Sentencia Social 1501/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1137/2024 de 07 de noviembre del 2024

PRIMERO. La entidad empleadora procedió a la extinción de la relación laboral aduciendo causas organizativas y productivas relacionadas, fundamentalmente, con el sobredimensionamiento de cargos de responsabilidad (jefe de equipo) en la zona de Gran Canaria, en relación con la actividad real, necesidades y ventas.

El trabajador pretendía la nulidad del despido al entender vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad, resultando controvertido el salario regulador.

La sentencia de instancia, rechazó la concurrencia de la causa de despido, calificando el acto extintivo como improcedente al no resultar constatado indicio alguno del que deducir vulneración del derecho fundamental invocado. Y en relación con el salario regulador acoge el fijado en un previo procedimiento de reclamación de cantidad, aplicando el instituto de la cosa juzgada.

Disconforme el trabajador se alza en suplicación articulando dos motivos de revisión fáctica y otros tantos de censura jurídica. El recurso fue impugnado por la representación de la mercantil recurrida.

SEGUNDO. Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS interesa la recurrente las siguientes revisiones fácticas:

A.- interesa la revisión del hecho probado primero, para fijar un salario regulador de la indemnización que asciende a 151,12€

El salario se extrae del salario fijado en la sentencia de cantidad que obra al folio 274 y ss de los autos.

La argumentación es la siguiente: "...es cierto que en el hecho probado de esa sentencia se fija que el salario del actor asciende a 107,55 €. Pero también consta en la sentencia que el actor debió percibir, en el periodo de 1/22 a 2/23, una cantidad superior, fijada en el fallo de la sentencia, por importe de 15.904,78 € En consecuencia, el salario regulador de la indemnización por despido no puede ser el de 107,55 € porque ese era el salario que percibía el actor. Al momento del despido, debió percibir una cantidad superior que por tanto, debe formar parte del salario regulador. El salario diario de 107,55€ x 365 días, asciende a 39255,75€ anuales. A los que habrá que añadir el que debió percibir el actor y al que fue condenada la empresa, 15904,78€. Esto da una cantidad anual de 55.160,53€ , y un salario diario de 151,12€ brutos."

El motivo se rechaza. Las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de junio de 1.985, (RJ 3383/1985) y 21 de Febrero de 1.986 (RJ 800/1986), conceptúan como conceptos predeterminantes del fallo, " ...aquellas palabras o frases que por estar dentro de la técnica jurídico procesal, son necesarias para su comprensión especiales conocimientos de derecho, a diferencia de las expresiones gramaticales de contenido meramente normativo o descriptivo, aunque sean empleadas por la Ley; esto es, la predeterminación del fallo precisa la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con virtualidad causal, respecto del fallo, lo que supone que la descripción del hecho se reemplaza por su significación". En el supuesto que nos ocupa, la determinación del salario regulador a efectos de la indemnización por despido, es un concepto jurídico que exige no solo una valoración de los datos fácticos aportados, sino también la aplicación de normas jurídicas a los mismos, a los efectos de obtener una cuantificación precisa. Si existe conformidad en dicho dato, el mismo puede ser incluido en el relato fáctico más en caso contrario, como aquí sucede, es una cuestión controvertida que exige tales razonamientos jurídicos, pudiendo consignar únicamente en el relato fáctico, las bases en cuanto a cuantías percibidas y conceptos de tal percepción; ámbito temporal y presupuestos objetivos de la misma. Lo argumentado y pretendido por la recurrente es propio de un motivo de censura jurídica que no de revisión fáctica.

B.- la modificación del hecho probado sexto, para añadir lo siguiente: " la demanda tuvo conocimiento de la presentación de la papeleta de conciliación, y compareció al acta de conciliación celebrada el día 15.03.23."

La adición se extrae del documento que obra al folio 273 de los autos.

Argumentación ofrecida: "... La papeleta se presentó el día 17.01.23 , y el acto de la conciliación se celebró el día 15.03.23, posterior al despido, pero es evidente o al menos no lo ha acreditado la demandada, que es a quien corresponde, que la notificación del SEMAC le llegó después del despido y no antes, como esta parte ha sostenido. Ante tal indicio, la carga de la prueba corresponde a la empresa y no al actor, por lo que no habiendo realizado prueba alguna y no negando la empresa que tuviera conocimiento de la papeleta de conciliación presentada, ni habiendo aportado certificado del Semac que acredite que se le notificó en fecha posterior al 22.02.23, es decir, al despido, es por lo que opera en este caso la inversión de la carga de la prueba, en consecuencia, se ha producido por parte del juez una incorrecta valoración de la prueba, dado que si que consta que la empresa tuvo conocimiento de la papeleta del Semac con anterioridad a la celebración del acto, dado que compareció al mismo y mostró disconformidad."

La impugnante se opuso a su estimación, asumiendo el criterio de la sentencia de instancia.

El motivo se va admitir parcialmente. Es cierto que la comparecencia al acto de conciliación implica conocimiento de la papeleta presentada. Sin embargo, lo pretendido por la recurrente es constatar que ese conocimiento fue previo a la decisión extintiva. El documento ya ha sido valorado por el magistrado de instancia descartando tal certeza. No obstante, y a efectos de completar el relato fáctico haremos constar que la recurrida compareció al acto de conciliación el día 15 de marzo de 2023.

TERCERO.- Con fundamento en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS censura la recurrente la infracción del Artículo 24 de la Constitución Española de 1978 (en adelante, CE) ; artículo 55, apartados 5 y 6 del RD Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el 3 texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET) , Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (en adelante, LRJS) ,

Descartadas las causas invocadas como habilitantes del despido, entiende la recurrente que la verdadera causa del despido solo pudo ser la interposición de una demanda previa reclamando cantidades. Argumenta que el juzgador no declaró la nulidad del despido porque no se acreditó que la empresa tuviera conocimiento de la interposición de la papeleta de conciliación o de la demanda antes del despido. No obstante, alega que la empresa tuvo necesariamente que tener conocimiento de la papeleta, ya que compareció al acto de la conciliación. Y si la empresa quería destruir la relación de causalidad entre la interposición de aquella acción judicial y el despido, debió aportar cuando menos, un certificado del Semac expresiva de la fecha en que fue citada.

Considera concurrente el indicio lo que debió motivar la inversión de la carga de la prueba. Concluye: l"...a empresa ha vulnerado el derecho del actor a la garantía de indemnidad, es decir, no sufrir represalias de ningún tipo ante el ejercicio de legítimos derechos, como es el reclamar diferencias salariales según convenio.". Cita como soporte de su posición distintas sentencias del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo.

La impugnante niega ese conocimiento previo en los términos reflejados en la sentencia de instancia.

La argumentación ofrecida por el magistrado de instancia es la siguiente:

".En cuanto a la nulidad del despido, la actora parte de que interpuso papeleta de conciliación en fecha 17 de Enero de 2023 y demanda en fecha 20 de Enero de 2023, y el despido acaeció en fecha 22 de Febrero de 2023. Se plantea por tanto la nulidad por indemnidad. Lo cierto es que la demanda, presentada a este mismo juzgado el 20 de Enero de 2023 no fue admitida a tramite sino hasta el 25 de Abril de 2023, por lo que el despido fue anterior a la misma.

En cuanto a la papeleta de conciliación, se presentó el 17 de Enero de 2023, pero se desconoce la fecha de comunicación a la empresa. Es decir, se desconoce si la empresa tuvo conocimiento fehaciente de la presentación de dicha papeleta de conciliación. No hay documento alguno que así lo acredite. Es decir, no tenemos ningún elemento que nos permita deducir que, al tiempo de la presentación de la carta de despido, la empresa tuviera conocimiento, ora de la papeleta de conciliación, ora de la demanda. De ahí que no pueda contemplarse la nulidad pretendida, dado que se carece del indicio en sí. Y el indicio no es la mera presentación de una papeleta o demanda, sino el conocimiento de la misma por la empresa al tiempo del despido."

La cuestión gira en torno a la papeleta de conciliación y a su efectivo conocimiento por parte de la mercantil empleadora. El razonamiento que efectúa el magistrado de instancia es correcto. No podemos deducir el conocimiento de la papeleta de conciliación de su mera presentación. El hecho que constituiría el indicio es el momento de la comunicación de la papeleta de conciliación a la mercantil recurrida, cuestión que no consta acreditada.

La Sala IV del Tribunal Supremo, en múltiples sentencias, por todas STS 19-05-2020, rcud. 2911/2017, ha resumido su doctrina sobre las cargas probatorias en los procedimientos de tutela de derechos fundamentales en los términos siguientes:

"El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de las reglas de distribución de la carga de la prueba cuando nos encontramos ante una vulneración de derechos fundamentales y lo ha hecho en La STC 138/2006 de 8 de mayo, en los siguientes términos:

"Tratándose de la tutela frente a actos lesivos de derechos fundamentales, hemos subrayado de forma reiterada la importancia que en relación con la misma tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba. Con objeto de precisar con nitidez los criterios aplicables en materia probatoria cuando están en juego posibles vulneraciones de derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones laborales, resulta oportuno remitirse a lo señalado en nuestra STC 87/2004, de 10 de mayo (FJ 2). Decíamos allí, sistematizando y resumiendo nuestra reiterada doctrina anterior, que la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. Una necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan en el contrato de trabajo las facultades organizativas y disciplinarias del empleador. Precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos, constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo, hoy recogida en los arts. 96 y 179.2 de la Ley de procedimiento laboral (LPL).

La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981, de 23 de noviembre, FFJJ 2 y 3, finalidad en torno a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986 , de 21 de marzo , FJ 2, principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989 , de 22 de junio, FJ 5, y 85/1995 , de 6 de junio , FJ 4). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 114/1989, de 22 de junio, FJ 4)-, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador ( SSTC 38/1981, de 23 de noviembre, FJ 3, y 136/1996, de 23 de julio, FJ 6, por ejemplo). La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental ( SSTC 197/1990, de 29 de noviembre, FJ 4; 136/1996, de 23 de julio, FJ 4).

En definitiva, el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación. Alcanzado, en su caso, el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( SSTC 90/1997, de 6 de mayo, FJ 5, y 29/2002, de 11 de febrero, FJ 3, por todas)".

En definitiva, el indicio no es solo la presentación de la papeleta de conciliación, sino el conocimiento de la misma por parte de la entidad empleadora, del que poder deducir el ánimo represaliador. Indicio cuya acreditación correspondía a la parte actora y que no ha sido suministrado. No podemos presumir tal conocimiento sin riesgo a errar.

El motivo se desestima.

CUARTO. Como último motivo de censura jurídica denuncia la infracción del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores por considerar que la sentencia de instancia ha aplicado incorrectamente el mismo, en cuanto al salario regulador de la indemnización por despido, o en caso de nulidad, del abono de los salarios de tramitación.

En síntesis, y con cita de distintas sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo relativas a la necesidad de fijar como salario regulador el efectivamente debido al tiempo del despido, incluidos los conceptos salariales no fijos, afirma que no se puede apreciar la excepción procesal de cosa juzgada, toda vez que el salario fijado en el hecho probado de la sentencia de cantidad que obra al folio 274 y ss, establece el salario percibido por el actor, pero no el que debería percibir al momento del despido, pues al mismo debe sumarse el que en aquella sentencia se añade y por la que fue condenada la empresa. Al momento del despido el actor debió sumar tanto el salario diario de la sentencia como las cantidades fijadas en el fallo de la misma, al corresponder al año anterior al despido.

La argumentación ofrecida por el magistrado de instancia es la siguiente: "...Empezando por el cuestionamiento del salario, cabe señalar que el salario día5 ya fue fijado por la Sentencia de este mismo Juzgado, de 03 de Julio de 2023, en la que la parte actora señaló un salario de 107,55 euros y se reclamaban en la misma lo complementos salariales oportunos. Por lo tanto, opera el instituto de la cosa juzgada material positiva, en tanto en cuanto hemos de tener dicho salario por válido, y también la cosa juzgada negativa, dado que no podemos otra vez entrar a resolver sobre dicha cuestión, más aún cuando no se ha producido ninguna circunstancia nueva entre dicha sentencia y el momento procesal actual. Así pues, la sentencia que fija el salario en 107,55 euros es de 03 de Julio de 2023, esto es, posterior al despido, por lo que nada había nuevo en dicho momento, y la vista de la presente sentencia tuvo lugar el 24 de Noviembre de 2023, por lo que la distancia temporal es mínima y no se acreditan hechos nuevos que permitieran diferenciar lo existente en dicha época o con lo aparecido al tiempo de la celebración de la presente vista. Nos encontramos ante un supuesto claro de preclusión de alegaciones del art. 400.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Todo lo que se pudo alegar el 24 de Noviembre de 2023 pudo haberse alegado el 03 de Julio de 2023, por lo que no cabe volver a hacer un examen sobre cuál es el salario día.

No obstante, en cuanto a la naturaleza de la cuantía económica del pacto de no competencia y si es o no salarial, lo cierto es que el pacto de no competencia previsto legalmente permite dar cobertura tanto a cuantías salariales como a indemnizatorias en función de la configuración que quieran darle las partes, habida cuenta de que la idea que preside el pacto es la autonomía de la voluntad. No obstante, varios pronunciamientos judiciales se han decantado por la naturaleza indemnizatoria de la misma (TS 28-11-89,; 24-7-90; 2-1-91; TSJ Cataluña 17-3-04; 12-1-15).

En todo caso, estaremos al salario fijado en sentencia firme de este juzgado de 03 de Julio de 2023, por el que se establece en 107,55 euros"

El motivo va a ser desestimado. Por sentencia firme de fecha 3 de julio de 2023 dictada por el Juzgado de lo Social n.º 10 de Las Palmas, procedimiento 72/2023, se condenó a la mercantil al abono de la cantidad de 15.904,78 euros, por dos conceptos: complemento salarial y pacto de no competencia. En concreto, consta como hecho probado que se adeudaría al actor por complemento salarial la cantidad de 4.838,79 euros, por el periodo comprendido entre el 31 de enero de 2022 a 22 de febrero de 2023; y por la compensación del pacto de no competencia, se adeudaría la suma de 11.065,99 euros, por el periodo comprendido entre el 31 de enero de 2022 a 22 de febrero de 2023.

La demanda que dio origen al procedimiento de reclamación de cantidad fijó un salario diario prorrateado que ascendía a 107,55 euros, finalmente acogido por el magistrado de instancia.

Por lo tanto, y considerando que en el procedimiento de reclamación de cantidad fueron discutidos todos los conceptos que, en su caso, debieron integrar el salario diario, su fijación por sentencia firme excluye cualquier otro pronunciamiento sobre la misma cuestión, operando la institución de la cosa juzgada material, tanto en su efecto positivo como en el negativo, ex artículo 222 y artículo 400.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000.

En cualquier caso, la pretensión de la recurrente carece de cobertura legal, pues no basta la adición de lo reclamado y concedido en aquel procedimiento al salario regulador, pues como indicamos al resolver la revisión fáctica la determinación del salario regulador a efectos de la indemnización por despido, es un concepto jurídico que exige no solo una valoración de los datos fácticos aportados, sino también la aplicación de normas jurídicas a los mismos, a los efectos de obtener una cuantificación precisa. No se han aportado datos fácticos de los que pudiera concluirse en los términos expresados, debiéndose haber expresado las bases y conceptos concretos que integrarían el pretendido salario regulador. En este sentido, nunca podrá prosperar una revisión en derecho si no varía el relato de hechos probados de resolución recurrida cuando entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima relación de ambos presupuestos.

De igual forma, existiría una controversia jurídica sobre la naturaleza del pacto de competencia, que no ha sido atacada por la recurrente, al igual que pretende la incorporación como integrantes del salario regulador cantidades que superarían el cómputo del año, si atendemos a las cantidades a las que fuera condenada la empresa que comprende el periodo de 31 de enero de 2022 a 22 de febrero de 2023.

El motivo y el recurso se desestiman. Sin costas.

Vistos los artículos legales y demás de pertinente y general aplicación