Sentencia Social 2289/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1888/2023 de 07 de noviembre del 2024

PRIMERO.-Recurre la parte actora D. Balbino al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, la sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 1 de Jaén de fecha 22 de mayo de 2023, autos 205/2022 que le fue contraria a sus intereses, interesando de la Sala el dictado de una sentencia en la que se reconozca al actor la incapacidad permanente postulada en los grados de total o subsidiariamente parcial para su profesión habitual de oficial de ls construcción.

El recurso ha sido objeto de impugnación de contrario.

SEGUNDO.-Se recurre al amparo del apartado b ) de la artículo 193 de la LRJS interesando la recurrente la revisión de hechos probados.

En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que ambas partes interesan en sus respectivos recursos, comenzaremos exponiendo la doctrina general sobre revisión de los hechos probados por la vía del recurso de suplicación, la cual se deriva, entre otras, de la Sentencia del Tribunal Supremo, núm. 850/2016 de 18 octubre.

Pues bien, para que pueda prosperar dicha modificación del relato fáctico contenido en la sentencia de instancia mediante este proceso extraordinario de impugnación, es necesario que concurran los siguientes requisitos:

A) De carácter sustantivo:

1º) En primer lugar, hemos de tener en cuenta que nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar, con libertad de criterio, el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes. Y es que dada la naturaleza extraordinaria de este recurso ha de prevalecer el criterio del Magistrado de lo social, a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron. La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) Dichas pruebas en base a las cuales es posible la revisión fáctica de la sentencia impugnada no pueden ser las mismas que le sirvieron de fundamento al juzgador en la instancia. Esto es, la revisión fáctica no se puede fundar en el mismo documento o pericia, -salvo supuestos de error palmario- en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, ya que como la valoración de la prueba corresponde al juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal del recurrente.

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia.

4º) La fehaciencia se predica de los documentos públicos auténticos o autenticados ( artículos 1.216 y siguientes del Código Civil, en relación con los artículos 317 a 323 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como de los documentos privados reconocidos o adverados en juicio por la parte a quien pudieran perjudicar ( artículos 1.225 del Código Civil y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en ambos casos, siempre que no resulten contradichos por otros elementos probatorios. Los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

B) De carácter formal

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).

3º) En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

4º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso, siendo preciso que la parte además exponga de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia.

5º) No procede plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso.

6º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

7º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico

8º) "la mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho en suplicación.

9º) Por otra parte, y como ha recordado el TS en su sentencia de 6 de noviembre de 2015 (RJ 2015, 6178) (recurso casación 305/2014), "el error ha de recaer sobre un hecho, lo que excluye de la revisión la redacción de cualesquiera norma de derecho y su exégesis. El propio concepto de hechos probados repele la inclusión en los mismos de las normas jurídicas.

El convenio colectivo es una norma jurídica ( artículo 82 y concordantes del Estatuto de los Trabajadores) , y no un documento sobre el que poder determinar la existencia de un error en la apreciación de la prueba".

En concreto solicita la recurrente la modificación del hecho probado sexto proponiendo la siguiente redacción:

"SEXTO: La parte actora presenta las siguientes enfermedades y secuelas: Fractura subcondral de cuboides y calcáneo de tobillo derecho y Lumbalgia mecánica intermitente (limitación en períodos de agudización). El actor presenta en la zona de cuboides, una condropatía grado IV, que se trata de una lesión del cartílago articular con pérdida de su espesor y exposición del hueso subcondral, lo cual con el roce directo puede desencadenar dolor. Circunstancia provocada también por la sobrecarga en dicha zona, y por factores estructurales como la alineación ósea, pie cavo con aumento del ángulo de inclinación de calcáneo de más de 26 º (normal entre 18 y 20%). Como limitaciones orgánico-funcionales: Sobre carga de pie derecho, posturas forzadas, carga de peso, ubicación en andamios, escaleras, vibraciones. Imposibilidad para bipedestación mantenida. En fecha 02.11.2022 el actor suscribe contrato de trabajo como Oficial 1 ª Albañil para el Ayuntamiento de Andújar, en fecha 03.11.2022 el actor inicia nuevo periodo de incapacidad temporal en el que continua. En tratamientos de fisioterapia, protésico y rehabilitación, por los servicios sanitarios públicos, con posibilidades meramente paliativas".

Sustenta ello en la siguiente documental documental e [...Lumbalgia mecánica intermitente (limitación en períodos de agudización)...], tienen como soporte probatorio, el Informe Médico Pericial suscrito por el Dr. D. Jacobo, Especialista en Valoración del Daño Corporal DOCUMENTO Nº 6 y en el Informe de 08.06.2022 del Hospital Alto Guadalquivir, del SAS, DOCUMENTO Nº 5 de los del ramo de prueba de la actora,

Respecto a la adición de: [...El paciente presenta en la zona de cuboides, una condropatía grado IV, que se trata de una lesión del cartílago articular con pérdida de su espesor y exposición del hueso subcondral, lo cual con el roce directo puede desencadenar dolor. Circunstancia provocada también por la sobrecarga en dicha zona, y por factores estructurales como la alineación ósea, pie cavo con aumento del ángulo de inclinación de calcáneo de más de 26 º (normal entre 18 y 20%)..., tiene como soporte probatorio el Informe Médico de Síntesis de 09.09.2021, página 32 del expediente administrativo, apartado: Conclusión.

La adición [...Como limitaciones orgánico-funcionales: Sobre carga de pie derecho, posturas forzadas, carga de peso, ubicación en andamios, escaleras vibraciones. Imposibilidad para bipedestación mantenida...], tiene como soporte probatorio el Informe Médico Pericial del Dr. D. Jacobo y la prueba pericial practicada en el acto de juicio oral DOCUMENTO Nº 6 de los relacionados en la demanda de la parte actora y el Informe Médico de Síntesis, página 32, apartado Conclusión: expediente administrativo.

La adición relativa a [...En fecha 02.11.2022 el actor suscribe contrato de trabajo como Oficial 1 ª Albañil para el Ayuntamiento de Andújar, en fecha 03.11.2022 el actor inicia nuevo periodo de incapacidad temporal en el que continua...]. La adición propuesta tiene como soporte probatorio, los DOCUMENTOS Nº 6, contrato de trabajo con el Ayuntamiento de Andújar de fecha 02.11.2022; DOCUMENTO Nº 7, parte de baja de fecha 03.11.2022; Informe de la Mutua de 04.11.2022 DOCUMENTO Nº 8, que remite a los servicios sanitarios públicos al actor; y partes de confirmación I.T. (11) DOCUMENTO Nº 9, e Informe de Vida laboral del actor, DOCUMENTO Nº 10, documentos todos del ramo de prueba del actor.

La adición: [...En tratamientos de fisioterapia, protésico y rehabilitación, por los servicios sanitarios públicos, con posibilidades meramente paliativas...], tiene como soporte probatorio los DOCUMENTOS Nº 1, Informe de Aparato Locomotor del HURS de Córdoba de fecha 31.01.2022; DOCUMENTO Nº 2, Informe del Servicio de Traumatología del HURS de fecha 29.03.2022; DOCUMENTO Nº 3 Informe Hospital Alto Guadalquivir de fecha 25.05.2022 y DOCUMENTO Nº 4, de fecha 25.05.2022,tratamiento protésico, documentos todos del ramo de prueba del actor y la prueba Pericial practicada a preguntas de S.Sª: tratamiento paliativo.

Expuesta la doctrina general sobre la revisión de hechos probados y examinados los documentos que la parte recurrente invoca a efectos revisores, observamos que se apoya la petición en pericial de parte valorada por la juzgadora y a la cual no da credibilidad por encima de los informes de la sanidad pública que examinados y valorados por la misma tiene reflejo en la resultancia fáctica de la sentencia sin que se aprecie error en su valoración, por lo que en todo caso tal valoración debe prevalecer sobre la parcial e interesada de la parte. En orden a la prueba pericial hemos de indicar que la intención de la parte de que prevalezca el mismo sobre el conjunto de lo actuado- no puede prosperar, por cuanto de la opinión técnica del perito informante no deriva el error de apreciación judicial, que se apoya en la totalidad del material instructorio del proceso, sin que -en manera alguna- el dictamen en que se funda este motivo esté arropado de notas que determinen una prioridad técnico-científica sobre los demás elementos de juicio. Respecto al resto de documental reseñada, especialmente del dictamen del EVI obrante en el expediente administrativo la misma se recoge literalmente en la sentencia de instancia y en el hecho probado sexto cuya modificación se solicita. El resto de adiciones interesadas se refieren a valoraciones de parte, literatura medica, datos sobre contratación laboral y procesos de baja que no son determinantes ni trascendentes para modificar el sentido del fallo, razones que determinan el rechazo de la revisión fáctica analizada.

TERCERO.-Se recurre al amparo del artículo 193, apartado c) de la citada Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social con el propósito de que se revisen las normas que han servido de base en el dictado de la sentencia de instancia, entendiendo el recurrente que la sentencia de instancia ha incurrido en infracción de los arts 194.1.b y 194.1.a del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social, normas reglamentarias de desarrollo y jurisprudencia que las interpreta

La Jurisprudencia viene señalando, con reiteración Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 15 de junio de 1990 (RJ 1990, 5471) y 18 y 29 de enero de 1991 entre otras-, que para la valoración de la incapacidad permanente, las lesiones y secuelas en cuanto concurren en el sujeto afectado han de ser apreciadas conjuntamente, de tal modo, que aunque los diversos padecimientos que integren su estado patológico, considerados aisladamente, no determinen un grado de incapacidad, sí pueden llevar a tal conclusión, si se ponderan y valoran conjuntamente. Y por lo que respecta a la declaración de la Incapacidad Permanente, viene poniendo de relieve constantemente la jurisprudencia - Sentencias de la propia Sala propia Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 22 de septiembre( RJ 1988, 7101), 7 de noviembre de 1988, 17 de marzo, 13 de junio y 27 de julio de 1989 que no se trata de efectuar cualquier faena o tarea, sino de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, y la necesidad de consumarlo en régimen de dependencia de un empresario durante la jornada laboral, sujetándose a un horario, actuando consecuentemente con las exigencias que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, en cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que son indispensables incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se den un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario, pues de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias, al ser incuestionable que el trabajador ha de ofrecer unos rendimientos socialmente.

En el presente caso, la sentencia ha denegado a la actora los grados de incapacidad permanente total y parcial para su profesión habitual de oficial de la construcción reguladas respectivamente en los apartados b) y a) del art 194.1 de la citada LGSS

La incapacidad permanente total es aquella que impide al trabajador realizar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual aun cuando pueda dedicarse a otra distinta, y la incapacidad permanente parcial se define como aquél grado de incapacidad permanente "que ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma", lo que supone la previa concurrencia de la situación de Invalidez Permanente del artículo 194 del mismo Texto Legal, esto es, aquélla en que se halla el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma en su capacidad de trabajo.

Dadas las evidentes dificultades en cuanto a la determinación del porcentaje de disminución del rendimiento, la Jurisprudencia tiene señalado que ha de tomarse el mismo como índice aproximado, sin exigir prueba determinante de la severidad de la lesión, como indicación de que no es ésta, sino la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza, si bien también tiene señalado que, para que nos hallemos dentro de este grado incapacitante, el rendimiento ha de experimentar una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta; así como que también resulta incapacitante en este grado la lesión que, sin impedir al trabajador los quehaceres de su oficio, le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior.

Del inmodificado relato de hechos probados de la sentencia de Instancia se desprende que el recurrente, nacido el NUM000 de 1977 y de profesión habitual oficial de la construcción, tras accidente de trabajo sufrido en fecha 25 de julio de 2029 cuando prestaba servicios para el ayuntamiento de Andújar sufre esguince de tobillo derecho grado I, tras varios periodo de IT solicita incapacidad permanente siendo las patologías que presenta Fractura subcondral de cuboides y calcaneo tobillo derecho Exploración 9/09/21:Varón que entra de forma autónoma, pie derecho sin inflamación, no edema no hematomas no alteración de la coloración temperatura o sudoración con contralateral, movilidad conservada aunque refiere dolor al forzar flexión dorso plantar o eversión inversión , puntillas y talones posibles , refiere claudicacion y dolor a punta de dedo sobre interarticular de maléolo medial derecho , pie funcional Conclusión: Edema subcondral focal y esclerosis en el margen superior de la faceta articular posterior del cuboides para el calcáneo con estructuras articulares y ligamentosass conservadas, pie funcional por imagen y exploración.

Partiendo de dicho cuadro patológico, este motivo de recurso debe igualmente desestimarse, pues no existe vulneración de norma o jurisprudencia alguna ya que, como se ha indicado, las secuelas que padece el recurrente declaradas por la Juzgadora de instancia en su sentencia, no determinan que el mismo presenta limitaciones orgánicas y funcionales que impidan realizar su trabajo de oficial de la construcción al no apreciarse afectación funcional alguna en el pie derecho, presentando movilidad conservada lo que determina la conclusión de pie funcional lo cual no se corresponde con las referencias del actor relativas a dolor a la flexión dorso plantar y eversión, realiza puntilla y talón. Tampoco es apreciable en ninguno de los informes médicos ni del resultado de la exploración limitación alguna en la marcha. De lo expuesto no se desprende, en consecuencia, que el actor no pueda llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la referida profesión en condiciones exigibles rendimiento y eficacia, y las referencia de limitación funcional que el mismo afirma no se estima que afecten a su rendimiento laboral en porcentaje superior al 33% habida cuenta de que los informes médicos afirman que estamos ante un pie funcional tanto por imagen como del resultado de la exploración, por lo que no es posible afirmar la afectación del rendimiento en porcentaje alguno ni que sus dolencias afecten a la penosidad o peligrosidad en la ejecución de su trabajo.

En base a lo anteriormente expuesto esta Sala comparte el criterio que mantiene la sentencia de instancia por cuanto que el déficit funcional que presenta la actora actualmente no le impide seguir desempeñando actividad profesional acorde a su situación física, de conformidad con las lesiones y su repercusión funcional que se reflejan en los informes médicos obrantes en autos tal y como de forma correcta se resuelve en la sentencia de instancia.