Sentencia Social 405/2025 Tribunal Superior de Justicia de Murcia . Sala de lo Social, Rec. 793/2024 de 08 de abril del 2025

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Murcia estimó parcialmente la demanda formulada por la empresa actora, MARMOLES SANTA CATALINA SL, -ampliada frente a la TGSS (acontecimiento 20 EJ) y frente a la empresa MÁRMOLES SAN FRANCISCO S.L. (acontecimiento 109 EJ), entre otros, en el sentido de extender la responsabilidad por recargo de prestaciones a cargo de las mercantiles MÁRMOLES SANTA CATALINA SL y MÁRMOLES SAN FRANCISO SL solidariamente y a favor del trabajador D. Ramón.

Frente a dicha resolución, formula recurso de suplicación ambas empresas condenadas, siendo sendos recursos impugnados por la mercantil codemandada, condenada y el trabajador.

SEGUNDO.- Revisión fáctica a instancias de MÁRMOLES SAN FRANCISCO SL.

Por razones cronológicas comenzaremos con el examen de la revisión fáctica formulada por la empresa MÁRMOLES SAN FRANCISCO S.L.

Con adecuado amparo en el art. 193 b) LRJS, la parte recurrente interesa las diversas revisiones fácticas.

Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, indicará cuales son los requisitos para la revisión fáctica de las sentencias. La STS 15-12-2022, rco 167/22 recopila los requisitos jurisprudenciales para la revisión fáctica de las sentencias en casación ordinaria en los siguientes términos -lo que es trasladable al recurso de suplicación, también extraordinario, con las especialidades que señalaremos-:

"Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Queno se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial (en el recurso de suplicación deberá basarse en prueba documental o pericial). La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

No todos los datos que figuran en la prueba de las partes han de tener acceso a relación de hechos probados de la sentencia, sino únicamente aquéllos que resulten trascendentes para el fallo". (Por todas, sentencia del Pleno de la Sala Social del TS de 15 de julio de 2021, recurso 68/2021 y las citadas en ella)".

2.1./Para adicionar un nuevo HP 11ºdel siguiente tenor:

"No existe nexo causal ni puede derivarse que la actividad realizada por parte de D. Ramón, en MARMOLES SAN FRANCISCO SL, provocase la enfermedad profesional origen del recargo de prestaciones".

Lo deduce de los documentos 5,6,7 y 8, documento 21, documentos 23,24, 25,26 y del acontecimiento 78 relativo a actuaciones que se recogen en el historial médico y se observa actos de control de vigilancia de la mutua. En definitiva, porque el actor trabajaba en Mármoles San Francisco como montador de encimeras y por tanto no tenía exposición al riesgo que se dice.

El motivo no merece favorable acogida, porque pretende introducir no un hecho, entendido como suceso o acontecimiento, sino una conclusión o valoración que la parte recurrente deduce de un bloque de documentos, lo que no es dable introducir en el relato fáctico de la sentencia.

2.2./Adicionar un nuevo HP 12ºdel siguiente tenor:

"La empresa MARMOLES SAN FRANCISCO SL, no se le levanto acta de infraccioŽn en relacioŽn con el objeto del recargo de prestaciones que se discute en el presente procedimiento, ni forma parte del expediente administrativo NUM000- ni del informe de accidente de trabajo levantado por la inspeccioŽn de trabajo NUM001."

Lo deduce del expediente administrativo, al no constar dichos documentos.

El motivo ha de ser rechazado, no solo porque no trata de introducir un "hecho probado negativo", sino la falta de prueba de un hecho, que además no se deduce de ningún documento o pericia, tal y como exigen los artículos 193 b) y 196.3 LRJS.

TERCERO.- Revisión fáctica a instancias de MÁRMOLES SANTA CATALINA SL

Con amparo procesal en el art. 193 b) LRJS, interesa las siguientes revisiones fácticas:

3.1./Del HP 9ºpara el que propone modificar que la propuesta de recargo de la ITSS fue de 15 de novmeibre de 1017 y que se adicione "y que en gran parte se remite a acta anterior de la InspeccioŽn de Trabajo del an~o 2012, donde se sanciona respecto de dos trabajadores (D. Ricardo y Cecilio)."

Lo deduce de las paginas 13-47 de 158 del expediente administrativo del presente procedimiento.

La revisión no puede prosperar porque introduce inconcreciones como que se remite "en gran parte", y en todo caso, en el texto originario, ya consta dicho dato que el Juzgador "a quo" deduce del informe de ITSS y, por tanto, el documento puede ser valorado por la Sala en su integridad.

3.2./Del HP 10para el que propone la siguiente redacción alternativa:

""En sentencia dictada respecto de otro trabajador, Ricardo, de MaŽrmoles Santa Catalina, del TSJ de Murcia de 30 de noviembre de 2015 , se establece asimismo el recargo del 40 %."

Lo deduce del documento número 13, aportado por la representación procesal de Ramón, lo cual consta en el Acontecimiento 263 del expediente digital (folios 122 a 130 del acontecimiento).

La modificación debe ser rechazada pues simplemente introduce precisiones en los datos que se aportan en la sentencia que además de desprenderse del documento del cual el Juzgador "a quo" deduce el hecho probado, resultan irrelevantes para resolver sobre el fondo.

CUARTO.- Sobre los recursos formulados y orden en su resolución.

Adentrándonos en la censura jurídica que ambos recurrentes denuncian, en esencia, alegan la infracción del art. 164 LGSS por lo que procederemos a su examen conjunto y, además, MÁRMOLES SAN FRANCISO SL también formula otro motivo -aunque en segundo lugar-, para que se proceda a su absolución porque no fue llamada a la vía administrativa y por prescripción de la acción, cuestiones que deben examinarse con carácter previo pues su estimación obstaría al examen del motivo sobre el fondo respecto de dicha mercantil.

QUINTO.- Sobre la prescripción de la acción y la incongruencia con la vía administrativa.

De modo que MÁRMOLES SAN FRANCISCO SL formula un motivo de censura jurídica, con amparo en el art. 193 c) LRJS, para denunciar la infracción de los artículos 85, 72 y 143.4 LRJS, así como del art. 59 ET relacionado con el art. 9. 14, 24 CE de 1978.

Argumenta la parte recurrente que conforme al art. 72 LRJS las partes no podrán introducir variaciones sustanciales de tiempo, cantidades o conceptos respecto de los que fueran objeto del procedimiento administrativo, salvo que se tratara de hechos nuevos. Y, en el mismo sentido, el art. 143 LRJS, establece que no podrán aducirse en el proceso hechos distintos de los alegados en el expediente administrativo, salvo que se tratara de hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse antes. De modo que, como la demanda no se dirigía frente a mármoles San Francisco y en la ampliación a la demanda, acontecimiento 109, se refiere a hechos que no se contenían en la demanda, ni en la reclamación previa -relativos a que la prestación de servicios del trabajador en MÁRMOLES SAN FRANCISCO contribuyó a generar el daño sufrido-, por lo que considera que la introducción de hechos nuevos es inadmisible. Además, alega la prescripción del art. 59 ET, que es de un año, siendo el "dies a quo" cuando se le reconocieron los efectos del quebranto producido, es decir, desde que se le reconoció el grado de incapacidad.

La sentencia desestima ambas cuestiones en el FD 6º haciendo referencia a que el plazo de prescripción es de 5 años y que, en todo caso, en la demanda ya se hacía referencia a la mercantil codemandada.

SEXTO.- Decisión sobre la falta de vía administrativa previa y la prescripción.

En efecto, la parte recurrente no fue llamada al procedimiento administrativo en el que se decidió sobre el recargo de prestaciones respecto de la otra codemandada, sino que se dirigió la acción frente a la misma a través de una ampliación de demanda.

El relato fáctico informa de que el actor solicitó el recargo de prestaciones frente al INSS el 18-7-2017 (HP º) y que Inspección de Trabajo emitió informe propuesta de recargo de prestaciones del 40 %, en fecha 15 de noviembre de 2017, haciéndolo únicamente frente a MÁRMOLES SANTA CATALINA SL (HP 9º), que tras propuesta del EVI el INSS impuso un recargo del 40% frente a MÁRMOLES SANTA CATALINA SL por la enfermedad profesional padecida por el trabajador demandado (HP 2º).

Por MÁRMOLES SANTA CATALINA SL se interpuso reclamación previa y posterior demanda judicial inicialmente frente al INSS, posteriormente, a instancia del Juzgado, la amplió frente a la TGSS y, finalmente, amplió la demanda frente al trabajador y a MÁRMOLES SAN FRANCISCO S.L. el 9-10-2020 (acontecimiento 109 EJ). Ciertamente, la ampliación de demanda podría haber sido más pormenorizada respecto a MÁRMOLES SAN FRANCISCO S.L. pero lo cierto es que se notificó a dicha parte y la misma no se opuso frente a su llamada al pleito ni alegó falta de conocimiento de las razones por las que era llamado al mismo, pues en la demanda rectora ya se hacía referencia a cuál era la intervención de dicha empresa en los hechos.

Por tanto, es cierto que inicialmente no fue llamada al pleito, sino al cabo de más de un año, pero eso no supone prescripción de la acción, pues la prescripción de la acción de recargo está sujeta únicamente al plazo de cinco años -no de un año, como refiere la parte recurrente alegando el art. 59 ET-, plazo que se inicia a contar desde el reconocimiento de IPT y todo ello, conforme a las STS 13-10-2020, rcud 3270/2018 y STS 19 de julio de 2013, rcud 2730/2012, acción que se interrumpió por el ejercicio de acciones en materia de reclamación por daños y perjuicios ( STS 21 de noviembre de 2019, rcud 1834/2017) -como fue la demanda formulada por el trabajador contra las dos codemandadas por responsabilidad civil reclamando indemnización del convenio colectivo en el que recayó sentencia de esta Sala de 10-12-2021, rcud 454/2021) o la tramitación de expedientes ante la ITSS sobre la materia ( STS 7-7-2009, rcud 2400/2008).-

Tampoco el hecho de que no hubiera sido llamada inicialmente al procedimiento administrativo le ha causado una indefensión real, entendida como imposibilidad de efectuar alegaciones o practicar prueba, habiendo declarado el TS, en sentencia 07 de julio de 2009 rcud 2400/2008 (con relación a si un expediente de Inspección de Trabajo sobre el mismo hecho frente a terceros, tiene entidad para interrumpir la prescripción de la acción de recargo de prestaciones) que:

"En los supuestos ordinarios de accidentes en el desarrollo del trabajo para una concreta empresa lo normal es que la acción inspectora se dirija contra el empresario formal que suele coincidir con el empresario "verdadero" o, en la terminología de la jurisprudencia unificadora en interpretación del art. 123 LGSS , con el " empresario infractor " (entre otras muchas, SSTS/IV 31-enero-1994 -recurso 4028/1992 , 16-diciembre-1997 -recurso 136/1997 , 7-octubre-2008 -recurso 2426/2007 ); sin embargo, en los cada vez mas frecuentes supuestos de concurrencia de empresarios (contratas y subcontratas, empresas de servicios, empresas de trabajo temporal, grupos de empresa, control por distintos empresarios del centro de trabajo donde acontece el accidente, etc.) la actuación inspectora puede iniciarse y desarrollarse de una forma más global para determinar los posibles empresarios infractores e incluso concluir sin que alguno de los considerados como tales por los afectados resulte implicado en tales actuaciones administrativas, lo que no parece motivo suficiente para impedir que, en discrepancia con aquellas actuaciones, los afectados puedan ejercitar luego sus acciones contra los que consideren empresarios infractores no incluidos en aquellas actuaciones".

Sigue razonando la referida STS "Cuestión distinta es cuando se trata de actuaciones administrativas sancionatorias o liquidatorias, -- naturaleza que no ostenta el denominado recargo de prestaciones (entre otras, STS/IV 2-octubre-2000 -recurso 2393/1999 , Sala General ) --, pues en estos casos la propia LGSS en su art. 21 (modificado por Ley 14/2000 de 29 -diciembre ), al regular los plazos de prescripción de acciones y derechos de tal naturaleza y al determinar los supuestos de interrupción de la prescripción, dispone expresamente la necesidad del conocimiento formal del responsable del pago,(...)"

Aplicando dicha doctrina, que también se recoge en la STS 18 de enero de 2010 (ECLI:ES:TS:2010:370 ) Rcud 3594/2008 -dictada en un supuesto es que tras tramitarse procedimiento administrativo y judicial sobre recargo se inició un nuevo procedimiento administración de recargo frente a una empresa distinta-, la STSJ País Vasco 07 de septiembre de 2010 rs 1412/2010 confirmó el recargo de prestaciones frente una empresa contra la que inicialmente no se había seguido el expediente administrativo.

Por último, añadir que las peculiaridades del caso aconsejan que se estudie conjuntamente, en una misma sentencia, el eventual recargo de prestaciones que pueda imponerse a ambas empresas con relación a una misma enfermedad profesional, pues el trabajador presto servicios para ambas, evitando así, sentencias con contenido, dispar o contradictorio.

Atendidos los argumentos expuestos se desestima el motivo de recurso.

SÉPTIMO.- Sobre los motivos de censura sobre la procedencia del recargo

1.Motivos de recurso

La mercantil MÁRMOLES SAN FRANCISCO SL formula un motivo de censura jurídica al amparo del art. 193 c) LRJS para denunciar la infracción del art. 123 y 164 LGSS, art. 9.3, 14, 24 CE. Argumenta que no existe nexo causal entre las actuaciones preventivas de la mercantil -entendemos que se refiriere a la falta de actividad preventiva de Mármoles San Francisco SL- y el daño, sino que se deben a la ausencia de actividad preventiva de la empresa MÁRMOLES SANTA CATALINA, no pudiéndose aplicar criterios de automaticidad, señalando que la ITSS no ha sancionado a MÁRMOLES SAN FRANCISCO SL.

Por su parte, MÁRMOLES SANTA CATALINA SL formula un motivo de censura jurídica, con idéntico amparo procesal, para denunciar la infracción el art. 164 LGSS. Argumenta que el trabajador prestó servicios para dicha empresa desde el 21-6-1993 a 28-2-2002 y que la ITSS 15 años después de que finalizara su relación laboral informa de recargo de prestaciones, sin que la empresa tenga obligación de guardar documentación de dicha época ni fueran aplicables normas que contempla el informe. Además, el informe del ITSS se funda en un acta de infracción de dos trabajadores distintos al actor y que prestaron servicios en periodos distintos señalándose en la pág. 25 de 34, "no existe ninguŽn informe donde se determine que mi representada ha infringido medidas de seguridad e higiene respecto de Ramón, y su periodo de prestacioŽn de servicios".

2. Criterio de la sentencia recurrida

La sentencia recurrida razona en el fundamento derecho quinto sobre la responsabilidad de las empresas codemandadas en base al informe de Inspección de Trabajo, conforme al cual cuando era trabajador autónomo la exposición al polvo de sílice era ínfima, por lo que sólo cabe concluir que el origen y desarrollo de la enfermedad se ha producido por su actividad como marmolista en las empresas codemandadas. En dicho sentido, en el FD 8º a 10º se expone extensamente en base a lo acreditado en los procedimientos precedentes citados, que en las empresa en que trabajó existía riesgo por polvo y partículas de sílice, no habiendo existido estudio específico de polvo, ausencia de mediciones hasta 2010 en el que los resultados resultaban inaceptables, sin que consten medidas preventivas.

OCTAVO.- Decisión sobre la procedencia del recargo

1. Jurisprudencia sobre el recargo de prestaciones

La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2014, Rcud: 2399/2013 recuerda la doctrina recaída sobre la materia en los siguientes términos:

"Respecto a la exigencia, contenida en el artículo 123 de la LGSS , de infracción de normas concretas de seguridad para que proceda la imposición del recargo, ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala (...)

"Este mismo concepto de responsabilidad por "el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales" se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...". En el apartado 4 del artículo 15 señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador". Finalmente, el artículo 17.1 establece "que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores".

"Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que "los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores".

"Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5 ) es "la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo".

"A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 ).".

"(...) Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (Rec. 4403/2000 ) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 L.P.R.L . "se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones".

En consonancia con dicho criterio, el legislador ha positivizado la siguiente regla sobre carga probatoria: "En los procesos sobre responsabilidad derivada de accidentes de trabajo (...), corresponde a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira"( Art. 96.2. Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). El TS ha concretado la "imprudencia temeraria como "aquella conducta del trabajador en que excediéndose del comportamiento normal de una persona, se corra un riesgo innecesario que ponga en peligro la vida o los bienes, conscientemente"( Sentencia del Tribunal Supremo 18 de septiembre de 2007, recurso: 3750/2006).

En síntesis, corresponde a los deudores de seguridad (la empresa empleadora y contratista), acreditar que habían adoptado todas las medidas a su alcance para evitar el accidente.

2. Decisión sobre el fondo

Se cuestiona por las recurrentes la procedencia de la imposición del recargo de prestaciones a favor del trabajador que ha sido declarado en situación de IPT por EP.

Del relato fáctico se constata que el actor había trabajado para MÁRMOLES SANTA CATALINA SL del 21-6-1993 a 28-2-2002 y del 8-3-2002 a 17-1-2007 para MÁRMOLES SAN FRANCISCO SL, habiendo trabajado con posterioridad como autónomo.

En el HP 7º se hace referencia a la STSJ Murcia de 24-11-2018 en la que se confirmaba la SJS núm. 1 de Murcia, recaída en el proceso 261/2014 y al que fueron llamadas ambas empresas codemandadas, en la que se declaró que el actor, que había sido declarado en situación de IPT por silicosis grado I-II, lo era para la profesión habitual de marmolista, en vez de la de "montador de cocinas", haciéndose constar al HP 6º de la sentencia de instancia que como montador de cocinas autónomo encargaba el corte de mármol a talleres y sin estar en contacto con cortes ni pulidos, sin embargo, había prestado servicios con funciones de cortador como mínimo durante 10 años y durante 5 años con actividad de corte /pulido para las empresas codemandadas y en el razonamiento se decía que "la enfermedad se genera cuando el actor presta servicios como marmolista... desde el año 1993 y hasta enero de 2007" lo que se entendió, no quedaba desvirtuado porque durante 2005 y 2006 hubiera trabajado como montador de cocina, no obstante condenó al INSS porque en aquélla época las mutuas no asumían el aseguramiento, Ley 51/2007.

Por tanto, es claro que se ha producido un daño para la salud del trabajador pues ha sido declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión de marmolista derivada de enfermedad profesional por el contacto con la sílice y derivada de su actividad de cortador/ pulidor de mármol y silestone durante el periodo en que prestó servicios como marmolista para las dos mercantiles codemandadas.

Por parte de las empresas no se ha acreditado la adopción de medida preventiva alguna ni a nivel individual ni colectivo, por el contrario, consta en el informe de ITSS al que se refiere el HP 9º, que respecto de la empresa MÁRMOLES SANTA CATALINA SL con posterioridad se levantó acta de infracción respecto de otros trabajadores en la que se constatara que en Informe de Evaluación de riesgos de 4-5-2009 (posterior al periodo en que el trabajador demandado prestó servicios) el Informe de Evaluación de riesgos establecía la necesidad de realizar un estudio específico de polvo total haciéndose constar que la evaluación de riesgos era incompleta hasta que tal informe se realizara, no constando evaluación de equipos de trabajo cabinas de extracción de aire con agua a contracorriente. Por tanto, si no constaba una adecuada evaluación en el año 2009, menos aún durante el periodo en que el actor prestó servicios.

Refieren las recurrentes que en el periodo en que el actor prestó servicios (1993 a 2007) no era exigibles medidas preventivas que refiere la sentencia recurrida, sin embargo, ello no es así, pues existía, entre otra, la siguiente normativa (conforme a las Tribunal Supremo en sentencia de 16-01-2012 (Recurso: 4142/2010) que cita la de 18-5-2011 (Recurso 2621/2010 ) respecto al polvo de asbestos):

"A) La Orden 31-enero-1940, que aprobó el Reglamento General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 28-02-1940 ), en la que se contienen normas sobre el trabajo en ambientes pulvígenos. Desde dicha fecha ya se dictan normas sobre estado y ventilación de los locales de trabajo en ambientes pulvígenos, así como sobre la dotación de medios de protección individual a los trabajadores cuando no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de polvos u otras emanaciones nocivas para la salud. Estableciéndose, entre otros extremos, que "El aire de los locales de trabajo y anexos se mantendrá en un grado de pureza tal que no resulte nocivo a la salud personal [...]" (art. 12.III); que "No se permitirá el barrido ni las operaciones de limpieza de suelo, paredes y techos susceptibles de producir polvo, a cuyo objeto se sustituirán por la limpieza húmeda [...] o [...] por aspiración" (art. 19.II ); que "Los locales de trabajo en que se desprendan polvos, gases o vapores fácilmente inflamables, incómodos o nocivos para la salud, deberán reunir óptimas condiciones de cubicación, iluminación, temperatura y grado de humedad, el suelo, paredes y techos, así como las instalaciones deberán ser de materiales no atacables por los mismos y susceptibles de ser sometidos a las limpiezas y lavados convenientes" (art. 45); que "Si fuere preciso, los trabajos se realizarán junto a campanas aspiradoras o bajo cámaras o dispositivos envolventes, lo más cerrados posibles, en comunicación con un sistema de aspiración o ventilación convenientes" (art. 46.II); así como que en orden a la protección personal de los obreros lo patronos están obligados a proporcionar, entre otros elementos, "máscaras o caretas respiratorias, cuando por la índole de la industria o trabajo no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de los gases, vapores, polvos u otras emanaciones nocivas para la salud" (art. 86).

B) La Orden 7-marzo-1941 por la que se dictan normas para la prevención e indemnización de la silicosis como enfermedad profesional (BOE 18-03-1941), que afectaba a aquellas industrias en la que se desprendía polvo mineral o metálico "por la mayor existencia en su ambiente de polvo capaz de producir afecciones neumoconiósicas, cuando el trabajo no se efectúa al aire libre o se utiliza maquinaria", entre otras, a las "industrias en que se actúa sobre materias rocosas o minerales" y a las "industrias metalúrgicas en las que se desprende polvo metálico" (art. 3). Entre otras normas sobre las debidas condiciones respecto a ventilación o a los locales para cambios de ropa y armarios para los mismos fines (art. 4), destaca ya la exigencia de reconocimientos médicos específicos (cavidad naso-faríngea, aparato respiratorio a efectuar mediante Rayos X, aparto cardio- vascular, fijando el diagnóstico lo más exactamente posible de las lesiones cardio-pulmonares existentes), tanto al ingreso en el trabajo, con posteriores revisiones anuales y en los casos de cese en el trabajo por despido (art. 6).

C) El Decreto de 10-enero-1947 (creador del seguro de enfermedades profesionales -BOE 21-01-1947-), que deroga en parte la Orden 7-marzo-1941, y en cuyo cuadro de enfermedades profesionales se incluye directa y expresamente la silicosis, al definir la "neumoconiosis (siliocosis con o sin tuberculosis, antracosis, siderosis, asbestosis, etc.) y otras enfermedades respiratorias producidas por el polvo ..." relacionándola, entre otras, "con todas las industrias, minas y trabajos en que se desprenda polvo de naturaleza mineral - pétreo o metálico -, vegetal o animal, susceptible de causar enfermedad" (anexo en relación art. 2), evidenciándose el constatado riesgo de sufrir tal enfermedad profesional en dicho tipo de trabajos nocivos.

D) El Decreto de 26-julio-1957 (por el que se regulan los trabajos prohibidos a la mujer y a los menores -BOE 26-08-1957, derogado en cuanto al trabajo de las mujeres por Disposición Derogatoria Única de la Ley 31/1995, 8 noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales ), reitera el carácter nocivo de tales actividades, excluyendo a los referidos colectivos de trabajos que considera "nocivos" (conforme se explica en su Preámbulo), incluyendo entre las actividades prohibidas el "Mármol (serrado, labrado y pulimento", siendo el motivo de la prohibición los "polvos nocivos" y centrado en los "talleres donde se liberan polvos" (art. 2 en relación Grupo IV -trabajo de piedras y tierras-).

E) El Decreto 792/1961 de 13 -abril (sobre enfermedades profesionales y obra de grandes inválidos y huérfanos de fallecidos por accidentes de trabajo o enfermedad profesional -BOE 30-05-1961), en la que se incluye también como enfermedad profesional la "silicosis" (epígrafe F), apartado 24.) por "trabajos en cantera, tallado y pulido de rocas silíceas"); estableciéndose, dentro de las "normas de prevención de la enfermedad profesional" (arts. 17 a 23), la exigencia de "mediciones técnicas del grado de peligrosidad o insalubridad de las industrias observado" y el que "Todas las empresas que hayan de cubrir puestos de trabajo con riesgos de enfermedad profesional están obligadas a practicar un reconocimiento médico de sus respectivos obreros, previamente a la admisión de los mismos y a realizar los reconocimientos periódicos que ordene el Ministerio, y que serán obligados y gratuitos para el trabajador ..." (art. 20.1), destacándose, por tanto, la obligación de reconocimientos médicos específicos.

F) El Decreto 2414/1961, de 30-noviembre (BOE 07-12-1961), por el que se aprueba el Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, contemplándose en el Anexo I, apartado 339-12 el "aserrado, tallado y pulido de mármol" por riesgo de ruido y producción de polvo (actividad molesta), estableciéndose en el Anexo II las concentraciones máximas de silicatos permitidas.

G) La Orden de 12-enero-1963 (BOE 13-03-1963), --dictada para dar cumplimiento al art. 17 del Decreto 792/1961 de 13 -abril y el art. 39 del Reglamento de 9-mayo-1962 --, donde se concretan normas para la calificación de la capacidad por silicosis, y para los reconocimientos médicos periódicos, con la periodicidad que se establece dependiendo del puesto y riesgo asociado, en los que específicamente deben realizarse obligatoriamente, una exploración roentgenológica de tórax por alguno de los procedimientos que detalla (foto- radioscopia en películas de tamaño mínimo de 70x70, radiografía normal o radioscopia).

H) La Orden de 9-marzo-1971, por la que se aprueba la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 16 y 17- 03-1971), en la que se establece como obligación del empresario "adoptar cuantas medidas fueran necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la empresa" (art. 7.2); que "En los locales susceptibles de producir polvo, la limpieza se efectuará por medios húmedos cuando no sea peligrosa, o mediante aspiración en seco cuando el proceso productivo lo permita" (art. 32.2); que "1. Los centros de trabajo donde se fabriquen, manipulen o empleen sustancias susceptibles de producir polvos ... que especialmente pongan en peligro la salud o la vida de los trabajadores, estarán sujetos a las prescripciones que se establecen en este capítulo.- ... 3. La manipulación y almacenamiento de estas materias, si los Reglamentos de pertinente aplicación no prescriben lo contrario, se efectuará en locales o recintos aislados y por el menor número de trabajadores posible adoptando las debidas precauciones.- 4. La utilización de estas sustancias se realizará preferentemente en aparatos cerrados que impidas la salida al medio ambiente del elemento nocivo, y si esto no fuera posible, las emanaciones, nieblas, vapores y gases que produzcan se captarán por medios de aspiración en su lugar de origen para evitar su difusión.- 5. Se instalará, además, un sistema de ventilación general, eficaz, natural o artificial, que renueve el aire de estos locales constantemente" (art. 133); y que "En los locales en que se produzcan sustancias pulvígenas perniciosas para los trabajadores, tales como polvo de sílice, partículas de cáñamo, esparto u otras materias textiles, y cualesquiera otras orgánicas o inertes, se captarán y eliminarán tales sustancias por el procedimiento más eficaz, y se dotará a los trabajadores expuestos a tal riesgo de máscaras respiratorias y protección de la cabeza, ojos o partes desnudas de la piel.- Las Ordenanzas, Reglamentos de Trabajo y Reglamentos de régimen interior desarrollarán, en cada caso, las prevenciones mínimas obligatorias sobre esta materia" (art. 136).

I) El Real Decreto 1995/1978 de 12 -mayo, que aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de Seguridad Social (BOE 25-08-1978), se reconocen como derivadas de los trabajos expuestos a la inhalación de polvos de sílice la silicosis".

De modo que, desde antiguo se venía contemplando el riesgo profesional por trabajos en ambientes pluvígenos por sílice y se exigían medidas preventivas así como reconocimientos médicos periódicos por los riesgos derivados del contacto con dicha sustancia, nada de lo cual acreditan las recurrentes, lo que determina la apreciación del nexo causal entre la falta de medidas de protección y seguridad con el daño en la salud del trabajador, desestimándose los motivos de recurso formulados por las mercantiles recurrentes y confirmándose la sentencia recurrida en su integridad.

NOVENO.- Costas

En materia de costas rige el principio del vencimiento ex artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por lo que la desestimación íntegra de los recursos determina que se impongan a cada una de las mercantiles recurrentes las costas causadas a la parte actora y mercantil impugnantes, que se fijan en 800 euros a favor de cada una de ellas a la vista de los escritos de impugnación, con pérdida del depósito y consignación que hubiera podido constituir para recurrir, a los que se les dará el destino que corresponda.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación