Sentencia Social 102/2025 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 811/2024 de 07 de febrero del 2025

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, a excepción de los que se indican a continuación, al haberse estimado motivos de revisión fáctica planteados por la parte recurrente:

- Hecho Probado 6º, pasa a decir: "La madre de la demandante Doña Frida, tiene también problemas de salud, teniendo reconocida un grado de discapacidad del 65% desde el 30.03.2004, por diagnóstico diferencial de Alzheimer, no pudiendo cuidar de su hija dependiente, hermana de la demandante. Pese a la discapacidad reconocida en fecha 30.03.2004 (folio 55 y 240 autos), se aportan por la parte demandante informes de fecha 19 de mayo de 2023 de ACUFADE, (Asociación de Cuidadoras, Familiares y Amistades de Personas con Dependencia, Alzheimer y otras Demencias) (folio 59 a 69 autos) en donde describen a la madre de la demandante como una mujer totalmente autónoma para las tareas diarias (folio 68 autos), sin grado de dependencia (folio 61 autos), teniendo buena capacidad de concentración y atención(folio 64 autos).

En dichos informes se indica que la madre de la demandante tiene una pareja que la ayuda en las tareas diarias tales como la comida y compras (folio 68 autos)".

- Hecho Probado 10º, pasa a decir: "- En fecha 4 de agosto de 2023, Dña. Ramona solicitó al departamento de RRHH de DIRECCION000 la adaptación de jornada para el cuidado de su hermana. (Documento n.6 del ramo de prueba de DIRECCION000) (folios 207 a 229 autos).

- En fecha 8 de agosto de 2023, DIRECCION000 contestó a la solicitud de adaptación de la trabajadora indicándole que habiendo analizado la documentación aportada no aprecian un cambio en sus circunstancias personales que impidan que la trabajadora preste sus servicios en el horario habitual, por lo que le requieren que indique qué dificultades tendría para trabajar en su jornada convenida. (Documento n.7 del ramo de prueba de DIRECCION000) (folios 230 a 231 autos).

- En fecha 9 de agosto de 2023, Dña. Ramona presentó escrito de alegaciones indicando que desde enero de 2023 cuenta con la curatela de su hermana, que, contaba con ayuda de su madre, pero que la situación médica de la madre se vio agravada, no pudiendo ayudarla con el cuidado de la hermana, indicando además que tiene a su cuidado a sus dos hijos. (Documento n.8 del ramo de prueba de DIRECCION000) (folio 232 autos).

- En fecha 12 de agosto de 2023, DIRECCION000 respondió a las alegaciones efectuadas por Dña. Ramona indicándole había aportado ningún documento que demuestre el empeoramiento del estado de salud de su madre, que las edades de sus hijos son de 23 y 14 años respectivamente, no quedando acreditada la necesidad de cuidar de éstos; se indica que la curatela de su hermana se constituyó como una curatela representativa para la gestión del patrimonio. Solicita nuevamente a la trabajadora que indique qué dificultades tendría para trabajar en su jornada convenida. (Documento n.9 del ramo de prueba de DIRECCION000) (folio 233 autos).

- En fecha 17 de agosto de 2023, Dña. Ramona presentó nuevo escrito de alegaciones reiterando que le fue atribuida la curatela de su hermana en enero de 2023 y que la situación médica de su madre se agravó, en este sentido aportó informes que contienen la patología diagnosticada y el grado de discapacidad (65%) que ostenta. (Documento n.10 del ramo de prueba de DIRECCION000) (folios 234 a 240 autos).

- En fecha 21 de agosto de 2023, DIRECCION000 respondió a las alegaciones efectuadas por Dña. Ramona indicándole que, tras analizar la documentación aportada, los hechos relatados no son nuevos, de la literalidad de los mismos no se desprende que la situación médica de la madre se hubiere agravado. Solicitan nuevamente que indique qué dificultades tendría para trabajar en su jornada convenida. (Documento n.11 del ramo de prueba de DIRECCION000) (folios 241 a 242 autos)

- En fecha 22 de agosto de 2023, Dña. Ramona presentó nuevo escrito de alegaciones indicando que, pese a que no tenía porqué, facilitó documentación suficiente para acreditar la existencia de las causas que justifican la solicitud de adaptar su jornada. (Documento n.12 del ramo de prueba de DIRECCION000) (folio 243 autos)

- En fecha 8 de septiembre de 2023, DIRECCION000 respondió a las alegaciones efectuadas por Dña. Ramona, denegando la medida solicitada. (Documento n.13 del ramo de prueba de DIRECCION000) (folios 245 a 248)".

SEGUNDO.- La demandante trabaja para " DIRECCION000", en el centro de trabajo sito en DIRECCION002, como ayudante de vendedora. Tiene dos hijos, de 14 y 23 años, y en noviembre de 2022 se la nombró curadora de su hermana, afectada de un grado de discapacidad del 81% desde 1997, y que está ingresada en un centro especial de atención a personas con discapacidad desde la mañana del lunes hasta el medio día del viernes (la hermana de la actora usa silla de ruedas y no habla ni camina). La madre de la demandante tiene un grado de discapacidad del 65% y está diagnosticada de Alzheimer desde 2004 (pero no vive con la demandante); la actora también tiene un hermano, pensionista de incapacidad permanente total con limitaciones para cargas de pesos. La actora solicitó en agosto de 2023 de la empresa trabajar solamente del lunes por la tarde al viernes por la mañana (aceptando trabajar en turno de mañana o tarde de martes a jueves), alegando la necesidad de cuidar a su hermana (en la demanda añadió que también tenía necesidad de cuidar a su madre y a sus hijos). La empresa, tras requerir a la actora diversa documentación justificativa, terminó rechazando la adaptación horaria alegando que la situación en la que se basaba la conciliación "no era nueva" y que además lo que pedía la demandante afectaba a los compañeros y suponía eliminar un turno de trabajo en momentos en los que la necesidad de la empresa era mayor al haber un mayor volumen de ventas (sin que diera cifras concretas en la contestación que dio a la demandante). La demanda impugna esa negativa empresarial y además reclamaba una indemnización de 30.001 euros por daños morales, con una muy genérica alegación de discriminación, y alegando que la empresa negoció de mala fe. La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, dando a la actora la medida solicitada al considerar que sí concurre necesidad de conciliación y la empresa no había acreditado objetivamente la inviabilidad de la misma; pero no reconoce el derecho a la indemnización al no acreditarse la existencia de ningún daño moral, ni apreciar lesión de derechos fundamentales. Ambas partes recurren en suplicación esta sentencia. La demandante pretende que se revoque parcialmente, para que le sea reconocida la indemnización adicional que reclamaba, para lo cual deduce un motivo por el 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Por su parte la empresa recurre para que se revoque el pronunciamiento de instancia en su totalidad y en su lugar se desestime por completo la demanda, formulando con ese objeto seis revisiones de los hechos probados, por el 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y un motivo para el examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Cada una de las recurrentes ha impugnado el recurso de la contraria, pidiendo que se desestime.

TERCERO.- Examinando en primer lugar los motivos de revisión de hechos, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible, como regla general, admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985). Todo ello exceptuando los casos en los que la valoración efectuada en instancia de tales documentos o periciales se evidencie como claramente irrazonable, por extraer hechos que de ninguna manera puedan sustentarse en los documentos que se supone han sido valorados, o haberse omitido sin justificación datos que resulten claramente de los mismos y no estén contradichos por otros medios de prueba, o haberse efectuado la valoración con apartamiento de las más elementales reglas de la lógica ( sentencias del Tribunal Constitucional 225/2005, de 12 de septiembre o 214/1999, de 29 de noviembre).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), siempre que esa libre apreciación llevada a cabo en instancia sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994).

4º) De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados, pues tales documentos se han de valorar conforme a las reglas de la sana crítica, puestos en relación con el resto de prueba y elementos de convicción, y no cabe atribuir a los mismos valoración tasada alguna ( artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 1218 a 1230 del Código Civil) .

5º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia. Esto significa que el error judicial de valoración de la prueba no puede deducirse de poner en relación el documento o pericial con otros medios de prueba, ni infiriendo hechos o conclusiones que no resulten de forma directa del documento, ni cuando lo que se afirme en el documento esté contradicho o matizado por otras partes del mismo documento o por otros medios de prueba.

6º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con potenciales efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011, o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015, entre otras). Y, en general, que la Sala de suplicación considere intrascendente la modificación solicitada no debería justificar por sí sola la desestimación de la misma, si se cumplen el resto de requisitos para la admisión de la propuesta, porque en casación para unificación de doctrina el Tribunal Supremo puede apreciar trascendencia del hecho aunque en suplicación se haya negado la misma ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2014, recurso 1515/2013, y las que en ella se citan).

CUARTO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley):

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2022, recurso 2429/2019).

3º) Al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto solo ha de contener verdaderos hechos u extremos necesitados de prueba (como la costumbre, el Derecho extranjero, o normas no publicadas), pero no normas jurídicas incluidas en el principio "iura novit curia" por estar publicadas en un diario oficial; tampoco puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas, especialmente si esas valoraciones jurídicas son predeterminantes del fallo porque implican, explícita o implícitamente, resolver extremos jurídicamente controvertidos.

4º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995).

5º) También el recurrente tiene la carga de fundamentar el motivo, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), y su trascendencia a efectos de resolver.

6º) Finalmente, debe haber una correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001); es decir, el texto alternativo ha de resultar de forma directa e inmediata del documento o pericia en la que se base el motivo.

QUINTO.- La primera modificación fáctica postulada por la empresa afecta al hecho probado 6º, y tal revisión la ampara en el mismo informe emitido por la Asociación de Cuidadoras, Familiares y Amistades de Personas con Dependencia, Alzheimer y otras Demencias, de mayo de 2023, que obra a los folios 59 a 69 de autos, y en el que se habría basado la juzgadora. Considera la recurrente que en ese informe se evidencia que la madre de la demandante es autónoma para las actividades de la vida diaria y que ni vive con la actora, ni depende de los cuidados de ésta. El texto alternativo que se propone es el siguiente: "La madre de la demandante Doña Frida, tiene también problemas de salud, teniendo reconocida un grado de discapacidad del 65% desde el 30.03.2004, por diagnóstico diferencial de Alzheimer, no pudiendo cuidar de su hija dependiente, hermana de la demandante. Pese a la discapacidad reconocida en fecha 30.03.2004 (folio 55 y 240 autos), se aportan por la parte demandante informes de fecha 19 de mayo de 2023 de ACUFADE, (Asociación de Cuidadoras, Familiares y Amistades de Personas con Dependencia, Alzheimer y otras Demencias) (folio 59 a 69 autos) en donde describen a la madre de la demandante como una mujer totalmente autónoma para las tareas diarias (folio 68 autos), sin grado de dependencia (folio 61 autos), teniendo buena capacidad de concentración y atención(folio 64 autos).

En dichos informes se indica que la madre de la demandante tiene una pareja que la ayuda en las tareas diarias tales como la comida y compras (folio 68 autos)".

SEXTO.- Aunque la revisión se ampara en el mismo documento en el que se habría basado la juzgadora, basta en realidad un somero examen del mismo para constatar que la juzgadora ha omitido, sin justificación, datos muy relevantes de ese informe a efectos de ponderar las necesidades de conciliación que se alegaron por la actora en su demanda, pues efectivamente en ese informe se afirma que la madre de la demandante reside en su propio domicilio, con su pareja, y que es esencialmente autónoma para las actividades de la vida diaria. Con lo cual, aunque la afirmación de la juzgadora respecto a que la madre de la demandante no puede actualmente cuidar a su otra hija no es necesariamente incorrecta (y no se altera en la propuesta de texto alternativo), en cualquier caso el documento evidencia que la demandante no es, en absoluto, cuidadora principal de su madre, contra lo que se pretendía alegar en la demanda (y que, en cambio, no se alegó en los escritos dirigidos a la empresa). Procede, por ello, estimar el motivo.

SÉPTIMO.- En segundo lugar, pretende la empresa recurrente modificar el hecho probado 10º, citando para ello varios documentos como la solicitud de adaptación de jornada (folios 207 a 229 de los autos) y las diversas contestaciones y alegaciones de la empresa y la demandante, folios 230 a 248 de los autos. El texto que se propone es el siguiente: "- En fecha 4 de agosto de 2023, Dña. Ramona solicitó al departamento de RRHH de DIRECCION000 la adaptación de jornada para el cuidado de su hermana. (Documento n.6 del ramo de prueba de DIRECCION000) (folios 207 a 229 autos).

- En fecha 8 de agosto de 2023, DIRECCION000 contestó a la solicitud de adaptación de la trabajadora indicándole que habiendo analizado la documentación aportada no aprecian un cambio en sus circunstancias personales que impidan que la trabajadora preste sus servicios en el horario habitual, por lo que le requieren que indique qué dificultades tendría para trabajar en su jornada convenida. (Documento n.7 del ramo de prueba de DIRECCION000) (folios 230 a 231 autos).

- En fecha 9 de agosto de 2023, Dña. Ramona presentó escrito de alegaciones indicando que desde enero de 2023 cuenta con la curatela de su hermana, que, contaba con ayuda de su madre, pero que la situación médica de la madre se vio agravada, no pudiendo ayudarla con el cuidado de la hermana, indicando además que tiene a su cuidado a sus dos hijos. (Documento n.8 del ramo de prueba de DIRECCION000) (folio 232 autos).

- En fecha 12 de agosto de 2023, DIRECCION000 respondió a las alegaciones efectuadas por Dña. Ramona indicándole había aportado ningún documento que demuestre el empeoramiento del estado de salud de su madre, que las edades de sus hijos son de 23 y 14 años respectivamente, no quedando acreditada la necesidad de cuidar de éstos; se indica que la curatela de su hermana se constituyó como una curatela representativa para la gestión del patrimonio. Solicita nuevamente a la trabajadora que indique qué dificultades tendría para trabajar en su jornada convenida. (Documento n.9 del ramo de prueba de DIRECCION000) (folio 233 autos).

- En fecha 17 de agosto de 2023, Dña. Ramona presentó nuevo escrito de alegaciones reiterando que le fue atribuida la curatela de su hermana en enero de 2023 y que la situación médica de su madre se agravó, en este sentido aportó informes que contienen la patología diagnosticada y el grado de discapacidad (65%) que ostenta. (Documento n.10 del ramo de prueba de DIRECCION000) (folios 234 a 240 autos).

- En fecha 21 de agosto de 2023, DIRECCION000 respondió a las alegaciones efectuadas por Dña. Ramona indicándole que, tras analizar la documentación aportada, los hechos relatados no son nuevos, de la literalidad de los mismos no se desprende que la situación médica de la madre se hubiere agravado. Solicitan nuevamente que indique qué dificultades tendría para trabajar en su jornada convenida. (Documento n.11 del ramo de prueba de DIRECCION000) (folios 241 a 242 autos)

- En fecha 22 de agosto de 2023, Dña. Ramona presentó nuevo escrito de alegaciones indicando que, pese a que no tenía porqué, facilitó documentación suficiente para acreditar la existencia de las causas que justifican la solicitud de adaptar su jornada. (Documento n.12 del ramo de prueba de DIRECCION000) (folio 243 autos)

- En fecha 8 de septiembre de 2023, DIRECCION000 respondió a las alegaciones efectuadas por Dña. Ramona, concluyendo que, pese a que en todas las comunicaciones emitidas por DIRECCION000 se le requirió a la trabajadora que indicase las dificultades tendría para trabajar en su jornada convenida, ésta última no cumplió con dicho requerimiento, por lo que, la falta de justificación de la solicitud conllevó a la denegación de la medida solicitada. (Documento n.13 del ramo de prueba de DIRECCION000) (folios 245 a 248)".

OCTAVO.- Se admitirá solo en parte la propuesta. En realidad, los documentos en los que se ampara la recurrente son los mismos que se habrían valorado por la juzgadora, pero lo cierto es que la misma ha optado por hacer un resumen probablemente demasiado sucinto, y seguramente también excesivamente valorativo, de cómo transcurrió el proceso negociador entre las partes. Era preferible hacer concreta referencia a lo que se pidió en cada momento por la empresa y lo que alegó la demandante, ciñéndose a lo que se recoge en las copias de las comunicaciones aportadas, y reservar cualquier valoración respecto a si la negociación fue o no "real" o "de buena fe" a la fundamentación jurídica, partiendo de esos concretos hechos probados, pues, siendo este un procedimiento en el que cabe recurso, los hechos probados deben redactarse de modo que el tribunal que conozca de dicho recurso pueda determinar si las conclusiones de la juez de instancia respecto a que la empresa no dio "una respuesta correcta" o no ofreció "ninguna alternativa" son o no correctas. Precisamente por ello, el texto alternativo, aunque en general más correcto que el lacónico resumen de lo ocurrido que contiene la sentencia de instancia, solo puede ser estimado en parte, pues el último párrafo, que debería haber o haber reproducido literalmente la contestación final de la empresa (esto se echa en falta en el relato fáctico), o un resumen detallado de la misma, contiene en cambio juicios de valor que no pueden aceptarse, al afirmar que la demandante no presentó documentación justificativa o que fue esa falta de justificación la determinante de la denegación de la medida, y ello no solo por valorativos, sino porque en realidad visto el conjunto de documentos en que se ampara la modificación, no parece ser totalmente cierto.

NOVENO.- En tercer lugar, la empresa recurrente pretende que en el hecho probado 11º se haga constar cual es el procedimiento judicial en el que la demandante está reclamando a su ex esposo la pensión alimenticia de sus hijos, partiendo de los folios 52, 72 y 84 autos, y ello para acreditar que la situación familiar de la demandante no ha variado en el momento en que pidió la adaptación de jornada. El texto que se propones es el siguiente: "La demandante tiene dos hijos, uno mayor de edad (23 años) y otro menor de edad (14 años) del que tiene la guarda y custodia. El padre de los hijos no contribuye con el pago de la pensión de alimentos, habiendo presentado ejecución de títulos judiciales con número de procedimiento 68/2017 en su momento en fecha 19 de septiembre de 2018 (folio 52, 72 y 84 autos)".

DÉCIMO.- No puede admitirse la propuesta. En primer lugar, los certificados judiciales en los que se ampara la modificación son todos de fecha 2018, y no pueden por ello acreditar nada sobre una situación familiar que ha de valorarse al año 2023. Y, en segundo lugar, resulta absurdo pretender que la situación familiar de la demandante no ha variado en 2023, cuando desde ese año tiene asignada la curatela de una hermana afectada de un importante grado de discapacidad, mientras que con anterioridad no la tenía, probablemente porque la guarda de hecho de la incapaz la venía asumiendo la madre. Esto impide considerar, como pretende la recurrente, que la situación familiar de la demandante en 2023 sea la misma que ya tenía en 2018.

UNDÉCIMO.- En cuarto lugar la empresa solicita corregir las horas de entrada y salida del trabajo de la demandante que constan al hecho probado 12º, partiendo para ello de los listados de fichaje de entrada y salida de la demandante que obran a los folios 155 a 206 de los autos. El texto alternativo que propone es el siguiente: "El horario de la demandante oscila entre los turnos que tenga asignados, de mañana es de 6:00 horas a 10:00 horas o de 6:00 horas a 11:00 horas, y de tarde es de 16:00 horas a 20 horas, y también los sábados. Documentos nº 4 (folio 155 a 194 autos) y nº5 (folio 195 a 206 autos) del ramo de prueba de DIRECCION000.

Cuando solicitó la concreción horaria estaba en el departamento de Droguería, donde habían sólo 3 reponedoras, y luego fue trasladada al deparamento de perfumería donde hay 5 reponedoras internas y otras 5 reponedoras externas (que son las que van por las diferentes marcas). El cambio de departamento fue impuesto. En total contando a la actora hay 6 reponedoras internas en el departamento de Perfumería y siguen todas con los mismos horarios que tenían antes del cambio de la actora. -Testifical de Juliana. Representante sindical.-"

DUODÉCIMO.- La modificación propuesta aparenta ser totalmente intrascendente y, en cualquier caso, aunque de un somero examen de los listados de fichaje sí que se desprende que la hora de salida del turno de mañana está normalmente a las 10 horas, también aparecen fichajes de salida alrededor de las 10:30, mientras que la Sala confiesa no haber sido capaz de localizar a simple vista un fichaje de salida que coincida con las 11 horas, y la recurrente tampoco concreta los folios en los que podría observarse tal hora de salida. Ante ello, solo procede la desestimación del motivo, por inexistencia de error patente de la juzgadora y por deficiente designación (por completamente genérica e indiscriminada) de los documentos en los que la recurrente pretende amparar su propuesta.

DECIMOTERCERO.- Como quinto motivo (en el recurso se numera como 6º, saltando desde el anterior que está numerado como 4º) se solicita la modificación del hecho probado 13º, amparándose en el documento del folio 232 (solicitud de medida de conciliación) para que en el mismo se afirme que la demandante ya venía asumiendo el cuidado de su hermana desde mucho antes de solicitar la adaptación de jornada. El texto alternativo que propone es el siguiente: "Teniendo en cuenta las circunstancias personales y familiares de la actora, la misma tiene que asumir el cuidado de su hermana (dependiente grado I) desde los viernes en la tarde hasta el lunes en la mañana como ha venido haciendo con anterioridad a solicitar la adaptación de jornada (folio 232 autos), también de su madre (con grado de discapacidad de un 65%) y de su hijo menor de edad (14 años) (folio 207 autos). El hermano de la actora por su propia circunstancia médica, (con Incapacidad permanente total para su trabajo habitual) está limitado pare tareas de carga y sobre esfuerzo, por lo que no puede asistir ni cuidar de su madre ni de su hermana".

DECIMOCUARTO.- No procede estimar el motivo porque del documento no puede evidenciarse un error patente de la juzgadora en la valoración global de la prueba, ni de forma directa lo que se pretende decir por la empresa recurrente, ya que en la solicitud deducida por la actora en agosto de 2023 lo que se afirma es que asumió directamente el cuidado de su hermana desde enero de 2023, pero que hasta hacía poco había podido contar con ayuda de su madre para ello. Eso no es lo que la recurrente pretende que se recoja en hechos probados, y ello ha de conducir a desestimar el motivo.

DECIMOQUINTO.- Como última modificación fáctica la empresa solicita la adición de un nuevo hecho probado (que pretende que se numere como el 10º) recogiendo los datos de facturación de ventas los sábados, viernes por la tarde y lunes por la mañana, y que esos son los tramos de mayores ventas y ocupación de personal. Se ampara para ello en unos listados o tablas que obran a los folios 250 a 253 de los autos, y el texto alternativo es el siguiente: "La mercantil DIRECCION000 expone el sistema de ventas del Hipermercado DIRECCION002, indicando que los días de mayor venta son los sábados, viernes por la tarde y lunes por la mañana. En este sentido aportan cuadrante que reflejan que los sábados la suma total de ventas asciende a 190.594,48, los viernes por la tarde asciende a 72.530,68 y los lunes por la mañana asciende a 52.438,14 (documento 15.1. del ramo de prueba de DIRECCION000) (folio 253 autos).

De igual forma, aporta la mercantil informe de ocupación del personal del mercado afectado de los días lunes, viernes y sábado. En dicho informe se incluyen porcentajes de ocupación actual y porcentajes de ocupación en caso de acceder a la solicitud de adaptación de la trabajadora.

. Actualmente los lunes por la mañana hay un porcentaje de ocupación de 51% en caso de acceder a la adaptación habría un porcentaje de ocupación de 45%; los lunes por la tarde, actualmente hay un porcentaje de ocupación de 34% en caso de acceder a la adaptación habría un porcentaje de ocupación de 35%.

. Actualmente los viernes por la mañana hay un porcentaje de ocupación de 43% en caso de acceder a la adaptación habría un porcentaje de ocupación de 46%; los viernes por la tarde, actualmente hay un porcentaje de ocupación de 29% en caso de acceder a la adaptación habría un porcentaje de ocupación de 23%.

. Actualmente los sábados por la mañana hay un porcentaje de ocupación de 43% en caso de acceder a la adaptación habría un porcentaje de ocupación de 38%; los sábados por la tarde, actualmente hay un porcentaje de ocupación de 28% en caso de acceder a la adaptación habría un porcentaje de ocupación de 22%.

(documento 15.2 del ramo de prueba de DIRECCION000) (folios 250 a 252 autos)".

DECIMOSEXTO.- Los documentos en los que se basa el motivo han sido, evidentemente, elaborados por la propia demandada con objeto de ser aportados al juicio de las presentes actuaciones. Dejando de lado que esa circunstancia los hace de más que dudosa habilidad a efectos de modificar el relato de hechos probados al amparo del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, resulta que son listados o tablas de valoración notablemente compleja, de difícil comprensión por sí mismos y que precisan ser explicados en su contexto o contenido acudiendo a otros elementos de prueba. Añadido a lo anterior, resulta que en la propuesta de hecho probado la empresa pretende, ahora, recoger datos concretos sobre volumen de ventas y necesidades de mano de obra que no indicó en los diversos escritos que dirigió a la demandante, y que tampoco puede decirse que concretara al momento de contestar la demanda. Todo eso determina que no pueda apreciarse un error patente de valoración de la prueba, y que el motivo haya de ser desestimado.

DECIMOSÉPTIMO.- Resueltas las revisiones fácticas, procede entrar a examinar los motivos de censura jurídica planteados en los recursos. Se comenzará con el recurso de la empresa porque, aunque fue el segundo en anunciarse e interponerse, su eventual estimación privaría de objeto actual al recurso de la demandante. En el motivo que la empresa demandada plantea al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia infracción del artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores. Tras exponer cual era el horario habitual y días de trabajo de la demandante, y la modificación pretendida por la actora, insiste la empresa recurrente en que, habiéndose fundamentado la petición de adaptación en la necesidad de cuidar a la hermana de la demandante, se había comprobado que la actora no había experimentado ninguna variación en su situación familiar que justificara dejar de trabajar los lunes por la mañana, los viernes por la tarde, y todos los fines de semana, porque su nombramiento como curadora se produjo en enero de 2023 y la adaptación no la pidió hasta agosto de ese año, habiendo podido por tanto compatibilizar en esos meses su horario normal con el cuidado de su hermana; y que debiendo ponderarse las necesidades de la trabajadora con las de la empresa, en este caso se habría probado que, como según la recurrente se le comunicó por escrito a la demandante, acceder a su petición no solo perjudicaba a sus compañeros, sino que provocaba importantes problemas organizativos para la empresa, ya que en los sábados coincide el mayor volumen de ventas y un número más elevado de libranzas, con lo que habría mayor necesidad de mano de obra, en especial en el departamento en el que se ubicaba la demandante, cuya situación, afirma la recurrente, ya estaba muy comprometida incluso antes de la petición actora.

DECIMOCTAVO.- El artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, en la redacción vigente a la fecha de los hechos (la dada por el Real Decreto- Ley 5/2023, de 28 de junio), dispone que " Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

Asimismo, tendrán ese derecho aquellas que tengan necesidades de cuidado respecto de los hijos e hijas mayores de doce años, el cónyuge o pareja de hecho, familiares por consanguinidad hasta el segundo grado de la persona trabajadora, así como de otras personas dependientes cuando, en este último caso, convivan en el mismo domicilio, y que por razones de edad, accidente o enfermedad no puedan valerse por sí mismos, debiendo justificar las circunstancias en las que fundamenta su petición.

En la negociación colectiva se podrán establecer, con respeto a lo dispuesto en este apartado, los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de la persona trabajadora, abrirá un proceso de negociación con esta que tendrá que desarrollarse con la máxima celeridad y, en todo caso, durante un periodo máximo de quince días, presumiéndose su concesión si no concurre oposición motivada expresa en este plazo.

Finalizado el proceso de negociación, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición. En caso contrario, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. Cuando se plantee una propuesta alternativa o se deniegue la petición, se motivarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a regresar a la situación anterior a la adaptación una vez concluido el período acordado o previsto o cuando decaigan las causas que motivaron la solicitud.

En el resto de los supuestos, de concurrir un cambio de circunstancias que así lo justifique, la empresa sólo podrá denegar el regreso solicitado cuando existan razones objetivas motivadas para ello.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37 y 48 bis.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social, a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social".

DECIMONOVENO.- Este mismo precepto, que ya en 2019 sufrió una reforma importante de la que en buena medida deriva su configuración actual, ha sido objeto de estudio y aplicación por esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife, en sentencia de 12 noviembre 2020, recurso 449/2020. En la misma señalamos que "Con la nueva redacción del 34.8 del Estatuto de los Trabajadores se deja meridianamente claro que la solicitud de adaptación de jornada es algo diferente de lo que se regula en el artículo 37, y en modo alguno es un huero derecho de petición o de intento de llegar a un acuerdo que el empleador puede optar por desatender sin dar razones, sino que ahora se obliga expresamente a la empresa a intentar alcanzar un acuerdo con la persona trabajadora, y si tal acuerdo no es posible, a exponer las razones objetivas (principalmente de índole organizativo y productivo, aunque puedan concurrir otras, incluso de índole no estrictamente empresarial, como necesidades familiares de la propia empleadora si es persona física, o que lo solicitado perjudique de manera directa a otros trabajadores) que le impiden atender a lo que se le pide en los términos en los que se pide. La remisión expresa al procedimiento del artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, finalmente, evidencia que en caso de estar la persona trabajadora disconforme con las razones objetivas alegadas por la empresa, los órganos judiciales pueden y deben entrar a valorar los intereses en juego (la "razonabilidad" de lo solicitado por la parte actora, y la proporcionalidad entre las necesidades de la persona trabajadora, por un lado, con las necesidades organizativas o productivas de la empresa, por otro), y reconocer lo que se solicite por la persona trabajadora, en caso de concluirse que la petición actora es razonable (por ser una medida de adaptación idónea, según las circunstancias, para atender a la conciliación familiar, y no resultar objetivamente inasumible para la empresa), mientras que las razones esgrimidas por la empresa no son atendibles, o no justifican suficientemente su negativa a la adaptación de la jornada, sin que se pueda desestimar la solicitud actora meramente argumentando que el derecho solicitado no está expresamente reconocido legal o convencionalmente.

VIGÉSIMO.- Con la vigente regulación positiva cabe, por tanto, diferenciar dos supuestos. Uno, cuando el derecho a la conciliación de la vida laboral y familiar se pretende ejercitar dentro de los términos expresamente previstos legal o convencionalmente y sin exceder de los mismos, en cuyo caso, de haber discrepancia, y de conformidad con la doctrina constitucional ( sentencias del Tribunal Constitucional 3/2007 o 24/2011) y la jurisprudencia de la Sala IV del Tribunal Supremo (sentencia de 20 de julio de 2000, recurso 3799/1999), se debe tener en cuenta que "en la aplicación de las reducciones de jornada que establece el artículo 37.5 Estatuto de los Trabajadores, ha de partirse de la base de que tal precepto forma parte del desarrollo del mandato constitucional ( artículo 39 de la Constitución) que establece la protección a la familia y a la infancia. Finalidad que ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa" - Sentencia de 20 de julio de 2000-, lo que determina que el derecho de la persona trabajadora solo puede decaer en casos excepcionales de mala fe, abuso de derecho, o quebranto manifiestamente desproporcionado para la empresa u otros trabajadores, la acreditación de todo lo cual corresponderá a la parte demandada.

VIGÉSIMO PRIMERO.- El otro supuesto es que se pretenda una forma de conciliación distinta a las que cuentan con una regulación positiva detallada y concreta -sea legal, sea convencional-. En estos casos, que en el fondo encubren conflictos de intereses más que jurídicos, tienen su amparo en el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores; y en ellos es necesario, porque así lo prevé el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores (y la cláusula 6ª de la Directiva 2010/18 por la que se aplica el "Acuerdo marco revisado sobre el permiso parental", que habla de medidas a adoptar por los Estados miembros o los interlocutores sociales para velar por que los trabajadores, al reincorporarse del permiso parental puedan pedir cambios "en sus horarios o regímenes de trabajo" durante un período determinado de tiempo, así como que los empresarios "tomarán en consideración tales peticiones y las atenderán, teniendo en cuenta tanto sus propias necesidades como las de los trabajadores"), valorar y hacer un juicio de proporcionalidad entre los motivos de conciliación de la vida familiar y laboral esgrimidos y en su caso acreditados por la parte actora, y las razones objetivas, de carácter productivo, organizativo o cualesquiera otras igualmente razonables, opuestos y probados por la empresa para no atender a lo que se pretenda por la parte trabajadora (teniendo en cuenta, además, que la proporcionalidad se mide siempre en relación a algo: cuanta mayor sea la necesidad acreditada de conciliar la vida familiar, de mayor entidad han de ser las razones empresariales para oponerse a lo solicitado por la persona trabajadora). En estos supuestos, aunque para desestimar las pretensiones actoras no es exigible que los perjuicios para la empresa, en caso accederse a lo solicitado por la parte trabajadora, sean desproporcionados e inasumibles, las razones esgrimidas para la oposición han de ser objetivas (no meramente hipotéticas, sino reales y constatables), atendibles (han de responder a motivos lícitos, que guarden relación lógica con que se pida por la parte trabajadora, y ser ajenos a cualquier móvil discriminatorio), y de una cierta entidad. De no acreditarse este tipo de razones empresariales, o ser las mismas manifiestamente insuficientes, no cabe denegar lo que se solicite por la parte trabajadora. Y, como se ha señalado, actualmente no cabe, en ningún caso, la denegación con el mero argumento de no estar el derecho solicitado previsto en la ley o en el convenio colectivo".

VIGÉSIMO.- La reforma operada en 2023 refuerza, si cabe, los derechos de las personas trabajadoras a que su empleadora atienda debidamente sus solicitudes, pues no solo se reduce el plazo de negociación (que pasa a 15 días), sino que, además, el silencio de la empresa se presume como concesión de la medida de conciliación solicitada. También se delimita de manera más precisa cuales son las personas para cuyo cuidado se pueden pedir las medidas de adaptación.

VIGÉSIMO PRIMERO.- En cualquier caso, esta Sala de lo Social con sede en Santa Cruz de Tenerife también viene señalando que los conflictos derivados de la aplicación de las adaptaciones de jornada derivadas del 34.8 del Estatuto de los Trabajadores pero no reguladas específicamente por norma legal o convencional son, eminentemente, conflictos de intereses, no jurídicos, pues principalmente lo que se discute es la existencia e importancia de las razones de índole familiar invocadas y acreditadas por la parte trabajadora, y las razones organizativas y productivas alegadas y demostradas por la empresa, y la mayor o menor relevancia que han de darse a una o a otra en la obligada ponderación de esos intereses en conflicto. Por ello, a la hora de resolver recursos de suplicación en esta cuestión, estima la Sala que ha de adoptarse un criterio análogo al establecido por la jurisprudencia en materia de cálculo de indemnizaciones por daño moral ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2015, 279/20163; y 18 de mayo de 2016, recuso 150/2015), o de interpretación de convenios colectivos (sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2020, recurso 132/2019, 21 de diciembre de 2020, recurso 79/2019, y 11 de marzo de 2021, recurso 105/2019), en orden a respetar la ponderación de intereses llevada a cabo por el órgano de instancia salvo que la misma se muestre manifiestamente irrazonable, desproporcionada o injustificada. Resultaría, desde luego, un tanto extraño que, no siendo como regla general los procedimientos del 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social susceptibles de recurso de suplicación salvo que se haya acumulado una reclamación de indemnización por importe superior a 3.000 euros, los criterios para resolver en recurso la cuestión de fondo que en principio era irrecurrible -el derecho de conciliación y la ponderación de intereses aparejada-, sea distinto y más amplio que el criterio a tener en cuenta para resolver sobre la indemnización accesoria acumulada -que es la que abre la posibilidad de recurso-.

VIGÉSIMO SEGUNDO.- En este caso, se cumplió más o menos el requisito formal de la previa negociación, aunque la empresa demandada ciertamente mostró desde el principio bastante resistencia a acceder a lo interesado por la demandante y solo en la comunicación final, y ello de una manera muy genérica, indicó que había causas organizativas y productivas que impedían acoger la medida solicitada por la actora, pero sin llegar a formular propuesta alternativa alguna. En cuanto a la ponderación de los intereses en juego llevada a cabo por la sentencia de instancia, la misma no se muestra objetivamente irrazonable, desproporcionada o injustificada. La demandante sí que ha acreditado una necesidad concreta de conciliación, y precisamente en los días y horas en los que pide quedar exenta de prestar servicios, pues resulta que desde enero de 2023 es curadora de su hermana y en tal condición tiene que cuidar de la misma desde el viernes por la tarde al lunes por la mañana (hecho probado 5º), siendo la hermana de la actora una persona que, obviamente, presenta una importante dependencia, aparentemente superior de la formalmente reconocida como "moderada", ya que es usuaria de silla de ruedas, no habla ni camina, y presenta una discapacidad del 81% (hechos probados 4º y 7º).

VIGÉSIMO TERCERO.- La empresa no puede ampararse en la alegada falta de variación de las circunstancias familiares de la demandante para denegar la medida. Por más que entre enero y agosto de 2023 la demandante fuera capaz, se desconoce cómo, de compatibilizar su trabajo habitual con la necesidad de cuidar de su hermana los fines de semana, el hecho de que la trabajadora consiguiera aguantar esa situación durante un tiempo no le puede impedir acudir a las previsiones del artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores cuando considere que ya no puede más ella misma o que no puede exigir a otros familiares o amistades que colaboren en el cuidado de una persona que, legalmente, está a su cargo, pues la actual redacción del artículo 282 del Código Civil obliga al curador "a mantener contacto personal con la persona a la que va a prestar apoyo" y a asistirla "en el ejercicio de su capacidad jurídica respetando su voluntad, deseos y preferencias", y, como se señala en la sentencia de instancia, ahora se denomina curatela a lo que antes era tutela de personas civilmente incapacitadas. Y tampoco puede desconocerse, y seguramente no es en absoluto casual, que la petición de la demandante se hiciera poco después de la reforma operada por el Real Decreto- ley 5/2023, que modificó el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores para autorizar expresamente medidas de conciliación para cuidar a personas unidas hasta el segundo grado de consanguinidad, como puede ser una hermana.

VIGÉSIMO CUARTO.- Acreditada la necesidad de conciliación de la trabajadora demandante, la empresa solo podría oponerse a la medida solicitada alegando y acreditando concretos impedimentos o problemas, organizativos o productivos, que le supondrían acceder a tal medida en su totalidad. Esto no ha quedado probado. En la contestación escrita que se dio a la demandante solo se invocó, sin dar cifras, un mayor volumen de ventas en las franjas horarias que la demandante solicitaba no tener que realizar. Falta de concreción que se reprodujo luego en la contestación a la demanda, más centrada en refutar las necesidades de conciliación de la demandante que en exponer los concretos problemas que tendría la demandada para acceder a lo solicitado. Y, seguramente como corolario de ello, la juzgadora no ha recogido en hechos probados nada sobre que el mayor número de ventas en el hipermercado en el que trabaja la demandante, y presumiblemente el mayor número de clientes y necesidad de reponedores, tenga lugar entre el viernes por la tarde y el lunes por la mañana, falta de acreditación que la demandada ha intentado remediar con una revisión fáctica basada en documentos de difícil inteligibilidad y que además impresiona fueron elaborados "ad hoc". Pero aunque pueda asumir la Sala como hecho notorio que efectivamente suele ser los fines de semana cuando acuden más clientes a los centros comerciales, la sentencia de instancia ha declarado probado (hecho probado 8º) que en el centro de trabajo de la demandante hay alrededor de cien personas de su misma categoría profesional, y que (por una movilidad funcional simple) a la demandante la pueden trasladar a otro departamento, o rodarle el horario, siendo posible acceder a lo solicitado por la misma.

VIGÉSIMO QUINTO.- En definitiva, frente a una necesidad de conciliación familiar alegada y acreditada por la demandante, la empresa demandada solo ha alegado genéricos impedimentos organizativos o productivos que de los hechos probados resulta que no son reales. Y ante esa inexistencia de dificultades empresariales serias, no se puede pretender denegar la medida de conciliación argumentando que la demandante puede delegar en su madre, en su hijo mayor de edad, o en su hermano, el cuidado de su hermana discapacitada cuando sea preciso, pues dejando de lado que alguna de esas personas seguramente no está en la mejor de las condiciones para realizar habitualmente esas tareas de cuidado (y así se ha considerado probado en instancia), en todo caso no tienen obligación legal de hacerlo, como sí tiene la demandante, y la mera posibilidad de organizar los recursos familiares de otra forma no puede impedir acceder a los derechos del artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, cuando la empresa resulta que no tiene, a su vez, ningún problema organizativo o productivo, para acceder a lo que la propia trabajadora considera que es la organización más adecuada de su tiempo de atención a la familia y red de apoyo familiar. Lo resuelto en instancia, por tanto, ha cumplido lo previsto en el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, lo que ha de conducir a la desestimación del motivo y del recurso de la empresa en su totalidad.

VIGÉSIMO SEXTO.- En el único motivo del recurso de la demandante se denuncia infracción de los artículos 8, 39 y 40 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social y 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, alegando que sí que procedía la indemnización reclamada por daño moral, que la demandante considera que es automática por el mero hecho de existir una negativa no justificada de la empresa a reconocer la adaptación de jornada, por tratarse de un derecho laboral reforzado por su dimensión constitucional, y que el importe reclamado de 30.001 euros, calculado usando los parámetros sancionadores de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, se ajusta a lo que admite la jurisprudencia ordinaria y el Tribunal Constitucional.

VIGÉSIMO SÉPTIMO.- En materia de cálculo de indemnizaciones por daño moral señala la jurisprudencia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2015, 279/2013; y 18 de mayo de 2016, recuso 150/2015) que la fijación del importe de la indemnización por daños morales corresponde al órgano judicial que conoce del procedimiento en instancia, y solo debe ser corregido cuando resulte manifiestamente irrazonable, desproporcionado e injustificado, lo que significa que su cuantía ha de ajustarse a parámetros de razonabilidad que no resulten excesivos y desorbitados en función de las circunstancias del caso. Considerando que el empleo a efectos orientadores de las cuantías de las multas pecuniarias previstas en la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social en principio es un parámetro de cálculo razonable y avalado tanto por el Tribunal Constitucional como por el Tribunal Supremo, sin que tal uso orientativo signifique que haya que examinarse el asunto desde la misma óptica que cuando se está imponiendo una sanción administrativa (legalidad, tipicidad, non bis in ídem, etc.), sino que hay que partir de una vulneración de derechos fundamentales y de que se debe fijar la indemnización asociada a ello ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2017).

VIGÉSIMO OCTAVO.- En este caso, la sentencia de instancia rechaza la procedencia de condenar a la demandada al abono de indemnización alguna por daño moral porque, por un lado, la demandante se ha limitado a invocar la existencia de daño moral, pero sin acreditar cuales son los concretos perjuicios que le ha ocasionado la actuación de la empresa; y porque, además tampoco habría datos objetivos o concretos que pongan de manifiesto la veneración (sic; probablemente se quería decir vulneración) que indica la demandante.

VIGÉSIMO NOVENO.- Lo que se ha pedido en este caso, y fue denegado por la empresa, fue una medida al amparo del 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, y por más que las medidas de conciliación de la vida familiar y laboral tengan cierto fundamento y trascendencia constitucional, no toda negativa empresarial a su reconocimiento es, necesariamente, discriminatoria y lesiva del artículo 14 de la Constitución, y la demanda que plantea la existencia de tal discriminación debe, en todo caso, concretar la causa de discriminación prohibida constitucional o legalmente que se entiende afectó negativamente a la parte actora y se erigió en el verdadero motivo de la denegación de su solicitud de adaptación, así como alegar y acreditar suficientemente los indicios razonables del panorama discriminatorio. Cosa que la demanda rectora de los presentes autos no hace en absoluto, pues se limita a invocar el artículo 14 de la Constitución sin mayor desarrollo, y sin que de los hechos probados se desprenda la existencia de panorama discriminatorio alguno, pues la empresa, formalmente, sí que intentó cumplir el proceso negociador previsto legalmente, y luego expuso a la demandante, por escrito, los motivos por los que no le reconocía la adaptación solicitada. Pero una cosa es que las razones objetivas opuestas por la empresa no hayan quedado probadas, y otra muy distinta que la negativa esté completamente injustificada y solo revele una decidida oposición empresarial a reconocer el derecho de adaptación.

TRIGÉSIMO.- No resultando de los hechos probados en consecuencia ningún indicio razonable y suficiente de que en este caso la actora haya sido objeto de una discriminación prohibida legal o constitucionalmente, eso impide reconocer la indemnización por daños morales por una inexistente lesión del artículo 14 de la Constitución, que es, en realidad, el fundamento de la indemnización que se reclama al invocarse de forma orientativa el artículo 8.12 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (la recurrente no explica la pertinencia de la cita del 8.11 de la misma ley, ni esa pertinencia resulta evidente). Tampoco consta, como se razona en la sentencia de instancia, la existencia de perjuicios morales (y menos aún materiales) concretos causados por infracción de la legalidad ordinaria, que es lo único producido en este caso al no atender la empresa la solicitud que se planteó por el 34.8 del Estatuto de los Trabajadores.

TRIGÉSIMO PRIMERO.- Al contrario de lo que ocurre con la vulneración de derechos fundamentales, no hay norma que obligue a presumir la existencia de daños morales indemnizables por infracciones de mera legalidad ordinaria, ni a imponer unos "daños punitivos" por esas mismas infracciones que no afectan a derechos fundamentales. A efectos de reclamar una indemnización por daños morales por no atenderse una solicitud deducida por el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, aparte de tener en cuenta la actuación de la empresa (no siendo igual no dar respuesta alguna, o negarse a negociar, que exponer por escrito los motivos para no atender la petición, o haber dado soluciones alternativas), la parte actora debe por lo menos alegar en su demanda cuales son los inconvenientes y problemas concretos que le ha supuesto la negativa empresarial a acceder a la medida de conciliación, en qué medida se ha visto comprometida sus obligaciones familiares por la negativa de la empresa a adaptar los horarios y días de trabajo (por ejemplo, explicar por qué era necesaria la atención directa y permanente de la demandante hacia su hermana; en qué días no pudo atender personalmente a su hermana y tuvo que delegar a otra persona y qué problemas concretos experimentó por ello), pues es poniendo en relación la actuación empresarial, con los trastornos concretos sufridos por la demandante, como podría valorarse de una manera más o menos razonable la existencia de un daño moral y su intensidad. No bastando en absoluto, como se hace en la demanda, limitarse a alegar la existencia de daño moral y remitirse a las cuantías sancionadoras previstas en la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, que es una fundamentación genérica que normalmente solo esconde peticiones puramente arbitrarias. En consecuencia, la desestimación de la indemnización llevada a cabo en la sentencia de instancia no habría conculcado ninguna de las normas que se invoca por la trabajadora recurrente, cuyo recurso ha de ser en consecuencia totalmente desestimado.

TRIGÉSIMO SEGUNDO.- De conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la sentencia de suplicación impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto en los procedimientos de conflicto colectivo, o cuando la parte vencida goce del beneficio de justicia gratuita o se trate de sindicatos, de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social. Estas costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en el recurso de suplicación.

TRIGÉSIMO TERCERO.- Gozando la demandante vencida en su recurso de beneficio de justicia gratuita por disposición legal al ser trabajadora o beneficiaria de seguridad social ( artículo 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita), de conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede la imposición de costas a la misma. En cuanto al recurso de " DIRECCION000", atendiendo a la cuantía del procedimiento, número de motivos planteados, complejidad y fundamento de los mismos, y el trabajo de impugnación llevado a cabo por la parte recurrida, se estima adecuado fijar los honorarios de la asistencia letrada de la parte recurrida en la cantidad de 800 euros.