Sentencia Social 276/2025 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1034/2024 de 07 de abril del 2025

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, a excepción de los que se indican a continuación, al haberse estimado motivos de revisión fáctica planteados por la parte recurrente:

- Hecho Probado 6º, pasa a decir: "El actor ha percibido en nómina los siguientes importes en 2022:

Salario base = 735,77 euros

Plus de Peligrosidad= 15,26 euros

P. P. Extras= 187,76 euros

Plus transporte= 87,31 euros

Plus vestuario= 71,14 euros

Total abonado=1.097,24 euros

En enero y febrero del año 2023 percibió:

Salario base= 779,92 euros

Plus peligrosidad= 16,18 euros

Plus transporte= 92,55 euros

Plus vestuario=75,41 euros

P.P.E.=199,02

Total abonado= 1.163,08 euros".

SEGUNDO.- El demandante trabajaba para la empresa demandada como vigilante de seguridad, en las instalaciones de "Bimbo Donuts", procedente de una subrogación desde "Eulen Seguridad". Inicialmente fue contratado por "Eulen Seguridad" por medio de un contrato de interinidad, el 10 de agosto de 2019, y subrogado por "Grupo Especial Protección y Seguridad, Sociedad Limitada" el 16 de noviembre de 2019. El contrato de interinidad se extinguió el 27 de enero de 2020, pero el 8 de febrero de 2020 las partes suscriberon nuevo contrato de trabajo, a tiempo parcial, fijándose un coeficiente de parcialidad del 74,1% e indicándose que los servicios se prestarían de lunes a viernes en horario de 8 a 14 horas (en el contrato suscrito en febrero de 2020 se habla de 113,4 horas mensuales, aunque en la posterior conversión a indefinido se dice que es a tiempo completo, lo cual, sin embargo, no tiene reflejo en la vida laboral; mientras que en los cuadrantes de servicio aportados la jornada mensual asignada al actor normalmente era superior a 114 horas). El 16 de febrero de 2023 es despedido por causas objetivas, alegando la empresa finalización del contrato de servicios de vigilancia en el que estaba destinado el actor. La demanda rectora de los presentes autos impugna el despido alegando, sobre todo, error en la indemnización por no haberse tenido en cuenta la antigüedad real ni ser el salario correcto, y también reclamaba diferencias salariales que consideraba producidas, y el pago de 5 días de preaviso. La demandada se opuso alegando que la antigüedad del demandante era la del segundo contrato, y que el salario regulador no era el que pretendía el actor sino otro un poco inferior; la controversia se centraba si a efectos del salario se debe aplicar el porcentaje de parcialidad a la jornada anual prevista en el convenio colectivo, o si se debía estar a una jornada de 30 horas semanales que, según el demandante, realizaba. La sentencia de instancia estima la demanda. En cuanto a la antigüedad, considera la juzgadora que ha de estarse a la del primer contrato al no haber solución de continuidad, y que respecto a la indemnización por despido, la reconocida es inferior a la debida por error inexcusable, no solo por no tener en cuenta que la jornada era de 30 horas, sino sobre todo por no respetar la antigüedad del actor, por lo cual declara el despido improcedente. Finalmente, también reconoce las diferencias salariales reclamadas. Disconforme con esta sentencia la recurre en suplicación la parte demandada pretendiendo que sea revocada y en su lugar la Sala dicte otra que desestime en su totalidad la demanda o subsidiariamente reduzca la condena, para lo cual plantea tres revisiones de los hechos probados, por el 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y cuatro motivos para el examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El recurso no ha sido impugnado.

TERCERO.- Examinando en primer lugar el motivo de revisión de hechos, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible, como regla general, admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985). Todo ello exceptuando los casos en los que la valoración efectuada en instancia de tales documentos o periciales se evidencie como claramente irrazonable, por extraer hechos que de ninguna manera puedan sustentarse en los documentos que se supone han sido valorados, o haberse omitido sin justificación datos que resulten claramente de los mismos y no estén contradichos por otros medios de prueba, o haberse efectuado la valoración con apartamiento de las más elementales reglas de la lógica ( sentencias del Tribunal Constitucional 225/2005, de 12 de septiembre o 214/1999, de 29 de noviembre).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), siempre que esa libre apreciación llevada a cabo en instancia sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994).

4º) De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados, pues tales documentos se han de valorar conforme a las reglas de la sana crítica, puestos en relación con el resto de prueba y elementos de convicción, y no cabe atribuir a los mismos valoración tasada alguna ( artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 1218 a 1230 del Código Civil) .

5º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia. Esto significa que el error judicial de valoración de la prueba no puede deducirse de poner en relación el documento o pericial con otros medios de prueba, ni infiriendo hechos o conclusiones que no resulten de forma directa del documento, ni cuando lo que se afirme en el documento esté contradicho o matizado por otras partes del mismo documento o por otros medios de prueba.

6º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con potenciales efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011, o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015, entre otras). Y, en general, que la Sala de suplicación considere intrascendente la modificación solicitada no debería justificar por sí sola la desestimación de la misma, si se cumplen el resto de requisitos para la admisión de la propuesta, porque en casación para unificación de doctrina el Tribunal Supremo puede apreciar trascendencia del hecho aunque en suplicación se haya negado la misma ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2014, recurso 1515/2013, y las que en ella se citan).

CUARTO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley):

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2022, recurso 2429/2019).

3º) Al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto solo ha de contener verdaderos hechos u extremos necesitados de prueba (como la costumbre, el Derecho extranjero, o normas no publicadas), pero no normas jurídicas incluidas en el principio "iura novit curia" por estar publicadas en un diario oficial; tampoco puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas, especialmente si esas valoraciones jurídicas son predeterminantes del fallo porque implican, explícita o implícitamente, resolver extremos jurídicamente controvertidos.

4º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995).

5º) También el recurrente tiene la carga de fundamentar el motivo, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), y su trascendencia a efectos de resolver.

6º) Finalmente, debe haber una correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001); es decir, el texto alternativo ha de resultar de forma directa e inmediata del documento o pericia en la que se base el motivo.

QUINTO.- La empresa recurrente solicita, en primer lugar, modificar el hecho probado 1º, acusando al mismo de contener valoraciones jurídicas predeterminantes del Fallo y desconocer que en el convenio de seguridad privada la jornada se computa anualmente. Partiendo del contenido de ese convenio, y del informe de datos de cotización del folio 12, interesa que el cuarto párrafo de ese hecho probado pase a decir lo siguiente: "La relación laboral se rige por el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad. En este Convenio se prevé para los vigilantes de seguridad una jornada anual en 2023 de 1782 horas de trabajo efectivo (art.52) y aplicándose el coeficiente de parcialidad del 74,10% pactado le corresponde percibir un salario mensual en 2022 de 1.097,24 euros (Salario base = 735,77 euros +Plus de Peligrosidad= 15,26 euros+ P. P. Extras= 187,76 euros+ Plus transporte= 87,31 euros+ Plus vestuario= 71,14 euros) incluyendo plus de transporte y de vestuario, y de 937,79 euros sin incluir tales conceptos extrasalariales. En el año 2023 el salario que le corresponde es de 1.163,08 euros (Salario base= 779,92 euros +Plus peligrosidad= 16,18 euros +Plus transporte= 92,55 euros +Plus vestuario=75,41 euros +P.P.E.=199,02), 995,12 euros sin conceptos extrasalariales, esto es, 33,17 euros diarios".

SEXTO.- No puede admitirse la modificación, pues si bien es cierto que el párrafo impugnado contiene varias valoraciones jurídicas predeterminantes del Fallo, a las que no cabe dar valor de hecho probado y no resultan vinculantes para la Sala a la hora de resolver, la corrección de ese defecto formal no puede hacerse, como pretende la empresa, simplemente sustituyendo las valoraciones jurídicas de la juzgadora por otras valoraciones jurídicas más conformes a los intereses de la recurrente. Lo que hubiera sido verdaderamente interesante, tanto a efectos de salario regulador como de diferencias salariales, era saber cual fue la jornada realmente realizada por el actor en el año anterior al despido, pero este dato no se pide introducir, tal vez porque los únicos cuadrantes de servicios aportados a las actuaciones, que se presentaron con la demanda, indican que se programaron al demandante 1532 horas entre febrero de 2022 y enero de 2023, o 1526 horas entre marzo de 2022 y febrero de 2023, superando como regla general las horas de trabajo programadas mensuales las 114.

SÉPTIMO.- En el segundo y tercer motivo de revisión fáctica la empresa recurrente combate el hecho probado 6º. Comienza denunciando que el mismo contiene valoraciones jurídicas predeterminantes del Fallo, al afirmar que existe un determinado derecho de crédito a favor del actor; y luego pretende que se cambie la redacción de ese hecho probado, para que el mismo se limite a reflejar las cantidades efectivamente pagadas al actor en sus nóminas, modificación para la cual invoca la copia de las nóminas que obran a los folios 16 a 22 del ramo de prueba de la empresa. El texto alternativo que propone es el siguiente: "El actor ha percibido en nómina los siguientes importes en 2022:

Salario base = 735,77 euros

Plus de Peligrosidad= 15,26 euros

P. P. Extras= 187,76 euros

Plus transporte= 87,31 euros

Plus vestuario= 71,14 euros

Total abonado=1.097,24 euros

En enero y febrero del año 2023 percibió:

Salario base= 779,92 euros

Plus peligrosidad= 16,18 euros

Plus transporte= 92,55 euros

Plus vestuario=75,41 euros

P.P.E.=199,02

Total abonado= 1.163,08 euros".

OCTAVO.- Procede estimar el motivo. Efectivamente, como denuncia la empresa recurrente, en el hecho probado 6º la juzgadora no se ha limitado a reflejar datos puramente fácticos, como lo que el actor cobró, sino que también resuelve cuales son las cantidades que debería haber cobrado, y las diferencias que se le adeudan, lo cual es algo que debería haberse reservado a la fundamentación jurídica, pues no es una cuestión de hecho sino aplicación de diversas normas, predeterminando el hecho probado, por la forma en la que está redactado, el sentido del Fallo. La propuesta de texto alternativo hecha por la demandada es más correcta, pues desglosa los importes mensuales percibidos por el actor desde febrero de 2022 hasta febrero de 2023, aunque limitándose solo a conceptos fijos y omitiendo que entre junio y septiembre de 2022 se percibieron cantidades por plus de fin de semana y festivos (36,54 euros en total), así como 170,60 euros en enero de 2023 por "formación 2022", y 126,56 euros por 14 horas complementarias, en la nómina de febrero de 2023. Pero aunque estos conceptos variables podrían ser relevantes para calcular el salario regulador, no se han tenido en cuenta ni en la demanda ni en la sentencia recurrida, ni tampoco son objeto de reclamación.

NOVENO.- Pasando al examen de los motivos de censura jurídica, en el primero de ellos se denuncia infracción del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores, por indebida aplicación de la doctrina de la unidad esencial del vínculo, alegando la empresa recurrente que en la demanda ni se postulaba antigüedad del primer contrato, ni se decía que ese primer contrato temporal fuera fraudulento, de lo cual deduce la recurrente que dicho contrato no se puede tener en cuenta y por ello no habría error en el cálculo de la indemnización por no haberse computado la antigüedad desde el primer contrato.

DÉCIMO.- La doctrina de la "unidad esencial del vínculo laboral", recogida, entre otras, en sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 9 de septiembre de 2020, recurso 3954/2018; 21 de septiembre de 2017, recurso 2764/2015; 18 de febrero de 2009, recurso 3256/2007; 8 de marzo de 2007, recurso 175/2004; o 17 de diciembre de 2007, recurso 199/2004, implica que cuando las partes han suscrito varios contratos de trabajo, a efectos de indemnización por despido ha de computarse la totalidad de la contratación (con independencia de si los contratos temporales son o no fraudulentos), salvo que entre contrato y contrato hubiera mediado una solución de continuidad relevante que impida hablar de una única relación laboral pese a la pluralidad de contratos. Sin perjuicio de lo cual sí que pueda apreciarse la unidad esencial del vínculo respecto de todos y cada uno de los contratos, temporales o indefinidos, suscritos tras la solución de continuidad. Debiendo señalarse que, en atención a las circunstancias (tiempo total transcurrido desde el primer contrato; número de contratos; carácter fraudulento o no de los mismos) la jurisprudencia más reciente rechaza que pueda haber solución de continuidad incluso en interrupciones de más de seis meses ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 2020, recurso para unificación de doctrina 970/2018). Siendo en todo caso irrelevante, a efectos de solución de continuidad, el mero transcurso de pocos días entre contrato y contrato, o que los contratos temporales fueran formalmente liquidados y finiquitados, incluso con el pago de la indemnización del artículo 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores.

UNDÉCIMO.- La sentencia de instancia ha aplicado correctamente, en este caso, esa doctrina, pues aunque no se cuestione por el actor la licitud del primero de los contratos, resulta que entre la finalización del mismo, el 27 de enero de 2020, y la suscripción del segundo, el 8 de febrero de 2020, mediaron solamente 11 días naturales, lapso de tiempo demasiado corto como para considerarlo una interrupción sustancial de la cadena de contratos. La doctrina de la unidad esencial del vínculo no puede dejar de aplicarse por la mera circunstancia de que todos los contratos temporales de la cadena sean lícitos; la licitud sí puede ser relevante, en cambio, si entre contrato y contrato mediaron periodos de tiempo largos, pero no tiene trascendencia alguna si el tiempo entre contrato y contrato no alcanzó siquiera los veinte días hábiles.

DUODÉCIMO.- Por otra parte, las alegaciones de la recurrente respecto a que en la demanda no se postulaba antigüedad desde el primer contrato solo pueden atribuirse a una lectura notoriamente insuficiente, o de lo más interesada, de la demanda, pues en el hecho primero de la demanda sí que se mencionaban los dos contratos y que entre uno y otro únicamente mediaron 12 días; y en el hecho tercero se pide, expresamente, que la antigüedad se compute desde la fecha del primero de los contratos, al no haber habido solución de continuidad entre uno y otro. Lo expuesto ha de conducir a la necesaria desestimación del recurso.

DECIMOTERCERO.- En segundo lugar, plantea la empresa incorrecta aplicación del artículo 52.1 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad Privada en relación con las tablas salariales del Convenio, e inaplicación del artículo 53.4, último párrafo, del Estatuto de los Trabajadores en relación con lo dispuesto en el artículo 122 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y jurisprudencia, defendiendo que no ha habido error inexcusable en el cálculo de la indemnización. Defiendo que la antigüedad a computar ha de ser la de 8 de febrero de 2020, y que para el salario se ha de tener en cuenta que la jornada de trabajo anual en el convenio colectivo es de 1.782 horas anuales de trabajo efectivo distribuidas a razón 162 horas en cómputo mensual, por lo que con el coeficiente de parcialidad del 74,10% el trabajador debía realizar 1.320,46 horas en cómputo anual, y su salario ascendería a 993,76 euros mensuales prorrateados, desglosados en 778,86 euros de salario base, 16,15 euros de plus de peligrosidad y 198,75 euros de prorrata de pagas extras, de modo que la diferencia indemnizatoria serían solamente 94,99 euros, y el error habría de considerarse excusable, no determinante de la improcedencia del despido.

DECIMOCUARTO.- Para establecer si ha habido un error excusable o inexcusable en el cálculo de la indemnización, es necesario valorar más cosas que la mera constatación de que la cantidad pagada por la empresa es menor que la que se considera correcta. No es una cuestión puramente jurídica o aritmética, sino también, y sobre todo, de valoración de los hechos concurrentes en cada caso y que hayan sido objeto del oportuno debate contradictorio. La jurisprudencia (por ejemplo, sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2015, recurso para unificación de doctrina 2393/2014, entre otras) hace depender la razonabilidad o excusabilidad del error en factores tan significativos como la entidad cuantitativa del mismo (por mero error de cálculo o por divergencia en los parámetros indemnizatorios, singularmente salario y antigüedad) y la complejidad jurídica del supuesto, que en todo caso han de contemplarse desde la prevalente perspectiva de la buena fe. El error excusable no se identifica con el "simple error de cuenta" que "sólo dará lugar a su corrección", conforme al artículo 1266 del Código Civil. Se suele considerar inexcusable cuando la divergencia se produce maliciosamente o pudo haberse evitado con una mayor diligencia, y excusable el que se produce aún a pesar de haber empleado la debida diligencia. Pero, señala el Alto Tribunal "más que un problema de formación de la voluntad, se trata de un supuesto de «justa o injusta lesión de intereses en juego». El error es inexcusable cuando el que lo padece ha podido y ha debido, empleando una diligencia normal, desvanecerlo. De esta forma, en la determinación de la excusabilidad del error, producido por calcular la indemnización sobre la base de indebidos parámetros fácticos y/o jurídicos, pasan a un primer plano factores objetivos y subjetivos que ofrecen decisiva trascendencia, tales como la complejidad de aquéllos, la entidad de la empresa y la cobertura jurídica de que la misma pudiera gozar. Los datos que permiten calificar un error como excusable o no, pueden variar de un supuesto a otro y habrán de ser ponderados en cada caso". En el mismo sentido, las sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2020, recurso 1228/2018, o 30 de junio de 2020, recurso 838/2017, señalan que "es inexcusable una conducta que puede calificarse de maliciosa o que pudo evitarse con una mayor diligencia", y que si bien "la escasa cuantía en la diferencia, se ha dicho que constituye indicio muy relevante de que el error es poco trascendente y disculpable, pudiéndose invocar cuando se esté en operaciones de cálculo sin especial dificultad jurídica (...) ni todo error jurídico es necesariamente constitutivo de error inexcusable, ni toda diferencia de escasa entidad aboca a la consideración del error como excusable".

DECIMOQUINTO.- La casuística examinada en unificación de doctrina es muy variada, aunque en general se viene apreciando error excusable cuando la empresa calculó la indemnización basándose de buena fe en parámetros que legítimamente podía considerar pacíficos (por ejemplo, usando la antigüedad de la parte trabajadora que le había comunicado la empresa cedente y que figuró sin controversia, durante años en las nóminas, sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de marzo y 31 de mayo de 2018, recursos 801/2016 y 2785/2016; por haberse tenido en cuenta una categoría profesional que nunca fue discutida mientras subsistió la relación laboral, en la sentencia de 19 de octubre de 2007, recurso 4128/2006); o la discrepancia responde a ser objetivamente dudosos, por circunstancias de hecho o de Derecho, alguno de los parámetros de la indemnización ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2017, recurso 2139/2015, en el caso de un plus de transporte que se cuestionaba si era o no salarial, aunque se trata de un pronunciamiento hecho a mayor abundamiento; sentencia de 30 de junio de 2016, recurso 2990/2014, en la que se apreció la complejidad del cálculo de un "bonus" anual). Pero, incluso ascendiendo la diferencia a escasa cuantía, no se considera excusable el error cuando la empresa prescindió de criterios jurídicos consolidados para calcular las indemnizaciones (como no asimilar los días sueltos a un mes completo; sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2015, recurso 562/2013 o 20 de junio de 2012, recurso 2931/2013); o prescindió, sin causa justificada, de parámetros de cálculo que tenía necesariamente que conocer (como no tener en cuenta el módulo indemnizatorio fijado en la negociación del despido colectivo, sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2018, recurso 2115/2016); o en casos en los que, incluso admitiéndose que la empresa no actuó de mala fe e intentó posteriormente corregir el error, la cuantía de la diferencia era muy importante y derivaba de una errónea interpretación de norma legal ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2017, recurso 3460/2015), señalando la última sentencia citada que la calificación del despido objetivo ha de llevarse a cabo teniendo en cuenta lo que sucede en el momento en que se realiza, no con posterioridad, de manera que la posterior entrega de la cantidad diferencial es inhábil para subsanar el defecto.

DECIMOSEXTO.- En el presente caso, tiene razón la empresa cuando alega que el salario del demandante debería haberse calculado aplicando el porcentaje de parcialidad del 74,10% a la cuantía íntegra del salario prevista en las tablas salariales del convenio colectivo, y no como hace la sentencia recurrida, reproduciendo los cálculos contenidos en la demanda, suponiendo que la jornada semanal del actor era de 30 horas semanales sobre una jornada ordinaria de 40, pues esto, de ser así, hubiera dado un coeficiente de parcialidad del 75%, no del 74,10%, y no tiene en cuenta que el convenio colectivo no establece una jornada semanal, sino una jornada anual de 1782 horas a distribuir en 162 horas mensuales en promedio. Debe señalarse que los partes de servicio aportados podrían indicar que el actor en realidad trabajaba de forma habitual más horas de las previstas en su contrato, y desde luego en la nómina de febrero de 2023 se le pagaron horas complementarias. Si la jornada real del actor superaba habitualmente la establecida en el contrato, el salario regulador debería calcularse conforme a esa jornada real. Pero en la demanda no se postula un salario regulador superior en base a esa alegación de realizarse más horas que las pactadas, sino que, como se ha dicho, se basa exclusivamente en un error de cuenta que contraviene las normas del convenio colectivo en materia de jornada y distribución de la misma; y aunque la juzgadora tal vez pueda haberse percatado que el actor hacía más de las 113,40 horas pactadas en el contrato (en el Fundamento de Derecho 4º habla de una jornada mensual de 130 horas), eso más bien parece fruto de haber supuesto que el demandante, todas las semanas, trabajaba 30 horas (confundiendo la concreción de los días y franja horaria en la que se prestarían los servicios, que debe contener todo contrato a tiempo parcial conforme al artículo 12.4.a del Estatuto de los Trabajadores, con la jornada real de trabajo), no de haber considerado probado que las horas programadas en los cuadrantes de servicio (que son variables, pero que arrojan una jornada anual mayor incluso de la que la juzgadora consideró realizada) coincidían con las realizadas por el actor.

DECIMOSÉPTIMO.- Pero aunque el salario regulador del despido haya de fijarse, como pretende la empresa, en 993,76 euros mensuales prorrateados y no en el importe fijado en la sentencia, seguiría habiendo error en el cálculo de la indemnización, pues la cantidad que la empresa reconoció y aparentemente pagó al actor en tal concepto, se calculó tomando como antigüedad exclusivamente la del segundo contrato, cuando no había causa justificada para ignorar la antigüedad ganada con el primer contrato. De modo que, a la fecha del despido, el actor tendría una antigüedad a efectos indemnizatorios de 3 años, 6 meses y 22 días, equivalentes, a efectos de indemnización, a 3 años y 7 meses, lo que a razón de 20 días de salario por año (con prorrateo por meses de los periodos inferiores al año), la indemnización por despido objetivo debería haber ascendido a 71,67 días de salario, es decir, a (71,67*(12*993,76/365)) 2.341,57 euros, y no a los 1.947 euros que calculó la empresa. La diferencia, por tanto, es de casi 400 euros; es proporcionalmente significativa teniendo en cuenta el monto de la indemnización y el salario del demandante, y, en todo caso, deriva de haber soslayado la empresa una antigüedad que la misma no podía ignorar. Con lo cual, el error en la indemnización se ha de seguir considerando inexcusable y determinante de la improcedencia del despido, como se ha resuelto en la sentencia de instancia, y por ello el motivo ha de ser desestimado.

DECIMOCTAVO.- En el tercero de los motivos del recurso se vuelve a denunciar infracción del artículo 52 y tablas salariales del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad Privada, y 38 del mismo convenio, para defender que el salario que abonaba la empresa era correcto y por tanto no procedía condena alguna al pago de las diferencias salariales reclamadas.

DECIMONOVENO.- Procede estimar el motivo, pues dando por reproducido lo expuesto en el Fundamento de Derecho 16º, lo resuelto en instancia en relación con las diferencias salariales no puede considerarse conforme con los preceptos del convenio colectivo que regulan la jornada, al ser cálculos que parten de un coeficiente de parcialidad del 75% en lugar del 74,10% que constaba pactado en el contrato, y que se realizan asumiendo, erróneamente, que la jornada semanal del demandante era siempre y necesariamente de 30 horas porque en el contrato se disponía que la prestación de servicios lo sería de lunes a viernes de 8 a 14 horas, cuando esta cláusula del contrato lo era, en realidad, a efectos de satisfacer lo previsto en el artículo 12.4.a) del Estatuto de los Trabajadores.

VIGÉSIMO.- La recurrente, sin embargo, no plantea nada sobre que sea incorrecto el importe de la indemnización por despido improcedente fijada en la sentencia, o sobre la cuantía de los salarios de preaviso omitido (para los cuales lo que pide es su total supresión, no la minoración de su importe), lo que, por congruencia, obliga a que la estimación del motivo solamente suponga dejar sin efecto la condena al pago de los 146,63 euros en que se han calculado las diferencias salariales entre los meses de febrero y diciembre de 2022, y los 28,24 euros por las diferencias de los meses de enero y febrero de 2023.

VIGÉSIMO PRIMERO.- En el último motivo del recurso, la empresa denuncia infracción del artículo 53.1.b) en relación con el 56, ambos del Estatuto de los Trabajadores, sosteniendo que si el despido se declara improcedente, no procede abono de días de preaviso incumplidos en caso de improcedencia del despido, porque en caso contrario se produciría un enriquecimiento injusto.

VIGÉSIMO SEGUNDO.- El motivo no puede estimarse, pues de lo previsto en el artículo 122.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se deduce que el hecho de declararse improcedente el despido objetivo no implica pérdida, para la parte trabajadora, de su derecho a los salarios del periodo de preaviso. Ese precepto indica que "Cuando se declare improcedente o nula la decisión extintiva, se condenará al empresario en los términos previstos para el despido disciplinario, sin que los salarios de tramitación puedan deducirse de los correspondientes al período de preaviso". Las sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2005, recurso para unificación de doctrina 1110/2004, y de 21 de septiembre de 2006, recurso para unificación de doctrina 3868/2005, consideran, partiendo de esa norma, que lo salarios del preaviso omitido no son compensables con los salarios de tramitación, que es lo que claramente se dispone; pero, además, señalan que la concesión del preaviso es una de las formalidades del despido objetivo, y en un periodo de tiempo "en el que el contrato mantiene su vigencia, el trabajador tiene el derecho, sin merma de su retribución, a una licencia de seis horas semanales con el fin de buscar nuevo empleo; la falta de concesión de ese periodo previo, aunque no anula la decisión extintiva del empresario, obliga a éste al abono de los salarios correspondientes a dicho periodo de vigencia del contrato de trabajo ( artículo 53.2 y 4 del Estatuto de los Trabajadores) ". A lo que debe añadirse que si ese derecho al preaviso se perdiera con la declaración de improcedencia del despido, el enriquecimiento injustificado se produciría a favor del empleador, que ni habría dado la licencia retribuida con la finalidad de buscar otro empleo, ni habría compensado económicamente por ello, cuando los apartados 1.c), 2 y 4 del artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores no condicionan el derecho al preaviso, o a su compensación en metálico, a que el despido sea finalmente declarado procedente.

VIGÉSIMO TERCERO.- De acuerdo con lo previsto en los artículos 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con el 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al estimarse el recurso no habría parte vencida y en consecuencia no procede hacer especial imposición de costas.