Sentencia Social 1705/2025 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 881/2024 de 08 de julio del 2025

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso el actor contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Bilbao, de fecha 16 de febrero de 2.024, que desestima la demanda y absuelve al INSS y a la TGSS.

Su recurso contiene un motivo de nulidad de la sentencia, otro de revisión de hechos probados y otro de censura jurídica, y termina suplicando que se revoque la sentencia declarando el derecho del demandante al percibo del complemento para la reducción de la brecha de género, y se condene a las demandadas a estar y pasar por tal declaración.

El INSS ha impugnado el recurso de suplicación, vertiendo las alegaciones que constan en autos, e interesando la revisión fáctica.

Por auto de esta Sala de fecha 28 de mayo de 2024, en la línea marcada por el Auto del TS de 4 de abril de 2024. recurso 4933/2022, se acordó la suspensión de este procedimiento, por estar planteadas varias cuestiones prejudiciales al respecto, - artículo 43 bis 2 de la LEC-.

La parte actora, por escrito de 15 de mayo de 2025, ha presentado escrito interesando la reanudación del procedimiento y el dictado de una sentencia estimatoria, a la vista de la sentencia dictada por el TJJUE con fecha 15 de mayo de 2025. Por parte de este Tribunal se dio traslado a las partes para alegaciones, con el resultado que obra en autos.

SEGUNDO.- NULIDAD DE LA SENTENCIA.

En el segundo motivo del recurso del actor, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS, (debemos entender la letra a), sin invocación de norma alguna, se denuncia por el recurrente la inadmisión de la prueba testifical, con la que pretendía acreditar que la reducción de las bases de cotización a partir de 2015 obedecía al cuidado de su hijo, siendo el demandante quien sacrificó parcialmente su vida profesional por acuerdo familiar con su esposa.

Rechazamos este primer motivo de nulidad de la sentencia. En primer lugar, porque no se cita ninguna norma, ni procesal ni constitucional. Además, hay que tener presente la doctrina del TC en materia del derecho a la prueba.

Como se indica en la sentencia del TC 124/1994 (RTC 1994, 124), para que exista infracción del artículo 24 CE, no será suficiente el mero incumplimiento formal de normas procesales, ni cualquier vulneración o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales, sino que de ellas deberá derivarse un perjuicio material para el interesado, esto es, deberá tener una repercusión real sobre sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, ya que no toda infracción o irregularidad procesal de los órganos procesales provoca la eliminación o discriminación sustancial de los derechos que corresponden a las partes en el proceso.

Hay que tener en cuenta que no toda inadmisión o irregularidad en materia prueba es contraria a este derecho fundamental, ni en consecuencia determina la nulidad, pues no todo defecto procesal produce indefensión a la

parte, sino solo la denegación de la prueba relevante, es decir, de la que es

decisiva en términos de defensa ( SSTC 1/1996, de 15 de enero (RTC 1996,

1) , F. 2 ; 219/1998, de 17 de diciembre (RTC 1998, 219) , F. 3 ; 101/1999,

de 31 de mayo ( RTC 1999, 101 ) , F. 5 ; 26/2000, de 31 de enero (RTC 2000, 26) , F. 2 ; 45/2000, de 14 de febrero( RTC 2000, 45 ) , F. 2), debiendo a parte a estos efectos argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable, de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia ( SSTC 116/1983, de 7 de diciembre ( RTC 1983, 116 ) , F. 3 ; 147/1987, de 25 de septiembre ( RTC 1987, 147 ) , F. 2 ; 50/1988, de 2 de marzo ( RTC 1988, 50) , F. 3 ; 357/1993, de 29 de noviembre ( RTC 1993, 357 ) , F. 2). ( STSJ de Castilla La Mancha de 17 de noviembre de 2.006 (AS 2007, 930) y de Andalucía, Sevilla, de 27 de noviembre de 2.007 (JUR 2008, 168574) ).

La prueba testifical que denuncia la recurrente no tiene relevancia en esta litis. La parte actora pretende explicar la reducción de las bases de cotización a partir de 2015, pero la norma, ( artículo 60 TRLGSS) , atiende a las cotizaciones anteriores y posteriores en 24 meses al nacimiento del hijo, acaecido en NUM002 de 2011, por lo que las cotizaciones del año 2015 resultan irrelevantes. Cualquier vicio o defecto en una prueba irrelevante resulta inocuo, por lo que la nulidad no puede prosperar.

TERCERO.- REVISION DE HECHOS PROBADOS.

A.- En el tercer motivo del recurso de la parte actora, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS, se pretende por el recurrente la ampliación del relato fáctico.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS-. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

En el caso que nos ocupa, no resulta admisible la revisión de hechos probados interesada por la parte recurrente, por los razonamientos siguientes:

Se solicita la ampliación del hecho probado tercero, para hacer constar la negociación del actor con su empresa a partir de septiembre de 2015, que culminó con acuerdo para la reducción de jornada.;con base en varios e- mails y en el contrato de trabajo.

Esta propuesta de revisión fáctica debe ser rechazada por irrelevante de cara a la pretendida alteración del fallo.

Como ya hemos expuesto en el motivo anterior, las bases de cotización del año 2015 resultan inocuas en este procedimiento.

Recordemos que es reiterada la doctrina jurisdiccional que establece que para que una pretensión revisora de un hecho declarado probado pueda ser viable en el Recurso de Suplicación ha de tener trascendencia en la parte dispositiva, es decir en el fallo que se recurre, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos que no conduzcan a nada práctico, así se ha manifestado el TS. En las Sentencias de 12 de marzo y 29 de octubre de 2002 , 7 de marzo de 2003 , 6 de julio de 2004 , 20 de junio de 2006 , 10 de diciembre de 2009 , 26 de enero y 18 de febrero de 2010 y 18 de enero de 2011 , y en las que en ellas se citan.

B.- La entidad gestora, al amparo del artículo 197 LRJS, interesa la ampliación del HP primero, para hacer constar que el actor aumentó su jornada de trabajo hasta más del 90% desde el día uno de junio de 2010 y desde el día 1 de septiembre de 2010 comenzó a trabajar a tiempo completo.

Rechazamos esta alteración fáctica superflua. Insistimos en que lo relevante es el importe de las bases de cotización de los 24 meses anteriores y posteriores al nacimiento del hijo, y tales datos ya figuran en el hecho probado tercero.

CUARTO.- CENSURA JURIDICA.

En el primer motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por el recurrente la infracción de los artículos 14 CE, Directiva 79/7 y la doctrina jurisprudencial sobre el artículo 60 TRLGSS, en virtud de la STJUE de 12 de diciembre de 2019; reproduciendo los argumentos de una sentencia de TSJ de Madrid, y alegando que se restringe la afectación de la vida laboral en el caso de los progenitores varones a un ámbito temporal no acorde con el resto de la legislación aplicable a la guarda de hijos y conciliación familiar, (24 meses); que la redacción del artículo 60 TRLGSS impide a los varones acceder al derecho de reducirse la jornada por guarda legal; que la redacción del artículo 60 b 2ª TRLGSS es doblemente discriminatoria; que resulta procedente la suspensión del procedimiento y la adhesión a cuestión prejudicial planteada por el TSJ de Madrid; y que en el presente procedimiento ha intentado probar que en el año 2015 se vio en la necesidad de adaptar su jornada para atender al cuidado de su hijo menor, sin que la juzgadora quisiera admitir la prueba que se intentó articular.

El INSS se opone insistiendo en que no procede el complemento de brecha género, con cita de la sentencia de esta Sala dictada en el recurso 3134/2022.

QUINTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del inalterado relato de hechos probados las pretensiones del recurrente deben ser desestimadas, por los motivos jurídico-fácticos siguientes:

A.- Posicionamiento y soporte fáctico de la sentencia recurrida.

El demandante es padre de un hijo nacido el NUM002 de 2011; y es perceptor de pensión de IP total con efectos desde el 19 de enero de 2.023.

La suma de las bases de cotización del actor en el período junio de 2009 a mayo de 2011 son inferiores a la suma de las bases de cotización del período junio 2011 a mayo de 2013.

El actor solicitó la aplicación del artículo 60 TRLGSS y le fue denegada.

La juzgadora de instancia rechaza la existencia de discriminación, afirmando que la nueva redacción del artículo 60 TRLGSS se distancia de los incumplimientos en materia de igualdad señalados en la sentencia del TJUE, y se presenta como un instrumento de reducción de la brecha de género en las pensiones; y desestima la demanda puesto que las bases de cotización posteriores al nacimiento son superiores a las anteriores.

B.- Normativa en liza.

Artículo 60 TRLGSS Complemento de pensiones contributivas para la reducción de la brecha de género.

1. Las mujeres que hayan tenido uno o más hijos o hijas y que sean beneficiarias de una pensión contributiva de jubilación, de incapacidad permanente o de viudedad, tendrán derecho a un complemento por cada hijo o hija, debido a la incidencia que, con carácter general, tiene la brecha de género en el importe de las pensiones contributivas de la Seguridad Social de las mujeres. El derecho al complemento por cada hijo o hija se reconocerá o mantendrá a la mujer siempre que no medie solicitud y reconocimiento del complemento en favor del otro progenitor y si este otro es también mujer, se reconocerá a aquella que sea titular de pensiones públicas cuya suma sea de menor cuantía.

Para que los hombres puedan tener derecho al reconocimiento del complemento deberá concurrir alguno de los siguientes requisitos:

a) Tener reconocida una pensión de viudedad por el fallecimiento del otro progenitor de los hijos o hijas en común, siempre que alguno de ellos tenga derecho a percibir una pensión de orfandad.

b) Causar una pensión contributiva de jubilación o incapacidad permanente y haber interrumpido o haber visto afectada su carrera profesional con ocasión del nacimiento o adopción, con arreglo a las siguientes condiciones:

1.ª En el supuesto de hijos o hijas nacidos o adoptados hasta el 31 de diciembre de 1994, tener más de ciento veinte días sin cotización entre los nueve meses anteriores al nacimiento y los tres años posteriores a dicha fecha o, en caso de adopción, entre la fecha de la resolución judicial por la que se constituya y los tres años siguientes, siempre que la suma de las cuantías de las pensiones reconocidas sea inferior a la suma de las pensiones que le corresponda a la mujer.

2.ª En el supuesto de hijos o hijas nacidos o adoptados desde el 1 de enero de 1995, que la suma de las bases de cotización de los veinticuatro meses siguientes al del nacimiento o al de la resolución judicial por la que se constituya la adopción sea inferior, en más de un 15 por ciento, a la de los veinticuatro meses inmediatamente anteriores, siempre que la cuantía de las sumas de las pensiones reconocidas sea inferior a la suma de las pensiones que le corresponda a la mujer.

3.ª En cualquiera de los supuestos a que se refieren las condiciones 1.ª y 2.ª para el cálculo de períodos cotizados y de bases de cotización no se tendrán en cuenta los beneficios en la cotización establecidos en el artículo 237.

4.ª Si los dos progenitores son hombres y se dan las condiciones anteriores en ambos, se reconocerá a aquel que sea titular de pensiones públicas cuya suma sea de menor cuantía.

5.ª El requisito, para causar derecho al complemento, de que la suma de las pensiones reconocidas sea inferior a la suma de las pensiones que le corresponda al otro progenitor se exigirá en el momento en que ambos progenitores causen derecho a una prestación contributiva en los términos previstos en la norma.

2. El reconocimiento del complemento al segundo progenitor supondrá la extinción del complemento ya reconocido al primer progenitor y producirá efectos económicos el primer día del mes siguiente al de la resolución, siempre que la misma se dicte dentro de los seis meses siguientes a la solicitud o, en su caso, al reconocimiento de la pensión que la cause; pasado este plazo, los efectos se producirán desde el primer día del séptimo mes.

Antes de dictar la resolución reconociendo el derecho al segundo progenitor se dará audiencia al que viniera percibiendo el complemento.

3. Este complemento tendrá a todos los efectos naturaleza jurídica de pensión pública contributiva.

El importe del complemento por hijo o hija se fijará en la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado. La cuantía a percibir estará limitada a cuatro veces el importe mensual fijado por hijo o hija y será incrementada al comienzo de cada año en el mismo porcentaje previsto en la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado para las pensiones contributivas.

La percepción del complemento estará sujeta además a las siguientes reglas:

a) Cada hijo o hija dará derecho únicamente al reconocimiento de un complemento.

A efectos de determinar el derecho al complemento, así como su cuantía, únicamente se computarán los hijos o hijas que con anterioridad al hecho causante de la pensión correspondiente hubieran nacido con vida o hubieran sido adoptados.

b) No se reconocerá el derecho al complemento al padre o a la madre que haya sido privado de la patria potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial.

Tampoco se reconocerá el derecho al complemento al padre que haya sido condenado por violencia contra la mujer, en los términos que se defina por la ley o por los instrumentos internacionales ratificados por España, ejercida sobre la madre, ni al padre o a la madre que haya sido condenado o condenada por ejercer violencia contra los hijos o hijas.

c) El complemento será satisfecho en catorce pagas, junto con la pensión que determine el derecho al mismo.

d) El importe del complemento no será tenido en cuenta en la aplicación del límite máximo de pensiones previsto en los artículos 57 y 58.7.

e) El importe de este complemento no tendrá la consideración de ingreso o rendimiento de trabajo en orden a determinar si concurren los requisitos para tener derecho al complemento por mínimos previsto en el artículo 59. Cuando concurran dichos requisitos, se reconocerá la cuantía mínima de pensión según establezca anualmente la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado . A este importe se sumará el complemento para la reducción de la brecha de género.

f) Cuando la pensión contributiva que determina el derecho al complemento se cause por totalización de períodos de seguro a prorrata temporis en aplicación de normativa internacional, el importe real del complemento será el resultado de aplicar a la cuantía a la que se refiere el apartado anterior, que será considerada importe teórico, la prorrata aplicada a la pensión a la que acompaña.

4. No se tendrá derecho a este complemento en los casos de jubilación parcial, a la que se refiere el artículo 215 y el apartado sexto de la disposición transitoria cuarta.

No obstante, se reconocerá el complemento que proceda cuando desde la jubilación parcial se acceda a la jubilación plena, una vez cumplida la edad que en cada caso corresponda.

5. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 2, el complemento se abonará en tanto la persona beneficiaria perciba una de las pensiones citadas en el apartado 1. En consecuencia, su nacimiento, suspensión y extinción coincidirá con el de la pensión que haya determinado su reconocimiento. No obstante, cuando en el momento de la suspensión o extinción de dicha pensión la persona beneficiaria tuviera derecho a percibir otra distinta, de entre las previstas en el apartado 1, el abono del complemento se mantendrá, quedando vinculado al de esta última.

6. Los complementos que pudieran ser reconocidos en cualquiera de los regímenes de Seguridad Social serán incompatibles entre sí, siendo abonado en el régimen en el que el causante de la pensión tenga más periodos de alta.

7. Para determinar qué pensiones o suma de pensiones de los progenitores tiene menor cuantía se computarán dichas pensiones teniendo en cuenta su importe inicial, una vez revalorizadas, sin computar los complementos que pudieran corresponder.

Cuando ambos progenitores sean del mismo sexo y coincida el importe de las pensiones computables de cada uno de ellos, el complemento se reconocerá a aquél que haya solicitado en primer lugar la pensión con derecho a complemento.

C.-Jurisprudencia comunitaria sobre esta materia.

La sentencia del TJUE de 15 de mayo de 2025, dictada en los asuntos acumulados C-623/23 y C-626/23 afirma:

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Décima) declara:

1) La Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, en particular sus artículos 4 y 7, apartado 1, letra b ), a la luz del artículo 23 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea ,

debe interpretarse en el sentido de que

se opone a una norma nacional en virtud de la cual, con la finalidad de reducir la brecha de género en las prestaciones de seguridad social debida a la educación de los hijos, se reconoce un complemento de pensión a las mujeres que perciban una pensión contributiva de jubilación y hayan tenido uno o más hijos, mientras que el reconocimiento de este complemento a los hombres que se encuentran en una situación idéntica está sujeto a requisitos adicionales relativos a que sus carreras profesionales se hayan interrumpido o se hayan visto afectadas con ocasión del nacimiento o de la adopción de sus hijos.

2) La Directiva 79/7

debe interpretarse en el sentido de que

no se opone a que, en el caso de que se haya denegado una solicitud de complemento de pensión presentada por un padre en virtud de una norma nacional declarada constitutiva de discriminación directa por razón de sexo, a los efectos de esta Directiva, y de que, en consecuencia, deba reconocerse al padre ese complemento con arreglo a los requisitos aplicables a las madres, tal reconocimiento conlleve la supresión del complemento de pensión ya reconocido a la madre, considerando que, a tenor de esa norma, dicho complemento solo puede reconocerse al progenitor que perciba la pensión de jubilación de menor cuantía y tal progenitor es el padre.

D.- Aplicación al caso concreto.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 15 de mayo de 2025 (asuntos acumulados C-623/023 y 626/023) considera que el complemento de brecha de género, creado tras la reforma del año 2021 sigue siendo discriminatorio por razón de género, como lo era el previo complemento de aportación demográfica.

Esta Sala, como impone el artículo 4 bis LOPJ, asume el criterio fijado por la sentencia del TJUE de fecha 15 de mayo de 2025 (asuntos acumulados C-623/023 y 626/023), tal y como se recoge en el acuerdo de pleno no jurisdiccional de 8 de julio de 2025.

Siendo así, debemos afirmar que la resolución administrativa que denegó al actor el complemento de brecha género sobre su pensión de incapacidad permanente, en aplicación del artículo 60 TRLGSS, fue discriminatoria por razón de sexo, por lo que debe ser revocada, estimando la pretensión deducida por el actor en su demanda.

Debemos, por todo lo expuesto, estimar el recurso del actor y revocar la sentencia recurrida, estimando la demanda; sin costas, - artículo 235 LRJS-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,