Sentencia Social 858/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 457/2023 de 07 de noviembre del 2024

PRIMERO.- La sentencia de 21 de diciembre de 2022, dictada en los autos 407/2021, del juzgado de lo social nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, estima la demanda presentada por don Benjamín frente a la entidad Iberia Líneas Aéreas de España, S.A.U., Operadora y, en consecuencia, condena a la demandada al abono del importe de 11892,94 euros, más el 10% demora patronal.

IBERIA LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA, S.A., OPERADORA, interpuso recurso de suplicación, al amparo de la letra a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por falta de motivación de la sentencia sobre la valoración de prueba que infringe lo dispuesto en los artículos 24 y 120.3 de la Constitución Española, provocando indefensión y vulneración de la tutela judicial efectiva, en relación con el artículo 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Y al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por infracción del artículo 7 73,D)1 del Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra de Aeropuertos, 26.2 y 5 del Real Decreto Legislativo 1/1995, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 105.5 del Convenio Colectivo de Iberia

Solicita se revoque la sentencia de instancia y o bien declare la nulidad de la sentencia o bien desestime íntegramente la demanda del trabajador.

El trabajador impugnó el recurso.

SEGUNDO.- Motivo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Nulidad.- El artículo 202 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social refiere: Efectos de la estimación del recurso 1. Cuando la revocación de la resolución de instancia se funde en la infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión, de acuerdo con lo dispuesto en la letra a) del artículo 193, la Sala, sin entrar en el fondo de la cuestión, mandará reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse la infracción, y si ésta se hubiera producido en el acto del juicio, al momento de su señalamiento. 2. Si la infracción cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate. Pero si no pudiera hacerlo, por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida y por no poderse completar por el cauce procesal correspondiente, acordará la nulidad en todo o en parte de dicha resolución y de las siguientes actuaciones procesales, concretando en caso de nulidad parcial los extremos de la resolución impugnada que conservan su firmeza, y mandará reponer lo actuado al momento de dictar sentencia, para que se salven las deficiencias advertidas y sigan los autos su curso legal. 3. De estimarse alguno de los restantes motivos comprendidos en el artículo 193, la Sala resolverá lo que corresponda, con preferencia de la resolución de fondo del litigio, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, incluso sobre extremos no resueltos en su momento en la sentencia recurrida por haber apreciado alguna circunstancia obstativa, así como, en su caso, sobre las alegaciones deducidas en los escritos de impugnación, siempre y cuando el relato de hechos probados y demás antecedentes no cuestionados obrantes en autos resultaran suficientes.

Para el primer motivo planteado, se debe recordar que es criterio reiterado de las diversas salas de suplicación que la declaración de nulidad de actuaciones es un remedio excepcional, que ha de aplicarse con criterio restrictivo, pues una interpretación amplia de la posibilidad de anulación podría incluso vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el art. 24 de la Constitución Española , en su vertiente del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas. A este respecto, no solamente es la celeridad uno de los principios orientadores de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras del proceso laboral ordinario ( artículo 74.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ) sino que la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social aumenta considerablemente las posibilidades de la sala de suplicación de examinar el fondo del asunto, tanto por vulneración de las normas reguladoras de la sentencia (artículo 202.2) como por no haber entrado la resolución de instancia en el fondo al haber apreciado alguna circunstancia obstativa, como puede ser una excepción procesal ( artículo 202.3 ), siempre que el relato de hechos probados de la sentencia y demás antecedentes no cuestionados sean suficientes para realizar tal pronunciamiento sobre el fondo. Por ello, en la actual regulación, del cotejo del artículo 193.a ) y 202 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solamente procederá la nulidad de la sentencia o de las actuaciones cuando concurran los siguientes requisitos:

A) Que se haya producido vulneración de una norma o garantía esencial en la regulación del proceso.

B) Que se haya formulado protesta, si el momento procesal en el que se produjo la irregularidad procesal lo permitía.

C) Que produzca indefensión, que en principio ha de perjudicar a la parte recurrente en suplicación.

D) Que por el tipo de infracción procedimental la sala no pueda entrar a resolver sobre el fondo, por determinar una insuficiencia de los hechos probados de la sentencia o de los antecedentes necesarios para poder realizar ese pronunciamiento de fondo.

Como declara la jurisprudencia (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 31-3-99 ), "la incongruencia, como requisito emanado del principio dispositivo, según afirma nuestra sentencia de 1 de octubre de 1998 , implica una adecuada relación entre pretensión y parte dispositiva de la sentencia, prohibiendo que se otorgue más de lo pedido por el demandante, menos de lo resistido por el demandado o cosa distinta a lo solicitado por ambas partes. Como reiteradamente ha mantenido esta Sala y el Tribunal Constitucional, el vicio de incongruencia, en su significado de desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, entraña una vulneración del principio de contradicción, y provoca una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial, en cuanto este modo de actuar judicial sustrae a las partes su verdadero debate contradictorio y conduce al pronunciamiento de un fallo no adecuado o ajustado a las reciprocas pretensiones de las mismas." Según la sentencia del TC 146/08 , "(...) el juicio sobre la congruencia de una resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum (entre las más recientes, SSTC 167/2007, de 18 de julio, FJ 2 ; y 216/2007, de 8 de octubre , FJ 2)."Es pacífica la distinción entre las diversas clases de incongruencia, la omisiva, cuando se omite el pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones, la ultra petita , cuando se concede más de lo solicitado, la extra petita , cuando se otorga algo distinto a lo solicitado variando el objeto del debate, o la infra petita , cuando se otorga menos de lo que el demandado ha reconocido. Además se ha reconocido el concepto de incongruencia por error, que consiste en la acumulación de la incongruencia omisiva y la incongruencia extra petita . Como declara la STC 264/05 , en la llamada incongruencia por error se trata de supuestos en los que, "por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta (por todas, SSTC 15/1999, de 22 de febrero, F. 2; 124/2000, de 16 de mayo, F. 3 ; 182/2000, de 10 de julio, F. 3 ; 213/2000, de 18 de septiembre, F. 3 ; 211/2003, de 1 de diciembre, F. 4 ; 8/2004, de 9 de febrero , F. 4)" . En parecidos términos se pronuncian las STC 41/07 y 56/07 .Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium. Son muy numerosas las decisiones del TC en las que ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE. Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado, de la que pueden extraerse cuatro tipos distintos de incongruencia.a) Incongruencia interna , esto es, cuando se aprecie una clara contradicción entre los fundamentos de derecho y el fallo. b) Incongruencia omisiva, o ex silentio , que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Incongruencia "ultra petitum", cuando se concede más de lo pedido por el demandante. Incongruencia "extra petitum", -que es la invocada en este motivo de recurso por el FOGASA-, y que se produce cuando se resuelve sobre cuestiones distintas y ajenas a lo solicitado por las partes, esto es, cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones. En este sentido ha de recordarse no obstante, que el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado, y que el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso.

Sostiene la entidad demandada, que la sentencia adolece de falta de motivación y que contiene hechos probados insuficientes o predeterminantes del fallo. Asimismo invoca la existencia de una incongruencia extra petitum.

La invocación de falta de hechos probados o hechos probados predeterminantes del fallo debe hacerse a través del cauce de la revisión fáctica del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social o incluso revisión jurídica del apartado c) en caso de considerar que los hechos probados no amparan la fundamentación jurídica y su fallo.

Ahora bien, la incongruencia extra petitum y la falta de motivación, de existir, determinarán la nulidad de la sentencia, si existe insuficiencia de hechos probados para resolver los motivos de censura jurídica del recurso.

Y partiendo de esto, afirma la recurrente que la incongruencia extra petitum reside en fallar en la cantidad de 11892.94 euros, cuando en la demanda se pedía 11.321,42 euros.

Consta en la sentencia que la pretensión de la parte era para el abono de las cantidades debidas, más el correcto abono en lo sucesivo, y que en el acto del juicio se rectificó los importes reclamados aduciendo a error material en el cálculo de los mismos pero sin alterar conceptos ni períodos reclamados. No consta que la empresa, en el acto del juicio se hubiera opuesto a la corrección de las cantidades, limitándose a negar la mayor, deber cantidad alguna, y en todo caso, ya desde la demanda se anunciaba la reclamación por los abonos sucesivos, de tal manera que siendo por los mismos conceptos, a la empresa no se le causa indefensión alguna, y la sentencia resuelve la totalidad de la pretensión formulada en juicio, y anunciada desde la demanda.

Ciertamente la sentencia en el fundamento de derecho sexto no contiene argumentación alguna de porque considera que IBERIA adeuda al trabajador cantidades por ERTE. Ciertamente pudo no mostrar IBERIA oposición en cuanto a los cálculos de la demanda, pero negó la mayor, adeudar cantidad alguna por ERTE, de tal manera que le era exigible a la sentencia una fundamentación de porque considera que se adeuda al trabajador tales cantidades, y no limitarse a recoger los cálculos de la parte, partiendo de un adeudo negado de contrario.

Ahora bien, esta Sala debe resolver los motivos de censura jurídica, y sólo en caso de insuficiencia probatoria declarar la nulidad de la sentencia, conforme al mandato del artículo 202 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

En un segundo motivo de nulidad se alude a la existencia de falta de motivación, por cuanto la sentencia no resuelve el aspecto crucial de la oposición, esto es, que la comparativa del salario para determinar si se ha cumplido con la garantía retributiva del artículo 73 de la norma convencional, exige no espigar por conceptos, sino tener en cuenta el salario en su conjunto. Y ciertamente eso es lo que ha venido haciendo esta Sala y la mayoría de juzgados de instancia, cuando se trata de analizar si por parte de IBERIA se ha respetado la garantía retributiva convencional. Ahora bien, que la sentencia de instancia que analizamos, no lo haga, no quiere decir que adolezca de motivación, pues la argumentación que contiene supone una desestimación implícita de tal causa de oposición.

En consecuencia, esta Sala debe entrar en los motivos de censura jurídica, y solo para el caso de insuficiencia de hechos probados, declarar la nulidad de la sentencia.

TERCERO.- Son varios los conceptos reclamados y que deben analizarse por separado. En primer lugar, subida de nivel de 6 a 7 en marzo de 2019.

La sentencia declara probado que en el mes de marzo de 2019 el actor, después, por tanto, de la recolocación voluntaria subió de nivel del 6 al 7. Y consta que se le abonaba desde marzo de 2019 un importe de 27,59 euros menos en el complemento ad personam que venía percibiendo hasta el ascenso.

La sentencia en su fundamento de derecho tercero no contiene argumento jurídico alguno, véase que no cita ningún precepto legal, en el que apoye la imposibilidad de compensar y absorber la subida salarial derivada del ascenso de nivel con el complemento ad personam.

Ciertamente como hemos dicho en numerosas sentencias, para comprobar si IBERIA respeta la garantía retributiva del artículo 73 del CC, es necesario conocer que retribuciones cobraba el actor en GROUNFORCE en su totalidad, porque es esa retribución del último año, de la que debe partir IBERIA, y respetar.

Ahora bien, partiendo de que IBERIA respetaba esa garantía retributiva, lo que debe plantearse es si puede compensar y absorber una subida salarial derivada de promoción profesional por subida de categoría, con el complemento ad personam que cobraba y que viene constituido por el exceso con la garantía retributiva que debía respetar IBERIA.

No consta en la impugnación, al igual que en la sentencia, argumento jurídico que avale la conclusión alcanzada. El artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores admite la compensación y absorción cuando los salarios realmente abonados, en su conjunto y cómputo anual, sean más favorables para los trabajadores que los fijado sen el orden normativo o convencional de referencia.

Los trabajadores subrogados de GROUDFORCE cobran, con respecto a un trabajador de IBERIA que no proviene de esa recolocación voluntaria, un salario inferior, en tanto, el actor y los demás que venían de GROUDFORCE, vieron mantenidas su retribuciones anteriores, y el exceso con respeto al previo en IBERIA se abona a través de un plus o complemento ad personam. De tal manera que compensando y absorbiendo el complemento o subida de nivel del actor con el complemento ad personam, se tiende a una equiparación salarial entre éste y sus compañeros de IBERIA del mismo nivel.

El artículo 9 del Convenio de Iberia permite compensar y absorber cuantas mejoras económicas establezca el convenio con las que con carácter voluntario o pactado, tuviese ya otorgadas la empresa.

El artículo 26, en su número 5 del Estatuto de los Trabajadores , regula la compensación y absorción, en los siguientes términos: " Operará la compensación y absorción cuando los salarios realmente abonados, en su conjunto y cómputo anual, sean más favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia."

Tal y como recuerda la sentencia de esta Sala de 16-12-2021 (Rec 6387/2021), respecto a la compensación y absorción:

" Sobre la figura de la absorción y compensación, no conviene perder la perspectiva, que al margen de lo que las partes hayan podido pactar a nivel individual, lo acordado en materia de absorción y compensación no puede sobrepasar en perjuicio de los trabajadores los límites que prefigura el artículo 26.5 ET , donde se recoge y se describe esta técnica neutralizadora, ni ir en contra de la doctrina que ha venido elaborando la Sala Cuarta del Tribunal Supremo (entre otras sentencias, en las de SSTS 27 de febrero de 2009, Recud 439/20008 , y 6 de julio de 2004, Recud 4562/2003 ), en interpretación dicho artículo, que establece: que "operará la compensación y absorción cuando los salarios realmente abonados en su conjunto y cómputo anual sean más favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia").

Ese alto Tribunal, ha señalado con reiteración que la técnica de la compensación y absorción tiene por objeto evitar la superposición de mejoras salariales que tengan su origen en diferentes fuentes reguladoras, de forma que el incremento de un concepto salarial contenido en una fuente normativa o convencional quede neutralizado por cualquier otro incremento con origen en fuente distinta ( sentencias de 10 de noviembre de 1998 , 9 de julio de 2001 , 18 de septiembre de 2001 y 2 de diciembre de 2002 ). Ello supone que, en principio, la compensación tiene que producirse necesariamente en el marco de retribuciones que presenten la necesaria homogeneidad ( sentencias de 15 de octubre de 1992 y 10 de junio de 1994 ), al menos en el orden de la función retributiva. Siendo más precisos, podemos decir, que para que opere esta técnica neutralizadora es necesario:

a) Que se produzca un incremento salarial, que puede tener origen, en una decisión del empresario, con efectos colectivos o individuales, en un acuerdo o pacto colectivo o simplemente que derive de la aplicación de una norma legal.

b) Que el salario percibido por el trabajador (retribuya el tiempo o la cantidad de trabajo), sea superior, en su conjunto y en cómputo anual, comparado con el salario fijado por el Convenio Colectivo, Pacto individual o el SMI.

c) Que los conceptos afectados por esta técnica siempre deben ser salariales, por lo que quedan excluidos los extrasalariales.

d) Que la compensación o la absorción se produzca entre conceptos o condiciones homogéneas. Además, sobre esta última cuestión, existen numerosas sentencias del Tribunal Supremo, que han perseguido acotar a través de un casuismo más que relevante lo que se debe entender por conceptos o condiciones "homogéneas". Así, tenemos: la sentencia de 10 de junio de 1994 (rec. 2274/93 ), que en un proceso de conflicto colectivo, se pronunció en contra de la absorción de un complemento de "cantidad-calidad", por tratarse de conceptos heterogéneos; la de 9 de diciembre de 1999 (rec. 684/99 ), consideró compensable un cuarto de paga de beneficios con un "complemento personal voluntario", al responder ambos a la finalidad de incrementar la retribución genérica, de lo que se deducía la homogeneidad; la de 10 de noviembre de 1998 (rec. 4629/97 ), resolvió que no procedía absorber el concepto de "comisiones fijas" con el denominado "plus de convenio", ya que el hecho de que ambos estuvieran contemplados en el mismo convenio colectivo, ponía bien de manifiesto que se trataba de conceptos heterogéneos; la de 26 de marzo de 2004 (rec. 135/03): que denegó la absorción del plus de "antigüedad" con el de dedicación y prolongación de jornada por considerar que no eran homogéneos; la de 6 de julio de 2004 (rec. 4562/03) y 28 de febrero de 2005 (rec. 2486/04), que consideró que no eran homogéneos los "plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad" (que la empresa pretendía no abonar por considerarlo absorbible) en relación con otros, como el de "incentivos", el "plus de responsabilidad" y otro rotulado como "artículo 86.I"; por la de 26 de diciembre de 2005 (rec. 628/05 ), que resolvió que no cabía neutralizar por absorción un incremento retributivo derivado de una elevación de categoría profesional con un complemento retributivo de actividad o de puesto de trabajo, pactado específicamente para llevar a cabo un traslado del trabajador desde Madrid a Barcelona; o por la de 14-12-2009, (Rco 49/09), que estima que procede la compensación operada en un supuesto en el que la empresa procedió a ingresar en Hacienda las cantidades correspondientes al IRPF y por error, no les aplicó el correspondiente descuento.

En definitiva, solo se puede aplicar sobre incrementos salariales que provengan de fuente normativa distinta, y operara únicamente sobre conceptos homogéneos, y siempre y cuando sea salario sea superior, en su conjunto y en cómputo anual, comparado con el salario fijado por el Convenio Colectivo o pacto individual."

La más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo viene admitiendo la absorción y compensación de distintos conceptos salariales, a pesar de no ser conceptos homogéneos, siempre y cuando venga expresamente admitida en el convenio colectivo de aplicación [ SSTS 3-7-2013 (Rec. 279/2011), 21-1-2014 (Rec. 99/2013), 13-3-2013 (Rec 122/2013), 8-5-2015 (Rec. 1347/2014), 9-3-2016 (Rec. 138/2015), 25-1-2018]. Habiéndose flexibilizado el significado de homogeneidad, en el sentido de que no se trata de una esencial igualdad, sino que debe atenderse a la causa de atribución de los conceptos retributivos; y en este sentido señala la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 11-5-2022 (Rcud 5133/2018):

" Respecto a la homogeneidad entre las retribuciones compensables, hemos afirmado que para obtener un análisis jurídico del salario en los términos que la exigible homogeneidad impone, es preciso atender a las diversas causas atributivas que sinalagmáticamente integran la estructura salarial. Porque el mecanismo compensatorio únicamente es viable entre conceptos salariales que tengan idéntica o similar causa atributiva; lo contrario -admitir la sustitución global de la remuneración- comportaría una reestructuración salarial extramuros de las previsiones del artículo 26.5 ET y dejaría sin efecto las circunstancias específicas de atribución que corresponden a las diversas partidas salariales, con quiebra del principio de sinalagmaticidad de las relaciones laborales. Y en la materia de la compensación y absorción se impone la aplicación de los principios de irrelevancia del nomen iuris y de causalidad ( STS de 30 de septiembre de 2010, Rec. 186/09 ). Al respecto, hay que tener en cuenta también, como enfatiza la sentencia de contraste que el concepto -jurídicamente indeterminado- de homogeneidad no puede llegar a confundirse con una esencial igualdad, sino que se limita a lo perteneciente o relativo a un mismo género, poseedor de iguales caracteres, que en este caso sería el tratarse -uno y otro- de complementos personales, por atribuirse en atención a circunstancias de trabajador y no del trabajo realizado. En efecto, ese juicio de homogeneidad no puede sino referirse, sobre todo tras nuestra reciente doctrina en torno a la relativización del criterio, a la inclusión de ambos conceptos (la cantidad que se pretende compensar y la partida que actúa como elemento compensador) en el mismo grupo de complementos salariales que contempla el artículo 26.3 ET (condiciones personales; trabajo realizado; situación y resultados de la empresa) o al propio salario base, de manera que nuestra exigida similar causa atributiva se limita a la mera pertenencia al mismo grupo de entre los tres citados, o al salario base, por cuanto que no puede razonablemente exigirse una mayor identidad porque su exigencia anularía en la práctica el mecanismo neutralizador legal y contractualmente previsto ( STS de 25 de enero de 2017, Rcud. 2198/2015 )."

Nada obsta a que IBERIA vaya compensado el complemento ad personam con subidas salariales como las que experimenta un trabajador por un subida de nivel, por cuanto, la garantía retributiva es salarial y así lo es las nuevas retribuciones por subida de nivel, y lo que se trata es de respectar la garantía de lo que percibían salarialmente en GROUNDFORCE, lo que se cumple con la minoración de un concepto (garantía ad personam) y aumento de otros por la subida de nivel. La compensación y absorción presupone una variación en los importes de los conceptos pero no el total de la nómina, lo que impide considerar que así se ha minorado la garantía retributiva que debe respetar IBERIA.

Asiste, por tanto, la razón a IBERIA, en que no existe impedimento legal ni convencional para la compensación y absorción practica y que no se le adeuda cantidad alguna por ese concepto.

CUARTO.- Subida salarial del 2,5% en 2018 y 2% en 2019.

Mismas consideraciones deben hacerse en relación con este concepto. La parte actora no señala que por parte de IBERIA no se este respectando la garantía retributiva, sino que no se le ha subido el salario conforme a lo pactado. Sin embargo, al igual que con las subidas salariales por subida de nivel, el artículo 9 del CC permite la compensación y absorción con la garantía ad personam que suponía esa garantía retributiva, de tal manera, que lo que debió argumentar el trabajador es si viene percibiendo menos cuantía que la que percibía en GROUNDFORCE, o incluso que la que le corresponde por el CC de IBERIA. Si lo que argumenta es que debe seguir cobrando durante toda su relación laboral la garantía ad personam sin detrimento alguno, no existe ningún precepto legal ni convencional que ampare tal pretensión. Lo que garantiza el artículo 73 del CC del Hadling es que no cobre menos en IBERIA que en GROUDFORCE, y el convenio de iberia permite la compensación y absorción. De tal manera que así y con el tiempo, la diferencia retributiva entre un trabajador de IBERIA procedente de la recolocación voluntaria y uno que no provenga de la misma, se irá disminuyendo y equiparando, en cumplimiento del mandato del artículo 17 del Estatuto de los Trabajadores, esto es, a igual trabajo igual retribución.

El Tribunal Supremo en unificación de doctrina plasmada en la 879/2020, de 8 de octubre - -rcud. 2325/2018-, establece: conforme a la que en el Convenio Colectivo que ahora nos ocupa no se ha querido establecer una garantía ad personam en atención a concretos conceptos retributivos o que los que pudieran estar percibiendo lo sean de determinada naturaleza sino respetar y mantener el importe de lo que venían percibiendo y ahora perciben, tomándolo en cómputo anual.

Asiste la razón a IBERIA en su recurso que lo que debe respetar IBERIA es la retribución en cómputo anual del trabajador que viene de Groudforce, de tal manera que no existiendo previsión legal o convencional en contra de la compensación y absorción del plus o complemento ad personam que fija IBERIA en sus nóminas para recoger la diferencia de convenio con lo que venía percibiendo el trabajador en GROUNDFORCE, no existe obligación de mantener inalterado y fijo el complemento ad personam y la compensación y absorción con subidas salariales por incremento del IPC o por subida de nivel, es ajustada a derecho.

QUINTO.- En relación con el abono del plus de jornada irregular, la sentencia, recoge en el hecho probado octavo, inalterado, al no instarse revisión fáctica, que el actor tenía una jornada establece en Groundforce y una jornada irregular en Iberia. El actor afirma que no se le ha abonado el plus y que se le adeuda 191,92 euros por 15 pagas, tesis que acoge sin más fundamentación la sentencia.

El artículo 104.5 del XXI Convenio de Iberia (la empresa cita el XX pero el período reclamado en autos, es durante la vigencia del XXI, aunque con igual redacción) refiere: 5. Plus de jornada irregular. Dadas las cesiones que realizan los trabajadores sujetos a la jornada irregular en materia de días de actividad y horario irregular, percibirán por una clave específica en nómina, de forma mensual y en 12 pagas, las cantidades correspondientes establecidas en la tabla del Anexo I en función de los días de presencia, del presente Convenio y la cantidad establecida asimismo en el Anexo I, por día de trabajo efectivo, en concepto de plus de jornada irregular diario.

Dado que los horarios no tienen la consideración de turno, este Plus, cuyas cuantías se establecen en el Anexo I, es incompatible con el Plus de Turnicidad, Disponibilidad o Flexibilidad, y cubre a tanto alzado, la realización de dicha jornada irregular así como dietas de comida, cena o desayuno, por lo que no se generará devengo alguno por estos conceptos.

En los casos de baja por enfermedad o accidente de trabajo, se abonará las citadas cantidades, en el primer mes que se produzca la baja y así mismo, en el mes en que se produzca la reincorporación. No procederá el abono en los meses naturales comprendidos entre ambos.

Con efectos del 1 de enero de 2018, el plus de jornada irregular diario se percibirá también en los casos de reducción de jornada por guarda legal o por cuidado de familiar, aunque el trabajador haya concretado su horario e independientemente de la jornada diaria que realice.

Las variables, por tanto, para percibir el plus,que se percibe en 12 pagas y no en 15 como señala la sentencia en el fundamento de derecho 15 que ni cita ni trascribe el artículo citado, es por días de presencia, y por días de trabajo efectivo. El actor y la sentencia se limitan a solicitar la cuantía máxima, partiendo del total de días de presencia y de días de trabajo efectivo en un año, sin que conste tal extremo en los hechos probados ni se introduzca por el impugnante en vía de revisión fáctica.

Lo que hace la sentencia, es acoger los cálculos de la parte, sin tener en cuenta los parámetros para devengar el plus que fija el convenio, y prueba de que no atiende a los mismos, es que afirma un devengo en 15 pagas en contra del tenor literal del convenio de iberia.

Correspondía a la parte actora señalar desde su demanda los días en que prestó servicios y que le correspondía el cobro del plus de jornada irregular. Lo que hace es señalar una cantidad igual todos los meses y multiplicarla por 15 pagas cuando el devengo ni es automático ni lo es en 15 pagas. De tal manera que la sentencia no podía acoger si más sus planteamientos, en tanto, no cumplía con la carga de probar y desglosar, para una correcta defensa de contrario, los días que entendía cumplía los requisitos para el cobro del plus, las cantidades percibidas en sus nóminas por ese plus y el total reclamado, en 12 pagas y no en 15.

Lo expuesto debió llevar a la desestimación de la demanda en este punto.

SEXTO.- En relación al complemento por ERTE, la sentencia se limita a afirma que al abonarle las nóminas por adelantado se contempla por atraso en la nómina siguiente, frase que esta Sala no alcanza a comprender. La juez se limita a reproducir los cálculos de la parte, sin reflejo en los hechos probados de las cantidades recibidas por ERTE ni por complemento en el período reclamado, para poder concluir que existe una crédito a favor del trabajador. Parece que basa el débito en que al existir cantidades debidas por plus irregular, diferencias salariales y ascenso de nivel, el complemento del ERTE por la empresa debió ser superior. Ahora bien, estimados los motivos de censura jurídica en relación a esos complementos, debe estimar también en este punto, en tanto, si la instancia afirma las diferencias en base a deberle las anteriores cantidades desestimadas, no se le debe adeudar nada por complemento de ERTE.

SÉPTIMO.- En atención a lo expuesto, si la fundamentación de su reclamación es el artículo 73.D del CC del sector del Hadling, lo que debe contener la sentencia en palabras del propio tribunal supremo es una comparativa entre lo percibido en el último año en Groundforce y lo que percibe en el año objeto de reclamación en IBERIA. Y para poder afirmar que se le adeuda cantidades por jornada irregular, en las que IBERIA niega la compensación y absorción, es necesario recoger los parámetros convencionales para su devengo, sin que sea conforme a las exigencias constituciones del derecho de defensa, limitarse a reclamar una cantidad a tanto alzado sin prueba de los hechos que motivan el devengo del plus.

Por lo expuesto, la sentencia debe ser revocada en su integridad. Ciertamente esta Sala y el propio Tribunal Supremo ha reconocido que en la garantía retributiva se debe incluir el importe del plus de transportes que percibía el trabajador en GROUNDFORCE para la comparativa con el que percibe en IBERIA. De tal manera, que asiste la razón a IBERIA en que se debe hacer una comparativa por total anual y no por conceptos, y con esta afirmación se esta impugnando también la cantidad reconocida en sentencia por plus de transporte, de tal manera que no amparada la demanda en la existencia de un diferencia entre lo abonado en IBERIA y la garantía retributiva que se debe respetar, no cabe una reclamación aislada de conceptos, que no permita conocer si efectivamente se garantiza o no el mínimo. De tal manera que la sentencia no puede estimar una reclamación por plus de transporte sin conocer si al actora se le venía respetando o no la garantía retributiva.

Y no cabe anular la sentencia para que sea la instancia la que efectúe la comparativa, porque supondría modificar totalmente los términos de la demanda y rehacer la misma, en perjuicio del derecho de defensa de la parte demandada. La parte actora planteo la demanda en un reclamación aislada de conceptos salariales y dado que tal reclamación por lo que hemos referido, no puede ser estimada, lo que procede es la estimación íntegra del recurso y desestimación íntegra de la demanda.

OCTAVO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir y de las costas causadas en el presente recurso. La estimación del recurso exige decretar la devolución del depósito, sin condena en costas.