Sentencia Social 1052/2024 Tribunal Superior de Justicia de Murcia . Sala de lo Social, Rec. 450/2024 de 08 de octubre del 2024

FUNDAMENTO PRIMERO.-Resumen de antecedentes

1.-La demandante, Doña Sara, nacida el NUM001-1978, figura afiliada a la Seguridad Social, en alta en el Régimen Especial de Trabajadores autónomos, como conductora propietaria de automóviles, taxis y furgonetas.

2.-La actora inició proceso de IT en fecha 22 de junio 2020. Tras dictamen propuesta de fecha 15-4-2022, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, mediante resolución de fecha 20-4-2022 declaró la inexistencia de invalidez permanente en ninguno de sus grados, por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.

3.-Frente a dicha resolución administrativa, formuló reclamación previa interesando la declaración de incapacidad permanente total (en adelante, IPT). Tras ser desestimada esta petición en vía administrativa, el demandante la reprodujo por el cauce jurisdiccional. El Juzgadode lo Social número 3 de Cartagena dictó sentencia de fecha 10 de enero de 2024 , recaída en autos núm. 452/2022 , desestimando íntegramente la demanda.

4.-Contra este pronunciamiento judicial, la parte demandante interpone recurso de suplicación articulado a través de dos motivos:

(a) El primero, está destinado a revisar los hechos probados ( art. 193 b) LRJS ) con la finalidad de modificar el hecho probado cuarto, descriptivo del cuadro de dolencias fruto de la convicción judicial.

(b) El segundo motivo censura a la sentencia el derecho aplicado ( art. 193 c) LRJS ) invocando infracciones del artículo 194.2 de la Ley General de la Seguridad Social al considerar que debería reconocérsele una incapacidad permanente total.

5.-La Entidad Gestora presentó escrito de impugnación del recurso solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

FUNDAMENTO SEGUNDO.-Motivo de revisión de hechos

6.-Por el cauce procesal de revisión de hechos ( art. 193 b/ LRJS ), la recurrente interesa modificar el hecho probado cuarto, descriptivo del cuadro de dolencias. A tal efecto propone un hecho alternativo y otro con adiciones que complete la versión judicial.

7.-Una atenta lectura de este motivo del recurso permite advertir un error material en la exposición de la propuesta alternativa. Se toma como versión judicial el nuevo texto propuesto por la parte recurrente, y se reproduce el hecho probado cuatro como si fuera el interesado por la recurrente. No deja de ser un lapsus calamiperfectamente subsanable.

Para lograr una mejor claridad expositiva debemos consignar:

-La versión judicial (hecho probado cuarto) dice:

"La demandante padece carcinoma ductal infiltrante mama derecha, moderadamente diferenciado, mastectomía y linfadenectomía derecha, capsulitis adhesiva, plexopatia de tronco superior derecho, en la actualidad libre de enfermedad oncológica. Cicatriz de mastectomía con buen aspecto , sin signos de recaída, mantiene escapula alada leve con movimientos. Buen estado general, omalgia derecha y limitación abducción a 90º, pasiva a 110º, con mucho dolor en lechos quirúrgicos y tareas de esfuerzo. Linfidema de 1,1,5 cm en brazo dominante, con balance articular manos/muñeca conservado. Fuerza 4/5 derecha respecto a 5/5 izquierda. , no posturas antiálgicas sedestación. No contracturas relevantes paravertebrales. , refiere insomnio con orfidal. Sintomatología adaptativa reactiva, juicio de la realidad conservado. Dolor y limitación funcional miembro superior derecho. , limitada para tareas de esfuerzo físico y sobrecarga postural mantenida por encima de horizontal con brazo dominante, exposición a temperaturas extremas y con riesgo de cortes y heridas."

-La versión alternativa que se propone es del siguiente tenor:

"CUARTO. - La demandante padece las siguientes dolencias y secuelas: lumbalgia mecánica crónica, discopatía degenerativa, protrusión discal l5-S1 con estenosis intervenida TLIF L5-S1, estenosis severa del receso lateral derecho de S1 post quirúrgicos, protrusión discal L2-L3 y L4-L5, gonartrosis moderada bilateral, cardiopatía congénita tipo CIV intervenida infancia, estable. SAHOS sin tratamiento CPAP, distimia, limitación traumatológica moderada. Marcha talones realizable con dolor. No se objetiva perdida de fuerza. Mejoría de disnea. Limitación para moderados requerimientos sobre raquis lumbar y deambulación prolongada. Ansiosa y con dificultades para mantener el sueño. Proceso degenerativo en columna y rodilla cos escasa respuesta a tratamiento. Recomendada nueva intervención. En lista de espera, solicita segunda opinión, se lo pensará."

-La segunda versión que complementa la judicial que se propone tiene el siguiente contenido:

"CUARTO: La demandante padece carcinoma ductal infiltrante mama derecha, moderadamente diferenciado, mastectomía y linfadenectomía derecha, capsulitis adhesiva hombro derecho, plexopatia de tronco superior derecho, presentando afectación del nervio toracico, Dolor mal controlado, EVA 10, EMG: Hallazgos compatibles con Plexopatía de tronco superior derecho, con afectación moderada de las fibras que conforman, en estadio agudo de evolución. Linfedema MSD, escapula alada derecha.Sintomatología adaptativa reactiva. Dolor y limitación funcional miembro superior derecho, limitada para tareas de esfuerzo físico y sobrecarga postural mantenida por encima de horizontal con brazo dominante, exposición a temperaturas extremas y con riesgo de cortes y heridas." En cursiva, la adición.

Justifica estas propuestas remitiéndose:

A) A los dictámenes del EVI realizados:

- El informe 22/11/2021 -folio 35 del expediente administrativo aportado- poniéndose énfasis en que se deja constancia de "Linfedema severo, Mareos, Alopecia, Neutropatia, etc. Demorar a plazo máximo.

-En el segundo informe 27/01/2022 (al folio 52,53, del expediente administrativo aportado) resaltando que "Presenta capsulitis adhesiva de hombro derecho y lifedema severo de MS derecho dominante. Lleva vendaje compresivo. Demora.

-El dato de que la actora, tras el agotamiento de los 545 días, se la propone de Oficio para Incapacidad Permanente,

-El informe de 12/04/2022 (al folio 41 y 42, del expediente administrativo aportado), donde se consigna "[D]olor y limitación funcional MSD. Limitada para tareas de esfuerzo físico y sobrecarga postural mantenida por encima de la horizontal con brazo dominante, exposición a temperaturas extremas y con riesgo de cortes y heridas".

Con la cita de estos informes la parte recurrente quiere destacar que son los propios facultativos del EVI los que consideran que la demandante a la fecha de los reconocimientos médicos, y tras exploración física, "no se encontraba apta para la realización de actividades que requieran la movilización del brazo derecho (dominante), que se encuentra severamente afectado por el síndrome Linfedema, Capsulitis adhesiva del hombro derecho, y sobre todo, debido a la plexopatia de tronco superior derecho (...)"

B) A numerosos informes procedentes de especialistas de la medicina pública que la vienen tratando, en los que se realizan valoraciones clínico-funcionales y sobre la necesidad de continuar la baja médica.

8.-Este motivo no puede ser estimado por las razones que pasan a exponerse.

Conviene recordar, a este propósito, lo que venimos diciendo con reiteración: compete al juez o jueza de instancia establecer las dolencias que aquejan al asegurado, a la vista de las diversas probanzas practicadas. Mientras que a la Sala corresponde, en este terreno, una tarea más restringida: modificar la convicción judicial de instancia, cuando se le señala pericias o informes clínicos obrantes en autos dotados de una cierta excepcionalidad, por las circunstancias en ellas concurrentes, y de las cuales se desprende la clara equivocación del juzgador o juzgadora de primer grado. En este contexto, la sentencia de instancia ha retenido los informes médico de síntesis del EVI, que a su vez recogen, con detalle, el historial clínico de la demandante. Cierto es que se aportan informes médicos procedentes de servicios especializados de la medicina pública, principalmente oncológicos. Ahora bien, es criterio constante de esta Sala que respecto de documentales de contenido clínico emanadas de la medicina publica importa subrayar que las mismas no tienen por qué sobreponerse siempre a una apreciación procedente de órgano especializado e imparcial, como es el Equipo de Valoración de Incapacidades, que se sirve de un detallado y fundamentado informe médico de síntesis, con apoyo explícito en la mayoría de los informes médicos de los servicios especializados de la medicina pública.

Además, en la sentencia se aprecian todos esos informes clínicos, incluida la pericial, y se concluye que la enfermedad oncológica "actualmente ha sido superada", quedándole "unas secuelas en su brazo dominante que no revisten la gravedad señalada por la actora ni por su perito". Y puntualiza que "las limitaciones vienen determinadas por referencias de dolor de la propia actora, de difícil objetivación, que en todo caso no limitan su principal función de conducción ni traslado por medios auxiliares de mercaderías".Con relación las dolencias psíquicas, la sentencia precisa que "son recurrentes" asociadas a la grave enfermedad pasada. Y, como apunta también la Entidad Gestora en su escrito de impugnación al recurso,la prueba de electromiografía de control realizada el 29-9-2022 (folio 32 de la prueba de la parte actora), el electrofisiólogo concluye que solo hay datos sugerentes de mononeuropatía del nervio torácico largo derecho activa de grado moderado y evolución subaguda crónica.

En definitiva, admitir cualquiera de las dos versiones fácticas propuestas, supondría dar prevalencia a la valoración probatoria de la parte recurrente frente a la decisión judicial, sin que concurra en la misma error patente por acción u omisión valorativa.

Con estas condiciones y contexto de razonamiento no cabe acoger la revisión fáctica propugnada. Por todo ello, debe desestimarse este primer motivo de recurso.

FUNDAMENTO TERCERO.-Motivo de censura normativa. Inexistencia de incapacidad permanente total.

9.-El segundo motivo del recurso se cobija al amparo del art. 193. c) de la LRJS . La parte recurrente invoca infracción de los artículos 193 y 194 con relación a la DT 26 del RDL 8/2015 que aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS) y de la Jurisprudencia concordante. Solicita la revocación de la sentencia de instancia y que la demandante (ahora parte recurrente) sea declarada afecta a Incapacidad Permanente Total para su actividad profesional de autónoma "conductora reponedora".

10.-Tampoco este motivo puede ser acogido. Examinemos el por qué.

11.-El artículo 193 del TRLGSS establece en su núm. uno (párrafo primero) que "1. La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo".

Por tanto, tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto legal de la incapacidad permanente:

(a) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables "susceptibles de determinación objetiva", es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado.

(b) Que sean "previsiblemente definitivas", esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Por eso, el precepto que se comenta añade que "no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo".

(c) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de "que disminuyan o anulen su capacidad laboral" - se trata de la incapacidad permanente absoluta-, o en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para su profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de esta -incapacidad permanente total -.

12.-El artículo 194.4 de la LGSS define a la incapacidad permanente total, al igual que lo hiciera el artículo 137.4 LGGSS/1994como la situación que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual siempre que pueda dedicarse a otra distinta, y el apartado 2 dispone que "Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo, y en caso de enfermedad, común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el periodo de tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad temporal que reglamentariamente se determine".

13.-El vigente sistema de calificación de la incapacidad permanente es de carácter profesional, lo que comporta que no haya de realizarse una valoración del estado psicofísico del trabajador conforme a criterios tasados, sino mediante la evaluación conforme a criterios estimativos de la incidencia del cuadro patológico que le aqueja en su aptitud para el desempeño de su profesión habitual, concepto este último que no resulta equiparable a las labores que se realicen en un determinado puesto de trabajo, sino que se identifica con aquella actividad profesional que esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en virtud de la movilidad funcional.

De modo que la profesión habitual se define en atención al ámbito de las funciones que engloba el tipo de trabajo que se realiza o pueda realizarse dentro de la movilidad funcional, no estando encorsetada a la delimitación formal del grupo profesional.

Por otra parte, a efectos de calificación de la incapacidad permanente, han de tenerse en cuenta todas las funciones que objetivamente integran esa profesión. ( Sentencias Tribunal Supremo -Social- 7-06-12, Rec. 1939/10 ; 22-05-12, Rec. 2.111/11 ; 10-10-2011 Rec. 5611/10 )

Finalmente, no basta por tanto que las lesiones supongan una disminución de la capacidad laboral, sino que es necesario que afecten de forma importante a la realización de las tareas habituales de la profesión.

Decisión de la sala

14.-EL hecho probado primero ha quedado intacto: la demandante es propietaria de automóviles, taxis y furgonetas. Que entre sus cometidos esté el reparto de mercancía no tiene más alcance que el consignado, de manera razonada, en el fundamento jurídico tercero de la sentencia cuando sobre el particular repara en dos extremos con incuestionable valor fáctico:

-Su actividad profesional es la de conductora, sin perjuicio de que realice funciones de reparto, "y las limitaciones funcionales deben referirse a dicha actividad" (fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida).

- Su principal función de conducción y traslado por medios auxiliares de mercaderías (fundamento jurídico tercero de la sentencia impugnada).

15.-Por otra parte, en la sentencia de instancia se ha declarado probado que la demandante:

a)Padeció un carcinoma ductal infiltrante mama derecha, moderadamente diferenciado; habiéndosele practicado mastectomía y linfadenectomía derecha; capsulitis adhesiva, plexopatia de tronco superior derecho. E n la actualidad se encuentra libre de enfermedad oncológica.

b) Presenta como secuelas, cicatriz de mastectomía con buen aspecto , sin signos de recaída, mantiene escapula alada leve con movimientos. Buen estado general, omalgia derecha y limitación abducción a 90º, pasiva a 110º, con mucho dolor en lechos quirúrgicos y tareas de esfuerzo. Linfidema de 1,1,5 cm en brazo dominante, con balance articular manos/muñeca conservado. Fuerza 4/5 derecha respecto a 5/5 izquierda; no posturas antiálgicas sedestación. No contracturas relevantes paravertebrales. ,

c) Refiere insomnio con orfidal. Sintomatología adaptativa reactiva, juicio de la realidad conservado. Dolor y limitación funcional miembro superior derecho.

El juicio clínico funcional es que está limitada para tareas de esfuerzo físico y sobrecarga postural mantenida por encima de horizontal con brazo dominante, exposición a temperaturas extremas y con riesgo de cortes y heridas.

Este conjunto de patologías no resulta tributario de una incapacidad permanente para su actividad profesional de conductora, autónoma, con funciones de reparto de mercancías. Como significa la Entidad Gestora en el escrito de impugnación, la única limitación que tiene es para tareas de esfuerzo físico y sobrecarga postural mantenida por encima de la horizontal con el brazo dominante, exposición a temperaturas extremas y con riesgo de cortes y heridas. Y tampoco consta que se le haya retirado el carné de conducir; y para actividades de carga y descarga es habitual auxiliarse de medios mecánicos. En definitiva, conserva capacidad laboral para el desempeño de ese trabajo como conductora porque la clínica carece de entidad agravatoria suficientemente significativa puesto que no le impide seguir con el desempeño su actividad profesional. Será en fases de agudización cuando haya de acudir a procesos de incapacidad temporal.

La sentencia de instancia no ha cometido la infracción de la normativa denunciada en este motivo del recurso.

Por tanto, el recurso ha de ser desestimado, y la sentencia de instancia confirmada. Sin costas ( artículo 235 LRJS ).