Ciertamente que no faltan resoluciones que atienden - para apreciar el fraude - a la mera constatación objetiva de la producción del resultado prohibido por la norma (al margen de la intención o propósito del autor),como cuando se afirma que aunque el fraude de ley no se presume y debe ser probado por la parte que lo alega, esto no significa que tenga que justificarse la intencionalidad fraudulenta de los negociadores, sino que es suficiente con que los datos objetivos que constan en el mismo revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( STS/IV 19-junio-1995 -recurso 2371/1994 ; citada por la de 31-mayo-2007 -recurso 401/2006 ). Pero mayoritariamente, la doctrina de esta Sala se inclina por afirmar que en materia de fraude de ley, el elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma(así, las SSTS/IV 11-octubre-1991 -recurso 195/1991 y 5-diciembre-1991 -recurso 626/1991 ), pues en la concepción de nuestro Derecho, el fraude es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención, de manera que para que pueda hablarse de fraude es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento( STS/IV 6-febrero-2003 -recurso 1207/2002 ); y en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían ( STS 5-diciembre-1991 -recurso 626/1991 ). O lo que es igual, el fraude de ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial (así, con cita de diversos precedentes, las SSTS/IV 16-enero-1996 -recurso 693/1995 en contratación temporal ; y 31-mayo-2007 -recurso 401/2006 en contrato de aprendizaje)".

Y en el mismo sentido expuesto la STS núm. 366/2019 de 13 de mayo, rec. 246/2018, Pleno, F.J. 17º), en relación con la materia de este proceso, mantiene que:

"El fraude de ley, tal y como dispone el art. 6.4 del código civil , es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma ( SSTS de 04/07/94 -rcud 2513/1993 -, 16/01/1996 -rec. 693/1995 -, y 31/05/07 -rcud 401/2006 -), siendo suficiente la existencia de datos objetivos que pongan de manifiesto el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( STS 23/12/2014 -rec. 109/2014 -).

Por su parte, el abuso de derecho, recogido en elart. 7.2 del código civil, que comporta una actuación que sobrepasara el límite normal del ejercicio de un derecho con el exclusivo propósito de dañar a un tercero, lo que implica que su apreciación exige unos hechos probados que pongan de manifiesto tanto las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) como las subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo),

El fraude de ley, al igual que el abuso del derecho, no se presume y ha de ser acreditado por el que lo invoca, lo que puede hacerse mediante pruebas directas o indirectas, como la de presunciones ( SSTS de 17-02- 2014 -rec. 142/2013 -, y 26-03-2014 - rec. 158/2013 )".

En ese sentido, el art. 386.1 de la LEC, sobre presunciones judiciales, dispone que "A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano".

Según la doctrina jurisprudencial ( sentencias del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1989 y 29 de marzo de 1993) la prueba de presunciones exige la cumplida demostración del hecho básico que le sirve de sustento y el enlace lógico, preciso y cumplidamente justificado entre el hecho y su consecuencia.

2.-En el acta de infracción levantada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, se tipifica los hechos como infracción muy grave del art. 23.1 c) y 2 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, proponiendo una sanción en grado mínimo por importe de 93.765 €, posteriormente confirmada por la Resolución de fecha 7 de junio de 2021.

Como se explica en la Resolución de 07/06/2021, el precepto que se aplica es el art. 23.1 c) LISOS, en la redacción dada por la disposición final 3.1 del Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril, que entró en vigor al día siguiente de su publicación en el BOE de fecha 22/04/2020 (d. final 13ª), que establece como infracción muy grave: "Efectuar declaraciones, o facilitar, comunicar o consignar datos falsos o inexactosque den lugar a que las personas trabajadoras obtengan o disfruten indebidamente prestaciones, así como la connivencia con sus trabajadores/as o con las demás personas beneficiarias para la obtención de prestaciones indebidas o superiores a las que procedan en cada caso, o para eludir el cumplimiento de las obligaciones que a cualquiera de ellos corresponda en materia de prestaciones"; y ello pese a que los hechos sancionados se produjeron el 13/04/2020, según se refleja en la propia acta de infracción.

Tal decisión se apoya en la circunstancia de que ya la disposición adicional segunda del Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19, relativa al Régimen sancionador y reintegro de prestaciones indebidas, indicaba en su apartado 1 que: "En aplicación de lo previsto en el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, las solicitudes presentadas por la empresa que contuvieran falsedades o incorrecciones en los datos facilitados darán lugar a las sanciones correspondientes.Será sancionable igualmente, conforme a lo previsto en dicha norma, la conducta de la empresa consistente en solicitar medidas, en relación al empleo que no resultaran necesarias o no tuvieran conexión suficiente con la causa que las origina, siempre que den lugar a la generación o percepción de prestaciones indebidas".

Sin embargo, lo cierto es que tal disposición adicional no supone la modificación efectiva de la LISOS, al indicar meramente que determinadas conductas atribuidas a las empresas "darán lugar a las sanciones correspondientes",sin indicar cuales.

Por ello, ha de considerarse que de aplicarse el art. 23.1 c) LISOS, ha de serlo en la redacción vigente al tiempo de cometerse los hechos, que establecía como infracción muy grave: "El falseamiento de documentospara que los trabajadores obtengan o disfruten fraudulentamente prestaciones, así como la connivencia con sus trabajadores o con los demás beneficiarios para la obtención de prestaciones indebidas o superiores a las que procedan en cada caso, o para eludir el cumplimiento de las obligaciones que a cualquiera de ellos corresponda en materia de prestaciones".

Sin embargo, este último precepto resulta más exigente en cuanto a la conducta contemplada, al referirse exclusivamente al falseamiento de documentos, situación que no se ha producido en el presente caso, pues, atendiendo a la propia exposición recogida en el acta de infracción, la conducta llevad a cabo por la empresa ha consistido en facilitar inicialmente a la Seguridad Social y SEPE unos datos de reducción de jornada de determinados trabajadores afectados por el ERTE, que en realidad posteriormente no se han cumplido, dando lugar con ello a que tales trabajares hayan podido acceder indebidamente al percibo indebido de prestaciones por desempleo.

En particular, se facilita un listado de 15 trabajadores que quedarían afectados con reducción de su jornada de trabajo durante la vigencia del ERTE, pero que posteriormente prestaron servicios a tiempo completo o en una jornada superior a la comunicada al SEPE, propiciando con ello que tales trabajadores percibieran indebidamente prestaciones por desempleo, o al menos en una cuantía superior a las que les hubiera correspondido. Se trata, por tanto, de una falta de comunicación o actualización de la verdadera situación de los trabajares afectados en el curso del ERTE.

Esta conducta se enmarca en la descrita como infracción grave del art. 22.13 LISOS, consistente en: "El incumplimiento de la obligación de comunicar a la entidad gestora de la prestación por desempleo, con carácter previo a su efectividad, las medidas de despido colectivo o de suspensión o reducción de jornada, en la forma y con el contenido establecido reglamentariamente, así como la no comunicación, con antelación a que se produzcan, de las variaciones que se originen sobre el calendario inicialmente dispuesto, en relación con la concreción e individualización por trabajador de los días de suspensión o reducción de jornada, así como en este último caso, el horario de trabajo afectado por la reducción".

Dicha infracción debe ser sancionada en su grado medio, con multa de 2.500 euros, del art. 40.1 b) LISOS, atendiendo al número de trabajadores o de beneficiarios afectados en su caso y perjuicio causado y cantidad defraudada ( art. 39.2 LISOS) .

En consecuencia, debe estimarse en parte el recurso formulado y revocarse la sentencia de instancia, imponiendo a la entidad demandante la sanción de multa de 2.500 euros, por la conducta que le ha sido imputada en el acta de infracción de fecha 28/01/2021, sin expresa declaración sobre costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación de entidad DIRECCION000. contra sentencia de 2 de agosto de 2023, dictada en el proceso 52/2023 del Juzgado de lo Social nº 2 de Guadalajara, sobre impugnación de actos administrativos en materia laboral y de Seguridad Social, siendo recurrida la DELEGACIÓN TERRITORIAL EN GUADALAJARA de la DIRECCIÓN GENERAL DE TRABAJO; revocamos la citada sentencia, e imponemos a la entidad demandante la sanción de multa de 2.500 euros, por la conducta que le ha sido imputada en el acta de infracción de fecha 28/01/2021, sin expresa declaración sobre costas procesales.

Una vez firme la presente sentencia, procédase a devolver al recurrente el depósito efectuado para recurrir, así como la consignación en la diferencia entre el importe de la condena de instancia y la menor que ahora se fija, o la reducción en iguales términos de las garantías prestadas a tal fin.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación. Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sita en esta ciudad, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingresoy, si es posible, el NIF/CIF;2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL;y 3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 1227 23; pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósitola cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de la citada Ley, que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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