Sentencia Social 755/2024 Tribunal Superior de Justicia de Aragón . Sala de lo Social, Rec. 757/2024 de 08 de octubre del 2024

PRIMERO.- El recurso de la parte demandante impugna la sentencia dictada, mediante la formulación de Motivos de revisión fáctica y de infracción jurídica procesal y sustantiva, para que se revoque la misma y se declare la nulidad de la Sentencia por infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión, acordando la retroacción de las actuaciones para que se dicte nueva sentencia, o, subsidiariamente, se revoque la de instancia y dicte otra en la que se declare: la nulidad del despido de la trabajadora, con la readmisión inmediata de la trabajadora y abono de los salarios dejados de percibir; que la empresa Tutti Frutti 2000 ha conculcado los derechos fundamentales a la garantía de indemnidad y a la dignidad de la trabajadora, ordenándose estar y pasar por dicha declaración; disponga el restablecimiento de la demandante en la integridad de sus derechos, y se condene a la empresa, con independencia de la indemnización legalmente establecida por la extinción del contrato de trabajo, al abono de una indemnización por los daños morales ocasionados en la cantidad de 80.000€ (50.000€ por violación de la garantía de indemnidad y 30.000€ por el menoscabo a la dignidad); y en caso de no considerarse el despido como nulo, se declare improcedente, con las consecuencias legales.

SEGUNDO.- Con amparo en el ap. a) art. 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), interesa la recurrente que se declare la nulidad de la sentencia recurrida, mandando reponer los autos al momento anterior al que fue dictada, con denuncia de infracción de los preceptos constitucionales y legales que refiere, en cumplimiento de las garantías, derechos e intereses de las partes.

A la Sala incumbe valorar su cumplimiento a través del proceso, hallándose facultada para el examen de las actuaciones sin sujeción alguna a los hechos probados, ni a los motivos de suplicación esgrimidos, determinando si por el Juzgador se han cumplido las exigencias establecidas por los arts. 87 .1 de la LRJS, arts. 218 y 376 de la LEC y art. 24 de la Constitución, por vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, y a un proceso público con todas las garantías con resultado de indefensión, a la parte proponente de la prueba por la inadmisión de la misma y la subsiguiente sustracción del debate de la falta de ocupación efectiva como legitimadora de la actuación de la trabajadora, pudiendo tener la prueba y su objeto una influencia decisiva en la resolución del pleito.

TERCERO.- Con indicación precisa de lo ocurrido en el acto de la vista, la demandante alude a la inadmisión de documental consistente en: escrito de apertura de periodo de consultas para ERTE ETOP, de 4 de abril de 2022, como documento nº uno; como documento nº dos la Memoria explicativa para ERTE ETOP, de 4 de abril de 2022, y como documento nº tres el acta de la reunión de consulta en ERTE ETOP, de 5 de abril de 2022. El fundamento de la inadmisión fue que tales documentos, relacionados con las alegaciones contenidas en la demanda de "falta de ocupación efectiva" a la trabajadora, y "de cara a la situación de competencia que se alega de contrario", no guardaban relación con lo que es objeto del pleito. Frente a lo que se manifestó la oportuna y obligada protesta.

Los hechos probados (HP) 4º a 7º de la sentencia recurrida declaran que la empresa (en adelante, TF) mantuvo "distintos expedientes de regulación temporal de empleo en los que estuvo incluida la actora, siendo éstos los siguientes: 1.- ERTE por fuerza mayor Covid-19, autorizado mediante resolución de la DGT de fecha 27.04.2020, expte. NUM000, con efectos a partir del día 16.03.2020. 2.- ERTE por fuerza mayor en la modalidad de cadena de valor mediante resolución de la DGT de 28.10.2020, prorrogado por resolución de 26.10.2021, finalizando sus efectos el 31.03.2022. 3.- ERTE ETOP NUM001, aplicable a partir del 7.4.2022 y del que se renunció con efectos de 24.01.2023 en esa misma fecha".

Entre la documental aportada por la empresa (EJE de Avantius, ns. 79 y ss.) se encuentran aportados documentos relativos a dichos expedientes suspensivos de la relación laboral, suficientes para acreditar la suspensión de las actividades laborales de la empresa en el centro de trabajo a que se refieren, y por tanto, consecuentemente, la falta de ocupación efectiva que conllevaban para las trabajadoras que prestaban allí sus servicios. En el HP 5º se da cuenta de la rescisión del arrendamiento del local de negocio suscrito entre la demandada y su titular, obrando el contrato y su rescisión en los ns. 69 y ss del EJE. Añade el HP séptimo que la empresa tras el cierre de dicha tienda buscó otro local para continuar su actividad en Zaragoza, sin lograrlo.

En consecuencia, la inadmisión de prueba documental a que se refiere el Motivo no ha producido indefensión alguna a la parte proponente, pues está acreditada la falta de ocupación efectiva o de prestación de servicios que pretendía demostrar mediante la citada prueba. La propia sentencia, al comienzo de su FJ Tercero, así lo afirma. Se desestima por lo tanto el Motivo.

CUARTO.- Por el cauce procesal previsto en el ap. b) del art. 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), pretende el recurso la revisión del Hecho Probado Primero de la sentencia, con apoyo probatorio en la documental que señala, sobre importe del salario a efectos del despido.

La sentencia argumenta la cifra que declara (50,40 euros diarios) según la retribución de la demandante hasta la suspensión de su contrato. La pretendida por la actora en el Motivo toma en cuenta nóminas de meses muy posteriores, de 2023, en los que no se reanudó el trabajo por iniciar la actora situación de IT tras recibir la orden de la empresa de traslado a centro de trabajo en Cataluña.

No hay pues error claro y evidente en el relato fáctico que deba corregirse en suplicación por vía de revisión de hechos probados, sino distinta conclusión sobre este dato en virtud de lo razonado al respecto en la sentencia, por lo que no procede la revisión solicitada.

QUINTO.- Pide el recurso en segundo lugar sustituir, en el FJ Quinto, la expresión "al mes" por la expresión "a los dos meses", pretensión que se desestima por irrelevante para la decisión del recurso.

Sobre la interesada adición de dos nuevos Hechos Probados sobre reclamación salarial hecha por la demandante y otra trabajadora en 2018, así como el pacto alcanzado al respecto, con apoyo en documentos obrantes en los ns. 108 y 109 del EJE, se estima, pese a su escasa relevancia para la cuestión debatida, por su relación con la pretensión de nulidad de despido por vulneración de indemnidad ejercitada en la demanda.

Sobre la adición de un nuevo HP Octavo, relativo al periodo de tiempo en el que la actora estuvo sin ocupación efectiva en la empresa, es innecesario porque, como dijimos antes, así lo afirma la sentencia, con afirmación de valor fáctico, en su FJ Tercero.

En cuanto a la modificación del HP Sexto, sobre el mobiliario entregado a la actora existente en el local por ella arrendado, antes usado por la demandada, en el párrafo que se pide adicionar se contienen afirmaciones jurídicas, no meramente fácticas, sobre la propiedad de dichos bienes muebles, controvertidas entre las partes y por tanto inhábiles para su inclusión en el relato fáctico.

Solicita igualmente el recurso la modificación del HP Séptimo, sobre el cierre de la tienda de TF en Zaragoza para modificar el texto de la sentencia, sin variar sustancialmente su contenido, siendo innecesaria la revisión, por lo que se desestima.

Por último, interesa el recurso la adición de un nuevo HP sobre denuncia ante la Inspección de Trabajo, con apoyo en documentos aportados después de la celebración de la vista oral, cuya unión en suplicación se pide a tenor de lo establecido en el art. 233 de la LRJS. Se trata de la tramitación de una denuncia formulada con posterioridad al despido enjuiciado, aún no resuelta por la Administración, y por lo tanto irrelevante para la decisión de este recurso, no teniendo tampoco dichos documentos carácter decisivo para la resolución del mismo, por lo que no procede su unión a las actuaciones, en suplicación, como prueba documental.

SEXTO.- Al amparo del art. 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), denuncia el recurso, en primer lugar, infracción de lo dispuesto en el art. el artículo 96 .1 y 55 .5 párrafo primero del Estatuto de los Trabajadores (ET) y la jurisprudencia que los interpreta, respecto de la garantía de indemnidad y lesión del derecho a la dignidad de la trabajadora, como causas de la nulidad del despido que interesa, concluyendo la recurrente que "que sí hubo una represalia por parte de Tutti Frutti hacia la trabajadora, por su infatigable defensa de sus legítimos intereses".

La sentencia declara, en su final, que "tampoco existen ni siquiera indicios de dichas conductas de represalia o vulneradoras de la dignidad de la actora".

Aunque el examen en la sentencia de la pretensión de nulidad del despido es demasiado escasa, la Sala es conforme con la afirmación de que no existen ni siquiera indicios de lesión del derecho a la indemnidad, que forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, porque el despido enjuiciado ninguna relación tiene con la reclamación y pacto alcanzados en 2018 sobre diferencias salariales, tanto por su lejanía en el tiempo con el despido y con las causas en él alegadas por la empresa, como por el dato de que aquella reclamación fue solventada por mutuo acuerdo de las partes.

La controversia litigiosa se centra en la transgresión de la buena fe por competencia desleal de la que acusa la empresa a la trabajadora en la carta de despido, y en la conducta fraudulenta con la empresa y con la Seguridad social, que la empresa une, accesoriamente, a lo anterior, no existiendo indicios, panorama discriminatorio o de lesión, de los derechos fundamentales invocados en las citadas imputaciones hechas en la carta de despido.

La calificación del despido es por tanto cuestión de legalidad ordinaria y no de vulneración de derechos fundamentales. Se desestima el Motivo.

SÉPTIMO.- Como último Motivo del recurso se denuncia por la demandante infracción de lo dispuesto en los arts. 20 .2 in fine, 54 .2 d), 55 .4 y 60 .2 ET, art. 108 .1 LRJS, y la jurisprudencia que los interpreta, interesando la improcedencia del despido, por inexistencia de las faltas imputadas, o por su prescripción.

Se infiere de los hechos que declara probados la sentencia recurrida, que la demandante, con el contrato de trabajo con la demandada suspendido (desde el 16-3-2020) por sucesivos expedientes de regulación temporal de empleo, estando cerrada por la empresa la tienda en la que trabajaba y rescindido el contrato de arrendamiento que la empresa tenía con la titular del local (el 31-7-2020), no desempeñando la empresa en Zaragoza otro negocio con el mismo objeto del cerrado, dejó de percibir la prestación de desempleo (30-9-2020), se dio de alta como autónoma (1-10-2020), arrendó el local a su titular (1-10-2020) y comenzó la explotación del negocio, similar o igual al que desarrollaba la empresa, con ayuda de personal dependiente, y con nombre comercial diferente al que tenía cuando la titular del local y del negocio era la empresa.

Al cabo de dos años y medio en esta situación, que no comunicó en ningún momento a la demandada, y terminada el 24-1-2023 la suspensión del contrato de trabajo por renuncia de la empresa al último de los tres ERTES tramitados, la empresa notificó, el día 25 siguiente a la demandante, su reubicación en un centro de trabajo en Cerdanyola del Vallés (Barcelona) con efectos del 24-2-2023, frente a lo que la actora presentó demanda en materia de movilidad geográfica solicitando la nulidad del traslado o su carácter injustificado, solicitando su reposición a su centro de trabajo en las mismas condiciones a las anteriores, procedimiento que permanece suspendido a la espera de la resolución del actual. Llegado el día 24-2-2023, la demandante no se incorporó a la tienda de Cerdanyola presentando a la empresa parte de baja médica, de 24-2-2023, por trastorno mixto ansioso depresivo, proceso de IT del que fue alta el 24-7-2023, por mejoría (EJE n. 111).

El 1-6-2023 la empresa recibió informe de detectives, por ella encargado el 15-5-2023, indicando que el día 16-5-2023 sobre las 17,15 horas la actora estuvo en la tienda manipulando objetos y en el interior del mostrador junto a la caja, y a las 18 hs. otra persona, que estaba en el interior del mostrador, procedió al cierre de la tienda. En sucesivos días (17, 19 y 21 siguientes) la actora no apareció por el local, que estuvo atendido por otra persona, obteniendo el detective un ticket de compra en el que figuraba la actora como empresaria (HP 10º).

El siguiente día 5-6-2023 la empresa notificó a la actora su despido con esa misma fecha de efectos, con el contenido y por las causas que constan en la carta, reproducida en el HP 11º de la sentencia.

OCTAVO.- En la sentencia recurrida consta amplia cita de la anterior de esta Sala de 19-7-2018 (r. 418/18), en la se llegó a la conclusión de que "concurrió causa que justifica el despido del actor, pues éste, antes de la extinción de la relación laboral, había realizado actos preparatorios para la puesta en marcha de una empresa dedicada a la misma actividad en competencia con aquella para la que prestaba servicios, que efectivamente constituyó al poco de ser despedido".

Sin embargo, en el caso ahora enjuiciado, no se han probado actos preparatorios, realizados antes de la extinción de la relación laboral (aquí, suspensión), para la puesta en marcha de una empresa dedicada a la misma actividad. Tampoco, entiende la Sala, se realizó la misma actividad en competencia con la empresa. Ni, finalmente, se constituyó la nueva empresa al poco tiempo del despido (aquí, suspensión del contrato), porque la citada suspensión, por ERTE (Covid 19, fuerza mayor) se inició en marzo de 2020 y la actividad del negocio se inició por la actora más de seis meses después.

NOVENO.- No existe genérica prohibición legal para desempeñar otro trabajo (salvo determinados supuestos) durante la suspensión del contrato con la empresa. En concreto, durante la suspensión del contrato por un expediente temporal de regulación de empleo, se puede realizar otra actividad laboral, tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, porque la suspensión de la relación laboral supone la liberación de las recíprocas obligaciones de trabajar y de remunerar el trabajo, debiendo comunicar al Servicio Público de Empleo Estatal la nueva actividad laboral a fin del no inicio o del cese de la prestación por desempleo, cumpliendo además las obligaciones legales pertinentes que lleve consigo esa nueva actividad. En el caso, consta que la actora se dio de alta en el Régimen de Autónomos y dejó de percibir la prestación de desempleo.

Así lo mantiene la jurisprudencia desde antiguo, pudiendo citarse Sentencias del Tribunal Supremo de 18-11-1986 ( ROJ STS 12456/1986); de 7-5-1990 ( ROJ STS 3575/1990); de 18-2-2019 (r. 1814/17); y 14-12-2021 (r. 520/19).

DÉCIMO.- Durante la suspensión del contrato de trabajo por causa de ERTE no puede realizarse un trabajo que implique concurrencia o competencia desleal con la empresa en la que se venían prestando los servicios.

En el caso enjuiciado, la Sala entiende que el trabajo desempeñado por la demandante durante la suspensión de su contrato por ERTE, no supuso concurrencia ni competencia desleal con la empresa demandada, que había cerrado el negocio, abandonado el local, y no tenía en Zaragoza otro de igual o similar objeto, usando la demandante un nombre comercial distinto al de su empleadora.

La trabajadora no ejerció por lo tanto su actividad negocial autónoma en demérito o perjuicio de los intereses de su empresa, que había abandonado el local y el establecimiento sin abrir otro en la ciudad. No existió concurrencia de actividades ni competencia comercial con la que seguía siendo su empresa.

El hecho de no haber comunicado su nueva actividad a la empresa no constituye un incumplimiento grave y culpable del deber de buena fe, al menos de entidad suficiente para justificar el despido, pues, al haber abandonado la empresa dicho negocio y esa misma actividad negocial en la ciudad, la trabajadora no estaba obligada a comunicar a la empresa su ejercicio comercial autónomo, dada la ausencia de concurrencia o de competencia de actividades en la ciudad.

La empresa no comunicó en momento alguno a la trabajadora una posible intención de reanudar su actividad en el local ni en la ciudad de Zaragoza, requiriendo, por el contrario, la reanudación de su prestación de servicios en otra ciudad y provincia.

El arrendamiento del local por la demandante se efectuó meses después de la rescisión del que tenía anteriormente la empresa, y la continuidad en el local de todo o parte del mobiliario no implica apropiación alguna de bienes de la empresa pues ésta los había dejado en el local por ella abandonado, previa rescisión de su contrato de arrendamiento, ignorándose la causa o el pacto que pudiera haber hecho la empresa con la arrendadora titular del local respecto a esos muebles.

La actora optó por dejar de percibir la prestación de desempleo e iniciar una actividad laboral autónomo con el fin de obtener rentabilidad al negocio que la empresa había abandonado en ese mismo local sin mantener otro de objeto igual o similar en la ciudad.

No se aprecia por todo ello en esta conducta competencia desleal ni transgresión de la buena fe contractual justificativa del despido enjuiciado, por lo que procede su calificación como improcedente, a tenor de lo dispuesto en los arts. 54 .2, 55 .4 y 56 del Estatuto de los Trabajadores.

UNDÉCIMO.- Conforme al art. 56 ET, declarado el despido improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario (50,40 euros/día) por año de servicio (45 días por los años transcurridos hasta el 11-2-2012), prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

En atención a lo expuesto, dictamos el siguiente