Sentencia Social 231/2025 Tribunal Superior de Justicia de Cantabria . Sala de lo Social, Rec. 173/2025 de 07 de abril del 2025

PRIMERO.- Objeto del recurso.

1.Doña Victoria, con categoría de vendedora de cupones de la Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE) desde el 14 de junio de 2021, fue declarada en situación de incapacidad permanente absoluta por sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Santander de 4 de mayo de 2023 (proc. 1002/2021), a consecuencia de lo cual su empleadora le entregó una comunicación en fecha 7 de julio de 2023, en la que se le notifica la suspensión de la relación laboral. Confirmada la resolución en suplicación y, consecuentemente, una vez firme la sentencia de instancia, la actora pidió la reincorporación a la empresa, lo que fue denegado por comunicación de 30 de octubre de 2023, con fundamento en el art. 49.1.c) ET, que prevé la extinción del contrato de trabajo por incapacidad permanente total o absoluta de la persona trabajadora.

2.Formuló demanda de despido interesando declarar la nulidad del cese, por vulneración del derecho a la igualdad y no discriminación, con derecho a una indemnización adicional por tal vulneración en cuantía de 10.140,14 euros (cantidad dejada de percibir desde el 10/07/23 al 30/10/23 -fecha de la comunicación de denegación de la reincorporación-), más 6.000 euros por daños morales o, subsidiariamente, declarar la improcedencia.

3.La sentencia de instancia, del Juzgado de lo Social núm. 4 de Santander, desestima íntegramente la demanda al entender que, en el momento de solicitar la incapacidad permanente ejercía la profesión habitual de vendedora de cupones, siendo declarada en situación de incapacidad permanente absoluta, por lo que, conforme a la doctrina jurisprudencial plasmada en STS 544/2024, de 11 de abril (rec. 197/2023), esta nueva situación era incompatible con la solicitud de reincorporación, de modo que la denegación de tal petición fue ajustada a derecho y no constituye un despido; no siendo óbice la doctrina plasmada en la STJUE de 18 de enero de 2024 (asunto C 631/22), no acreditándose discriminación alguna de la empresa respecto de otros trabajadores.

4.Disconforme con dicho pronunciamiento se alza en suplicación la parte demandante, por medio de tres motivos (al constituir el primero una mera relación de la normativa procesal aplicable) y con correcto encaje procesal en los apartados b) y c) del artículo 193 LRJS, interesando en el recurso la declaración de nulidad del despido con derecho a la indemnización adicional, en idénticos términos que en la demanda.

5.Dicho recurso ha sido objeto de impugnación por la parte demandada, oponiéndose al recurso formalizado.

SEGUNDO.- Petición de revisión de hechos probados.

1.En el primer motivo del recurso, destinado a la revisión fáctica, la trabajadora solicita la inclusión de un nuevo hecho probado, así como la adición al primer párrafo del hecho probado segundo, de otro nuevo.

2.Recordemos que, para que pueda prosperar la revisión del hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos, conforme a reiterada y conocida doctrina jurisprudencial (por todas, STS/4ª 706/2020, de 23 julio, rec. 239/2018, con cita de otras muchas).

"a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos.

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia"( STS de 19 febrero 2020, rec. 169/2018, y las citadas en ella).

Además, "la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" [...] Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

En definitiva, no puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador a quo ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario [...] en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( SSTS de 6 junio 2012, rec. 166/2011 ; 19 febrero 2020, rec. 183/2018 , y 17 marzo 2020, rec. 136/2018 )."

3.Partiendo de todo ello, se propone la adición de un nuevo hecho probado, con el ordinal quinto,proponiendo la siguiente redacción:

"1.- En la vida laboral de la actora de 7 años 9 meses y 6 días a 08-10-21, que se da por reproducida, constan altas y bajas relativas a contratos en las siguientes empresas, profesiones y periodos:

-PEONES DE LAS INDUSTRIAS MANUFACTURERAS en ADECCO ETT S.A.U. EMPRESA TRABAJO TEMPORAL 05-11-13 al 30-11-13; 01-12-13 al 05-12-13, 21-09-13 al 04-10-13, 05-10-13 al 04-11-13, 19-08-13 al 31-08-13, 01-09-13 al 2009-13, 09-07-13 al 31-07-13, 01-08-13 al 16-08-13, 27-05-13 al 28-06-13, 29-06-13 al 08-07-13, 06-05-13 al 19-05-13, 02-04-13 al 05-04-13, 06-04-13 al 12-04-13, 06-03-13 al 20-03-13, 21-03-13 al 27-03-13.

-VENDEDORES EN TIENDAS Y ALMACENES en REGMA, S.A.: 30-06-19 al 3009-19; 08-08-13 al 01-09-13; 01-09-12 al 02-09-12, 20-08-12 al 21-08-12, 11-08-12 al 12-08-12, 19-07-12 al 29-07-12.

-VENDEDORES EN TIENDAS Y ALMACENES en PAREJO DOBLAS MÓNICA MARÍA: 01-08-11 al 31-08-11.

-VENDEDORES EN TIENDAS Y ALMACENES en MAX PLAN, S.L.: 15-04-11 al 14-05-11,

-DEPENDIENTES Y EXHIBIDORES EN TIENDAS ALMACENES, QUIOSCOS Y MERC. en TAHONA SAN MIGUEL, S.L.: 06-09-10 al 05-10-10.

-DEPENDIENTES Y EXHIBIDORES EN TIENDAS ALMACENES, QUIOSCOS Y MERC. en RANDSTAD EMPLEO EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, S.A.: 01-09-10 al 30-09-10.

-DEPENDIENTES Y EXHIBIDORES EN TIENDAS ALMACENES, QUIOSCOS Y MERC. en REGMA, S.A.: 17-08-10 al 31-08-10, 04-08-10 al 31-08-10, 13-03-09, 04-03-08 al 14-09-08.

-PELUQUEROS, ESPECIALISTAS EN TRATAMIENTO DE BELLEZA... EN FERNÁNDEZ GUERRERO ANJANA: 01-04-10 al 05-04-10.

-DEPENDIENTES Y EXHIBIDORES EN TIENDAS ALMACENES, QUIOSCOS Y MERC. en SANTALLANA LÓPEZ MIGUEL ÁNGEL.: 18-06-09 al 18-09-09, 25-0908 al 25-10-08, 26-10-08 al 25-11-08, 16-07-08 al 31-07-08, 01-08-08 al 14-09-08. -DEPENDIENTES Y EXHIBIDORES EN TIENDAS ALMACENES, QUIOSCOS Y MERC. en SOBRINO CONFITERÍAS PASTELERÍAS BOMBONES Y HELADERÍA: 11-09-08 al 10-05-08.

-DEPENDIENTES Y EXHIBIDORES EN TIENDAS ALMACENES, QUIOSCOS Y MERC. en GESPER GESTIÓN DE PERSONAL EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL: 08-10-07 al 15-10-07.

-DEPENDIENTES Y EXHIBIDORES EN TIENDAS ALMACENES, QUIOSCOS Y MERC. en ALCRICES, S.L.: 08-10-06 al 07-04-07.

-CAMAREROS, BARMANES Y ASIMILADOS en LA ESTACIÓN SC: 18-04-06 al 17-07-06.

-COCINEROS Y OTROS PREPARADORES DE COMIDAS en FASGEL, S.A.: 13-09-05.

-PANADEROS, PASTELEROS Y CONFITEROS en CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, S.A.: 01-06-05 al 30-11-05.

-ENCUADERNADORES Y ASIMILADOS en HOYO PÉREZ LUIS ADOLFO: 01-12-04 al 31-12-04.

2.-La actora presentó solicitud de reconocimiento de incapacidad permanente el día 02-07-21.

3.-En 2019, (año en el que figura de alta como empleada de hogar y de dependienta-camarera en REGMA), se diagnostica a la actora la enfermedad Rendu Osler Weber tipo 2, (arrojando el screening malformaciones arteriovenosas cerebrales), a consecuencia de la cual padece en la actualidad Miopía Magna progresiva bilateral. Hay informes previos que acreditan que tenía miopía, pero no ceguera.

4.-En INFORME MÉDICO DE SÍNTESIS de 14-09-21, que se da por reproducido, consta en Apartado "Profesión": "5120-Camareros asalariados" y en Apartado 2. "DIAGNÓSTICO: Miopía Magna progresiva bilateral. Telangiectasia hemorrágica hereditaria tipo 2 (Rendu Osler Weber tipo 2)". En Apartado 3. "DATOS DEL RECONOCIMIENTO MÉDICO (Anamnesis, exploración, documentos aportados)

34A.Actualmente trabaja en la ONCE (venta de cupones) desde hace 1.5 meses. Previamente era camarera en el Corte Inglés.

AP de interés: alta en PIT en el 2020 por los dx: Lumbalgia (TAC sin lesiones). Telangiectasia hemorrágica hereditaria tipo 2 (Rendu Osler Weber tipo 2). Hipertirodismo subclínico leve.

Hª discapacidad del 82% desde marzo-21 por Perdida de agudeza visual binocular grave por trastorno hemorrágico de etiología vascular. Hª grado de dependencia I

hª afiliación a la ONCE hace 1.5 meses.

Solicitud de IP de parte

Realizada consulta en esta u. medica con fecha 14-9-2021 refiere no poder realizar su trabajo por pérdida de visión grave en último año.

Tiene varias cosas:

Enfermedad hereditaria: Telangiectasia hemorrágica hereditaria tipo 2 (Rendu Osler Weber tipo 2).

Miopía Magna progresiva diagnosticado recientemente.

Refiere que en los dos últimos años ha empeorado mucho, hasta el punto de que no ve prácticamente nada. A las personas, solo ve las formas y se ha tenido que afiliar a la ONCE donde esta desde hace 1.5 meses. Esta habituándose a no ver...Necesita estar acompañada siempre...sola no puede hacer prácticamente nada..."

En apartado 5 dedicado a CONCLUSIONES (Limitaciones orgánicas y/o funcionales):

MIOPIA DEGENERATIVA ELEVADA BILATERAL PROGRESIVA. AV: AMBOS OJOS: 0.020. CAMPO VISUAL>10º.FO: MIOPIA ELEVADA DEGENERATIVA MALFORMACION PAPILAR AMBOS OJOS.SIN POSIBILIDAD DE MEJORIA.AFILIADA A LA ONCE. INTERCURRENTEMENTE TELANGIECTASIA HEMORRÁGICA HEREDITARIA TIPO 2 (RENDU OSLER WEBER TIPO 2) CON HEMORRAGIAS VARIAS ORGANOS DE FORMA HABITUAL. LIMITACIÓN EN GENERAL PARA CUALQUIER ACTIVIDAD QUE PRECISE UN RESTO ÚTIL DE VISIÓN."

Se trata de datos ciertos a tenor de la documental aportada, pero que debemos rechazar por su falta de trascendencia para justificar la existencia de un despido nulo o improcedente. El hecho de que prestara servicios en otras profesiones con anterioridad a su integración como vendedora de cupones de la ONCE y las lesiones visuales existentes con anterioridad, en modo alguno son determinantes para mutar el signo del fallo.

4.Pide incorporar en el hecho probado segundoun texto que literalmente diga:

"Por sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Santander de 04 de mayo de 2023 la actora fue declarada en situación de incapacidad permanente absoluta con derecho a una pensión vitalicia consistente en el 100% de la base reguladora de 661,82 euros mensuales."

Dada la remisión que se efectúa en dicho ordinal a la citada sentencia y, en consecuencia, a su fallo, rechazamos nuevamente dicha adición por ser irrelevante para alterar el fallo.

Dejamos, por tanto, inalterado el relato fáctico.

TERCERO.- Infracción jurídica: calificación del cese.

1. Posición de las partes.

En el terreno del debate jurídico denuncia la actora en su recurso la infracción -entre otros- de los artículos 55.5 y 49.1.e) del ET, los artículos 14, 24 y 35 de la Constitución Española, los arts. 1, 2.2 a) y artículo 5 de la Directiva 2000/78/CE; artículos 21.1 y 26 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (2010/ C 83/02); arts. 2 y 27.1 a) de la Convención internacional de la ONU sobre los derechos de las personas con discapacidad; art. 4.1 y 4.2 del RD Legislativo 1/2013 de 29 de noviembre; apartados Uno.2 y Dos de la disposición final segunda de la Ley 3/2023, Ley de empleo, y de la jurisprudencia con invocación de la STJUE de 18 de enero de 2024 (Ca Na Negreta, C-631/22).

Argumenta la representación legal de la trabajadora que, cuando ésta ingresó en la ONCE con la enfermedad visual que ha determinado el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta (IPA), su estado ya era compatible con el trabajo de vendedora de cupones, de modo que su patología oftalmológica era preexistente y no sobrevenida. Afirma literalmente que, conforme a la doctrina del TJUE, el cese automático amparado en art. 49.1.e) ET "debiera entenderse como un despido que, al tener por causa única la situación de discapacidad del demandante, debiera calificarse de nulo por su carácter discriminatorio, ya sea directo o indirecto".Considera que no es aplicable la STS 544/2024, de 11 abril (rec. 197/2023), porque en el presente procedimiento no nos encontramos ante el reconocimiento de una IPA sobrevenida sino preexistente. Añade que en la ONCE hay personas trabajando con una incapacidad permanente reconocida en el grado de absoluto (hecho reconocido e incontrovertido), lo que patentiza, a su parecer, la discriminación sufrida.

A ello se opone la empresa en su escrito de impugnación, argumentando que no ha existido despido sino una válida extinción del contrato conforme al art. 49.1.e) ET y el art. 43 del Convenio colectivo de la empresa ONCE y, además, considera que no ha infringido la STJUE de 18 de enero de 2024 (asunto C-631/22) por cuanto la actora se encuentra afectada de una incapacidad permanente absoluta y no de una incapacidad permanente total para la profesión habitual que es a la que se refiere la citada sentencia.

2. Normativa de aplicación.

Al objeto de determinar si nos encontramos ante una valida extinción del contrato de trabajo o por el contrario estamos ante un despido, debemos aludir a la normativa de aplicación.

El artículo 49.1.e) del ET en su redacción actual determina que, constituye causa de extinción del contrato de trabajo la "muerte, gran invalidez o incapacidad permanente total o absoluta del trabajador, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 48.2".

La Convención de los derechos de las personas con discapacidad de Naciones Unidas de 2006 (ratificado por España), obliga a los Estados Partes a reconocer el derecho de las personas con discapacidad a trabajar, en igualdad de condiciones con las demás, lo que incluye el derecho a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente elegido o aceptado en un mercado y un entorno laborales que sean abiertos, inclusivos y accesibles a las personas con discapacidad (artículo 27).

El artículo 5 de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, pone el foco en la obligación del empresario de adoptar las medidas adecuadas, teniendo en cuenta cada situación individual.

El artículo 40.2 de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, aprobada mediante Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre (en adelante, LGDPDIS), obliga al empresario a proceder a una adaptación del puesto de trabajo de las personas con discapacidad, siempre que no suponga una carga excesiva. Y en cuyo artículo 4.2 se determina que, a los efectos de la propia ley, las personas pensionistas de la Seguridad Social con un grado reconocido de incapacidad permanente superior al 33% deben ser calificadas como «personas con discapacidad»; y, por ende, subsumibles en el supuesto de hecho de la obligación descrita en el citado art. 40.2. Con el añadido que, en virtud del art. 63 de la misma disposición normativa, la ausencia de estos ajustes debe calificarse como una vulneración del derecho a la igualdad de oportunidades de las personas con discapacidad.

Para paliar el desajuste entre la previsión estatutaria de la extinción automática del contrato y la obligación de una adaptación del puesto de trabajo, el Gobierno ha efectuado una propuesta de anteproyecto de Ley por la que se modifica el art. 49.1.e) del ET, incorporando un nuevo apartado n), en el que específicamente se regulará la ineficacia contractual en estas situaciones; más dicha reforma no estaba aprobada en el momento de la extinción, ni lo está en la actualidad.

3. Doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

La doctrina comunitaria ha interpretado estas normas, aludiendo al concepto de discapacidad (art. 2 de la Convención) entre otras, en la STJUE 11/04/2013 (HK Danmark, C-335/11 y C-337/11); STJUE 18/12/2014 (FOA, C-354/13); STJUE 01/12/2016 (Daouidi, C-395/15); STJUE 11/09/2018, (Nobel Plastiques, C-397/18). En concreto la STJUE de 10/02/2022 (HR Rail, C-485/20) señala que el concepto de «discapacidad» está referido a una limitación de la capacidad derivada, en particular, de dolencias físicas, mentales o psíquicas permanentes que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores.

Con respecto a los ajustes razonables, la STJUE de 15/07/2021 (Tartu Vangla, C-795/19) considera una discriminación directa por causa de discapacidad no permitir un ajuste razonable como un dispositivo de corrección auditiva para un funcionario de prisiones. Según la STJUE de 10/02/2022 (HR Rail, C-485/20), la obligación de ajustes razonables exige que una persona trabajadora que, debido a su discapacidad, ha sido declarado no apto para desempeñar las funciones esenciales del puesto que ocupa, sea destinado a otro puesto para el que disponga de las competencias, capacidades y disponibilidad exigidas, siempre que no sea carga excesiva para la empresa.

Conforme a la STJUE de 18/01/2024 (Ca Na Negreta, C-631/22), invocada por la parte recurrente, el artículo 5 de la Directiva 2000/78 "debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que establece que el empresario puede poner fin al contrato de trabajo por hallarse el trabajador en situación de incapacidad permanente para ejecutar las tareas que le incumben en virtud de dicho contrato debido a una discapacidad sobrevenida durante la relación laboral, sin que el empresario esté obligado, con carácter previo, a prever o mantener ajustes razonables".

4. Doctrina jurisprudencial sobre la incompatibilidad del trabajo y la incapacidad permanente absoluta/gran invalidez.

En relación a las reglas de compatibilidad de la pensión de incapacidad permanente y el desarrollo de un trabajo, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha dictado la sentencia del Pleno 544/2024, de 11 abril (rec. 197/2023), rectifica la doctrina jurisprudencial anterior, y seguida por otras posteriores, en la que se interpreta el art. 198.2 de la LGSS en el sentido de que los trabajos compatibles con las pensiones de IPA y Gran Invalidez «son aquellos de carácter marginal y de poca importancia que no requieran darse de alta, ni cotizar por ellos a la Seguridad Social; es decir los residuales, mínimos y limitados y, en manera alguna, los que constituyen la propios que se venían realizando habitualmente ni cualesquiera otros que permitan la obtención regular de rentas y que, como se ha precisado, den lugar a su inclusión en un régimen de la Seguridad Social».

5. Datos fácticos objeto de valoración.

La actora ha venido prestando servicios para la ONCE como vendedora de cupones desde el 14/06/2021, al presentar una miopía degenerativa progresiva. Tiene reconocido un grado de discapacidad del 82% desde marzo de 2021 por la pérdida de agudeza visual binocular grave y un grado de dependencia I. Solicitó una incapacidad permanente el 02/07/2021 y por sentencia judicial firme fue declarada en IPA desde el cese de la actividad.

6. Resolución del recurso.

La resolución del contrato por incapacidad permanente absoluta es en principio un supuesto de resolución del contrato válido, a tenor del art. 49.1.e) del ET (en su redacción vigente en la fecha extintiva).

La doctrina jurisprudencial declara la incompatibilidad de la pensión de IPA con aquellos trabajos que no tengan carácter marginal y de poca importancia que no requieran darse de alta ni cotizar en la Seguridad Social, y el trabajo de vendedora de cupones de la ONCE no tiene tal naturaleza marginal.

El análisis de la STJUE de 18/01/2024 (Ca Na Negreta, C-631/22), nos lleva a concluir, en primer lugar, que la misma no cuestiona, en todo caso, la posible resolución del contrato por incapacidad permanente, por lo que sigue siendo una causa de extinción contractual válida; y, en segundo lugar, la doctrina sentada en dicha sentencia únicamente afecta a la incapacidad permanente total, al aludir expresamente a ella "para ejecutar las tareas que le incumben en virtud de dicho contrato debido a una discapacidad sobrevenida durante la relación laboral" (apartados 47. 49 y 50), lo que sugiere que incapacidad permanente absoluta y la gran invalidez quedarían, a priori, excluidos de dicha doctrina. Así lo ha entendido la STSJ Baleares de 19 marzo 2024 (rec. 75/2022) al mantener: "La declaración de inadecuación (" se opone") de la norma nacional, el art. 49.1.e) ET que habilita a la extinción contractual, se refiere, exclusivamente, al trabajador/a "en situación de incapacidad permanente para ejecutar las tareas que le incumben", esto es, en situación de incapacidad permanente total (no, por el contrario, a las situaciones de incapacidad absoluta o gran invalidez)".

La normativa expuesta no obliga al empresario a adoptar previamente medidas adecuadas en el caso de extinción del art. 49.1.e) ET derivada del reconocimiento de una IPA, de modo que en este caso no sería necesario realizar ajustes razonables, como sí lo sería en supuestos de IPT.

En todo caso, la actora no ha acreditado que padeciera idéntica situación oftalmológica cuando accedió a la ONCE y en el momento de reconocimiento de la IPA, esto es, no se ha probado que su pérdida de visión fuese preexistente y no sobrevenida.

Finalmente, en cuanto a la alegación de discriminación por el dato de existir otras personas trabajadoras para la ONCE con una IPA/GI reconocida, no consta probado que dichas personas solicitasen desde su situación de vendedores de cupones el reconocimiento de una prestación por considerar que su cuadro clínico impedía el ejercicio de toda profesión u oficio.

Por tanto, la baja, realizada al amparo del art. 49.1.e) del ET no constituye despido, no habiendo incurrido la sentencia de instancia en infracción legal alguna, lo que conduce a la desestimación íntegra del recurso formulado, incluida la indemnización por daños pedida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,