Sentencia Social 681/2025 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 5041/2024 de 07 de febrero del 2025

PRIMERO.- La parte actora vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada.

Respecto a lo primero, esto es, la revisión de los hechos probados se pretende alterar:

1º/ añadiendo un nuevo hecho probado segundo bis,para que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal:

"SEGUNDO BIS. -El día 26 de diciembre de 2022, a las 20:22 horas, la Sra. Rosario dirigió correo electrónico a la dirección del hotel preguntando sobre cómo se le liquidarían los festivos y horas extras trabajados hasta ese momento, como se desprende del documento 6 del ramo de prueba de la actora"

Se ampara en los folios DOCUMENTO Nº 6 aportado por la demandante.

Tal pretensión se rechaza. Reiteradamente tiene declarado la doctrina jurisprudencial ( STS de 28-5-2003 [RJ 2004\1632]), que la modificación fáctica pretendida debe tener una relevancia a efectos resolutorios, de tal modo que no puede ser admitida una propuesta de revisión de hechos probados que, aunque pudiera tener un apoyo suficiente en los términos del artículo 191, b) LPL -actual art. 193.b) LRJS-, y ser cierta, carezca totalmente de trascendencia o de incidencia en relación con la decisión que deba de adoptarse resolviendo el recurso formulado, al no aportar nada que sea de interés, lo que así ocurre en el caso presente en que la revisión propuestas resulta por completo intranscendente para modificar el signo del fallo y para la decisión final del litigio.

El referido correo ha sido reconocido por las partes como así se alega en recurso y valorado por la juzgadora, que resuelve sobre la certeza del mismo, pero razona su idoneidad a los efectos pretendidos por la demandante, dada la diferencia temporal con la fecha de despido. Por lo que consideramos no procede su inclusión en los hechos probados por resultar innecesario.

2º/ que se suprima la redacción del hecho probado terceroa partir de "Consta hilo de mensajes de los días 4,5 y 8 de mayo de 2023" con el siguiente contenido":

Considera el recurrente que la redacción del hecho probado se basa en el documento número 9 del ramo de prueba de la demandada, y que dicho documento carece de valor probatorio y autenticidad del documento, para acreditar probado que la empresa tomo la decisión de despedir a la actora, antes de tener conocimiento de sus legítimas reivindicaciones.

Entiende el recurrente que los mencionados correos, entre la gestoría y la dirección del hotel del 4 al 8 de mayo de 2023, sólo fueron ratificados por los empleados del hotel. Entiende que este hecho probado se sustenta en unos correos electrónicos, cuya validez probatoria no ha sido plena y suficiente en tanto en cuanto no ha sido acompañada de una prueba pericial que refrende su autenticidad, contenido y autoría, ni tampoco goza de firma electrónica que garantice los mismos extremos, por lo que no se puede asegurar la certeza y autenticidad de los correos electrónicos ni de su contenido (vid. STSJ Navarra de 1 de noviembre de 2017, recurso 212/17). Ya que en este caso se ha aportado simplemente mediante una mera impresión en un folio, sin prueba alguna que avale que coincide con el correo o los correos electrónicos realmente enviados.

Sostiene asimismo el recurrente que una considerable parte de la jurisprudencia, en consonancia con la Ley de Enjuiciamiento Civil en su artículo 326, exige el cotejo de la prueba documental en forma de correo electrónico a través de una prueba pericial o cualquier otra que sirva para acreditar la autenticidad del mismo, cosa que resulta lógica de cara a evitar eventuales conductas dolosas con encaje en el Código Penal, así como el delito de falsificación documental o el de estafa procesal. Circunstancia que entiende no ha concurrido en el presente procedimiento. Y manifestando que era necesario que se hubiera acompañado una prueba pericial informática del art. 93 LRJS o una prueba testifical del art. 92 LRJS en la que todos los supuestos autores de los correos electrónicos reconozcan los mismos, su contenido y su participación en ellos.

Ni siquiera, ha tenido la diligencia la demandada, de haber citado a los partícipes de los correos vinculados a la gestoría laboral de propia empresa, lo que abunda en la falta de prueba de la autenticidad de las comunicaciones, o como mínimo en el valor probatorio que se le pueda otorgar, que a mayor abundamiento no fueron reflejadas en la carta de despido, aportándose por primera vez en el acto de juicio y dinamitando así la posibilidad de defensa y contradicción que podría haber ejercido la parte, para su reconocimiento de haber tenido conocimiento de su teórica existencia.

Cita la sentencia de (vid. STSJ Navarra de 1 de noviembre de 2017, rec 212/17), Alegando que no se autenticaron de forma fehaciente, tanto en su contenido como en su autoría. Y considera que resulta inadmisible que la pretensión de la parte actora sea desestimada en virtud de unos correos electrónicos cuyo valor probatorio no es pleno, por no tener certeza sobre su autenticidad, autoría, contenido o fechas reales, acrecentando de mantenerse la vulneración de la garantía de indemnidad, así un desamparo que vulneraría el art. 24 de la Constitución Española y una clara indefensión, por cuanto la carta de despido comunicada 7 días después del día 4 de mayo de 2023, en el que supuestamente se toma la decisión del despido no recogía ninguna referencia a dicha fecha, ni siquiera estaba datada en dicha fecha, si no el 11 de mayo de 2023, es decir, 2 días después de la legítima reclamación de la actora sobre los días festivos y las horas extras, de fecha 9 de mayo de 2023.

Así formulada la revisión merece ser rechazada.

Respecto de los E-Mail como medio de prueba hábil para la revisión fáctica, la sentencia del TS, Social sección 991 del 23 de julio de 2020 ( ROJ: STS 2925/2020- ECLI:ES:TS:2020:2925) Sentencia: 706/2020 Recurso: 239/2018) recoge que, el avance tecnológico ha hecho que muchos documentos se materialicen y presenten a juicio a través de los nuevos soportes electrónicos, lo que no debe excluir su naturaleza de prueba documental, con las necesarias adaptaciones (por ejemplo, respecto de la prueba de autenticación). Si no se postula un concepto amplio de prueba documental, llegará un momento en que la revisión fáctica casacional quedará vaciada de contenido si se limita a los documentos escritos, cuyo uso será exiguo. En consecuencia, se atribuye la naturaleza de prueba documental a los citados correos. Sin que ello suponga que todo correo electrónico acredite el error fáctico de instancia, al igual que sucede con los documentos privados. Para ello será necesario valorar si se ha impugnado su autenticidad por la parte a quien perjudique; si ha sido autenticado, en su caso; y si goza de literosuficiencia.

Con relación a la valoración de la prueba la doctrina constitucional tiene señalado que, por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del órgano judicial para la libre valoración de la prueba, implica que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas. Ahora bien, el Juez o Tribunal de instancia es soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que esa libre apreciación sea razonada, lo cual quiere decir que la resolución judicial ha de contener el razonamiento sobre las conclusiones de hecho, a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el órgano judicial. Se trata de un mandato que la LRJS ha recogido expresamente esta doctrina en su artículo 97.2, y que cobra especial relevancia en un proceso, como el laboral, en el que las partes tienen limitadas, en un eventual recurso, las posibilidades de impugnación de los hechos que en la instancia se declaran probados.

Y en esta ocasión, la sentencia de instancia cumple de manera procesalmente satisfactoria el mandato legal, refiriendo de manera profusa los razonamientos que han llevado al juzgador de instancia a recoger los hechos que declara probados, ajustándose así a su deber de explicar su convicción acerca de los hechos que declara probados, efectuando variedad de razonamientos acerca del proceso lógico que le ha llevado a sentar las afirmaciones que integran el relato fáctico de la sentencia.

En este sentido, la jurisprudencia reciente de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo señala, con relación a la valoración de la prueba lo siguiente: "a) El error judicial no puede confundirse con cualquier equivocación o discrepancia en el establecimiento de los hechos y de la interpretación del derecho. Por consiguiente, no toda posible equivocación en el establecimiento de los hechos o en la aplicación del Derecho es susceptible de calificarse como error judicial, sino que esta calificación ha de reservarse a supuestos especialmente cualificados.

b) Es necesario establecer la frontera entre una interpretación posible, pero errónea, de la ley y un error judicial. Por ello, las meras interpretaciones erróneas son susceptibles de corregirse exclusivamente mediante los recursos ordinarios y extraordinarios.

c) El concepto de error judicial, contemplado en el art. 121 CE y desarrollado en los arts. 292 y ss. LOPJ ha de dimanar de una resolución judicial firme, injusta o equivocada, viciada de un error patente, indubitado e incontestable, o que incluso, haya provocado conclusiones fácticas o jurídicas ilógicas e irracionales.

d) En todo caso, es preciso que tales errores hayan sido relevantes para la solución final dada a la contienda.

e) Este proceso especial no es una nueva instancia en la que el recurrente insista en su criterio y petición que ya le fueron rechazados judicialmente con anterioridad.

f) El error judicial sólo cabe en el supuesto de que se advierta una desatención del Juzgador a datos de carácter indiscutible por contradecir lo evidente o por incurrir en una aplicación del Derecho fundada en normas inexistentes o entendidas, de modo palmario, fuera de su sentido o alcance.

Pero es que además, y en cualquier caso, lo que realmente se plantea por las recurrentes es la propia valoración de la prueba, tratando de conseguir que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el artículo 97.2 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia (en este caso a la Sala "a quo"), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica;

El juzgador en el caso actual no ha dudado de la autenticidad de la documental presentada. Dichos documentos han sido ratificados en el acto de juicio por los testigos que depusieron en el mismo. Y valorados por la juzgadora. Se trata de correos electrónicos a los que, valorando conjuntamente toda la prueba practicada se les ha dado la misma autenticidad que a los presentados por la recurrente. De los que tampoco de hizo prueba pericial. Y por otra parte la actora, formula motivo de revisión al amparo de la letra b) del artículo 193. No habiendo alegado motivo de la letra a) por posible indefensión, no habiéndose alegado tampoco en el acto del juicio, ni formulado protesta a los efectos de recurso.

3º/ añadiendo un nuevo hecho probado octavo,del siguiente tenor literal:

"OCTAVO. -Tras el despido la actora es madre de 2 hijos, nacidos en 2015 y 2018 como se desprende del libro de familia aportado (documento 13 de su ramo de prueba), es decir de apenas 9 y 6 años de edad".

Se ampara en el Libro de Familia recogido en el documento 13 del ramo de prueba de la parte demandante.

En cuanto considera la recurrente que, aunque sigue sosteniendo que el despido de la actora debe ser declarado nulo, para el caso de que se mantenga la improcedencia, es necesario fijar el contexto familiar de la actora para fijar también una indemnización más acorde y no la ya declarada como insuficiente por la jurisprudencia y la doctrina judicial equivalente a 33 días de salario por año de trabajo, cuando estamos ante un despido sin causa que dejó a la actora sin trabajo y a su familia sin ingresos.

Con cita de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya 469/2023, de fecha 20 de enero de 2023, Nº de Recurso: 6219/2022 Por cuanto la indemnización que en el presente caso resultaría de la estricta aplicación del art. 56 del ET ascendería a únicamente 1.732, 45euros. Cantidad que no ejerce efecto disuasorio alguno, llegando apenas a una mensualidad del salario de la demandante. Las SSTSJ Cataluña 23 de abril de 2021 (núm. Rec. 5233/2020) y 6762/2021, de 14 de julio llega cubrir una mensualidad del salario de mi representada.

Respecto de esta hecho que se pretende introducir y aunque se trate -en definitiva- de un dato que no ha de tener trascendencia para la resolución, sin embargo -así, SSTSJ Galicia 14/09/13 R. 1930/13, 23/07/13 R. 1239/11, 12/07/13 R. 1427/13, 11/07/13 R. 963/11, 12/04/13 R. 4422/10, 23/01/13 R. 5457/12, 12/11/12 R. 3721/12, etc.-, al no ser este trámite de Suplicación el último grado de jurisdicción y resultar siempre factible que contra la presente sentencia se interponga recurso de Casación, de manera que en unificación de doctrina el Tribunal Supremo bien pudiera apreciar en forma diversa la trascendencia de los hechos que el recurso pretende incorporar al relato fáctico, tales circunstancias determinan que la Sala deba ya dejar definitivamente configurada la visión que tiene de los hechos, sin que pueda excluir respuesta a los motivos revisorios por considerar que los aducidos son irrelevantes para el pronunciamiento que haga ( SSTS 23/02/99 Ar 2018, 19/01/98 Ar 997, 22/05/96 Ar 4610,...).

SEGUNDO.-Infracción de norma sustantiva y de jurisprudencia al amparo de lo establecido en el apartado c) del artículo 193 de la ley reguladora de la jurisdicción social, concretamente, de la jurisprudencia fijada por la sala de lo social del tribunal supremo, entre otras en las sentencias del pleno de la Sala IV del Tribunal Supremo Nº 2925/2020, de 23 de julio de 2020, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2015, Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Abril de 2018, sentencia del Tribunal Superior De Justicia De Galicia de 16 de febrero de 2024, sentencia del Constitucional 38/1981, así como infracción de los artículos 4.2 g) del Estatuto de los Trabajadores, Artículo 5 c) del Convenio Número 158 de la Organización Internacional Del Trabajo.

Con reiteración hemos señalado entre otras en nuestra Sentencia, Tribunal Superior de Justicia Galicia (Sala de lo Social, Sección 1ª), de 25 noviembre 2005 Recurso de Suplicación núm. 4928/2005. (AS 2006\779) que, en torno al despido nulo por presunta vulneración de derechos fundamentales, siguiendo precedentes sentencias de este Tribunal, en concreto sentencia de 20/5/05 (Recurso 1843/05) que es cierto que en los casos de alegada discriminación o vulneración de derechos fundamentales se invierte la carga de la prueba, sin llegar a la probatio diabólica; pero para que opere este desplazamiento al empresario del "onus probandi" no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio ( STC 266/1993, de 20/septiembre [RTC 1993\266], F. 2), sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» ( STC 207/2001, de 22/octubre [RTC 2001\207], F. 5) o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razón de sexo, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación ( STC 308/2000, de 18/diciembre [RTC 2000\308], F. 3) ( STC 41/2002, de 25/febrero [RTC 2002\41], f. 3).

Con la consecuencia de que ese indicio de trato discriminatorio o atentatorio contra derechos fundamentales desplaza al empresario la carga de probar causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión adoptada, tanto por la primacía de los derechos fundamentales y libertades públicas, cuanto por la dificultad que el trabajador tiene para acreditar la existencia de una causa discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales ( SSTC 101/2000, de 10/abril [RTC 2000\101]; 308/2000, de 18/diciembre; 136/2001, de 18/junio [RTC 2001\136]; 14/2002, de 28/enero [RTC 2002\14]; 41/2002, de 25/febrero, f. 3; 48/2002, de 25/febrero, f. 5; 66/2002, de 21/marzo [RTC 2002\66]; 84/2002, de 22/abril [RTC 2002\84], f. 3, 4 y 5; 5/2003, de 20/enero [RTC 2003\5], f. 6).

E igualmente se afirma (con cita de las SSTC 135/1990, de 19/julio [RTC 1990\135]; 21/1992, de 14/febrero [RTC 1992\21]; y 7/1993, de 18/enero [RTC 1993\7]) que «... cuando se ventila un despido "pluricausal", en el que confluyen, una causa, fondo o panorama discriminatorio y otros eventuales motivos concomitantes de justificación, es válido para excluir que el mismo pueda considerarse discriminatorio o contrario a los derechos fundamentales que el empresario acredite que la causa alegada tiene una justificación objetiva y razonable que, con independencia de que merezca la calificación de procedente, permita excluir cualquier propósito discriminatorio o contrario al derecho fundamental invocado. Subsiste, no obstante, la carga probatoria anteriormente señalada para el empresario, de que los hechos motivadores de la decisión extintiva, cuando no está plenamente justificado el despido, obedezcan a motivos extraños a todo propósito atentatorio contra el derecho fundamental en cuestión. En otras palabras, en aquellos casos en que la trascendencia disciplinaria es susceptible de distinta valoración, el empresario ha de probar, tanto que su medida es razonable y objetiva, como que no encubre una conducta contraria a un derecho fundamental, debiendo alcanzar necesariamente dicho resultado probatorio, sin que baste el intentarlo» ( STC 48/2002, de 25/febrero [RTC 2002\48], f. 8)...

De otra parte ha de reiterase -con las SSTSJ Galicia 26/05/03 R. 1771/03 (JUR 2003\233649) y 27/02/04 R. 660/04 (AS 2004\910)- que sobre la denominada «garantía de indemnidad» el Tribunal Constitucional recuerda - STC 198/2001, de 04/octubre (RTC 2001\198), que se remite a la STC 140/1999 (22/julio [RTC 1999\140]); y al ATC 219/2001, de 18/julio (RTC 2001\219 AUTO)- que el «derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface [...] mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza [...]

En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos» ( SSTC 7/1993 [RTC 1993\7], 14/1993 [RTC 1993\14] y 54/1995 [RTC 1995\54]). Y al efecto se decía en STC 7/1993 (18/enero) que «si la causa del despido del trabajador hubiera sido realmente una reacción [...] por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que se creía asistido, la calificación de tal sanción sería la de radicalmente nula». Y como destacan esa misma Sentencia y otras posteriores -SSTC 7/1993, de 18/enero; 14/1993, de 18/enero; 54/1995, de 24/febrero; 197/1998, de 13/octubre (RTC 1998\197), 140/1999, de 22/julio; 101/2000, de 10/abril (RTC 2000\101); 196/2000, de 24/julio (RTC 2000\196); y 199/2000, de 24/julio (RTC 2000\199)-, la prohibición del despido [u otra medida empresarial] como respuesta al ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos se desprende también del art. 5.c del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo (RCL 1985\1548) [...], que expresamente excluye de las causas válidas de la extinción del contrato de trabajo «el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleado por supuestas violaciones de Leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes». Asimismo, el despido o otra decisión patronal dirigida contra el empleado en estos casos supondría el desconocimiento del derecho básico que ostentan los trabajadores, conforme al art. 4.2 g) ET (RCL 1995\997), que configura como tal «el ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo». E igualmente cabe citar, por último, la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 22/09/98 ( TJCE 1998\207); (Asunto C-185/1997), la cual, si bien centrada en el principio de igualdad de trato y en la Directiva 76/207/CEE (LCEur 1976\44), declara que debe protegerse al trabajador frente a las medidas empresariales adoptadas como consecuencia del ejercicio por aquél de acciones judiciales.

La sentencia recurrida resolvió: "......En el caso que nos ocupa llegamos a apreciar que sí concurre ese indicio o prueba verosímil de la que habla la jurisprudencia, pero ello no implica -sin más- que el despido sea nulo, sino que supone la inversión de la carga de la prueba en las mismas condiciones exigidas por la jurisprudencia hasta ahora, para lo que no ha implica un cambio dicha ley, habida cuenta de que corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

La parte actora presenta indicios razonables para solicitar la nulidad de su despido, puesto que asegura que fue efectivo una vez envió reclamación interna mediante correo electrónico de 9 de mayo de 2023, solicitando el abono de días festivos trabajados y horas extras pendientes. Mantiene la petición de nulidad en base a que el despido se produjo dos días después de esta comunicación y lo considera una discriminación y represalia por haber reclamado sus derechos laborales.

No cabe sostener que, con carácter genérico, toda decisión, que pueda resultar no acorde a derecho, de una empresa, como lo es el despido no justificado, constituye una lesión de derechos fundamentales cuando se dé la circunstancia de que afecta a un trabajador. La empresa ha demostrado con la prueba practicada que la razón del despido es ajena a la intención de la trabajadora de hacer efectivos sus derechos. La decisión se ha tomado con anterioridad al envío del correo electrónico por parte de doña Rosario el día 9 de mayo. Consta que se ha celebrado una reunión de trabajo, el día 4 de mayo, convocada con aviso a los trabajadores el día 2 de mayo, en donde hubo dinámicas de grupo y diferentes talleres y tras cuyo resultado la dirección del hotel decide proceder al despido. Cierto es que la trabajadora había realizado el 26 de diciembre de 2022 una reclamación de días festivos y horas extras, si bien, la distancia entre esta acción y la fecha de despido nos invita a rechazar que exista vinculación alguna entre esas dos acciones.

El testigo don Jose Miguel, en el acto de juicio, ha declarado que era el director del hotel cuando se produjo el despido de Rosario, en el mes de mayo de 2023. Asegura que él decidió despedirla, porque tras las quejas de los empleados sobre el trato con la trabajadora se realizó una reunión el día 4 para valorarlas. El día 9 de mayo Rosario envió un correo electrónico solicitando el abono de las cantidades que considera debidas, pero él ya había comunicado a Recursos Humanos la decisión de despedir a Rosario tras la reunión con el equipo.

La testigo doña Coral ha declarado, en el acto de juicio, que fue compañera de trabajo de doña Rosario y ocupaba el puesto de subdirectora del hotel en mayo de 2023. No pertenece en este momento ya a la empresa y no tiene vinculación laboral. Asegura que Rosario fue despedida por pérdida de confianza en su trabajo tras recibir quejas de su trabajo por el resto del equipo. Mantiene que el 4 de mayo se celebró una reunión de trabajo con la presencia de los trabajadores. Jose Miguel y ella decidieron hacer una dinámica para conocer las quejas existentes, intentaron que con todos presentes se reflejase el malestar que existía. Ese día decidieron que Rosario no debía continuar con ellos y decidieron hacer la liquidación. La decisión de prescindir de los servicios se adopta tras la reunión. Asegura que doña Rosario no estuvo presente en la reunión. Constan conversaciones y correos electrónicos, con el departamento de gestión laboral que reflejan que se decide prescindir de los servicios de doña Rosario con carácter previo a la recepción del mail enviado por doña Rosario. Las conversaciones mantenidas muestran la intención de preparar la indemnización de doña Rosario para prescindir de sus servicios.

Independientemente de que la decisión sea o no ajustada a derecho determinamos que no hubo discriminación o lesión de derechos fundamentales de la trabajadora, lo que implica que no consideremos nulo el despido efectuado. Respecto a la indemnización solicitada de 35.000 euros se deniega la misma, en atención a lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que establece que, cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados. Al no considerar la existencia de la lesión citada no procede pronunciamiento sobre la cantidad solicitada"

TERCERO. -El Juzgador ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley de procedimiento laboral ( STS 18/11/1999 [RJ 1999\8742]). En sentencia, de fecha 24/5/2000 (RJ 2000\4640), el Tribunal Supremo vuelve a señalar que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador de instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte voluntaria y subjetiva, confundiendo éste recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia. Igualmente la sentencia del Tribunal Supremo de 7/3/2003 (RJ 2003\3347) indica que como se recoge en sentencias de 3 de mayo de 2001 (RJ 2001\4620) y 10 de febrero de 2002 (RJ 2002\4362), con esta forma de articular el motivo y de proceder lo que está tratando de conseguir es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación o suplicación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica. El planteamiento en suplicación o casación del error en la valoración de la prueba (cualquiera que sea su concepto), también requiere la indicación y análisis de una norma sobre prueba idónea para determinar tal apreciación, o la infracción de la doctrina constitucional sobre el error patente, valoración arbitraria o irrazonable.

Y a la vista de los hechos probados de la resolución de instancia, y de la jurisprudencia referida, consideramos con la juzgadora de instancia, que ha quedado destruida la existencia de indicios de vulneración de derecho fundamental, que suponía la reclamación efectuada por la demandante, resultando acreditado que los motivos que han llevado a la empresa a despedir, son independientes de la reclamación efectuada, no considerando la actuación empresarial como una represalia derivada de las actuaciones de la trabajadora encaminadas a obtener la tutela de sus derechos. Y por ello el motivo de recurso ha de ser desestimado.

CUARTO.-Mediante examen de infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, al amparo de la letra c) del art 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social alega infracción DEL CONVENIO Nº158 DE LA OIT, DE FECHA 22 DE JUNIO DE 1982, RATIFICADO POR ESPAÑA EL 26 DE ABRIL DE 1985, Y DEL ART. 24 DE LA CARTA SOCIAL EUROPEA ASI COMO DE LA JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA JUDICAL FIJADA ENTRE OTRAS EN LA SENTENCIA DE LA SALA SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA 469/2023, DE FECHA 20 DE ENERO DE 2023, N.º DE RECURSO: 6219/2022

Entendiendo el recurrente que reiterando lo comentado en el motivo tercero de Suplicación, para el caso de ser desestimados los motivos de nulidad esgrimidos en el motivo cuarto del recurso, considera la recurrente que, debe ser corregida la Sentencia de instancia recurrida, por cuanto la indemnización que en el presente caso resulta de la estricta aplicación del art. 56 del ET asciende a únicamente 1.732,45 euros. Cantidad que no ejerce efecto disuasorio alguno, llegando apenas a una mensualidad del salario de la demandante. Reiterando lo que la Sentencia del TSJ de Catalunya referida número 469/2023 y ya otros Tribunales Superiores de Justicia ha venido aceptando y se recoge expresamente, en el ámbito del contrato de trabajo, a diferencia del derecho civil, rige legal y tradicionalmente la indemnización tasada, calculada en función de unos criterios objetivos como el salario o los años de prestación de servicios y sujeta a unos topes máximos, prescindiendo para su determinación de otros parámetros como el daño emergente, el lucro cesante o los daños morales causados.

Tal cuestión así planteada merece ser desestimada.

La sentencia en la que se basa el recurrente como apoyo de su pretensión, ha sido casada por la sentencia STS, Social sección 991 del 19 de diciembre de 2024 ( ROJ: STS 6112/2024 - ECLI:ES:TS:2024:6112 ) Sentencia: 1350/2024 Recurso: 2961/2023 ,en la que se resuelve sobre tal cuestión y que dice:

PRIMERO. - 1. Debate suscitado en unificación de doctrina.

La cuestión suscitada en el recurso de casación para la unificación de doctrina se centra en determinar si, declarado judicialmente el despido como improcedente, el órgano judicial puede reconocer una indemnización adicional y distinta a la establecida en el art. 56 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), en atención a las disposiciones del Convenio núm. 158 de la OIT.

Debemos anticipar que el presente recurso, por la fecha en la que se ha producido el despido, no puede entrar a conocer del art. 24 de la Carta Social Europea (revisada), como más adelante se indicará.

La parte demandada recurrente ha formulado dicho recurso contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Cataluña. de 30 de enero de 2023, rec. 6219/2022 , que había estimado en parte el interpuesto por la parte actora frente a la dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Barcelona, de 2 de noviembre de 2021, en los autos 359/2020 , y, revocándola parcialmente, declara la improcedencia de la extinción del contrato por causas objetivas, adoptada por la demandada DIRECCION003, el 27 de marzo de 2020, a quién condena a optar en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución entre la readmisión de la trabajadora en su puesto de trabajo, con abono de una cantidad igual al importe de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y la fecha de notificación de la presente sentencia, a razón de 68,49 euros diarios brutos, o bien a indemnizarle en la cantidad de 4.435,08 euros......."

"......SEGUNDO. - 1. Motivo de infracción normativa.

La parte recurrente a lo largo de su escrito de interposición identifica como preceptos legales objeto del mismo el art. 56 del ET , el art. 10 del Convenio núm. 158 de la OIT y en su exposición, también se menciona el art. 24 de la CSE revisada.

Según sostiene la parte recurrente, la doctrina correcta se encuentra en la sentencia de contraste ya que, a su juicio, no son directamente aplicables las normas internacionales en las que se apoya la sentencia recurrida para reconocer un indemnización por despido improcedente superior a la legalmente establecida, insistiendo en que nuestro derecho interno tan solo tiene tres calificaciones en materia de despido sin que en las consecuencias de cada uno de ellos se haya, a su vez, establecido diferentes consecuencias jurídicas.

La cuestión suscitada en el recurso ha tenido una muy diferente respuesta por parte de los órganos judiciales e incluso a nivel de la doctrina científica que se han posicionado a favor y en contra de que la indemnización por despido improcedente pueda ir más allá de la que el legislador español ha establecido. Igualmente, es notorio que esta materia está teniendo una repercusión que va más allá de ese entorno jurídico. La relevancia del debate es evidente y ahora corresponde a este Tribunal solventar esa discrepancia existente entre los órganos judiciales, pero en el marco legal que resulta aplicable al caso.

En efecto, el debate que aquí nos ocupa, atendiendo a la doctrina de las sentencias contrastadas y la normativa vigente al momento en que se produjeron los respectivos despidos, se centra en una serie de planteamientos que giran sobre el alcance de la regulación internacional, centrada, en nuestro caso, en el Convenio núm. 158 de la OIT, en relación con la regulación que hace el art. 56.1 del ET de la indemnización por despido improcedente. Esto es y aunque la sentencia recurrida parece atender a un criterio restrictivo a la hora de ampliar la indemnización legal por despido improcedente, lo cierto es que lo que está en el centro de la controversia jurídica es si la indemnización legal por despido puede ser superada y mejorada más allá de lo que el legislador español ha establecido, con carácter general, para todo despido que se califique de improcedente,

Por tanto, comenzaremos por posicionar aquellas normas internacionales en nuestro derecho interno y, posteriormente, en su caso, examinar su contenido y, finalmente, determinar si nuestro régimen legal se aparta de aquellas previsiones normativas.

2. Convenios Internacionales y su integración en el ordenamiento español.

Muy recientemente, esta Sala se ha pronunciado sobre el convenio internacional que ahora nos ocupa, en un concreto aspecto del mismo ( STS 1250/2024, de 18 de noviembre, rcud 4735/2023 ). En ella y en relación con la integración de las normas internacionales en nuestro ordenamiento jurídico, recordábamos lo siguiente.

El art. 96.1 de la Constitución Española (CE ) y art. 23.3 de la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales, señalan que los Tratados internacionales válidamente celebrados pasan a formar parte del ordenamiento jurídico español tras su publicación oficial, por lo que, en el caso que nos ocupa, los convenios de la OIT que hayan sido ratificados por España han pasado a ser Derecho interno. Como sucede con el Convenio núm. 158 de la OIT, sobre el que nuestra jurisprudencia no ha negado su integración en nuestro ordenamiento jurídico.

Como advierte la doctrina constitucional, "de acuerdo con la ordenación constitucional, el derecho a celebrar tratados o ius ad tractatum ( STC 198/2013 , FJ 6) es competencia exclusiva del Estado, pues solo él, como sujeto de derecho internacional, puede vincular al conjunto de poderes públicos internos. Esto es así porque quien se obliga internacionalmente es el Estado en sentido amplio, comunidades autónomas incluidas, o por decirlo en los términos de la Ley de tratados, el "Reino de España" (art. 8)" Una vez publicados, forman parte del ordenamiento interno y vincula a particulares y poderes públicos, de forma que el Estado debe " respetar las obligaciones" asumidas por España en los tratados internacionales y "velar" por su adecuado cumplimiento (art. 29 de la Ley de tratados). Igualmente, y como ya hemos visto, cuando del texto del tratado se desprenda que no es de aplicación directa sino que su aplicación precisa de la aprobación de disposiciones de Derecho interno (tratados non self-executing), uno y otras (Estado y comunidades autónomas) deben adoptar las medidas necesarias para su ejecución." ( STC 87/2019 ).

Decíamos entonces que no todos los Convenios internacionales o sus disposiciones son ejecutivas, aunque se integren en nuestro ordenamiento, de manera que lo en ellos recogido puede o no ser directamente aplicable por los órganos judiciales, sin necesidad de un posterior desarrollo normativo interno que exprese la voluntad de nuestro legislador, pudiendo ocurrir que ciertas normas o algunas de sus disposiciones tan solo establezcan obligaciones para que los Estados que los suscriben tomen las medidas necesarias para su ejecución y adapten su ordenamiento jurídico.

Por tanto, también aquí debemos proceder a determinar si el concreto precepto que se cuestiona del Convenio núm. 158 de la OIT, su art. 10, es ejecutivo, como sostiene la sentencia recurrida, y si el desarrollo que ha establecido el legislador nacional lo respeta.

3. Convenio núm. 158 de la OIT y alcance de sus disposiciones.

El art. 1 del Convenio núm. 158, señala que "Deberá darse efecto a las disposiciones del presente Convenio por medio de la legislación nacional, excepto en la medida en que esas disposiciones se apliquen por vía de contratos colectivos, laudos arbitrales o sentencias judiciales, o de cualquier otra forma conforme a la práctica nacional", previsión que viene a ser similar a la recogida en el párrafo 1 de la Recomendación sobre la terminación de la relación de trabajo, 1982 (núm. 166), con el valor orientativo que se le otorga, al aportar criterios interpretativos o aclaratorios de los Convenios, y como la contemplada en otros Convenios (v.g. el art. 1 del Convenio núm. 132, sobre vacaciones pagadas y que esta Sala ha analizado y aplicado).

Como ya hemos dicho en la STS 1254/2024 , "Del citado precepto, al señalar los diferentes métodos de aplicación de sus disposiciones, se desprende la flexibilidad que se ha otorgado a los Estados que lo han ratificado a la hora de dar cumplimiento con lo en él dispuesto ya que, junto a la legislación nacional, las citadas disposiciones pueden hacerse efectivas mediante convenios colectivos, reglamentos de empresa, laudos arbitrales, sentencias judiciales u otras formas conforme a la práctica nacional y que resulte apropiada según las condiciones nacionales. Ahora bien, el que se impongan métodos de aplicación no implica, necesariamente, que todo el convenio sea de por sí un convenio programático que precise de un desarrollo porque, como se ha indicado anteriormente, es posible que determinadas disposiciones del mismo puedan ser suficientemente precisas y permitan otorgarles un efecto inmediato de forma que pueda claramente advertirse que si tal previsión no está reflejada en la legislación interna se estaría incumpliendo con ella, debiendo las sentencias judiciales hacer aplicación de las mismas"

Ahora bien, el que se impongan métodos de aplicación no implica, necesariamente, que todo el convenio sea de por sí un convenio programático que precise de un desarrollo porque, como se ha indicado anteriormente, es posible que determinadas disposiciones del mismo puedan ser suficientemente precisas y permitan otorgarles un efecto inmediato de forma que pueda claramente advertirse que si tal previsión no está reflejada en la legislación interna se estaría incumpliendo con ella, debiendo las sentencias judiciales hacer aplicación de las mismas".

4. Art. 10 del Convenio núm. 158 de la OIT

El art. 10 del citado Convenio, dispone que "Si los organismos mencionados en el artículo 8 del presente Convenio llegan a la conclusión de que la terminación de la relación de trabajo es injustificada y si en virtud de la legislación y la práctica nacionales no estuvieran facultados o no consideraran posible, dadas las circunstancias, anular la terminación y eventualmente ordenar o proponer la readmisión del trabajador, tendrán la facultad de ordenar el pago de una indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada".

El art. 8, al regular "el recurso contra la terminación" del contrato de trabajo y en relación con la identificación del organismo que debe solventar el recurso,

Señala que "El trabajador que considere injustificada la terminación de su relación de trabajo tendrá derecho a recurrir contra la misma ante un organismo neutral, como un tribunal, un tribunal del trabajo, una junta de arbitraje o un árbitro.

Si una autoridad competente ha autorizado la terminación, la aplicación del párrafo 1 del presente artículo podrá variar de conformidad con la legislación y la práctica nacionales".

Dichas disposiciones utilizan dos parámetros como reparación ante una injustificada decisión empresarial de despido (readmisión o indemnización financiera) lo que permite entender que, aunque se da preferencia como medio de reparación a la readmisión, el precepto es flexible al prever otras vías según las facultades o poderes que tengan los organismos neutrales que consideren injustificado el despido, como la indemnización que deberá ser adecuada. Lo que en ella se indica es que si la legislación nacional no faculta al organismo que debe solventar el recurso contra la terminación del contrato de trabajo para acordar la readmisión del trabajador, cuando deje sin efecto la decisión empresarial extintiva, está facultado para sustituir la misma por una indemnización adecuada u otra reparación apropiada.

Además, el término "indemnización adecuada" o reparación apropiada", no se identifica o concreta en términos o elementos concretos que deban ser atendidos a la hora de fijar un importe económico o de otro contenido. Esto es, se está imponiendo una protección frente a un despido injustificado sin precisar su contenido exacto lo que permite entender que la aplicación del citado precepto, en lo que a la indemnización económica u otra reparación se refiere queda condicionada a lo que la legislación interna desarrolle a tal efecto. A título de ejemplo, cuando el art. 8 del citado convenio, señala que el ejercicio del derecho a recurrir contra la terminación de la relación de trabajo deberá serlo dentro de un plazo "razonable" después de su terminación, fue necesario que nuestro legislador concretara ese plazo, fijando un número concreto de días como plazo que calificó de caducidad, no pudiéndose cuestionar que el número de días que se ha impuesto en nuestra regulación no se acomode a lo indicado en esa disposición, precisamente, por su imprecisión y la necesidad de que la legislación interna la desarrolle.

En definitiva y en lo que ahora interesa, del citado art. 10 se desprende que son las legislaciones internas la que pueden determinar la indemnización adecuada, y podrán hacer ese diseño con base en diferentes y variados factores, e incluso haciendo previsiones específicas frente a situaciones que comprometan especiales derechos. Y esto es lo que ha realizado el legislador nacional en el art. 56.1 del ET . Con lo cual, nos quedará por determinar si ese desarrollo se aparta de las previsiones del art. 10 del Convenio, lo que pasamos a examinar.

5. El art. 56 del ET y otros preceptos procesales en relación con el despido improcedente y la indemnización económica o reparación apropiada. Su adecuación jurídica.

a) El art. 56 del ET , al regular el despido improcedente, establece que: "1.

Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación".

De los anteriores preceptos se obtiene, por un lado, que en nuestra regulación el órgano judicial que declara improcedente el despido puede y debe acordar la readmisión del trabajador o sustituirla por el abono de una indemnización que aquél ha tasado, cuando se opte por ésta - opción que el legislador ha dejado en manos del empleador sin que se cuestione como vulneradora de norma alguna, pudiendo la negociación colectiva atribuirla al trabajador en los supuestos que así se pacten-.

Además, la indemnización tasada por la que ha optado nuestro legislador en el art. 56.1, no puede decirse que esté al margen de la disposición internacional que tan solo indica que sea adecuada.

Junto a ello, la indemnización fijada, atiende a criterios objetivos de tiempo de servicios y salario que, como elementos configuradores de la extinción del contrato indemnizada, se contemplan en otras disposiciones del propio Convenio. Así se obtiene de lo que dispone su art. 12 que, al regular la indemnización por fin de servicios, señala que "1. De conformidad con la legislación y la práctica nacionales, todo trabajador cuya relación de trabajo se haya dado por terminada tendrá derecho:

(a) a una indemnización por fin de servicios o a otras prestaciones análogas, cuya cuantía se fijará en función, entre otras cosas, del tiempo de servicios y del monto del salario, pagaderas directamente por el empleador o por un fondo constituido mediante cotizaciones de los empleadores; o..."

b) Esos términos son trasladados al régimen procesal. Así, el art. 110.1 de la LRJS , respecto de la sentencia que resuelva el proceso de despido, esto es, la fase declarativa, dispone que " Si el despido se declara improcedente, se condenará al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores o, a elección de aquél, a que le abone una indemnización, cuya cuantía se fijará de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del artículo 56 de dicha Ley , con las siguientes particularidades:

a) En el acto de juicio, la parte titular de la opción entre readmisión o indemnización podrá anticipar su opción, para el caso de declaración de improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido, sobre la que se pronunciará el juez en la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 111 y 112.

b) A solicitud de la parte demandante, si constare no ser realizable la readmisión, podrá acordarse, en caso de improcedencia del despido, tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida la relación en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia.

c) En los despidos improcedentes de trabajadores cuya relación laboral sea de carácter especial, la cuantía de la indemnización será la establecida, en su caso, por la norma que regule dicha relación especial".

Siguiendo con el régimen procesal, en vía de ejecución de la sentencia firme de despido calificado como improcedente, el régimen procesal se articula como una modalidad de ejecución definitiva que se destina a los casos en que la reparación lo ha sido por la readmisión del trabajador. En esa modalidad, a su vez, se distingue entre ejecución en sus propios términos -considerando como tal aquella en la que la readmisión afecta a delegados de personal, miembros del comité de empresa o delegados sindicales que, siendo improcedente su despido, han optado por la readmisión, y los despidos calificados como nulos- y la ejecución correspondiente al resto de sentencias que califican el despido como improcedente, en las que se ha optado por la condena a la readmisión del trabajador. En esta última modalidad de ejecución, si se constata el incumplimiento de la sentencia por la existencia de no readmisión o que ésta es

irregular, el art. 281.2 dispone que el órgano judicial "Declarará extinguida la relación laboral en la fecha de dicha resolución.

b) Acordará se abone al trabajador las percepciones económicas previstas en los apartados 1 y 2 del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores . En atención a las circunstancias concurrentes y a los perjuicios ocasionados por la no readmisión o por la readmisión irregular, podrá fijar una indemnización adicional de hasta quince días de salario por año de servicio y un máximo de doce mensualidades. En ambos casos, se prorratearán los periodos de tiempo inferiores a un año y se computará, como tiempo de servicio el transcurrido hasta la fecha del auto".

Esto es, en la ejecución de esas sentencias, con obligación de readmisión, si ésta no se produce, el legislador ha establecido una específica reparación con una indemnización adicional que el órgano judicial puede fijar dentro de los términos y márgenes que el legislador ha marcado, atendiendo a las circunstancias concurrentes y perjuicios ocasionados. Pero esta indemnización adicional no sirve para justificar, ni por vía de analogía, que la que deba fijarse en sentencia que declara el despido improcedente atienda también a las circunstancias concurrentes porque en vía de ejecución lo que se está ejecutando es ya un pronunciamiento judicial que impone la restauración, por vía de la readmisión, de la relación laboral. Y esa no es la cuestión que ahora se suscita, en vía declarativa y para el caso de que se opte por la indemnización.

6. Esta Sala, respecto de regulaciones anteriores existentes en la materia y en relación con el Convenio núm. 158 , ya indicó que "el citado artículo 10, de manera nítida, establece para el supuesto de despido injustificado que la legislación nacional podrá disponer anular la terminación y eventualmente ordenar a proponer la readmisión del trabajador y ordenar el pago de una indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada, que es precisamente lo que se prevé por el artículo 211 de la Ley de Procedimiento Laboral , precepto que, por tanto, no cabe entender resultare afectado por el Convenio que se invoca" ( STS 16 de marzo de 1988 ). Ciertamente no estamos ante ese concreto supuesto sino, en los casos en los que, calificado judicialmente como improcedente el despido y la opción atribuida al empleador, lo es por la indemnización legalmente establecida, debiendo dilucidar si la resolución judicial que la debe fijar puede incrementar el importe indemnizatorio tasado con otro adicional, atendiendo a las circunstancias concretas del trabajador despedido.

Pero también hemos venido sosteniendo de forma reiterada, y ante las diferentes regulaciones en la materia, que pudieran haber alterado los parámetros en los que reposaba la determinación de la indemnización por despido improcedente, que la o las fijadas en el art. 56.1 del ET y las contemplas en las normas procesales laborales relativas a las procedimientos por despido, "son indemnizaciones tasadas previamente establecidas por la Ley, que responden a su condición de resarcimientos debidos por la pérdida del empleo, que carecen del valor de restitución en integridad que a veces se ha pretendido atribuirles, pues se trata de una compensación de contenido tasado y previamente fijado por la Ley sin que les sean aplicables los criterios civiles de cuantificación del daño, ni exigible la necesidad de probanza de los daños y perjuicios ( STS de 7 de diciembre de 1990 ) "sin que el Juzgador pueda valorar de otro modo los daños y perjuicios causados por dicho despido improcedente, incrementando o disminuyendo la cantidad que resulta del baremo establecido; sistema este que, como declara la Sentencia de la Sala de 18 de julio de 1985 , puede unas veces beneficiar y otras perjudicar al trabajador, quien, por una parte, se halla liberado de acreditar los daños y perjuicios sufridos, pues su existencia se encuentra amparada con presunción iuris et de iure, y, de otra, queda privado de acreditar que los daños y perjuicios que sufre alcanzan dimensión económica superior a la que resulta de las precisas reglas de valoración que contiene dicho art. 56 .

No es legalmente posible, por tanto, en función de un despido improcedente, traer a colación la variedad de perjuicios causados, para pretender un incremento de la indemnización que la Ley marca para cifrar otra ajena a aquélla, pues dichos perjuicios, en toda su variedad, son considerados por el art. 56 cuando establece las reglas para su cuantificación. Sólo si el régimen legal hubiera sido mejorado por Convenio Colectivo cabría el incremento de tal indemnización" (STS de 23 de octubre de 1990, Roj: STS 7560/1990 - ECLI:ES:TS:1990:7560 ).

Así como que la regulación sobre el despido contenida en el ET y en la entonces Ley de Procedimiento Laboral (LPL) se presenta cerrada en sus soluciones ( STS 7 de octubre de 2009, rcud 2694/2008 )

Y más recientemente, hemos mantenido que "la indemnización legalmente prevista para el despido improcedente ofrece, tal como explicitan las indicadas sentencias, destacadas peculiaridades respecto de la establecida en derecho común, entre las que destacar muy significativamente un carácter que tradicionalmente hemos calificado de objetivamente tasado, lo que significa que, aún a pesar de que la naturaleza de la indemnización legal por despido sea esencialmente reparadora -que no sancionadora-, la circunstancia de que tampoco aspire a la "restitutio in integrum", sino que -en palabras de la STC 6/1984, de 24 de enero - se trate de una "suma que ha de abonar el empresario al trabajador como consecuencia de despido sin causa legal, la cual cumple una función sustitutoria del resarcimiento de perjuicios, aunque no se calcula en función de los mismos", lleva a la lógica consecuencia de que tal montante se adeude por el empresario que ha adoptado la injustificada decisión, no sólo en los supuestos de resultar imposible la prestación -dar trabajo o prestar servicios- que la norma laboral expresamente contempla, sino también en aquellos otros casos en los que las particulares circunstancias del contrato o del propio trabajador hagan imposible la prestación de servicios y con ello la opción por la readmisión [ STS 7/2022, de 11 de enero (rcud 4906/2018 )]

Todo ello sin olvidar o ignorar, especialmente, el ATC 43/2014, de 12 de febrero que, en orden al sistema de reparación que se impuso por la reforma laboral de 2012, en el despido improcedente, en donde, ciertamente, se redujo el importe indemnizatorio, vino a dar respuesta a la cuestión de inconstitucionalidad que, planteada por un Juzgado de lo Social, exponía que las indemnizaciones por despido improcedente debían ser adecuadas y compensar íntegramente los daños y perjuicios, con cita expresa del mandato internacional que aquí se invoca y cuestionando que la indemnización tasada tuviera que ser el único suelo reparador a esos efectos. En dicho Auto se pone de relieve, por un lado, la justificación de que no sea trasladable al derecho laboral el régimen de reparación de daños y perjuicios del derecho civil; por otro lado, respecto de la falta de vinculación del órgano judicial a las indemnizaciones legalmente tasadas, se recordaba que, ex art. 35.2 de la CE , corresponde al legislador regular el contenido y alcance del Estatuto de los Trabajadores incluida la determinación de las técnicas y alcance de la reacción frente a la extinción del contrato de trabajo y fijar sus efectos, acudiendo a lo que identifica como "el principio general de la limitación legal del despido, así como su sujeción para su licitud a condiciones de fondo y de forma", y añade, atendiendo a los mandatos internacionales y de la Unión Europea, en materia de protección frente al despido, que " En nuestro ordenamiento, siempre con respeto a estas exigencias, la determinación de esa reacción o protección queda dentro, por lo ya dicho, del ámbito de configuración del legislador, quien legítimamente puede disponer que, en los despidos declarados improcedentes, el empresario quede sujeto a la opción entre readmitir al trabajador o abonarle una indemnización adecuada, posibilidad esta última largamente reconocida en nuestro ordenamiento laboral ( STC 103/1990, de 4 de junio , FJ 4). Más específicamente, y respecto de las facultades del legislador, considera que "dentro de ese margen de actuación conferido a la ley por la propia Constitución, se integra la facultad del legislador de decidir el establecimiento de una indemnización con elementos de cálculo tasados, la determinación de los factores a considerar y su valor numérico, así como su posible modificación normativa en un momento determinado".

Y también dice el TC, en relación con la fórmula que rige la determinación de la indemnización por despido improcedente que "tampoco esta fórmula legal se opone al

Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo, cuyo art. 10 -que, pese a la adicional referencia del órgano promotor al art. 12, es el aplicable a los supuestos de extinción contractual injustificada- se limita a disponer, entre otras posibilidades, el pago de "una indemnización adecuada", sin precisar los elementos de determinación".

Esto es, se ha venido manteniendo por la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencial que la indemnización tasada que nuestra legislación ha establecido es una indemnización adecuada.

7. El régimen jurídico que se ha establecido sobre la indemnización por despido improcedente, con la doctrina constitucional y la que esta Sala ha ido elaborando en orden a la adecuación y sintonía del art. 56 del ET con las disposiciones del art. 10 del Convenio, debemos ahora mantenerla porque no existen razones que justifiquen lo contrario. Recordemos que aquí no se están cuestionando otras reparaciones distintas, fijadas para otras situaciones o calificaciones de despido ni, por supuesto las que los convenios u otros pactos colectivos o individuales puedan mejorar la legalmente establecida.

Partiendo de que la medida extintiva adoptada por el empleador puede ser objeto de impugnación ante los órganos judiciales del orden social, frente a una injustificada terminación de la relación laboral, nuestra regulación en la materia ha venido dada, como ya ha señalado la doctrina constitucional, por el legislador al establecer que el órgano judicial que declara la improcedencia del despido, otorgue la opción entre readmisión o una indemnización ya tasada. Y estos efectos, en relación con el art. 10 del Convenio, no contravienen este mandato porque no se ha dejado, en todo caso, a la decisión judicial la determinación de esa indemnización cuando el órgano judicial debe acordar también la readmisión, y el Estado miembro ya ha fijado, por vía legislativa, que la indemnización se obtenga en función de unos parámetros que, por la imprecisión de aquel precepto, no puede decirse que sean inadecuados. En definitiva, no es posible concluir en que el órgano judicial pueda acordar otra distinta a la tasada, que atienda a cada caso cuando, insistimos, la indemnización tasada no está excluida de la disposición internacional.

Esto es, en nuestro derecho interno ni existe práctica nacional ni la legislación ha establecido una indemnización libre para compensar la pérdida injustificada del empleo, cuando es una ya tasada que, respetando el art. 10 del Convenio, ha venido ofreciendo seguridad jurídica y uniformidad para todos los trabajadores que, ante la pérdida del mismo empleo, son reparados en iguales términos, sin necesidad de tener que acreditar los concretos daños y perjuicios sufridos.

Siendo ello así, no es posible que por vía judicial se supere ese marco de aplicación legal, estableciendo reparaciones por categorías de despidos injustificados o excepcionalidades, según el caso. El órgano judicial español, en el despido improcedente, ya individual o en el marco de uno colectivo, no está facultado para otorgar a su arbitrio la opción de la readmisión en términos distintos a los normativamente previstos y en atención circunstancias personales del trabajador despedido, ni para fijar un importe indemnizatorio diferente al tasado por la legislación interna.

Como ya ha señalado la doctrina constitucional, el sistema de fijación de aquella indemnización como tasada, no es contraria a esa norma internacional ni se advierte que ello se encuentre excluido y que, por el contrario, solo permita indemnizaciones a fijar por el órgano judicial, en atención a las circunstancias concretas del trabajador o en virtud de otros parámetros diferentes a los que ha acudido, en nuestro caso, el legislador español y que precisamente el propio convenio sí que contempla para otras indemnizaciones, como la de fin del contrato.

8. En definitiva, atendiendo a lo dicho anteriormente y por la doctrina constitucional, en el art. 10 del Convenio, el término de "adecuada", a los efectos de la indemnización, como tampoco respecto de término "apropiada" en relación con la reparación, distinta de la readmisión, ha sido desarrollado por el legislador en el art. 56 del ET , fórmula legal que no se opone al art. 10 del Convenio núm. 158 de la OIT.

Lo contrario tampoco se podría obtener acudiendo a la Recomendación sobre la terminación de la relación de trabajo, 1982 (núm. 166), con el valor orientativo que se le otorga, aportando criterios interpretativos o aclaratorios de los Convenios, como se viene diciendo por esta Sala, al operar a modo de interpretación auténtica del Convenio e ilustrar plenamente sobre su contenido real ( STS de 31 de octubre de 2001, rcud 102/2001 ). En ella no se hace referencia alguna al respecto, como tampoco lo hiciera en su momento la Recomendación sobre la terminación de la relación de trabajo, 1963 (núm. 119), aunque en su punto 6 indicaba que los órganos competentes debería estar facultados para ordenar que el trabajador, de no ser reintegrado en su empleo, pagándole, cuando proceda, el salario no percibido, reciba una indemnización adecuada, o bien una reparación de otro género, que podría ser determinada según los métodos de aplicación previstos en el párrafo 1, o bien una combinación de ambas que sería análogamente determinada"; párrafo primero que, como métodos señalaba "la legislación nacional, los contratos colectivos, los reglamentos de empresa, los laudos arbitrales o los fallos de los tribunales, o en cualquier otra forma compatible con la práctica nacional y que parezca apropiada según las condiciones nacionales.

Por tanto, en modo alguno, del convenio y de la recomendación no se puede obtener expresa ni tácitamente que aquella indemnización no puede ser tasada ni que lo sea en atención a las concretas circunstancias del trabajador, por lo que nuestra regulación en la materia está en sintonía con la disposición internacional.

"TERCERO. - Llegados a este punto debemos concluir en que no es posible que el órgano judicial pueda fijar en sentencia una indemnización por despido improcedente, cuando ésta sea la opción que haya tomado el empresario o, en su caso, quien ostente ese derecho, en un importe que no sea el que resulte de lo que dispone el art. 56.1 del Estatuto de los Trabajadores . En consecuencia, la sentencia recurrida no contiene la doctrina correcta y sí la sentencia referencial que en su fallo no reconoce una indemnización superior a la legal.

Una precisión debemos realizar en relación con la sentencia de contraste y la cita de las sentencias de esta Sala que en ella se mencionan. La Sala de suplicación en aquel caso, para resolver el importe de la indemnización por despido, tomó en consideración una doctrina que esta Sala fijo en relación con el art. 7 del Convenio núm. 158 de la OIT, que nada tiene que ver con el art. 10 que aquí analizamos. Esta Sala, en la reciente sentencia 1250/2024, de 18 de noviembre (rcud 4735/203 ) ha rectificado la doctrina que afectaba al art. 7 pero ello no significa que el fallo de la sentencia de contraste, que aplica el art. 56 del ET sin indemnización adicional, no sea ajustada a derecho.

Todo lo anterior nos lleva a la aplicación del art. 228.2 de la LRJS en el que se dispone que "Si la sentencia del Tribunal Supremo declarara que la recurrida quebranta la unidad de doctrina, casará y anulará esta sentencia y resolverá el debate planteado en suplicación con pronunciamientos ajustados a dicha unidad de doctrina, alcanzando a las situaciones jurídicas particulares creadas por la sentencia impugnada".

Pues bien, el debate planteado en suplicación, en el punto aquí recurrido, provoca rechazar que, por la vía del art. 10 del Convenio núm. 158 de la OIT, y en atención a lo dispuesto en el art. 56 del ET , se pueda fijar una indemnización por despido improcedente en cuantía superior a la en él establecida, por lo que debe ser rechazado el motivo del recurso de suplicación que la parte demandante formuló.

Y la anterior conclusión no puede venir alterada por la invocación que se hace en el recurso de la CSE revisada ya que no procede su aplicación en este caso. Como se ha dicho anteriormente, dicho instrumento fue ratificado por España con posterioridad al momento en que se produjo el despido y, como ya indicara esta Sala en STS 270/2022, de 29 de marzo (rcud. 2142/2020 ), supone que "dicho tratado no formaba parte del ordenamiento interno y ello vulneraría la seguridad jurídica garantizada por el art. 9.3 de la CE . El despido debe calificarse de conformidad con las normas jurídicas aplicables en la fecha de la extinción contractual".

En consecuencia, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, permite concluir en el sentido de entender que el recurso de casación para la unificación de doctrina debe ser estimado, casar parcialmente la sentencia recurrida y, resolviendo el debate planteado en suplicación, manteniendo la improcedencia de la extinción del contrato por causas objetivas, fijar como importe de la indemnización, en caso de no readmisión, el de 941,78 euros que fue el que la empresa abonó al trabajador al momento de la extinción y que se corresponde con el importe legal por despido improcedente (con lo cual se da cumplimiento al art. 123.4 de la LRJS ) y no la cuantía superior fijada en suplicación, manteniendo la sentencia de suplicación en el resto de sus pronunciamientos"

Pero es que además dicho criterio ya lo hemos sostenido en sentencias anteriores. Y por ello, la cuestión así planteada la hemos de resolver en el mismo sentido en que ya lo hicimos entre otras en la Sentencia dictada en RSU RECURSO SUPLICACION 0002833 /2022 de este mismo TSJ de Galicia. Y en la que dijimos:

"...........TERCERO: En el último de los motivos de suplicación, de nuevo con amparo en el art. 193.c) se denuncia infracción por inaplicación, aplicación errónea o interpretación incorrecta de lo establecido en los artículos 17.1 y Apartados 3 y 4 del artículo 55 así como el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores, artículos 10, 14, 15 y 24.1 de la Carta Magna; artículo 24 de la Carta Social Europea, articulo 10 Convenio nº 158 OIT además de la doctrina jurisprudencial asentada en la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Febrero de 2016 (Ponente Iltmo. Sr. Sempere Navarro) o en las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 15 de Febrero de 2016, 14 de Julio de 2021, entre muchas, estimando, en esencia, que debe reconocerse la posibilidad de reconocimiento de una indemnización complementaria a la legal tasada, con base en el marco regulatorio del Convenio 158 de la OIT y el artículo 24 de la Carta Social Europea (1966), en aquellos supuestos en que la indemnización correspondiente por despido improcedente sea exigua y no tenga un efecto disuasorio para la empresa, ni compense suficientemente a la persona trabajadora por la pérdida de ocupación.

El motivo no prospera. Y no puede hacerlo por las mismas razones que las establecidas por la juzgadora de instancia. Así, incluso dando por supuesto el derecho indemnizatorio alegado en recurso, la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene concluyendo desde hace años que en estos casos la alegación normativa "no comporta necesariamente indemnización de daños y perjuicios, sino que han de alegarse y acreditarse los elementos objetivos en los que se basa el cálculo de aquéllos" ( sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2007 [rec. núm. 510/2006]). En efecto, cierto es que el recurrente solicita en su recurso indemnización por daños y perjuicios, si bien los mismos deben quedar condicionados a que se acredite que la extinción contractual le ha ocasionado perjuicios reales, efectivos y justificados. Y en esta ocasión debe partirse del hecho de que ni se determinan los parámetros necesarios para el cálculo de la indemnización solicitada, que resulta del libre arbitrio de la parte recurrente, ni, como afirma la juzgadora de instancia, existe una mínima actividad probatoria: "que se requiere una mínima actividad probatoria para poder estimar las pretensiones y en todo caso si los actores reclaman una indemnización por daños y perjuicios deberán en todo caso acreditar dichos daños y perjuicios ocasionados. Habla sin más de daños en su demanda y luego en el escrito de ampliación, pero ninguna prueba al respecto aporta. Es más, dice que los actores a causa del contrato se trasladan su domicilio a España y ninguna prueba al respecto se aporta, es más del propio contrato a la hora de fijar el domicilio de ambos se dice que el domicilio del trabajador está en Portugal". A todo ello debe añadirse, además, lo siguiente: 1) las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia -aunque puedan tener valor en otros sentidos- no constituyen jurisprudencia en la que se pueda basar un recurso de suplicación, pues sólo lo es -como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, según el artículo 1.6 del Código Civil- la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho; y 2) como afirma la juzgadora de instancia para apoyo de sus pretensiones la parte actora aporta dos Sentencias una del TSJ Cataluña de 15 de febrero de 2016 y una del TS de 18 de febrero de 2016 y la reciente del TSJ Cataluña de 14 de junio de 2021, sin embargo, los supuestos en ellos planteados son distintos al caso de autos.

En todo caso, supuesto que esta Sala compartiese la doctrina anterior (que no lo hace, como se dirá seguidamente, entre otras razones, habida cuenta el exceso interpretativo, utilizando un recurso exegético alejado de la literalidad de la normativa internacional), los requisitos exigidos para proceder a la condena solicitada en demanda serían: 1) la presencia de un despido en fraude de ley o abuso de derecho; 2) una notoria y más que evidente insuficiencia de la indemnización por resultar inadecuada; 3) la extinción del contrato se compensa por la indemnización estatutaria, salvo que se acredite de manera fehaciente su insuficiencia así como la existencia de perjuicios específicos no cubiertos por aquella; y 4) esos perjuicios deben ser invocados en demanda y acreditados en juicio. No obstante, la parte recurrente no cumple con tales requisitos, tal y como se dejó escrito, al no acreditar perjuicio alguno que deba ser reparado.

Sea como fuere, lo cierto es que esta Sala no comparte la doctrina que expresa la parte actora en su recurso. En primer lugar, entendemos que tanto los arts. 56 ET como 110 de la LRJS no contravienen en modo alguno los mandatos del Convenio 158 de la OIT ni de la Carta Social Europea. Afirma el art. 10 del Convenio 158 de la OIT que "si los organismos mencionados en el artículo 8 del presente Convenio llegan a la conclusión de que la terminación de la relación de trabajo es injustificada y si en virtud de la legislación y la práctica nacionales no estuvieran facultados o no consideraran posible, dadas las circunstancias, anular la terminación y eventualmente ordenar o proponer la readmisión del trabajador, tendrán la facultad de ordenar el pago de una indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada". De este modo el art. 10 establece dos modos de reparación del incumplimiento de la causalidad del despido, el primero ordenar o proponer la readmisión, y el segundo, en el caso de que ello no fuera posible en virtud de la legislación nacional, "ordenar el pago de una indemnización adecuada", u otra reparación apropiada. La legislación española cumple con la reparación alternativa, de ordenar el pago de una indemnización adecuada, y lo hace, como es notorio, de forma automática, con la mera acreditación de que se ha producido un despido y que éste no ha expresado causa, que es justo lo que hace aquí la parte recurrente, ya que, aun reconociendo la empresa la improcedencia del despido, "Dº Millán y Dº Casimiro reclaman a DIRECCION004. que se declare la improcedencia del despido y que o bien se proceda por la empresa a readmitirlos y abono de los salarios de tramitación, o abonarles la indemnización de 17.290,90 euros y 14.304,50 euros, respectivamente". Por su parte, el art. 24 de la Carta Social Europea (presuponiendo su carácter vinculante) reconoce "el derecho de los trabajadores despedidos sin razón válida a una indemnización adecuada o a otra reparación apropiada", que es justo lo que hace la normativa nacional, posibilitando "garantizar que un trabajador que estime que se le ha despedido sin una razón válida tenga derecho a recurrir ante un organismo imparcial", que es justo lo que ha hecho la parte recurrente. Por lo tanto, se ajusta a los mandatos internacionales.

Además de todo ello, debemos añadir que compartimos los razonamientos de una STSJ de Madrid de 3 de noviembre de 2020 (Rec. núm. 587/2020), y que reproducimos a continuación: "Ahora bien, en su razonamiento el Magistrado de instancia no tiene en cuenta, por un lado, que aunque es un tratado internacional vinculante, la Carta Social, tanto en su versión original como revisada, tiene la particularidad de presentarse como un menú de derechos de entre los que los Estados parte pueden, con ciertas restricciones, elegir qué derechos aceptan y cuáles no. En concreto, si nos referimos a la Carta Social Europea (revisada), del menú de 31 artículos se identifican nueve de entre los que los estados parte deben elegir como mínimo seis. Son: el derecho al trabajo (art. 1), la sindicación (art. 5) y la negociación colectiva (art. 6); la protección de niños y adolescentes (art. 7); el derecho a la seguridad social (art. 12) y a la asistencia social y médica (art. 13); la protección jurídica y social de la familia (art. 16); la protección y asistencia a los trabajadores migrantes y sus familias (art. 19); y la igualdad de oportunidades en la ocupación por razón de género (art. 20). No hay que asumir necesariamente estos nueve derechos, sino un mínimo de seis entre ellos. Adicionalmente, en total, las partes deben aceptar un mínimo de 16 artículos completos o 63 párrafos (incluyendo los derechos del núcleo duro). España es Estado parte de la CSE (1961) y de su Protocolo (1988), pero no de la Carta revisada de 1996. Eso sí, ha aceptado íntegramente los 19 preceptos de la CSE y los cuatro del Protocolo y está obligada por ellos. En cambio, no está obligada por artículos con enunciados tan significativos como: derecho a la protección frente al despido; derecho de los trabajadores a la tutela en caso de insolvencia de su empleador; derecho a la dignidad en el trabajo; derecho de los trabajadores con cargas familiares a la igualdad de oportunidades y de trato; derecho de los representantes de los trabajadores a protección en la empresa y facilidades que se les deberán conceder; derecho a la información y consulta en los procedimientos de despido colectivo; derecho a protección frente a la pobreza y la exclusión social; y derecho a la vivienda. Aunque algunos de estos derechos son parte de la legislación española por la vía de los convenios de la OIT, si bien no de forma cuasi automática como apunta el Magistrado en la sentencia recurrida.

Pero es que, además, respecto de la supervisión internacional de la CSE, es importante destacar que la violación de su articulado no da acceso al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sino a un órgano instituido por el propio Tratado, el Comité Europeo de Derechos Sociales, que a pesar de ser independiente y compuesto por expertos, no tiene la potestad de dictar sentencias vinculantes, sino únicamente recomendaciones y conclusiones.

Por todo ello, el alcance en España de las Decisiones que se citan en la sentencia en la sentencia recurrida es apenas doctrinal ... En cuanto al carácter tasado de la indemnización por despido improcedente establecida solo en atención a dos factores (tiempo de prestación de servicios y salarios) ni resulta arbitraria ni discriminatoria, además de encontrarse racionalmente justificada... de ningún modo es posible afirmar que la opción del legislador en favor de un sistema legal de indemnización tasada por despido se encuentre falta de fundamento, en atención a las razones que pueden justificar objetivamente la elección de este sistema: en concreto, la eliminación de las dificultades de prueba de los daños por parte del trabajador, o la unificación de los criterios a aplicar por el Juez y la simplificación del cálculo judicial, así como la certeza y seguridad jurídica.

Lo mismo cabe decir respecto a la determinación de los factores de cálculo que, dentro de su libertad de configuración, ha elegido el legislador para determinar la indemnización adecuada al despido improcedente. No es irrazonable atender al salario y tiempo de servicios del trabajador en la empresa como elementos de compensación, ni desde luego tampoco lo es que sobre estos elementos se aplique un factor multiplicador prefijado por la ley que, en atención a la culpabilidad del empresario en la extinción, resulta superior en los despidos improcedentes -en la norma cuestionada, cuarenta y cinco o treinta y tres días- que en los despidos colectivos u objetivos procedentes -veinte días ( arts. 51.4 y 53.1 L ET) -. Por su parte, tampoco esta fórmula legal se opone al Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo, cuyo art. 10 -que, pese a la adicional referencia del órgano promotor al art. 12, es el aplicable a los supuestos de extinción contractual injustificada- se limita a disponer, entre otras posibilidades, el pago de "una indemnización adecuada", sin precisar los elementos de determinación. No se olvide, además, que el propio legislador valora específicamente las situaciones en que la ilícita decisión extintiva del empresario conlleva un daño cualificado por haberse producido con discriminación o violación de derechos fundamentales y libertades públicas, supuesto en que la ley ordena la calificación del despido como nulo, con derecho del trabajador a su preceptiva readmisión, abono de los salarios dejados de percibir, e indemnización derivada de dicha vulneración a determinar judicialmente ( arts. 55.5 y 6 LET y 182 y 183 de la Ley reguladora de la jurisdicción social )".

En cuanto al reconocimiento de salarios de tramitación en la opción por la readmisión y su omisión en la opción por la indemnización ello no supone ... una diferencia de trato desproporcionada o irrazonable, sino que "constituye una opción que el legislador ordinario puede legítimamente adoptar sin vulnerar las exigencias del principio de igualdad, al incidir sobre situaciones claramente diferenciadas desde la perspectiva de la finalidad contemplada".

Respecto al quebranto de la tutela judicial efectiva, tampoco se produce: no se vulnera el principio de seguridad jurídica porque "la norma analizada posee un contenido claro y preciso, estando plenamente determinados los posibles efectos de la decisión judicial sobre la impugnación del despido, según quede acreditado o no el incumplimiento contractual alegado por el empresario en su comunicación extintiva, así como el contenido y efectos del derecho empresarial de opción en caso de que el despido sea declarado improcedente"; ni afecta a la igualdad procesal de las partes: "el que la forma en que ha quedado configurado el derecho empresarial de opción una vez dictada la resolución judicial de improcedencia pueda hacer más o menos atractiva, en función de circunstancias diversas, la elección de uno de sus términos o el hecho de que en dicha elección pueda pesar más un tipo u otro de consideraciones son cuestiones todas ellas que afectan a la regulación material de los efectos del despido improcedente, pero que en nada limitan el alcance de su tutela judicial".

Por último, tampoco cabe entender afectado el principio pro labore. "El alegado efecto incentivador de la extinción como consecuencia de exigir salarios de tramitación en la reincorporación y no en la indemnización no deja de ser una presunción del órgano promotor, pero que en ningún caso constituye una consecuencia necesaria del precepto cuestionado, sin que en ningún momento quede impedida la posibilidad de optar por la readmisión. Por el contrario, mantenida por el citado Real Decreto-ley la clásica opción entre readmisión o indemnización, en la elección entre una u otra podrán valorarse por el empresario aspectos muy diversos, sin que el coste de los salarios de tramitación en la readmisión -cuyo alcance, además, queda limitado ex art. 57 LET- sea el único factor a considerar ni conduzca automáticamente a decantarse por el pago de la indemnización, cuya cuantía, calculada en atención al salario y antigüedad de cada trabajador, constituirá otro de los posibles elementos a tener en cuenta en la decisión de cada caso concreto".

En definitiva, una atenta lectura del Auto 43/2014, de 12 de febrero, dictado por el Pleno del Tribunal Constitucional permitirá comprobar cómo, pese a lo indicado en la sentencia recurrida, sus fundamentos resultan plenamente vigentes y no resultan acordes con la sentencia impugnada que, tras declarar la improcedencia del despido, debió permitir a la parte condenada optar entre readmitir o indemnizar al actor conforme a lo previsto en el artículo 56 ET ".

Por todo ello, la declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre) y con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre)". En fin, dicho de manera más sencilla: la pretensión de que se reconozca a los actores una indemnización adicional no puede ser estimada, pues el derecho de los trabajadores despedidos sin razón válida a una indemnización adecuada o a otra reparación apropiada se encuentra salvaguardado por lo dispuesto en los arts. 110 LRJS y 56 ET. ......"

Por todo ello en atención a la Jurisprudencia referida el motivo de suplicación ha de ser desestimado.

Y al haberlo apreciado así, el juzgador de instancia, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del suplicado no apreciándose así la infracción jurídica que se dice cometida. En consecuencia,