Sentencia Social 52/2025 Tribunal Superior de Justicia de La Rioja . Sala de lo Social, Rec. 47/2025 de 08 de mayo del 2025

PRIMERO.- La parte recurrente solicita en esta instancia la revocación de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social y que se dicte nueva resolución por la que se desestime la demanda planteada por D. Emiliano y Dª Amanda y se Absuelva a la CONSEJERÍA DE SALUD Y POLITICAS SOCIALES de las pretensiones deducidas en su contra.

= Articula el recurso en nueve motivos:

- Los cuatro primeros al amparo de lo dispuesto en el art. 193 b) de la LRJS dirigidos a la revisión fáctica de la sentencia en los términos que serán objeto del correspondiente análisis.

- Los cinco restantes conforme a lo dispuesto en la letra c) de la LRJS, para denunciar respectivamente, mediante el quinto, el art. 4.3 del RD 1030/2006, de 15 de septiembre, por el que se establece la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y el procedimiento para su actualización, en relación con lo dispuesto en el Anexo I (establece las prestaciones sanitarias, facilitadas directamente a las personas por el Sistema Nacional de Salud y financiadas con cargo a la Seguridad Social o fondos estatales adscritos a la sanidad), Anexo V y arts 1 y 2, todos ellos del citado RD, y en relación con los arts. 79, 83 y 84 del Real Decreto Legislativo 1/2015, de 24 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios y en relación con los artículos 217, apartados 1 y 2 de la LEC.

Mediante el sexto, la infracción, por inaplicación de la Resolución de la Secretaria General Técnica de la Consejería de Presidencia y Acción Exterior de La Rioja de 3 de marzo de 2006 y de la Orden de 11 de diciembre de 2002 de Creación del comité Asesor para el uso de la hormona. El funcionamiento del mismo se rige por su reglamento y subsidiariamente por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas (antes Ley 30/92).

En el séptimo, la Jurisprudencia de aplicación, con cita de STSJ de Andalucía, y STSJ del País Vasco.

En el octavo, la infracción de art 4.3 del artículo 4.3 del RD 1030/2006, de 15 de septiembre, por el que se establece la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud.

Y en el noveno, la infracción del art. 24 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria de 26 de noviembre, y ello en relación con lo dispuesto en el artículo 218 de la LEC ya que la sentencia recurrida no resolvió esta petición subsidiaria realizada por esta parte en la contestación a la demanda.

SEGUNDO.- Mediante el primero de los motivos la parte recurrente propone la modificación del hecho probado cuarto de la sentencia recurrida, adicionando al mismo el texto que se resalta en negrita, y su redacción en los siguientes términos:

"CUARTO. Con fecha de 2 de junio de 2.020 se emite Informe por el Servicio de Pediatría del Hospital DIRECCION001 de Logroño en el que el diagnóstico es: Control de Talla. Exploración: Peso: 32'4. P 12. SDS - 1.2. Talla: 136.4 P 3 SDS - 1.93. IMC 17.17 VC (Dr. Matías) 10/12/2019 134) 5 cm/año P 2. M1 derecho, M 2 muy incipiente izq., no tejido mamario alrededor, P1, mínima axilarquia proporciones normales.

Recomendaciones: Solicito test clonidina, ese día edad ósea y firmar consentimiento para comité hormona de crecimiento. Ese día valoración de inicio de forma privada.

Con fecha de 16 de junio de 2.020 se emite Informe por el Servicio de Pediatría del Hospital DIRECCION001 de Logroño en el que el diagnóstico es: Baja talla.

Exploración física: Peso 32.4 P12 SDS -1.2 Talla:136.4 P3 SDS -1.93 IMC 17.17 VC (Dr. Matías) 10/12/2019 134) 5 cm/año P 2. M1 derecho, M2 muy incipiente izq., no tejido mamario alrededor, P1, mínima axilarquia proporciones normales.

Pruebas complementarias: Últimos controles 08/19: EO 10 años, EC 10.8. Test clonidina 12/06/2020:0.76...1.12...1.97...7.71 IGFBP3 5.1 Edad ósea 12/06/2020: 11 años Predicted H 152.3 Target H162.

Recomendaciones: Ante la espera de respuesta de comité de hormona de crecimiento y ante la caída de pronóstico de talla valoran inicio de tratamiento de forma privada según la siguiente pauta: Omnitrope 1.1 mg/24 hr= 0.034 mg/Kg/seman.

Plan: Hago informe para valoración de tratamiento de forma privada en espera de la respuesta del comité.

No consta indicación de la Pediatra del Servicio Riojano de Salud de iniciar el tratamiento con la hormona de crecimiento ni orden de dispensación hospitalaria del medicamento por su parte."

- Apoya la adición en la Historia Clínica, aportada por la misma como doc. nº 1 al acto del juicio, por el Hospital DIRECCION002 (Ac. 22), y por la actora.

=Antes de proceder al examen y análisis del motivo de revisión fáctica articulado por la parte recurrente, debemos tener en consideración que como con reiteración ha venido declarando esta Sala, para que pueda prosperar la revisión de los hechos declarados probados por el Magistrado de instancia, han de cumplirse los siguientes requisitos:

a) Que se señale concretamente el hecho cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder.

b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio.

c) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, a quien corresponde valorar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba-.

d) La valoración de la prueba efectuada por el Juez "a quo" en uso de la facultad-deber que el ordenamiento jurídico le confiere, no puede ser sustituida por el parcial e interesado criterio valorativo de la parte.

e) La alegación de inexistencia de pruebas, denominada por la doctrina "obstrucción negativa", carece de eficacia revisora en suplicación, dadas las amplias facultades que el artículo 97.2 de la LRJS otorga al Juzgador "a quo" para la apreciación de los elementos de convicción.

f) En el caso de dictámenes periciales contradictorios, debe aceptarse, en principio, el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez "a quo", a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción.

g) El error debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador"

- La modificación del hecho probado cuarto en la forma propuesta no puede tener acogida, en primer lugar, porque debe citarse de forma concreta, el documento o documentos auténticos en los que se basa la modificación, y no de forma genérica como se lleva a cabo por la parte, con referencia a las historias clínicas aportadas; en segundo lugar, porque la Juzgadora de instancia ha valorado la totalidad de la documental obrante en autos como se afirma en el Fundamento de derecho primero de la Sentencia; en tercer lugar, porque el primer apartado, Exploración física, se recoge en el propio hecho cuya modificación se interesa, así como de forma sintética, las pruebas a realizar, test de clonidina y edad ósea; y en cuarto lugar, porque el último apartado cuya adición interesa, se basa en la inexistencia de prueba o obstrucción negativa, que no puede tener eficacia en un recurso como el que examinamos.

TERCERO.- Mediante el segundo de los motivos, propone la modificación del hecho probado quinto con la adición al mismo del texto que resaltamos en negrita.

"QUINTO. Con fecha de 14 de julio de 2.020 la menor inicia el tratamiento con hormona de crecimiento en el Hospital DIRECCION002 de La Rioja. Dicho tratamiento fue dispensado por la farmacia del citado centro hospitalario privado bajo la supervisión de su Director Médico, el Dr. D. Rodolfo, quien expidió las órdenes de dispensación hospitalaria, con indicación en cada una de las fechas de dispensación, y solicitó el previo consentimiento informado de los actores suscrito por ellos y el citado Director Médico el 10 de julio de 2020. El tratamiento se solicitaba directamente a dicho hospital por el padre de la menor y se recogía en el mismo.

No consta indicación de la Pediatra del Servicio Riojano de Salud prescribiendo el inicio del tratamiento con la hormona de crecimiento."

- Apoya la revisión en la Historia Clínica aportada por la misma (doc. nº 1 en el acto del juicio) y por la actora, donde constan los correos electrónicos enviados por el actor al centro privado.

- Nuevamente hace la parte recurrente una remisión genérica a la historia Clínica, y a unos correos, sin cita de acontecimiento concreto, a lo que debemos añadir que en el hecho probado cuarto consta, que el 16 de junio de 2020, se emitió Informe por el Servicio de Pediatría del hospital DIRECCION001 con el diagnostico de talla baja y recomendación, de inicio de tratamiento de forma privada, pautando las dosis, ante la espera de respuesta de Comité de hormona de crecimiento, y caída de pronóstico de talla;haciéndose informe para valoración de tratamiento de forma privada en espera de la respuesta del Comité.

Por lo expuesto la adición no resulta trascendente, y no debe tener acogida, al no existir duda de que el inicio de tratamiento privado se recomendó por pediatra del SERIS; y de que se llevó a cabo por el Hospital DIRECCION002, tal como se recoge en el hecho probado quinto.

CUARTO.- Mediante el tercero de los motivos, se propone la modificación del hecho probado sexto, con las adiciones al mismo que se resaltan en negrita:

"SEXTO. La evolución de la menor en los sucesivos controles realizados por el Servicio de Pediatría del Hospital DIRECCION001 de Logroño ha sido la siguiente:

- 27/01/2021. EVOLUCIÓN CLÍNICA: BAJA TALLA. GH privada. Ha estado bien. Han iniciado tratamiento de manera privada en Junio. Omnitrope 1.2 mg/día.EF: Talla 142,5cm, P 7.58, SDS -1.44. Peso: 36.8 kg, P 18.12, SDS -0'91.IMC 18.12. Plan: Aumentamos Omnitrope a 1.3 mg/día (0.035 mg/kg/día, 0.24 mg/Kg/semana).VC 9.31 cm/año, P 97'38. M3 izquierdo, M1 derecho. P1.

- 11/08/2021. EF: Talla 148.2 cm, P 15.13, SDS -1.03. Peso: 41.6 kg, P 25.36, SDS -0'66. IMC 18.94. VC 10.73 cm/año, P 99'99. M3-4, P3.

- Suspendido el tratamiento el 10 de agosto de 2.021 por recomendación del Comité durante 3 meses y nueva valoración para ver si existe respuesta o no al tratamiento. Consta en la nota de 16 de agosto de 2021 de la pediatra del servicio público de salud: "Desde hace 1 semana han suspendido tratamiento con intención de valorar el caso por parte del comité y comprobar sí el crecimiento actual se debe al tratamiento con hormona de crecimiento o es debido al brote puberal.

Se da información y se planteará en domicilio, si deciden continuar suspensión se dará cita para noviembre, control de talla e iniciarán tratamiento privado hasta respuesta del comité."

- 4/11/2021. Ha estado bien, ha progresado pubertad, no menarquía.EF: Peso: 42.8, P 24 SDS -0.7. Talla 149,6 cm, P 15, SDS -1.03. IMC 19.VC 4'72 cm/año (previas 10), M 5, P 4 - 5, no axilarquia. Plan: Enviamos datos al comité de hormona de crecimiento para valorar la bajada de velocidad de crecimiento. Valoran reintroducir tratamiento privado en espera respuesta comité.

- 4/05/2022 (tras la reanudación del tratamiento en noviembre).EF: Peso: 48.1 kg, P 32.96 SDS -0.44. Talla 153.3 cm, P 21.71, SDS -0'78. IMC 20.47. VC 7'46 cm/año (99.8), M 5, P 5. Plan: Aumento de velocidad de crecimiento, reenviamos datos al tratamiento con hormona de crecimiento. Omnitrope 1.4 mg/Kg/semana = 0.029 mg/Kg/día. Control en 6 meses con analítica y edad ósea.

- 13/10/2022. Evolución médica: "La paciente Milagrosa en tratamiento actual con hormona del crecimiento, dada la buena respuesta actual y edad, va a continuar con tratamiento con Omnitrope dosis 1,4 mg/24h, siguiendo de forma continuada con controles analíticos y edad ósea, con todos los parámetros dentro de la normalidad. Precisa dispensar tratamiento con hormona del crecimiento."

- 2/11/2022. No menarquía.EF: Peso: 49.3, P 33.8, SDS -0.42. Talla 156.2 cm, P 27.8, SDS -0.59. IMC 20.21. VC 5'79 cm/año 99. Plan: Valoramos situación de último crecimiento de 5.79 cm/año si puede ser puberal o por el tratamiento. Valoran continuar 6 meses más, ajusto dosis: Omnitrope 1.5 mg/día = 0.03 mg/Kg/día = 0.023 mg/Kg/semana. Control en 6 meses con analítica.

- Con fecha 27 de enero de 2023, la pediatra del Servicio Riojano de Salud emite informe en el que expone: "En respuesta a la solicitud de emitir informe acerca de la paciente Milagrosa seguida en nuestra consulta en relación al estudio de baja talla no presentó en ningún momento una situación de riesgo vital que requiriera el inicio urgente de tratamiento con hormona de crecimiento."

- 4/05/2023. No menarquía.EF: Peso: 51.9, P 38 SDS -0.3. Talla 157.5 cm, P 28.9, SDS -0.55. IMC 20.9. VC 2.61 cm/año, P 75. tanner completo. Plan: Valoran continuar 6 meses más, ajusto dosis: Omnitrope 1.6 mg/día = 0.03 mg/Kg/día = 0.023 mg/Kg/semana. Control en 6 meses, sin analítica ni edad ósea, si ganancia velocidad de crecimiento que permita continuar tratamiento, solicitaremos analítica posterior. Si menarquia o cambio puberal avisarán a la consulta para valoración.

- 8/09/2023. Informe: "En relación al informe de la paciente Milagrosa emitido el día 27/01/2023 en respuesta a la solicitud de fecha de 17/01/2023 realizada por la Dirección General de Humanización, Prestaciones y Farmacia instando a pronunciamientos sobre si la situación clínica de la paciente en algún momento puede tratarse como una situación de riesgo vital respondido como que no existía una situación de riesgo vital.

Si bien la edad de la paciente y el inicio del estadío puberal reduce de forma considerable el tiempo de ventana terapéutica para el inicio y la administración del tratamiento y la monitorización a posteriori del efecto del mismo tratamiento ha sido satisfactorio".

- Con relación a la modificación de este concreto hecho, la parte se remite a la totalidad de las pruebas documentales y periciales practicadas, y a la Historia clínica aportada por la misma.

Poco podemos añadir a este respecto, sin que la Sala deba, ni le sea exigible examinar en conjunto la totalidad de las pruebas practicadas como si no se tratara de un recurso extraordinario, a lo que debemos sumar, que los extremos del referido hecho recogen en lo esencial la evolución de la menor en los sucesivos controles realizados por el Servicio de Pediatría del Hospital DIRECCION001, constando asimismo en el Fundamento de derecho cuarto, como afirmaciones fácticas con carácter y valor de hechos probados, respecto del que la parte no propone modificación alguna.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

QUINTO.- Mediante el cuarto de los motivos, se propone la adición de un nuevo hecho probado con el ordinal decimotercero, del siguiente tenor literal:

"DECIMOTERCERO.- La menor finalizó el tratamiento con hormona de crecimiento con posterioridad a la visita al Servicio de Pediatría del Hospital DIRECCION001 el 4 mayo de 2023 en la que contaba con 14 años de edad, altura de 157.5 centímetros, velocidad de crecimiento de 2,61 cm/año y aún sin menarquía. No consta indicación de la Pediatra del Servicio Riojano de Salud prescribiendo la finalización del tratamiento con la hormona de crecimiento."

La inclusión del nuevo hecho se apoya en la Hª clínica, aportada por la misma.

El hecho no aporta nada de trascendencia para el fallo, y dicho informe se contiene en el hecho probado sexto de la sentencia recurrida.

El motivo debe ser desestimado.

SEXTO.- Mediante el sexto de los motivos tal y como se ha recogido en el Fundamento de derecho primero de la presente resolución, la parte recurrente denuncia la infracción del art. 4.3 del RD 1030/2006, de 15 de septiembre, por el que se establece la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y el procedimiento para su actualización, en relación con lo dispuesto en el Anexo I (establece las prestaciones sanitarias, facilitadas directamente a las personas por el Sistema Nacional de Salud y financiadas con cargo a la Seguridad Social o fondos estatales adscritos a la sanidad), Anexo V y arts. 1 y 2, todos ellos del citado RD, y en relación con los arts. 79, 83 y 84 del Real Decreto Legislativo 1/2015, de 24 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios y en relación con los artículos 217, apartados 1 y 2 de la LEC.

- Alega la parte, que en el presente caso no se dan los requisitos del artículo 4.3 del RD 1030/2006, necesarios para entender la concurrencia de urgencia vital, y por ello la solución debiera de haber sido la opuesta, por cuanto la cartera de servicios comunes únicamente se facilitará por centros, establecimientos y servicios del Sistema Nacional de Salud, salvo en situaciones de riesgo vital (que no ha sido acreditada en modo alguno en este caso), cuando se compruebe que no se pudieron utilizar oportunamente los servicios de aquél (que tampoco ha sido el caso) y, además, cuando no constituya una utilización desviada o abusiva de esta excepción, circunstancia ésta última que también se producido en este supuesto. Por todo ello, en contra de lo resuelto en la sentencia recurrida, entendemos que no procede el reembolso reconocido en la misma.

Añade a lo anterior, que se ha acreditado que el tratamiento con la hormona de crecimiento que los demandantes decidieron iniciar fue un acto "preventivo", sin la prescripción médica del Servicio de Pediatría del Hospital DIRECCION001, apartándose del protocolo previsto para ello en el sistema público de salud, y, desde luego, sin que existiera una situación de urgencia vital para la menor que, por otra parte, tampoco ha sido acreditada de contrario, ni siquiera indiciariamente, en las presentes actuaciones lo que ha supuesto que la sentencia recurrida haya infringido, el art. 217, apartados 1 y 2 de la LEC; que la situación clínica de la menor en junio de 2020 no reunía los requisitos para iniciarlo ni prorrogarlo en el tiempo tal y como dictaminaron en varias ocasiones el Comité Asesor del Servicio Aragonés de Salud y anteriormente el Comité Asesor de Madrid, que no ha existido imposibilidad de utilizar los servicios del sistema público de salud a los que siempre han tenido acceso los demandantes a través del citado Servicio de Pediatría del Hospital DIRECCION001.

A continuación, la parte lleva a cabo el análisis y valoración subjetiva de la prueba que acredita conforme a sus razonamientos, los extremos que cuestiona, con las modificaciones de los hechos probados, propuestas por la misma que han sido desestimadas por la Sala en los Fundamentos de derecho precedentes.

Y concluye, que ha quedado documentalmente acreditado en las presentes actuaciones que dicho tratamiento privado con la hormona del crecimiento, cuyo importe se reclama en las presentes actuaciones, siendo humanamente comprensible, no fue pautado en modo alguno por la pediatra del servicio público de salud, no vino motivado por la existencia de urgencia vital, ni por imposibilidad de acceso a los servicios públicos sanitarios, y que fue seguido, desde su inicio hasta su finalización, a instancia exclusivamente de la voluntad de los demandantes que decidieron iniciarlo, suspenderlo, continuarlo y finalizarlo cuando ellos, unilateralmente, lo consideraron conveniente sin que en todas esas decisiones participara la pediatra del servicio público de salud.

1º-La resolución del presente motivo requiere hacer las siguientes consideraciones legales y Jurisprudenciales, recogidas en las Sentencias dictadas por esta Sala, con fecha 2 de diciembre de 2021, Rec. 184/2021 y con fecha 21 de septiembre de 2022, Rec. 152/2022, entre otras.

"... A) En el ámbito prestacional, nuestro ordenamiento jurídico de seguridad social garantiza la asistencia sanitaria en los casos de maternidad, de enfermedad común o profesional y de accidente, sea o no de trabajo ( Art. 42.1 LGSS 15).

En la prestación de los servicios sanitarios que ha de dispensar el Sistema Nacional de Salud rigen los principios de igualdad efectiva y calidad y aseguramiento universal y público por parte del Estado (Art. 2.a y b L 16/03 de cohesión y calidad del sistema de salud; Art. 3.2 y 16.2 L 14/86 de Sanidad).

El catálogo de prestaciones del Sistema Nacional de Salud, tiene por objeto garantizar las condiciones básicas y comunes para una atención integral, continuada y en el nivel adecuado de atención, considerándose prestaciones de atención sanitaria del Sistema Nacional de Salud los servicios o conjunto de servicios preventivos, diagnósticos, terapéuticos, de rehabilitación y de promoción y mantenimiento de la salud dirigidos a los ciudadanos, y comprende las prestaciones correspondientes a salud pública, atención primaria, atención especializada, atención sociosanitaria, atención de urgencias, la prestación farmacéutica, la ortoprotésica, de productos dietéticos y de transporte sanitario (Art. 7.1 L 16/03), haciéndose efectivas tales prestaciones sanitarias mediante la cartera de servicios comunes (Art. 8 del mismo texto legal)

B) Las prestaciones sanitarias, detalladas en la cartera de servicios comunes únicamente se facilitará por centros, establecimientos y servicios del Sistema Nacional de Salud, propios o concertados, salvo en situaciones de riesgo vital, cuando se justifique que no pudieron ser utilizados los medios de aquél. En esos casos de asistencia sanitaria urgente, inmediata y de carácter vital que hayan sido atendidos fuera del Sistema Nacional de Salud, se reembolsarán los gastos de la misma, una vez comprobado que no se pudieron utilizar oportunamente los servicios de aquél y que no constituye una utilización desviada o abusiva de esta excepción. Todo ello sin perjuicio de lo establecido en los convenios internacionales en los que España sea parte o en normas de derecho interno reguladoras de la prestación de asistencia sanitaria en supuestos de prestación de servicios en el extranjero. ( Art. 4.3 RD 1030/06 ).

C) Interpretando este último precepto, consolidada y uniforme jurisprudencia ( SSTS 4/07/07, RJ 2008/694 ; 16/11/09, Rec. 4426/08 ; 31/01/12, Rec. 45/11 ; 8/05/12, Rec. 2404/11 ) ha establecido los siguientes criterios:

1) Los requisitos exigidos para que proceda el reintegro de gastos por asistencia sanitaria ajena al sistema público son cuatro. Dos de ellos positivos: que se trate de urgencia inmediata y que sea de carácter vital. Y otros dos negativos, consistentes en que no hubiera posibilidad de utilización de los servicios de la sanidad pública y que el caso no constituya una utilización abusiva de la excepción.

2) El concepto de «urgencia vital» utilizado por el legislador se refiere no solo a las situaciones de peligro de muerte inminente sino que comprende también las de riesgo perentorio de pérdida de funcionalidad de órganos de suma importancia para el desenvolvimiento de la persona, si bien la asistencia urgente a estos efectos se define no por la mera urgencia de la atención, sino por el hecho de que esa urgencia determine la imposibilidad de acceso del beneficiario a los servicios de la Seguridad Social, al tratarse de «la aparición súbita de un cuadro clínico que requiere una inmediata atención, imposibilitando acudir al servicio médico asignado», asimilándose a dichos supuestos aquellos otros en los que -mediando la referida urgencia, entendida en los términos amplios que se han precisado- la imposibilidad de atención por la Medicina oficial venga determinada por la existencia de saturación de beneficiarios necesitados de las concretas prestaciones sanitarias [las llamadas «listas de espera»], obstativa de la prestación de los servicios médicos al interesado «en un plazo justificable desde el punto de vista médico», «habida cuenta de su estado de salud en ese momento y de la evolución probable de la enfermedad» (en tal sentido, la STJCE 2006/141 -Asunto Watts, de 16/Mayo-, remitiendo al art. 20 del Reglamento CE 83/2004 ), si bien en estos segundos supuestos la existencia de «lista de espera» [con la consiguiente dilación en la asistencia médica debida] en manera alguna justifica por sí misma el derecho del beneficiario a ser reintegrado por la asistencia sanitaria prestada en centro ajeno a la Seguridad Social, sino que es preciso para llegar a tal consecuencia, que concurra igualmente la referida «urgencia vital».

3.- Para acudir a centro distinto de los de la sanidad pública es necesario que la posible asignación de los centros privados sea efectuada por quien tenga competencia suficiente para ello, la Administración Sanitaria, de forma que «las opiniones y consejos de los facultativos que atienden a los enfermos sobre la conveniencia de que sean atendidos por servicios ajenos a la Seguridad Social, ni obligan a ésta en términos formales ni exoneran a los beneficiarios de solicitar en tiempo y forma oportunos la asistencia sanitaria que precisen», puesto que «no se puede identificar a los médicos que hicieron la indicación con los órganos de dirección de la entidad gestora, que son los que tienen que ordenar el que se siga el tratamiento en otro centro público si es posible o reconocer que carece de medios para seguir prestándolo», no obstante lo cual ha de valorarse en todo caso la buena fe, que impone «un comportamiento leal en todas las acciones u omisiones que por sí mismas, en cuanto afectantes a otras personas en mayor o menor grado, son susceptibles de generar una situación determinada, de la que luego cabe extraer conclusiones; y, a seguido, mantener la validez en derecho de éstas» .

2º-La parte recurrente tal y como hemos expuesto resumidamente al inicio de este fundamento, denuncia la infracción de la normativa citada, alegando que el tratamiento de la menor con la hormona de crecimiento, fue a iniciativa privada de los padres de la misma, no existiendo prescripción médica del SERIS (Servicio de Pediatría), ni pautación de la dosis; no reuniendo los requisitos para iniciarlo ni prorrogarlo como dictaminó el Comité Asesor del Servicio de Salud Aragonés, ni urgencia vital que obligara a su comienzo.

= Del relato de hechos probado y afirmaciones fácticas que con idéntico valor constan en el FD cuarto de la Sentencia, se desprende en contra de las alegaciones formuladas por la parte, que:

- La administración de la hormona de crecimiento fue prescrita y recomendada por facultativo especialista del Servicio de Pediatría del Hospital DIRECCION001, cuando en su informe de 12 de junio de 2.020, en el que el diagnóstico es: Baja talla, se incluyen las siguientes recomendaciones: Ante la espera de respuesta de comité de hormona de crecimiento y ante la caída de pronóstico de talla valoran inicio de tratamiento de forma privada según la siguiente pauta: Omnitrope 1.1 mg/24 hr = 0.034 mg/Kg/semana.

Plan: Hago informe para valoración de tratamiento de forma privada en espera de la respuesta del comité.

- Con fecha de 14 de julio de 2.020 la menor inicia el tratamiento con hormona de crecimiento en el Hospital DIRECCION002 de La Rioja.

- La evolución de la menor en los sucesivos controles realizados por el Servicio de Pediatría del Hospital DIRECCION001 de Logroño, consta en el hecho probado sexto al que nos remitimos.

- Se suspende el tratamiento el 10 de agosto de 2.021 por recomendación del Comité Asesor durante 3 meses y nueva valoración para ver si existe respuesta o no al tratamiento; se produce una regresión en la velocidad de crecimiento tras dicha suspensión, remitiéndose desde el Servicio de Pediatría del Hospital DIRECCION001 al Comité los nuevos datos para valorar la bajada de velocidad y, tras la reintroducción del tratamiento hormonal, se produce un aumento de la velocidad de crecimiento, para, finalmente, en el mes de enero de 2.022, y posteriormente, en septiembre se comunica por el Comité Asesor la denegación del tratamiento.

El Servicio de Pediatría del Hospital DIRECCION001 emite informe de evolución, el 13 de octubre de 2022, en el que consta que: "La paciente Milagrosa en tratamiento actual con hormona del crecimiento, dada la buena respuesta actual y edad, va a continuar con tratamiento con Omnitrope dosis 1,4 mg/24h, siguiendo de forma continuada con controles analíticos y edad ósea, con todos los parámetros dentro de la normalidad. Precisa dispensar tratamiento con hormona del crecimiento".

- Y aun cuando, ante la solicitud presentada el 1 de enero de 2023 por los actores para reintegro de los gastos ocasionados por el tratamiento, el 27 de enero de 2023, ante el requerimiento efectuado por la Consejería de Salud del Gobierno de La Rioja, por el Servicio de Pediatría del Hospital DIRECCION001 de Logroño se emite informe acerca de la paciente Milagrosa seguida en nuestra consulta en relación al estudio de baja talla indicando que "no presentó en ningún momento una situación de riesgo vital que requiriera el inicio urgente de tratamiento con hormona de crecimiento";a dicho Informe se añade: "Si bien la edad de la paciente y el inicio del estadío puberal reduce de forma considerable el tiempo de ventana terapéutica para el inicio y la administración del tratamiento y la monitorización a posteriori del efecto del mismo tratamiento ha sido satisfactorio".

3º-De la aplicación de la normativa impugnada como infringida, desarrollada jurisprudencialmente, al relato de hechos probados de la sentencia recurrida, se deduce que lejos de haber sido los padres de la menor los que voluntariamente se apartaron de la red pública, su actuación estuvo motivada por una situación de urgencia vital apreciada por el Servicio de Pediatría del SERIS, quien recomendó el inicio del tratamiento de forma privada ante el diagnostico de baja talla, la espera de respuesta del Comité Asesor, y la caída de pronóstico de talla, efectuando los sucesivos controles de evolución, y pautando el tratamiento, por cuanto, como se advierte, la demora en el inicio del tratamiento, hubiera impedido la aceleración y satisfactoria evolución del proceso de crecimiento y desarrollo de la menor; que sufrió una regresión en el momento que se suspendió temporalmente el tratamiento como se ha hecho constar.

Por todo lo expuesto debemos desestimar el motivo examinado, al concurrir los cuatro requisitos para el reintegro de los gastos medico farmacéuticos que se reclaman.

SEPTIMO.- Examinaremos a continuación los motivos sexto y séptimo de modo conjunto, motivos que impugnan el que la resolución recurrida, haya obviado que el derecho a la prestación farmacéutica exige el preceptivo informe favorable del Comité Asesor, que en el presente supuesto no se obtuvo, invocando en defensa de su planteamiento diversas SSTSJ sobre la necesidad de contar con el dictamen de dicho órgano colegiado de expertos profesionales.

- En nuestra sentencia de 2 de diciembre de 2021 ya citada, afirmamos, que:

A) Sobre el reintegro de gastos farmacéuticos por adquisición de la hormona del crecimiento, con prescripción de facultativo del sistema público, con resultados positivos, sin aprobación previa del Comité Asesor, haciéndonos eco de la doctrina judicial de otras Salas de lo Social de Tribunales Superiores de Justicia [ SSTSJ de Aragón de 11/11/05, Rec. 725/16 ; TSJ de Castilla y León (Burgos) 28/04/14, Rec. 251/14 ; Andalucía (Granada) 15/12/16, Rec. 1577/16 ; Madrid de 30/06/09, Rec. 1028/09 ; Castilla y León (Valladolid) 12/06/06, Rec. 919/06 y 5/05/07, Rec. 1355/07 ; Galicia 28/12/12, Rec. 3550/10 ) y 17/06/15, Rec. 653/14 ); Aragón 18/04/18, Rec. 86/18 )], en nuestra Sentencia de 17/10/18 (Rec. 186/18 ) dijimos:

"1.- Tratándose de un medicamento, la financiación pública de la adquisición en farmacias de la somatropina está sometida al artículo 94 de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento , y hoy, al artículo 89 de la ley 29/2006, de 26 de julio ; sobre garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios. La somatropina no aparece excluida de la prestación farmacéutica por las normas que desarrollan esas previsiones legales, esto es, ni por el Real Decreto 83/1993, de 22 de enero, ni por la Orden de 6 de abril de 1993, ni por el Real Decreto 1663/1998, de 24 de julio de 1998, sino que, por el contrario, aparece expresamente regulado dentro de la clasificación anatómica, terapéutica y química (ATC) como medicamento de aportación reducida en el Real Decreto 1348/2003, quedando por tanto incluido en la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y, en concreto, dentro de la cartera de servicios relativos a la prestación farmacéutica del anexo V (Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre).

2.- Por otro lado no consta que la prescripción de somatropina aparezca sometida a condiciones especiales de financiación, distintas a las de otros medicamentos, en aplicación del artículo 94.3 de la ley 25/1990 , siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 106 de la Ley General de la Seguridad Social , según el cual "los facultativos encargados de los servicios sanitarios de este Régimen General podrán prescribir libremente las fórmulas magistrales y las especialidades farmacéuticas reconocidos por la legislación sanitaria vigente que sean convenientes para la recuperación de la salud de sus pacientes". Ese artículo fue únicamente derogado por la disposición final séptima de la ley 25/1990, del Medicamento , en lo que se opusiera a lo previsto en el artículo 94 de la misma. Y lo relativo a la libertad de prescripción del facultativo no es materia regulada ni afectada por dicho artículo 94 más allá de la exclusión de financiación pública de determinados medicamentos, que no afecta a la somatropina, o de la exigencia de receta médica o prescripción hospitalaria ( art. 77 de la Ley 29/2006 ). No aparece ni siquiera que la somatropina haya sido objeto de una decisión de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios que condicione su prescripción conforme al artículo 19 de la Ley 29/2006 , ni objeto de alguna reserva singular en el sentido del artículo 22 de la ley 25/1990 o 24.2 de la Ley 29/2006 .

3.- Frente a la anterior normativa no puede oponerse la Resolución de la Secretaría General de Asistencia Sanitaria de 29 de marzo de 1989, por la cual se creó el Comité Asesor de la hormona del crecimiento y sustancias relacionadas. El artículo 7.5.b del Real Decreto 1555/2004 se limita a adscribir el Comité Asesor para la Hormona del Crecimiento a la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios, mientras que el artículo 7.3 se limita a enumerar las funciones que se atribuyen a esa Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios, pero tales funciones han de ejercerse en el marco de la normativa legal y reglamentaria vigente en materia de medicamentos y ni la Ley 25/1990, ni la Ley 29/2006 contemplan bajo ese nombre la existencia de los visados previos, siendo destacable que la facultad de establecer "reservas singulares" que confiere al Ministerio de Sanidad el párrafo final del número uno del artículo 89 de la Ley 29/2006 no figuraba en la Ley 25/1990, que es la aplicable al litigio "ratione temporís", puesto que en el artículo 22 de la antigua Ley 25/1990 solamente se contemplaba la posible existencia de "reservas singulares" en el procedimiento de autorización del medicamento, el cual compete hoy en día a la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, estando contemplada la anterior figura de las "reservas singulares", en el sentido del antiguo artículo 22 de la ley 25/1990 , en el artículo 24 de la vigente Ley 29/2006 . En todo caso no consta que se haya establecido "reserva singular" alguna en relación con la prescripción de la somatropina.

En todo caso, hay que recordar que tanto el facultativo del servicio público de salud como el Comité Asesor de la hormona de crecimiento y sustancias relacionadas forman parte de la Administración Pública y sus decisiones están sujetas al principio constitucional de "sometimiento pleno a la ley y al Derecho" ( art. 103.1 de la Constitución ), bajo el control de los jueces y tribunales competentes ( art. 106.1 de la Constitución ), por lo que no puede hacerse valer su decisión de no prescripción de un determinado medicamento frente al derecho del paciente a la prestación farmacéutica de un modo absoluto e incondicionado. Por el contrario dicha decisión está sometida al Derecho y sujeta al control judicial, de manera que el paciente podrá tener derecho en determinados supuestos al reembolso del precio del medicamento a cuya adquisición ha hecho frente, sin perjuicio de la aportación que a él le pueda corresponder en la financiación, si queda acreditado que debió ser prescrito y dispensado dentro de la prestación farmacéutica de la Seguridad Social y no lo fue por causa imputable a la Administración sanitaria"

Por lo expuesto, no siendo obstáculo al reconocimiento del derecho a la prestación farmacéutica litigiosa la ausencia de informe favorable del Comité Asesor, tampoco los dos motivos ahora examinados pueden prosperar, pues el indicado dictamen no constituye condicionante legal para causar derecho a la financiación de la hormona del crecimiento.

Restando añadir, que la doctrina judicial que se invoca en el tercer motivo del recurso, cuyo criterio, por las razones que hemos expuesto, no se comparte, no es vinculante para la Sala y, conforme al Art. 1.6 CC, tampoco constituye jurisprudencia, cuya infracción pueda fundar un motivo de censura en suplicación ( SSTS 25/09/13, Rec. 3/13; 16/07/14, Rec. 2141/13).

OCTAVO.- En el octavo de los motivos introduce la parte una petición subsidiaria, que no consta de modo expreso en el suplico del recurso, lo que no es óbice para su análisis.

Alega la parte que al hilo de lo expuesto en el motivo quinto y con apoyo en el informe de 27 de enero de 2023, emitido a instancia de la Administración en el que consta que la menor no presentó en ningún momento una situación de riego vital que requiriera inicio urgente del tratamiento; que si es Sala entiende que concurre la urgencia vital que exige la citada norma desde el inicio del tratamiento, de conformidad con lo expuesto anteriormente, el importe de éste que debería satisfacer el servicio público de salud debería alcanzar únicamente hasta la citada factura de 19/10/2022 del Hospital DIRECCION002 pero no así a las posteriores de fecha 15/12/22, 13/02/23 y 19/04/24 que fueron abonadas por la decisión unilateral de los demandantes de continuar con el tratamiento a pesar de no existir urgencia vital y desconocer si el crecimiento pudiera ser debido al tratamiento o al desarrollo puberal, resultando abusivas. Por ello, sino fuera estimada la alegación anterior, el importe conjunto de esas tres facturas que suponen 2.904,45.-€uros debería ser descontado, resultando un importe total de 8.896,50.-€uros.

- En respuesta a dicha petición, debemos partir de todo lo expuesto en el Fundamento de derecho sexto de la presente resolución, al examinar el motivo quinto del recurso; en el que también hemos concluido que el informe que refiere la parte, no es óbice para la existencia de urgencia vital desde el inicio del tratamiento con la hormona de crecimiento, dado que fue efectivo hasta su terminación, conforme ha quedado acreditado por la prueba practicada; no constando en los hechos probados de la sentencia, que la continuación del tratamiento a partir de la fecha que se indica, fuera por decisión unilateral de los demandantes.

Por dicha razón, el motivo debe ser desestimado.

NOVENO.- Mediante el noveno y último de los motivos la parte recurrente denuncia la infracción del art. 24 de la Ley 47/2003 General Presupuestaria de 26 de noviembre, en relación al art. 218 de la LEC ya que la sentencia recurrida no resolvió esta petición subsidiaria realizada por esta parte en la contestación a la demanda.

Alega la parte, que le condena, en el apartado 2 del Fallo de la Sentencia recurrida, a abonar a los actores la cantidad de 11.800'95.-€uros en concepto de reintegro de los gastos médico-farmacéuticos ocasionados por el tratamiento de hormona de crecimiento recibido por la menor, más los intereses legales correspondientes, y que el art. 24 de la LGP, para que se produzca ese devengo de intereses de demora es necesaria la existencia de un reconocimiento de la obligación de pago del principal o de una resolución judicial que la reconozca y que la Administración deje transcurrir el plazo de tres meses sin abonarla, circunstancias que no se han producido en el supuesto que nos ocupa.

El motivo no puede ser acogido, porque la sentencia recurrida al establecer la condena al pago de los intereses legales correspondientes, responde a la petición de los demandantes, sin infracción del art. 218 de la LEC, desestimando tácitamente la oposición del demandado; tratándose de los intereses legales procesales, del art. 576 de la LEC, que pueden imponerse incluso de oficio, y no de los intereses legales de demora del art 1108 del C., ni los intereses de demora del art. 24, no aplicables al supuesto que nos ocupa

DECIMO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS (L 36/11), la desestimación del recurso lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente que no goza del beneficio de justicia gratuita, cifrando el importe de los honorarios del letrado de la parte impugnante en la cantidad de 800 €, más el correspondiente IVA.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.