Sentencia Social 1993/2025 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 5460/2024 de 08 de abril del 2025

PRIMERO.-La sentencia recurrida ha declarado la nulidad del despido objetivo, por ineptitud sobrevenida, impugnado en la demanda.

Frente a este pronunciamiento, se alzan en suplicación, tanto el trabajador como la empresa.

El trabajador interesando la condena de la empresa al pago de una indemnización adicional por los daños morales derivados de la vulneración de derechos fundamentales, articulando un único motivo de censura jurídica, al amparo de la letra C del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS).

La empresa interesando la declaración de procedencia del despido, construyendo su recurso en base a un motivo de infracción procesal, acogiéndose a la letra A del art. 193 de la LRJS, varios motivos de revisión fáctica, por el cauce de la letra B, y otros varios motivos de censura jurídica, invocando la letra C.

Ambos recursos han sido impugnados de contrario, solicitándose su desestimación.

Habiendo articulado motivos de infracción procesal y de revisión fáctica consideramos adecuado empezar nuestro examen por el recurso de la empresa.

En cualquier caso, antes de abordar el estudio de los motivos articulados en ambos recursos, debemos hacer unas precisiones sobre el sentido de la sentencia de instancia, pues no podemos perder de vista que no estamos ante una segunda instancia que nos permita un nuevo estudio global del litigio, sino ante un recurso de carácter extraordinario en el que lo que es objeto de impugnación es la sentencia de instancia. Y nos da la impresión de cierta confusión de las partes sobre las razones que han llevado al pronunciamiento judicial.

El trabajador está clasificado en el grupo profesional de gerente A; y ocupa el puesto de trabajo de repartidor en el centro de trabajo conocido como DIRECCION000, que es un centro logístico.

Tras una larga ausencia por incapacidad temporal (IT) es sometido a reconocimiento médico preventivo que da como resultado la calificación de NO apto para su puesto de trabajo por estar afecto de limitaciones físicas (para manipulación de cargas superiores a 5 Kilogramos de forma frecuente o repetitiva; para frecuentes o prolongados encorvamientos de columna lumbar; para movimientos reiterados de torsión del tronco; y para bipedestación o sedestación mantenida, debiendo alternar).

La sentencia de instancia asume como ciertas estas limitaciones, no pone en cuestión que las mismas sean incompatibles con los requerimientos del puesto de trabajo del demandante, y si no declara la procedencia del despido es porque considera que la empresa no ha cumplido con su obligación de intentar realizar ajustes razonables, que incluso podrían pasar por la reubicación en otro puesto de trabajo.

Finalmente, si declara la nulidad del despido no es porque aprecie la vulneración de derechos fundamentales, que es expresamente descartada; sino porque el trabajador se encontraba disfrutando de reducción de jornada por guarda de sus hijos menores.

SEGUNDO.-Como ya hemos apuntado, el primer motivo del recurso de la empresa es por infracción procesal.

Denuncia la supuesta infracción de varias normas, no todas ellas de carácter procesal, como los art. 15 y 24 de la Constitución (CE), los art. 216, 218, 335 y 348 de la Ley de enjuiciamiento Civil (LEC), los art. 90, 92, 94 y 97.2 y 3 de la LRJS, y los art. 52, 53, 54, 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores (ET).

Denuncia, en resumen, haber sufrido indefensión por no haber valorado la prueba propuesta por la empresa, no habiendo reflejado en el relato fáctico los hechos que sustentaban la pretensión de la parte demandada.

Sin embargo, en el suplico no interesa la declaración de nulidad de la sentencia, sino su simple revocación, reproduciendo, además, en el primer motivo de censura jurídica, los mismos argumentos.

No podemos acoger el motivo. No compartimos las valoraciones vertidas por la recurrente en el mismo. La sentencia de instancia contiene un relato de hechos probados suficiente para resolver todos los aspectos del litigio. Relato de hechos probados que resulta de una convicción formada por la valoración conjunta de toda la prueba.

Parece confundir, la empresa, el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa con un supuesto derecho a que se conceda valor probatorio a la prueba propuesta, dando por probados los hechos que se tratan de acreditar.

Corresponde exclusivamente a la magistrada de instancia la valoración de todo el acervo probatorio. Valoración que debe realizarse, en principio, según las reglas de la sana crítica, salvo que otra cosa se disponga en normas legales (los casos de la llamada prueba legal, como el interrogatorio de partes en lo que les perjudique - art. 316.1 de la LEC-, la prueba documental pública - art. 319 de la LEC-, o la documental privada cuya autenticidad no sea impugnada respecto a aquello que perjudique a la parte que suscribió el documento - art. 326.1 de la LEC-).

Puede, la parte recurrente, interesar la modificación, también la ampliación, del relato fáctico, si considera que la magistrada de instancia ha incurrido en algún error relevante en la valoración de la prueba documental o pericial, articulando motivos de revisión fáctica al amparo de la letra B del art. 193 de la LRJS; como de hecho así ha verificado.

La nulidad por indefensión debe quedar, por tanto, reservada a supuestos extremos en los que o bien se ha excluido de forma improcedente algún medio de prueba, que no debería confundirse con la simple discrepancia en su valoración; o bien el relato de hechos probados sea absolutamente insuficiente para resolver el litigio, no siendo posible complementarlo mediante la articulación de motivos de revisión.

Nada de esto ocurre en nuestro caso. Con independencia de que la empresa no comparta la valoración de la magistrada de instancia, es evidente que esta última ha procedido a examinar la prueba presentada, formando un relato fáctico completo, coherente y ordenado cronológicamente, indicando, además, al pie de cada hecho probado, el medio de prueba que ha servido para formar su convicción al respecto, principalmente de carácter documental.

No sólo eso. Más adelante, en la fundamentación jurídica, procede a analizar la prueba testifical, especialmente de las Dras. Mercedes y Paloma, presentadas por la empresa, apuntando las conclusiones que extrae de sus declaraciones y el razonamiento seguido para ello.

Debemos, pues, desestimar el motivo, si bien creemos conveniente realizar una última precisión. En el segundo apartado del fundamento jurídico 1º de la sentencia de instancia se indica que no puede concederse valor probatorio a un documento, el identificado como nº 5, porque no resulta acreditada su efectiva recepción por la contraria, pues si bien consta una firma, se desconoce a quien pertenece, y en el citado documento no se hace constar tampoco la fecha en la que habría sido recibido el citado escrito.

Se rebela contra ello, la empresa, sin reparar en que el documento en cuestión al que la magistrada de instancia no concede valor es el nº 5 del ramo de prueba de la parte actora (obrante al folio nº 86), en el que, efectivamente, no consta identificado el receptor de la comunicación ni la fecha de la recepción. No el documento nº 5 del ramo de prueba de la empresa (obrante a los folios nº 169 y siguientes), que se trata de la evaluación de riesgos de los puestos de trabajo del centro de trabajo del actor.

Es más, la decisión de la magistrada de instancia se adopta, como expresamente indica "atendiendo las manifestaciones efectuadas por la parte demandada",la empresa.

TERCERO.-Abordemos, a continuación, los motivos de revisión fáctica del recurso empresarial.

3.1.-El primer motivo se dirige contra el hecho probado 1º, en el que se recogen las circunstancias profesionales del demandante, proponiendo la siguiente redacción alternativa, en la que destacamos en negrita las diferencias con el texto original:

"Don Gines, ha venido prestando servicios bajo la dependencia de la demandada, MERCADONA, S.A. con antigüedad desde el día 2 de marzo de 2020, con la categoría profesional de gerente A- repartidor, en virtud de un contrato indefinido, percibiendo un salario bruto mensual de 1.611,91€ (52,99€ brutos diarios), con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias.

El trabajador venía prestando sus servicios en el centro de trabajo " DIRECCION000" de la Zona Franca de la localidad de Barcelona, con una jornada de 35 horas semanales, con horario de trabajo de 05:00 a 13:30 horas, o bien, de 15:00 a 21:30.

El actor en fecha 13 de mayo de 2022 solicitó la reducción de jornada y concreción horaria por tener bajo su guarda y custodia a un menor de 12 años, recibiendo respuesta por escrito de la empresa de fecha 13 de mayo de 2022 cuyo contenido doy íntegramente por reproducido, en el que indica que no existe problema alguno en concederle la reducción de jornada que solicita a partir del 30 de mayo de 2022, en que pasará a desarrollar una jornada laboral a razón de 35 horas semanales, tras negociación en la concreción horaria al solicitar inicialmente un horario incompatible con el centro de trabajo " DIRECCION000" y no querían el trabajador trasladarse a tiendas".

Resulta evidente el interés de la empresa en que quede constancia de que la concreción horaria de la reducción de jornada se determinó tras un proceso negociador, y que el trabajador manifestó su objeción en prestar servicios en otro centro de trabajo.

Pero no podemos acceder a la modificación propuesta por dos razones. En primer lugar, porque la redacción original ya da por íntegramente reproducido el escrito de la empresa en el que se accede a la reducción de jornada (folios nº 84 y 85), que es el invocado como fundamento de la revisión propuesta.

Y, en segundo lugar, y más importante, porque resulta absolutamente irrelevante para la eventual estimación del recurso, tanto el proceso negociador seguido para la concreción horaria, pues la nulidad del despido no se funda en una supuesta vulneración del derecho fundamental a no sufrir discriminación por el ejercicio de los derechos de conciliación, como la negativa del trabajador al cambio de centro de trabajo. Negativa que supuestamente se planteó en el momento de la negociación de la concreción del horario por reducción de jornada, pero que no debemos proyectar sobre escenarios futuros, como la necesidad de adoptar ajustes razonables ante una ineptitud sobrevenida.

3.2.-En el segundo motivo de modificación se interesa adicionar un nuevo hecho probado, que sería el 10º, con la siguiente redacción:

"La Sra. Paloma, perteneciente al Servicio Médico de la Empresa realiza un informe del historial médico del Sr. Gines el 09.02.24, y concretamente del proceso de IT por contingencias comunes iniciado el 26.08.22 y finalizado el 04.03.23, estableciendo que:

.- El 26/08/2022 mientras el trabajador disfrutaba de su período vacacional, informa a su coordinadora que ha sufrido herida incisa en la mano que requirió sutura, sin aportar más información. No contesta a la llamada del servicio médico.

.- El trabajador inicia proceso de baja por incapacidad temporal el 26/08/22 por la herida incisa, que posteriormente amplía por un cuadro de dolor lumbar con irradiación a miembro inferior derecho. Desde este servicio médico se intenta contactar con el trabajador desde el inicio del proceso y no contesta las llamadas ni a los mensajes donde se le informa los días de visitas con este servicio médico.

.- El 01/09/2022 el trabajador informa al Call Center que lleva 2 semanas con dolor lumbar incapacitante motivo por el que su médico de atención primaria le amplía el proceso de ILT.

.- El 07/09/2022 vuelve a contactar con el Call Center de la empresa y nos facilita informe del Hospital DIRECCION001 de seguimiento médico con fecha 02/09/2022, en el que se informa: Voluminosa hernia discal L5-S1 con compresión radicular derecha y discopatía L4-L5 con protrusión discal e inicio de tratamiento con Pregabalina 75 mg c/12h. Se le comenta la posibilidad de cirugía (microdiscectomía).

RNM resultado: Leve discopatía degenerativa L4-L5 y L5-S1. Moderada artrosis interapofisiaria L3.-L4 hasta L5-S1. Hernia discal focal posterocentral L4-L5 sin signos de radiculopatía. Hernia paramediana derecha L5-S1 condiciona compresión de la raíz S1 derecha.

.- El 16/12/2022 nos envía un informe del Hospital DIRECCION002 Barcelona, con fecha 17/11/2023, en el que indican que presenta buena evolución con tratamiento conservador y que se desestima la cirugía, y le informan que la discopatía es un proceso crónico y degenerativo.

.- El 04/03/2023 el trabajador recibe alta laboral por mejoría que permite realizar su trabajo habitual, y procedemos solicitando el reconocimiento médico de retorno.

.- El 15/03/2023 se realiza prueba funcional biomecánica facilitada por este servicio médico de empresa, en INVALCOR Barcelona realizada por la Dra. Hortensia, los resultados traducen que en ese momento actual la región lumbar se encuentra limitada para soportar actividades que incrementen su tensión (ejemplo, manejo de cargas, adopción de posturas forzadas, movimientos reiterados de flexión o torsión del tronco, periodos prolongados tanto en bipedestación o marcha como en sedestación, etc.).

.- El 27/03/2023 se le realiza el reconocimiento médico de retorno tras baja por incapacidad temporal.

.- El 06/04/2023, tras valoración de los resultados de la prueba funcional biomecánica y el reconocimiento médico, se considera que el trabajador es NO APTO para realizar sus tareas habituales, por las siguientes limitaciones:

+ Manipulación manual de cargas >5kg de forma frecuente y/o repetitiva.

+ Frecuentes o prolongados encorvamientos de columna lumbar.

+ Movimientos reiterados de torsión de tronco.

+ Bipedestación o sedestación mantenida, debe alternar".

En sustento de la pretensión revisora se remite al informe del Servicio Médico de la Empresa (SME) obrante a los folios nº 149 y 150, ratificado en el acto del juicio por su autora.

Aunque admitiéramos que estamos ante un documento y no ante una testifical previamente documentada, no vamos a acceder a la adición propuesta al considerarla irrelevante.

Reparemos, en primer lugar, que los principales datos del mencionado informe ya tienen reflejo en el relato de hechos probados, como la existencia y duración de la IT previa (hecho probado 5º), el resultado de la prueba biomecánica realizada el 15 de marzo de 2020 (hecho probado 6º), o el informe de aptitud laboral de 6 de abril de 2023 (hecho probado 7º).

Por último, no nos cansaremos de recordar que la sentencia de instancia no duda de las razones médicas esgrimidas por la empresa, asumiendo como ciertas las limitaciones del certificado de aptitud. Si no declara procedente el despido del trabajador es, exclusivamente, por considerar que la empresa no ha cumplido con su obligación de realizar ajustes razonables para tratar de preservar la relación laboral.

3.3.-En el tercer motivo de revisión fáctica también se pretende introducir un nuevo hecho probado, que tendría la siguiente redacción:

"Los puestos de trabajo que puede desempeñar un Gerente A son:

- Producción.

- Reposición.

- Repartidor.

- Limpieza.

- Corte de jamón.

- Horno.

- Pescadería.

Una vez analizadas las funciones de estos puestos de trabajo y valoradas las evaluaciones de riesgos laborales que se acompañan en los documentos 5 y 6 de la parte demandada a los que nos remitimos íntegramente por su extensión, y las limitaciones definitivas como trabajador especialmente sensible que constan en el Hecho Probado Séptimo, se concluye que no es apto para la prestación de las funciones descritas en los puestos de trabajo, debido a los factores de riesgo descritos en cada una de las evaluaciones de cada puesto".

Es evidente que no podemos acoger el motivo, pues la redacción que propone es valorativa, al hacer constar que de los documentos señalados "se concluye que no es apto para la prestación de las funciones descritas en los puestos de trabajo".Afirmación que no se desprende de forma directa de su contenido, sino que es resultado de una valoración del mismo, confrontándolo con las limitaciones del demandante.

Además, tampoco debemos pasar por alto que los puestos de trabajo propios del grupo profesional Gerente A a los que se hace referencia son los existentes en el concreto centro de trabajo del actor; no los existentes en otros centros de la empresa, significativamente en las tiendas, los supermercados.

3.4.-El último motivo de revisión fáctica se dirige, también, a la adición de un nuevo hecho probado.

La redacción propuesta es la siguiente:

"En el centro de trabajo del actor hay 9 trabajadores disfrutando de una reducción de jornada. En el año 2023 había un 9% de trabajadores en Cataluña y un 13% de la plantilla a nivel nacional que estaban en reducción de jornada.

Y con respecto al mismo centro de trabajo se acredita que se han adaptado, tras la reincorporación de una baja médica, desde el 01.01.23 a 21.02.24 un total de 53 trabajadora, de 601 de la plantilla. En Barcelona, dicha adaptación por motivos médicos ha sido del 6,25%".

Tampoco podemos acoger este motivo.

Es absolutamente indiferente el dato relativo al número de trabajadores que en la empresa disfrutan de reducción de jornada, pues, como ya hemos repetido varias veces, la sentencia de instancia no aprecia vulneración del derecho fundamental a no sufrir discriminación o represalia por el ejercicio de los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral.

Tampoco es relevante el número de trabajadores con adaptación del puesto de trabajo, pues lo que se asume en la sentencia no es que la empresa se niegue sistemáticamente a realizar ajustes razonables. Lo que se reprocha es no haberlos realizado en el caso concreto del trabajador demandante.

CUARTO.-Fijado definitivamente el relato fáctico podemos estudiar los motivos de censura jurídica en base a los cuales construye su recurso, la empresa.

4.1.-Reitera, en primer lugar, la supuesta infracción de los mismos preceptos, y en base a los mismos argumentos, que en el motivo de infracción procesal.

El motivo debe ser rechazado por dos razones. Primero porque no denuncia infracciones sustantivas, sino supuestas infracciones procesales. Segundo, por los mismos argumentos apuntados al rechazar el motivo de infracción procesal.

4.2.-En un segundo motivo de censura jurídica se denuncia la supuesta infracción de los art. 24 de la CE, 14, 52, 53 y 55 del ET, y 15, 22 y 25 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL).

Aduce en defensa de sus intereses varios argumentos que no podemos compartir.

A.- Es cierto que la empresa ha cumplido con los requisitos formales de un despido objetivo, incluido el pago de la indemnización. Pero esto nadie lo ha puesto en duda; tampoco la sentencia de instancia.

B.- Como ya hemos apuntado hasta el aburrimiento, la sentencia de instancia no declara la nulidad por apreciar la vulneración de derechos fundamentales, que expresamente rechaza. La nulidad viene impuesta en virtud del art. 53.4 del ET por estar, el demandante, disfrutando de reducción de jornada por guarda legal. La llamada nulidad automática.

Sorprende, en este sentido, que la empresa defienda que la situación en reducción de jornada no determine la nulidad cuando no pueda asumirse la procedencia, invocando doctrina de suplicación que, evidentemente, está más que superada. Actualmente es pacífico, así lo apunta nuestra doctrina jurisprudencial más autorizada, que el despido de un trabajador con reducción de jornada sólo puede ser procedente o nulo, nunca improcedente, aunque la decisión empresarial nada tenga que ver con el ejercicio de los derechos de conciliación. En este sentido, la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (STS) de 25 de noviembre de 2014, dictada resolviendo el recurso de casación para unificación de doctrina (RCUD) nº 2344/2013; la STS de 20 de enero de 2015, RCUD nº 2415/2013; la STS nº 321/2017, de 18 de abril de 2017, RCUD nº 2771/2015; o la STS nº 1310/2024, de 3 de diciembre de 2024, RCUD nº 818/2023 (incluso aunque no se declare la procedencia por la prescripción de la falta disciplinaria del trabajador).

C.- Como bien apunta la sentencia de instancia, el simple certificado de ineptitud no justifica, sin más, un despido objetivo ( STS nº 177/2022, de 23 de febrero de 2022, RCUD nº 3259/2020). Es necesario concretar y probar las específicas limitaciones, y, además, y aquí radica la controversia, acreditar haber intentado adoptar ajustes razonables para permitir al trabajador conservar su ocupación.

Obligación, la de los ajustes razonables, que deriva tanto de los art. 15.1.d, y 25 de la LPRL, como del art. 5 de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación.

En este sentido, el trabajador demandante debe ser considerado como afecto de una discapacidad, con independencia de que administrativamente todavía no se le haya reconocido la condición de tal.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( STJUE) de 11 abril 2013, en los asuntos C-335/11 y 337-11 (HK Danmark y Ring y Werge), señala que la Decisión 2010/48 de la Unión Europea (UE) aprobó la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad y que, desde entonces, dicha Convención forma ahora parte integrante del ordenamiento jurídico de la UE.

El art. 1 de la Convención dispone los siguiente: "las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás".

Por consiguiente, la Directiva 2000/78/CE debe interpretarse en la medida de lo posible de conformidad con dicha Convención. Ello supone que la enfermedad -sea curable o incurable- puede equipararse a discapacidad si acarrea limitación, siempre que, además, tal limitación sea de larga duración. En concreto, el TJUE señala que el concepto de discapacidad "comprende una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación es de larga duración".

No discutiéndose que las limitaciones del demandante son definitivas y que éstas le imposibilitan desarrollar actividades productivas con especiales exigencias físicas, debemos considerar al trabajador demandante, a estos efectos, como afecto de una discapacidad.

Y como bien razona la sentencia de instancia, la empresa no ha acreditado que haya al menos intentado adoptar ajustes razonables para permitir al trabajador continuar su actividad laboral a pesar de su discapacidad, preservando el vínculo laboral, procediendo a su despido en cuanto tuvo conocimiento del certificado de aptitud con resultado negativo.

Ajustes razonables que no se deben limitar al concreto puesto de trabajo que ocupaba el demandante (repartidor), que, tal y como destaca la magistrada de instancia, es el único que la Dra. Mercedes, del servicio de prevención, valoró.

De forma meridiana, la STJUE de 10 de febrero de 2022, C-485/2020, apunta que "El artículo 5 de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000 , relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, debe interpretarse en el sentido de que el concepto de «ajustes razonables para las personas con discapacidad» a efectos de dicha disposición implica que un trabajador, incluido el que realiza un período de prácticas tras su incorporación, que, debido a su discapacidad, ha sido declarado no apto para desempeñar las funciones esenciales del puesto que ocupa sea destinado a otro puesto para el que disponga de las competencias, las capacidades y la disponibilidad exigidas, siempre que esa medida no suponga una carga excesiva para el empresario".

Ni siquiera es suficiente, por tanto, valorar únicamente los puestos de trabajo del mismo centro de trabajo. Entendemos que puede y debe exigirse a la empresa valorar la posibilidad de recolocación del trabajador en cualquier otro puesto de trabajo de su mismo grupo profesional, aunque sea en otros centros de trabajo. Obligación que debe exigirse con especial rigor si, como es notorio, la empresa es de grandes dimensiones y dispone de varios centros de trabajo en la propia ciudad de Barcelona.

No compartimos, al respecto, los argumentos de la empresa expuestos en su recurso. La falta de obligación de recolocación que algunos pronunciamientos judiciales han apuntado se proyecta sobre los despidos objetivos por causas económicas, técnicas, organizativas y/o productivas; no sobre los despidos objetivos por ineptitud sobrevenida. Respecto a estos últimos una interpretación conforme del ordenamiento jurídico interno respetuosa con el ordenamiento europeo comunitario, exige agotar las posibilidades de adaptación del trabajo a la persona afecta de discapacidad.

La regulación de la clasificación profesional del convenio colectivo de la empresa, publicado en el Boletín Oficial del Estado (BOE) nº 42/2019, de 18 de febrero de 2019, contempla unos grupos profesionales amplios, que comprenden varios puestos de trabajo, siguiendo un criterio de polivalencia, con apenas 3 únicos grupos, Gerente A, B y C, con una submodalidad de entrada para el grupo básico de Gerente A.

Esta regulación convencional facilita la posibilidad de adaptación y recolocación del trabajador afectado por eventuales limitaciones para un puesto de trabajo; pero quizás no para otros del mismo grupo profesional.

En la actualidad, ni siquiera la declaración de incapacidad permanente total (IPT) justifica la extinción directa del puesto de trabajo sin explorar primero las posibilidades de adaptación mediante ajustes razonables ( STJUE de 18 de enero de 2024, C-631/2022).

Todo lo anterior nos obliga a rechazar el recurso de la empleadora.

QUINTO.-Estudiemos, por último, el recurso del trabajador.

Aunque formalmente articula un único motivo de censura jurídica, podemos apreciar en el mismo dos argumentos.

5.1.-En primer lugar, se denuncia la supuesta infracción de los art. 40.1 y 8.12 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social (LISOS), así como la doctrina jurisprudencial derivada del Tribunal Constitucional (TC) y del Tribunal Supremo (TS), así como de nuestra propia Sala, sobre la cuantificación de la indemnización por daños y perjuicios derivados de la vulneración de derechos fundamentales.

El motivo debe ser rechazado de plano. Difícilmente podemos considerar vulnerados preceptos de la LISOS si no estamos enjuiciando una sanción administrativa. Y aunque somos conscientes que el importe de las sanciones de la LISOS se ha asumido por la doctrina jurisprudencial como criterio válido para determinar el importe de los daños morales derivados de la vulneración de derechos fundamentales, debemos volver a recordar que la sentencia de instancia no declara la nulidad por haberse quebrantado algún derecho fundamental del trabajador, sino por excluir la procedencia y estar disfrutando, el trabajador, de reducción de jornada por guarda legal. Nulidad automática, ex art. 53.4 del ET, que no da lugar a indemnización adicional alguna, no pudiendo presumirse una implícita vulneración del derecho fundamental a no sufrir discriminación ( STS nº 1148/2023, de 12 de diciembre de 2023, RCUD nº 5556/2022).

5.2.-En la parte final del motivo se predica la vulneración del derecho fundamental a no sufrir discriminación ( art. 14 de la CE) ; en concreto, por discapacidad, invocando expresamente el art. 63 de la Ley General de Derechos de las Personas con Discapacidad y de su inclusión social (LGDPD), cuyo texto refundido fue aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2013, que dispone: "Se entenderá que se vulnera el derecho a la igualdad de oportunidades de las personas con discapacidad,definidas en el art. 4.1 , cuando,por motivo de o por razón de discapacidad, se produzcandiscriminaciones directas o indirectas, discriminación por asociación, acosos, incumplimientos de las exigencias de accesibilidad y de realizar ajustes razonables,así como el incumplimiento de las medidas de acción positiva legalmente establecidas".

Previsión expresa que considera discriminatorio el incumplimiento de la obligación de realizar ajustes razonables para superar las limitaciones derivadas de la discapacidad, que es, precisamente, el motivo que, como acabamos de ver, determinó que la sentencia de instancia no declarara la procedencia del despido.

Efectivamente, como ya hemos razonado, la empresa demandada ha incumplido la obligación de adoptar ajustes razonables, al limitarse a contrastar las limitaciones del trabajador con las exigencias de su concreto puesto de trabajo, no planteándose, siquiera, la posibilidad de recolocación en otro puesto de trabajo.

Cierto es que en el juicio y en el recurso, no consta que antes del despido lo hiciera, se han valorado las dificultades existentes para recolocar al trabajador en otro puesto de trabajo del mismo centro.

Sin embargo, como ya hemos visto, la alternativa de la reubicación no debe ceñirse al centro de trabajo, especialmente en nuestro caso, considerando que el centro de trabajo es de circunstancias muy especiales, al ser logístico y no de venta al público, que la clasificación profesional contempla grupos profesionales con un muy amplio abanico de puestos de trabajo, y que debemos considerar notorio que la empresa dispone de varios centros de trabajo, consistentes en tiendas supermercados en la ciudad de Barcelona.

No es que la empresa haya realizado un esfuerzo insuficiente para la adopción de ajustes razonables. No es que se haya equivocado en ello. Es que no lo ha intentado, no planteándose, siquiera, la posibilidad de reubicar al trabajador en un puesto de trabajo de los cientos de los que dispone la empresa; ni siquiera en el más común de cajero reponedor.

Las reticencias del trabajador a cambiar de centro de trabajo deben ceñirse al ámbito en el que supuestamente se plantearon, con motivo de la concreción horaria por reducción de jornada. No consta que el trabajador haya presentado objeción alguna para el cambio de centro de trabajo cuando de lo que se trataba es de evitar el despido mediante la adopción de ajustes razonables que permitieran superar las limitaciones derivadas de su discapacidad.

La STS nº 194/2018, de 22 de febrero de 2018, RCUD nº 160/2016, descarta la discriminación por discapacidad únicamente cuando la empresa ha adoptado medidas razonables de ajuste o adaptación para tratar de superar las dificultades de plena participación del trabajador en el ámbito profesional. No es nuestro caso.

Más en concreto, la Sentencia del Tribunal Constitucional ( STC) nº 51/2021, de 15 de marzo, dictada resolviendo el recurso de amparo nº 2950/2018, expresamente apunta que "actualmente puede llegar a concluirse que el derecho a no ser discriminado por razón de discapacidad que consagra el art. 14 CE comprende el derecho a los ajustes razonables, que no impongan una carga desproporcionada o indebida, que son necesarios para garantizar el derecho de las personas con discapacidad a trabajar en igualdad de condiciones con las demás".

Y para despejar cualquier duda al respecto, destaca que "la obligación de realizar dichos ajustes no se limita únicamente a aquellos casos en que se soliciten expresa y formalmente por el afectado; alcanza también a los supuestos en que, aun cuando no se haya procedido a su petición formal por la persona que sufre discapacidad, quien deba garantizar su derecho a no ser discriminado tenga conocimiento de dicha discapacidad".

Además, no es cierto que el art. 63 de la LGDPD no se invocara en la demanda, como afirma la empresa en su escrito de impugnación. Se invoca expresamente al final del hecho 2 (folio nº 5).

Así las cosas, por expresa previsión legal, y con arreglo a la más autorizada doctrina jurisprudencial, hemos de entender discriminatoria, y, por tanto, contraria al art. 14 de la CE, el incumplimiento de la obligación empresarial de realizar ajustes razonables. Y, en consecuencia, estimar el motivo, declarando el despido nulo por vulneración del derecho a no sufrir discriminación por discapacidad.

Y, ahora sí, este pronunciamiento permite la estimación de la pretensión accesoria de indemnización de daños y perjuicios.

Al respecto de su cuantificación, una consolidada doctrina jurisprudencial considera que debemos presumir la existencia de daños morales ante cualquier vulneración de derecho fundamental ( STS de 5 de febrero de 2015, dictada resolviendo el recurso de casación ordinario -RCO- nº 77/2014; STS nº 61/2018, de 25 de enero de 2018, RCO nº 30/2017; STS nº 768/2017, de 5 de octubre de 2017, RCUD nº 2497/2015; STS nº 853/2021, de 6 de septiembre de 2021, RCO nº 65/2020; STS nº 356/2022, de 20 de abril de 2022, RCUD nº 2391/2019; STS nº 179/2022, de 23 de febrero de 2022, RCUD nº 4322/2019; STS nº 214/2022, de 9 de marzo de 2022, RCUD nº 2669/2019; STS nº 962/2023, de 8 de noviembre de 2023, RCO nº 204/2021; STS nº 967/2023, de 14 de noviembre de 2023, RCUD nº 1975/2021; o STS nº 477/2024, de 14 de marzo de 2024, RCO nº 81/2022).

Y cuya cuantificación, a falta de criterios legales, puede realizarse en atención al importe de las sanciones fijadas en la LISOS ( STS nº 329/2016 de 26 de abril de 2016, RCO nº 113/2015; STS nº 440/2016, de 18 de mayo de 2016, RCO nº 150/2015; STS nº 43/2017, de 24 de enero de 2017, RCUD nº 1902/2015; STS nº 102/2017, de 3 de febrero de 2017, RCO nº 39/2016; STS nº 768/2017, de 5 de octubre de 2017, RCUD nº 2497/2015; STS nº 61/2018, de 25 de enero de 2018, RCO nº 30/2017; STS nº 337/2021, de 23 de marzo de 2021, RCO nº 133/2019; STS nº 853/2021, de 6 de septiembre de 2021, RCO nº 65/2020; STS nº 1049/2021, de 26 de octubre de 2021, RCO nº 66/2021; STS nº 214/2022, de 9 de marzo de 2022, RCUD nº 2669/2019; STS nº 356/2022, de 20 de abril de 2022, RCUD nº 2391/2019; o STS nº 462/2024, de 13 de marzo de 2024, RCO nº 240/2021).

Considerando que el art. 8.12 de la LISOS considera infracción muy grave "Las decisiones unilaterales de la empresa que impliquen discriminaciones directas o indirectas desfavorables";y que el art. 40.1.c asocia a la misma una sanción de 7.501 a 30.000 euros, estimamos adecuada una indemnización en el importe mínimo de 7.501 euros, al no haberse acreditado ningún perjuicio superior al inherente a toda vulneración de derechos fundamentales.

SEXTO.-La estimación del recurso del trabajador no comporta pronunciamiento alguno en materia de depósitos, consignaciones y costas, al no estar obligado a efectuar el correspondiente depósito para recurrir y no poder imponerse la condena en costas a la parte recurrida que se ha limitado a defender el pronunciamiento judicial impugnado ( STS nº 609/2022, de 5 de julio de 2022, RCUD nº 381/2021).

La desestimación del recurso interpuesto por la empresa determina, junto a la pérdida del depósito y consignación efectuados por la parte recurrente ( art. 204 de la LRJS) , su expresa condena en costas, en las que se incluirán los honorarios del abogado impugnante por importe de 1.000 euros.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.