Sentencia Social 11/2026 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 146/2025 de 08 de enero del 2026

PRIMERO.-Se interpone por la parte actora D. Isaac recurso de suplicación al amparo de los apartados b) y c) del art 193 de la la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social frente a la sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 5 de Granada de fecha 4 de noviembre de 2024 en los autos 867/2023 que le fue contraria a sus intereses, interesando de la Sala el dictado de una sentencia en la que se declare la nulidad del despido operado en fecha de 6 de septiembre de 2023 por vulneración de derechos fundamentales y proceda a reintegrarlo a su puesto de trabajo con abono de una indemnización de 7501,00 euros. Subsidiariamente interesa se declare la improcedencia del despido con las consecuencias legales de ello derivadas. Asimismo solicita se impongan las costas a la demandada por su actuación de mala fe y por no comparecencia al acto de conciliación.

Dicho recurso ha sido impugnado por el actor y por el Ministerio Fiscal quienes solicitan la confirmación de la sentencia.

La sentencia de instancia desestima la demanda y considera que el 6 de septiembre de 2023 no se produjo un despido, sino baja en Seguridad social del actor por finalización de actividad tras el llamamiento en fecha de 25 de agosto de 2023. Se niega la existencia de nulidad del cese habida cuenta de que el actor, si bien tuvo un accidente sufrido el día 4 de septiembre de 2023, no ha aportado indicio alguno de estar impedido para trabajar ni tampoco consta parte de baja médica existiendo solamente una asistencia sanitaria. Se hace constar por la Magistrada que en su vida laboral aparecen altas en otras empresas que acreditan que no estaba impedido para trabajar. Respecto a la improcedencia del cese se desestima la misma en cuanto se entiende que el 6 de septiembre de 2023 se produce una baja por fin de actividad y no un despido sin que haya quedado acreditada la voluntad extintiva del demandado.

SEGUNDO.-Se recurre en primer lugar al amparo del apartado b) del art 193 de la LRJS interesando la revisión de hechos probados.

En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social comenzaremos exponiendo la doctrina general sobre revisión de los hechos probados por la vía del recurso de suplicación, la cual se deriva, entre otras, de la Sentencia del Tribunal Supremo, núm. 850/2016 de 18 octubre.

Pues bien, para que pueda prosperar dicha modificación del relato fáctico contenido en la sentencia de instancia mediante este proceso extraordinario de impugnación, es necesario que concurran los siguientes requisitos:

A) De carácter sustantivo:

1º) En primer lugar, hemos de tener en cuenta que nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar, con libertad de criterio, el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes. Y es que dada la naturaleza extraordinaria de este recurso ha de prevalecer el criterio del Magistrado de lo social, a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron. La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) Dichas pruebas en base a las cuales es posible la revisión fáctica de la sentencia impugnada no pueden ser las mismas que le sirvieron de fundamento al juzgador en la instancia. Esto es, la revisión fáctica no se puede fundar en el mismo documento o pericia, -salvo supuestos de error palmario- en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, ya que como la valoración de la prueba corresponde al juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal del recurrente.

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia.

4º) La fehaciencia se predica de los documentos públicos auténticos o autenticados ( artículos 1.216 y siguientes del Código Civil, en relación con los artículos 317 a 323 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como de los documentos privados reconocidos o adverados en juicio por la parte a quien pudieran perjudicar ( artículos 1.225 del Código Civil y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en ambos casos, siempre que no resulten contradichos por otros elementos probatorios. Los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

B) De carácter formal

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social) .

3º) En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

4º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso, siendo preciso que la parte además exponga de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia.

5º) No procede plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso.

6º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

7º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

8º)"la mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho en suplicación.

9º) Por otra parte, y como ha recordado el TS en su sentencia de 6 de noviembre de 2015 (RJ 2015, 6178) (recurso casación 305/2014), "el error ha de recaer sobre un hecho, lo que excluye de la revisión la redacción de cualesquiera norma de derecho y su exégesis. El propio concepto de hechos probados repele la inclusión en los mismos de las normas jurídicas.

El convenio colectivo es una norma jurídica ( artículo 82 y concordantes del Estatuto de los Trabajadores), y no un documento sobre el que poder determinar la existencia de un error en la apreciación de la prueba".

En concreto, solicita el recurrente la siguiente revisión fáctica:

2.1- Modificación del hecho probado segundo de la sentencia proponiendo la siguiente redacción del mismo:

"El trabajador sufrió un accidente laboral el pasado 4 de septiembre de 2023, cuando se encontraba prestando servicios para el empresario en una obra sita en C/ Corredera nº 27 de Vilches, provincia de Jaén, tras caerse de una escalera. Tras el accidente D. Isaac se desplazó al Hospital Neurotraumatológico del H.U. de Jaén acompañado del propio empresario D. Daniel. Tras una primera exploración el informe del Hospital determina lesiones consistentes en dolor y tumefacción en dorso de pie izquierdo y dolor en arcos costales izquierdos. No consta parte de accidente laboral. El trabajador no acudió a la Mutua y tampoco consta parte de baja laboral en fecha 4 de septiembre de 2023 y posteriores hasta el año 2024, y ello porque el trabajar no acudió a la Mutua siguiendo indicaciones del empleador, que le dijo que no lo hiciera. El día 21 de septiembre de 2023 acudió a la Clínica de Fisoteraria Rosa Pérez en C/ Julio Verne nº 6 de Granada siguiendo indicaciones del empleador y siendo pagado por el propio empleador".

Fundamenta ello en las propias manifestaciones de empleado y empleador no ya sólo vía whatsapp en las comunicaciones aportadas en este procedimiento sino en la misma declaración testifical del empleador que así lo corrobora.

La revisión fáctica interesada ha de ser rechazada en cuanto se fundamenta en las propias manifestaciones de las partes y en prueba de Whatsapp lo cual es inadmisible al no ser ninguno de los medios de prueba a los que se refieren los artículos 193 b) y 196.3 de la LRJS, prueba que dada la naturaleza extraordinaria del recurso no puede valorarse por esta Sala dada su ineficacia a los efectos suplicacionales, ni como prueba principal ni como adjetiva junto a pruebas eficaces.

La inviabilidad de la prueba testifical para revisar los hechos probados en suplicación se extiende a la valoración de la prueba de interrogatorio de las partes y respecto a la prueba de whatsapp, no es prueba documental. Los whatsapp- servicio de mensajería instantánea - es uno de los nuevos medios de prueba a los que se refiere el art. 299.2 de la LEC, frente a los medios de prueba tradicionales a los que se refiere el art. 299.1 de la LEC, y la prueba documental, que es la recogida en el art. 193 b) con eficacia revisoría, está recogida dentro de los medios de prueba tradicionales (en concreto puntos 2 y 3 del art. 299); y la diferencia entre unos y otros no solo se aprecia en el medio de prueba en sí - ya que no solo se diferencia en la forma de aportación y práctica de la prueba-, sino también en su valoración ya que mientras la prueba documental está sometida a un sistema mixto de valoración probatoria (tasada en determinados documentos públicos y privados, y libre en los restantes) los medios nuevos de prueba están sometidos al sistema de valoración libre, ya que tanto en el supuesto del art. 382 LEC como en el supuesto del art. 384LEC señalan que serán valorados conforme a las reglas de la sana crítica. Tampoco entendemos que pueda ser conceptuado como un documento electrónico o informático (prueba documental) ya que a nuestro juicio no tiene encaje en la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica exige, precisamente, dicha firma electrónica para valorarlo como prueba documental. En este punto el art. 3.8 de dicha norma es claro cuando señala que el soporte en que se hallen los datos firmados electrónicamente será admisible como prueba documental - circunstancia que no concurre en el WhatsApp - y en resto de los supuestos tendrá el valor y la eficacia jurídica que le corresponda a su respectiva naturaleza, de conformidad con la legislación que les resulte aplicable.

2.2- Modificación del hecho probado tercero proponiendo la siguiente redacción:

"El trabajador ha sido llamado por el demandado en varias ocasiones para prestar servicios determinados en las siguientes fechas: Del 23 de noviembre de 2022 al 4 de noviembre de 2022 Del 7 de junio de 2023 al 9 de junio de 2023 Del 11 de agosto de 2023 al 11 de agosto de 2023. El trabajador se incorporó al trabajo el día 25 de agosto de 2023 por comunicación verbal, sin llamamiento formal previo y sin determinación de fecha de finalización, sin formación ni entrega de equipos epi por parte del empleador. Tras el accidente laboral sufrido el día 4 de septiembre de 2023, el empleador realiza, el día 6 de septiembre de 2023, comunicación telemática de llamamiento para con las fechas 25 de agosto de 2023 a 6 de septiembre de 2023, poniendo fin a la relación laboral mediante despido sin ningún tipo de comunicación al trabajador".

Fundamenta ello en documento nº 5 a) de la demandada.

Se acede a lo interesado de forma parcial admitiendo unicamente adicionar lo siguiente:" Tras el accidente laboral el empleador realiza, el día 6 de septiembre de 2023, comunicación telemática de llamamiento para las fechas de 25 de agosto de 2023 a 6 de septiembre de 2023, poniendo fin a la relación laboral mediante despido sin ningún tipo de comunicación al trabajador".

Se rechaza el resto al resultar intrascendente para modificar el sentido del fallo.

2.3 - Modificación del hecho probado cuarto proponiendo la siguiente redacción:" Consta voluntad extintiva de la relación laboral por parte del demandado habiendo dado de baja al empleado sin previo aviso ni notificación alguna el día 6 de septiembre de 2023".

Fundamenta ello en prueba de Whatsapp.

Se rechaza al estar basada en prueba inhábil a efecto como se ha resuelto anteriormente al resolver el apartado 2.1, y además en cuanto la modificación pretendida predetermina el fallo, pues precisamente el problema que se suscita en la litis es determinar si la empresa quiso despedir al actor siendo un problema de valoración jurídica partiendo de los hechos probado materiales que se recogen en el relato factico cuya discusión no debe producirse por la vía del apartado b) del Art. 193 de la LRJS, sino por el correspondiente motivo de censura jurídica del apartado c) aduciendo la infracción normativa o jurisprudencial, como de hecho hacen el demandante en los correspondientes motivos destinados a censura jurídica.

TERCERO.-A continuación alega el recurrente, sin mención expresa al apartado c) del art. 193 LRJS, la nulidad del despido y subsidiariamente la improcedencia del cese.

Respecto a la nulidad se alega que existe vulneración del derecho constitucional a la integridad física y discriminación por razón de condición de salud o enfermedad. Siendo el despido una medida discriminatoria al producirse tras sufrir mi mandante un accidente laboral, todo ello en virtud del art. 55 ET y el aer. 26 Ley 15/2022 de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación.

Se dice por el recurrente que la empresa dando de baja al actor el 06/09/2023 del modo totalmente irregular en que se hace, ha privado al mismo de tener acceso a la asistencia médica por parte de la Mutua, dejándolo desprotegido y vulnerando derechos fundamentales como la integridad física y salud siendo la extinción del contrato en situación de incapacidad temporal un claro caso de discriminación por enfermedad. Se alega, asimismo, que el empresario no ha impartido cursos al trabajador sobre trabajos en altura ni sobre riesgos del puesto de trabajo susceptibles de causar daños para la seguridad y la Salud y no se ha hecho entrega al trabajador de ningún tipo de epis.

De forma subsidiaria se interesa que el cese sea declarado improcedente tanto por motivos de forma (ausencia total de cumplimiento de la normativa vigente a la hora de proceder a dar de baja a mi mandante en la empresa) como por motivos de fondo al no estar justificado el despido alegando que el actor comenzó a trabajar de forma verbal el 25 de agosto de 2023 y que tras producirse el accidente el 4 de septiembre de 2023 el empresario comunica a la TGSS un alta de 25 de agosto de 2023 y fecha prevista de la baja el 6 de septiembre de 2023, si bien la comunicación telemática de ese llamamiento se produce el mismo 6 de septiembre de 2023.

Comenzando por la pretensión de nulidad del despido, en primer lugar indicar que la falta de formación del trabajador en materia preventiva y la falta de entrega al mismo los equipos de protección individuales podrían determinar responsabilidades de la empresa en relación con el accidente de trabajo sufrido por el actor o la imposición de sanciones a la misma por incumplimientos en materia preventiva, si bien no es esa la cuestión objeto de la litis ni ello tiene relación alguna con la nulidad el despido.

Sentado ello, el análisis de la censura jurídica se ha de centrar en determinar si el cese del actor en fecha 6 de septiembre de 2023 es nulo por vulneración del derecho constitucional a la integridad física y discriminación por razón de condición de salud o enfermedad siendo el despido una medida discriminatoria al producirse tras sufrir el actor un accidente laboral.

Procede analizar, en consecuencia, la incidencia que la nueva Ley 15/2022 Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, vigente a la fecha del cese, tiene en este ámbito. La citada norma reconoce en su art. 2.1 el derecho de toda persona a la igualdad de trato y no discriminación añadiendo que nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social. El apartado tercero añade que la enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública. El art. 9 relativo al Derecho a la igualdad de trato y no discriminación en el empleo por cuenta ajena establece en su apartado primero que no podrán establecerse limitaciones, segregaciones o exclusiones por razón de las causas previstas en esta ley para el acceso al empleo por cuenta ajena, público o privado, incluidos los criterios de selección, en la formación para el empleo, en la promoción profesional, en la retribución, en la jornada y demás condiciones de trabajo, así como en la suspensión, el despido u otras causas de extinción del contrato de trabajo.

A la vista de las anteriores disposiciones, no puede sostenerse que la situación tras la entrada en vigor de la norma sea igual a la que existía hasta su aparición. El art. 55 del ET prevé que será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, y en este caso la discriminación por situación de enfermedad se encuentra recogida en una ley con rango orgánico. El despido por tener el trabajador una enfermedad es además un supuesto de discriminación directa, en los términos en los que esta es definida en el art. 6.1.a) de la ley (la discriminación directa es la situación en que se encuentra una persona o grupo en que se integra que sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otras en situación análoga o comparable por razón de las causas previstas en el apartado 1 del artículo 2). Aún en el caso de que no se considerase directamente aplicable el art. 55 del ET, la aplicación de la ley conduciría a las mismas consecuencias que dicho precepto impone, ya que constatada la existencia de discriminación por las causas que señala la ley, el art. 26 impone la declaración de nulidad de pleno derecho de las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en el apartado primero del artículo 2 de la ley, y para reparar el daño causado el art. 27 exige fijar una indemnización y restituir a la víctima a la situación anterior al incidente discriminatorio cuando sea posible, lo cual en supuestos de despido implica necesariamente la readmisión del trabajador en el puesto de trabajo. Además si existe discriminación se presume la existencia de daño moral.

Es relevante por otro lado que la norma se refiere simplemente a enfermedad, sin exigir propiamente la situación de incapacidad temporal, aunque esta es un dato para comprobar su existencia. Tampoco establece que la enfermedad tenga una determinada intensidad, gravedad, o permanencia en el tiempo, separándola así de la noción de discapacidad.

No estamos sin embargo ante un supuesto de nulidad objetiva de las previstas también en el art. 55 del ET como el supuesto de embarazo. La ley prevé en su artículo 30 en términos similares a lo establecido en el art. 96.1 de la LRJS que corresponde a quien alegue la discriminación aportar indicios fundados sobre su existencia, y en tal caso corresponderá a la parte demandada la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

En definitiva, hasta ahora como consecuencia de la prohibición de discriminación contenida en la Directiva 2000/78 para los casos de discapacidad, los Tribunales venían entendiendo que si se producía el trato discriminatorio por dicha discapacidad el despido debería ser calificado como nulo. Con la Ley 15/2022 este espacio se amplía, y la nulidad no requiere de una existente o previsible discapacidad, sino que también queda protegido el trabajador ante actuaciones discriminatorias motivadas por la simple enfermedad.

Respecto a la acreditación del panorama indiciario sobre que el despido pudo tener como exclusiva causa la enfermedad del trabajador constituyen parámetros útiles:

"(1) la situación de baja médica en el momento del despido, sobre todo, si este se produce durante la baja y no después;

(2) la duración estimada de esa baja concurrente al tiempo de la extinción y la del previo proceso de incapacidad temporal que pudiera haber transcurrido antes del despido;

(3) la precisa delimitación temporal de la propia incapacidad temporal;

(4) y si fuera posible, todos los datos fácticosque puedan aportarse para evidenciar un nexo causal entre la enfermedad y el despido.

Satisfecha dicha carga alegatoria y probatoria por la parte actora y que le corresponde, la parte demandada podría eludir la calificación del despido como nulo, si acreditara una justificación objetiva y razonable con arreglo a la que pudiera deducirse que el móvil que presidió su conducta no tuvo ninguna relación con la previa enfermedad del trabajador, sirviendo, a tal efecto, de indicadores relevantes:

(1) la demostración de una causa de justificación legal y objetiva en el cese o al menos, que no guardó relación con la enfermedad;

(2) la constancia en la carta de una causa muy concreta por la que se acometa el despido huyendo de la consigna de causas genéricas que no permitan conocer qué motivo preside la actuación empresarial en cada caso;

(3) la existencia o no de una finalidad legítima en los términos previstos en el artículo 4 de la Ley 15/22 o la concurrencia de las excepciones del artículo 2 de la misma ley ;

(4) que la carta sea expresiva de la causa, porque un despido verbal, un despido que solo quepa deducir de manera tácita o un despido directamente reconocido por la empresa como improcedente, podría constituir un indicio que abocara a la calificación del despido como nulo".

Aplicando lo anterior al caso que nos ocupa la Sala considera que en el presente caso el trabajador no ha aportado indicio alguno sobre la existencia de enfermedad cuya existencia haya sido la causa determinante del cese, ya que del relato de hechos probados de la sentencia lo único que se deriva es la existencia de un accidente en fecha de 4 de septiembre de 2023 en tiempo y lugar de trabajo y que tras acudr al hospital las lesiones que tenía eran dolor en dorso de pie izquierdo y arcos costales izquierdos, no se realizó parte de accidente de trabajo ni el trabajador acudió a la Mutua sin que se emitiera parte de baja médica, lo que revela unas lesiones que no han determinado proceso alguno de incapacidad para el trabajo ni la existencia de enfermedad o patología alguna. La ausencia de indicios al respecto impide la inversión de la carga de la prueba y, en consecuencia, decae la pretensión de nulidad del cese coincidiendo en ello con la decisión de la juzgadora de instancia y con ello la pretensión indemnizatoria anudada a la misma.

Sentado ello, procede a continuación resolver sobre la improcedencia del cese producido en fecha de 6 de septiembre de 2023 que se interesa por el recurrente con carácter subsidiario. Del relato de hechos probados se desprende que el actor viene prestando servicios para la demandada en virtud de diferentes contratos de trabajo de carácter indefinido fijo discontinuo. De este modo ha sido llamado por la demandada en fechas de 23 de noviembre de 2022 al 4 de diciembre de 2022 (la sentencia por error recoge 4 de noviembre de 2022), del 7 de junio de 2023 al 11 de junio de 2013, del 11 de agosto de 2023 al 11 de agosto de 2023, y del 25 de agosto de 2023 al 6 de septiembre de 2023. Como se observa en todos los casos los llamamientos se producen para prestar servicios por escasos días siendo el motivo de baja por inactividad de fijo discontinuos. En el último llamamiento producido en fecha de 25 de agosto de 2023 ocurre exactamente igual siendo la baja por inactividad, sin que dicho cese pueda reputarse improcedente por el hecho de que no haya sido notificado de forma escrita lo cual la empresa no consta que viniera haciendo ni tampoco por el hecho de que la comunicación de alta y baja a la TGSS se produzca el mismo día de la baja, el 6 de septiembre de 2023. No se cuestiona en el presente caso la legalidad de los contratos, ni se ha invocado fraude en la contratación lo que conduce a considerar que el día 6 de septiembre se produce un cese que aparece justificado por inactividad, sin que se haya articulado en la presente litis actividad probatoria alguna de la que se desprenda que dicha causa no es real, lo que impide declarar la improcedencia del mismo, sin perjuicio de que concurra una falta de llamamiento en caso de nueva actividad frente a lo cual el actor podría haber accionado de haberse dado tal situación.

CUARTO.-De conformidad con el art 235 de la LRJS no procede condena en costas.

En atención a lo expuesto, procede la desestimación del recurso y consiguiente confirmación de la sentencia.