Sentencia Social 2292/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 147/2024 de 07 de noviembre del 2024

PRIMERO.-Se interpone recurso de suplicación por la empresa Íñigo contra la sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 1 de Almería de fecha seis de octubre de 2024, autos 696/2023 la cual fue contraria sus intereses, al amparo de los apartados b) y c) del art 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, suplicando a la Sala el dictado de una sentencia en la que se revoque la de instancia y se declare la nulidad de la acción o la baja voluntaria del trabajador, esto es, la extinción definitiva de la relación laboral sin derecho a indemnización por parte de la empresa.

El mencionado recurso ha sido objeto de impugnación por las empresas demandadas que interesan la confirmación de la sentencia.

La sentencia de instancia estima la demanda de despido interpuesta por D. Leonardo contra las empresa DIRECCION000 declarando improcedente el cese del trabajador en su puesto de trabajo en fecha de 28 de abril de 2023 , y condenando a la empresa a optar entre la readmisión del trabajador o la extinción de la relación laboral indemnizando al actro en la cantidad de 3644,96 euros, y en caso de optar por la readmisión al abono de los salarios de tramitación. Entiende el Magistrado que la empresa ha incumplido la obligación que le impone el art 4.2 a) del ET de dar ocupación efectiva al actor en los días 28 y 29 de abril, cuando el primero de los citados días ( viernes) el trabajador acude a su trabajo y el empresario le dice que se vaya puesto que hasta el día 2 de mayo no hay trabajo.

Consta en el relato de hechos probados que el demandante, ha venido trabajando por cuenta y bajo la dependencia del empleador D. Íñigo desde el día 24 de julio de 2017, con la categoría profesional de Peón Agrícola debiendo percibir un salario diario a efecto de despido de de 41,42 euros brutos diarios y anual de 15.120 euros brutos, con inclusión de prorrata de pagas extras según el SMI fijado para el año 2023.

El demandante ha prestado servicios bajo la dependencia del empleador D. Íñigo durante los periodos de tiempo siguientes: a) Desde el 13 de noviembre de 2013 al 27 de diciembre de 2013 (2 meses). b) Desde el 24 de julio de 2017 al 16 de marzo de 2018 (8 meses). c) Desde el 30 de mayo de 2018 al 21 de diciembre de 2018 (7 meses). d) Desde el 23 de septiembre de 2019 al 10 de enero de 2020 (4 meses). e) Desde el 19 de octubre de 2020 al 9 de febrero de 2022 (4 meses). f) Desde el 28 de julio de 2022 al 27 de abril de 2023 (9 meses). (doc. n.º 3 y 4 actor) en el centro de trabajo sito en Paraje Cabriles, sin número, de la localidad de El Ejido (Almería), con una jornada de trabajo a tiempo completo de 40 horas semanales distribuida de lunes a sábado.

El día 28 de abril de 2023, viernes, el trabajador demandante acudió al centro de trabajo a prestar servicios y el empleador demandado le dijo que hasta el día 2 de mayo de 2023, martes, no había trabajo. Mediante SMS enviado al actor el día 9 de mayo de 2023 el empleador demandado le requiere para que el día siguiente acuda a trabajar, debiendo justificar la ausencias desde el día 2 de mayo de 2023 (doc. n.º 5 demandado).

Mediante SMS enviado al actor el día 9 de mayo de 2023 el empleador le requiere para que el día siguiente acuda a trabajar, debiendo justificar la ausencias desde el día 2 de mayo de 2023 (doc. n.º 5 demandado). Nuevamente la empresa envía un SMS al trabajador demandante el día 14 de mayo de 2023 reiterando la obligación de acudir al puesto de trabajo, así como para que justifique la ausencias al trabajo. El trabajador causa baja en la empresa el día 29 de mayo de 2023

SEGUNDO.-Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS se solicita revisión de hechos probados de la sentencia.

Resulta obligado concretar cuál o cuáles de ellos se atacan, en qué sentido y con qué intención (si modificativa, aditiva o supresiva), formulando la redacción concreta que se proponga y determinando con claridad los medios de prueba, que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

En suma, conforme a la jurisprudencia de aplicación, para que la denuncia del error en la valoración de la prueba pueda ser apreciada, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

Solicita la parte recurrente modificación del hecho probado cuarto de la sentencia, proponiendo la siguiente redacción:"El trabajador demandante ha prestado sus servicios en el centro de trabajo sito en Paraje Cabriles, sin número, de la localidad de El Ejido (Almería), con una jornada de trabajo a tiempo completo estimada de 40 horas semanales y la distribución horaria estimada será de lunes a sábado, en la modalidad de cotización por jornadas reales y siendo de aplicación el convenio colectivo de trabajo en el campo de Almería (doc. 1 demandado; doc. 3 y 4 demandante; hecho no controvertido).

Se rechaza la modificación solicitada por ser irrelevante en cuanto tales extremos, relativos a la prestación de servicios en la modalidad de cotización a jornada reales, y el relativo a la aplicación del Convenio Colectivo de trabajo, son admitidos y valorados por el juzgador de instancia en la fundamentación jurídica de la sentencia.

Fundamenta ello en la prueba documental nº 1 del demandado y la documental 3 y 4 del demandante aportadas y que forman parte de los autos 696/2023 como documentos números 26, 27, 28, 16 y 17.

A su vez el impugnante del recurso, al amparo del art 197.1 de la LRJS solicita se suprima del hecho probado quinto la referencia al día 2 de mayo de 2023, interesado que la frese quede asi "... y el empleador demandado le dijo que no había trabajo "

No se accede a lo interesado al estar basada la revisión fáctica en prueba no hábil al efecto como es el interrogatorio del demandado y conteniendo valoración de parte que no tiene encaje en la solicitud revisora.

CUARTO.-En sede de censura jurídica al amparo del apartado c) del art 193 de la LRJS se dice por el recurrente que el mismo tiene por objeto examinar las infracciones de normas sustantivas y de la Jurisprudencia si bien no menciona artículo alguno ni jurisprudencia infringida.

El art 193 apartado c) de la Ley Reguladora de la jurisdicción Social interpretado a luz del artículo 194 del mismo cuerpo legal, obliga no sólo a que se deba citar con precisión y claridad el precepto (constitucional, legal reglamentario, convencional o cláusula contractual) que estima infringido, concretando si tal infracción lo es por interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación, sino que además obliga que se argumente suficiente y adecuadamente las razones que crea le asisten para así afirmarlo, explicando en derecho exactamente las causas y alcance de la censura jurídica pretendida, de forma que haga posible que la Sala pueda resolver (principio de congruencia) y que la parte recurrida pueda defenderse de los motivos que constan en el recurso (principios de tutela judicial efectiva y contradicción). En el presnet caso, como decíamos, no se invocan en esta parte concreta del recurso preceptos normativos ni jurisprudencia que se consideren vulnerados por la sentencia de instancia, lo que constituye un evidente defecto en el modo de formularse el recurso, pues, el artículo 196.2 LRJS obliga a la cita del apartado del artículo 193 en que descansen cada uno de los motivos formulados y a que se expresen con suficiente precisión y claridad el motivo o los motivos en que se ampara el motivo, citando las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que se consideren infringidas. Como se razona en la STS de 4 de noviembre de 2015 (RJ 2015, 6314) (rec.32/2015), reiterando una constante doctrina jurisprudencial: "la exigencia de alegar de forma expresa y clara las infracciones legales que se denuncian, no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideren aplicables, sino que además, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con cada una de las infracciones que son objeto de denuncia." Lo que se hace en esta parte del recurso es alegaciones sobre la incorrecta valoración de la prueba por parte del juzgador de instancia, sobre la aplicación del Convenio Colectivo de campo de Almería, y finalmente sobre la aplicación del art 4.2 f) del Estatuto de los Trabajadores

Pues bien, además del defecto en el planteamiento de esta cuestión al que ya hemos aludido, hemos de decir que los hechos contenidos en la sentencia de instancia no se han modificado y que por ello hemos de atenernos indefectiblemente a los mismos y de ellos lo que se deriva que el actor es un trabajador fijo discontinuo de la empresa demandada y que en el último contrato en vigor se pacta una jornada tiempo completo de 40 horas semanales de lunes sábado. La sentencia reconoce al trabajador esta condición de fijo discontinuo y una antigüedad de 24 de julio de 2017, por lo que entiende que le es de aplicación el Convenio Colectivo del Campo de la Provincia de Almería, cuestión no discutida por la empresa.

La cuestión a resolver se centra en determinar si realmente el 28 de abril de 2023 se produce un despido verbal del trabajador como se sostiene en la sentencia de instancia.

La contratación de trabajadores fijos de carácter discontinuo se produce cuando hay una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad".

El art 13 del Convenio Colectivo de la provincia de Almeria establece que: "b) Fijos-discontínuos.- Son aquellos trabajadores contratados con tal carácter de acuerdo con lo establecido en el artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores o norma vigente en cada momento.

También adquirirán la condición de fijos discontinuos, los trabajadores que presten sus servicios para una misma empresa durante dos campañas consecutivas o tres alternas, con un promedio de 180 días trabajados cada campaña, siempre que en dicha campaña no se produzca una interrupción de la relación laboral superior a treinta días, adquiriendo dicha condición al inicio de la siguiente campaña.

El trabajador fijo-discontinuo prestará sus servicios en las labores agrícolas, forestales o pecuarias para las que esté contratado, dentro de la campaña o período cíclico de producción de servicios, los días que tengan la condición de laborales.

Dicha prestación, por su naturaleza, puede ser intermitente, ya que dependerá del estado de los terrenos, grado de maduración de los productos, demanda de pedidos, circunstancias climatológicas, etc..

La ejecución del trabajo se desarrollará con las intermitencias propias de las actividades cíclicas o periódicas no continuas y los días de trabajo efectivos durante la campaña dependerán de las circunstancias indicadas en el párrafo anterior.

Los trabajadores fijos de trabajos discontinuos, deberán ser llamados por riguroso orden de antigüedad dentro de cada especialidad. El trabajador, en caso de incumplimiento, podrá reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción competente, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria.

A los efectos del cómputo de los días a que se refiere el párrafo segundo de este apartado, para las labores hortofrutícolas en invernadero se computará desde el 1 de septiembre al 31 de agosto de cada año, en tanto que para el resto de actividades se estará al año natural.

En ambos casos, la actividad no tendrá que desarrollarse en todo el período completo, ya que la duración de la campaña dependerá de lo establecido en los párrafos anteriores."

Por su parte el art 16 se refiere al contrato fijo discontinuo y en su nº 1 se define así: El contrato por tiempo indefinido fijo-discontinuo se concertará para la realización de trabajos de naturaleza estacional o vinculados a actividades productivas de temporada, o para el desarrollo de aquellos que no tengan dicha naturaleza pero que, siendo de prestación intermitente, tengan periodos de ejecución ciertos, determinados o indeterminados.

Sentado o anterior, sabido es que en la acción por despido la carga de la prueba se distribuye entre el trabajador y el empresario, correspondiendo al trabajador acreditar la existencia de la relación laboral, con sus elementos integradores, antigüedad, categoría y salario y el hecho mismo del despido, teniendo la empresa la carga de probar la veracidad de los hechos imputados al trabajador y la autoría de los mismos, así como que constituyen un incumplimiento grave y culpable de sus obligaciones laborales tipificado por la ley o el convenio colectivo, o que concurre una justa causa de finalización del contrato de trabajo. En este mismo sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2.006 (RJ 2007/313), cuando declara que "El artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, impone la prueba de las obligaciones a quien reclama su cumplimiento.

En el ejercicio de la acción por despido se integran dos objetos esenciales, la existencia de una relación laboral, con sus elementos integradores, antigüedad, categoría y salario y el hecho del despido. Respecto a la primera no suscita duda alguna su carga sobre el trabajador, aunque el modo de llevarla a cabo no requiera una actividad positiva para todos sus elementos. Así, respecto a la categoría y el salario una vez acreditada la actividad que desempeña, la asignación de categoría y salario pueden venir determinados por una norma de obligado conocimiento a cargo del Tribunal, en otro caso, sin duda, incumbe al trabajador, así como la fecha de inicio de la prestación de servicios. Respecto a la finalización de la relación laboral, existe un hecho positivo, el del último día en que los servicios se llevaron a cabo, que desde luego incumbe al trabajador si pretende demandar por despido".

En el presente caso, el trabajador ha cumplido la carga de acreditar la existencia de una previa relación laboral con la demandada si bien no entendemos, a diferencia de la sentencia de instancia, que haya acreditado el hecho mismo del despido cuya prueba si le corresponde cuando la empresa niega su existencia , y ello por cuanto del relato de hechos probados de la sentencia se desprende que el día 28 de abril de 2023 cuando el actor acude a trabajar lo que se le dice es que no hay trabajo hasta el día 2 de mayo, expresión que en modo alguno puede interpretarse como una voluntad empresarial clara y terminante de extinguir la relación laboral. La expresión "no hay trabajo hasta el 2 de mayo" significa que no hay trabajo los días laborables que medien hasta el 2 de mayo, esto es el día 28 de abril (viernes) y 29 de abril (sábado). La falta de trabajo sólo afecta a esos dos días y el empresario al decir ello autoriza al trabajador a irse, pero no de forma definitiva ni con voluntad de extinguir su relación laboral, sino hasta el día 2 de mayo que es cuando existe necesidad de mano de obra y vuelve a haber trabajo.

Los actos de la empresa posteriores al 2 de mayo de 2023, tratando de localizar al trabajador, y requiriendo al mismo para que se incorpore a su puesto de trabajo o justifique sus ausenci revelan a todas luces que no existe una voluntad extintiva de la relación laboral por lo que en modo alguno entiende la Sala que el trabajador ha acreditado la existencia de un despido verbal producido en tal fecha, de hecho el trabajador continuó de alta en Seguridad Social hasta el 29 de mayo de 2023 cuando la empresa le notifica el despido disciplinario derivado de tales ausencias.

En el presente caso no podemos olvidar que el trabajador fijo discontinuo agrario es una figura laboral que se utiliza en el sector agrario para contratar a trabajadores de forma discontinua, adaptándose a las necesidades de producción. El convenio colectivo del Campo de Almería viene a recoger la existencia de circunstancias que puede influir en que exista o no necesidad de trabajo aun encontrándose el trabajador en periodo de actividad . De este modo el Convenio Colectivo establece. ".. Dicha prestación, por su naturaleza, puede ser intermitente, ya que dependerá del estado de los terrenos, grado de maduración de los productos, demanda de pedidos, circunstancias climatológicas, etc.. La ejecución del trabajo se desarrollará con las intermitencias propias de las actividades cíclicas o periódicas no continuas y los días de trabajo efectivos durante la campaña dependerán de las circunstancias indicadas en el párrafo anterior....."

En el presente caso, no ha resultado acreditada la circunstancia que determinó la falta de trabajo del actor en los mencionados días 28 y 29 de abril, si bien tan escaso periodo de tiempo no determina la existencia de un incumplimiento empresarial de la obligación de proporcional ocupación efectiva al trabajador prevista en el artículo 4.2 a) del ET, en cuanto la expresión utilizada fue que no había trabajo hasta el 2 de mayo . Tampoco es determinante esa falta de trabajo de ninguna de las situaciones que se plantean en la sentencia de instancia determinantes de haberse planteado un ERTE suspensivo , pues resulta absurdo que cuando las circunstancias climatologías , de producción relacionadas con el estado de la tierra , suministros o producción impidan realizar tareas agrícolas en determinados días dentro del periodo de actividad, la empresa se vea obligada a solicitar un ERTE con la complejidad administrativa que ello requiere. No concurre en el supuesto que nos ocupa causa de fuerza mayor temporal ( 45.1 i ) ni causas económicas, técnicas, organizativas o de producción ( art 45.1 j) del ET determinantes de que la empresa se acoja aun ERTE como afirma la sentencia, al existir previsión convencional que permite los periodos de inactividad cuando concurran tales circunstancias, que en el presente caso sólo se limitan a dos días, sin reincorporarse el trabajador a supuesto de trabajo en la fecha que la empresa le indica, el 2 de mayo siguiente lo que ha motivado el despido disciplinario.

En atención a ello procede la desestimación del recurso y consiguiente revocación de la sentencia de instancia.

QUINTO.-De conformidad con el art 235 de la LRJS no ha lugar a imposición de costas.