Sentencia Social 1648/2025 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 975/2025 de 08 de julio del 2025

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso la actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº4 de San Sebastián, de fecha 28 de octubre de 2.024, que estima parcialmente la demanda interpuesta por el trabajador contra RES NULLIUS ZAHARREAN S.L. y condena a dicha empresa a abonarle la suma de 2.130'99 euros, más los intereses del artículo 29.3 ET, en concepto de diferencias salariales referidas al período comprendido entre el 10 de octubre de 2022 y 24 de enero de 2023, y parte proporcional de las vacaciones no disfrutadas.

El recurso contiene cinco motivos de revisión de hechos probados y otro motivo de censura jurídica. El recurso termina suplicando que se reconozca la relación laboral del actor del período 5 de septiembre de 2022 al 10 de febrero de 2023, y que se le abone las cantidades del suplico de la demanda por salarios, horas extraordinarias y vacaciones por importe de 11.668'96 euros más intereses.

Se interesa por la parte recurrente la incorporación de un nuevo documento, consistente en una sentencia judicial firme con la misma empresa y en un período similar. Rechazamos la incorporación de este documento por no ser decisivo en nuestro procedimiento, - artículo 233 LRJS-.

La empresa no ha impugnado el recurso de suplicación.

SEGUNDO.- REVISION DE HECHOS PROBADOS.

En los cinco primeros motivos del recurso, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS, por el recurrente se solicita la revisión del relato de hechos probados.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS-. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

En el caso que nos ocupa no resulta admisible la revisión de hechos probados interesada por la parte recurrente, por los razonamientos siguientes:

1º.- Se pretende revisar el hecho probado primero, para hacer constar que el trabajador prestó servicios desde el día 5 de septiembre de 2022 hasta el 10 de febrero de 2023, invocando como documentos la denuncia interpuesta por el trabajador y el oficio remitido por la Policía Nacional al Juzgado de Instrucción.

Debemos rechazar esta alteración fáctica. Los documentos invocados y han sido valorados por el juzgador, sin que se aprecie error manifiesto en dicha valoración.

No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011 , con cita de otras muchas).».

Además, los documentos invocados no permiten colegir de manera fehaciente la prestación de servicios durante los períodos indicados por la parte recurrente.

2º.- Se interesa la revisión del hecho probado tercero, para hacer constar que el contrato de trabajo fue firmado días después de la inspección de la ITSS de fecha 9 de noviembre de 2022. Se invocan los mismos documentos que para la revisión anterior.

Debemos también rechazar esta ampliación fáctica, puesto que no se colige de manera fehaciente de la denuncia y oficio policial invocados.

3º.- Solicita el recurrente la modificación del hecho probado quinto, para hacer constar que la prestación de servicios finalizó el 10 de febrero.

Debemos también rechazar esta ampliación fáctica, puesto que no se colige de manera fehaciente de la denuncia y oficio policial invocados.

4º.- Se interesa la revisión del hecho probado sexto para hacer constar que la denuncia fue presentada por el trabajador por un presunto delito contra los derechos de los trabajadores.

Debemos rechazar esta ampliación fáctica, por irrelevante de cara a la pretendida alteración del fallo.

Recordemos que es reiterada la doctrina jurisdiccional que establece que para que una pretensión revisora de un hecho declarado probado pueda ser viable en el Recurso de Suplicación ha de tener trascendencia en la parte dispositiva, es decir en el fallo que se recurre, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos que no conduzcan a nada práctico, así se ha manifestado el TS. En las Sentencias de 12 de marzo y 29 de octubre de 2002 , 7 de marzo de 2003 , 6 de julio de 2004 , 20 de junio de 2006 , 10 de diciembre de 2009 , 26 de enero y 18 de febrero de 2010 y 18 de enero de 2011 , y en las que en ellas se citan.

5º.- Por último, solicita el recurrente la modificación del hecho probado décimo para hacer constar que el trabajador no cobró las diferencias salariales ni las horas extraordinarias que constan en el escrito de demanda.

Debemos rechazar esta revisión fáctica por meramente negativa. Se están introduciendo cuestiones negativas que tampoco deben acceder al relato fáctico ( STS 15-7-2005, recurso 153/2004 ).

TERCERO.- CENSURA JURIDICA.

En el sexto motivo del recurso, se invoca la vulneración de los artículos 34.9 ET, 217.2 LEC y la sentencia del TJUE de 14 de mayo de 2019, recurso C 55-18; alegando que se ha impuesto indebidamente la carga de la prueba al demandante; que el registro de jornada es un medio de prueba fundamental para verificar el cumplimiento de la jornada; que por Decreto no se admitió ninguna prueba, ni siquiera el calendario laboral o el registro de jornada; que es la empresa la que debe probar que los excesos de jornada no se han llegado a producir; que los órganos nacionales tienen que modificar la jurisprudencia cuando es incompatible con la doctrina del TJUE; que el 34.9 tiene la finalidad de liberar al trabajador de las dificultades probatorias de las horas extraordinarias; y termina suplicando que que se reconozca la relación laboral del actor del período 5 de septiembre de 2022 al 10 de febrero de 2023, y que se le abone las cantidades del suplico de la demanda por salarios, horas extraordinarias y vacaciones por importe de 11.668'96 euros más intereses.

La empresa no ha impugnado el recurso.

CUARTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del inalterado relato de hechos probados, el recurso ha de ser estimado en parte, por los motivos jurídico-fácticos siguientes:

A.- Soporte fáctico y decisión de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- D. Arturo prestó sus servicios para la empresa "Res Nullius Zaharrean, S.L.", en el centro de trabajo que ésta tiene en la calle 31 de Agosto, número 28, bajo derecha, de la localidad de Donostia, desde el 10 de Octubre del 2.022 hasta el 24 de Enero del 2.023, con la categoría profesional de camarero, y percibiendo un salario mensual de 1.068 euros, incluidas las prorratas de las pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- D. Arturo de nacionalidad colombiana, y carece de permiso de residencia y de trabajo en España.

TERCERO.- El 10 de Octubre del 2.022, D. Arturo firmó un contrato de trabajo indefinido con la empresa "Res Nullius Zaharrean, S.L.", en virtud del cual D. Arturo pasó a prestar sus servicios para la empresa "Res Nullius Zaharrean, S.L.", con la categoría profesional de camarero.

Este contrato de trabajo estaba condicionado a la concesión del permiso de residencia y trabajo a D. Arturo.

Una copia de este contrato está unida a las actuaciones, dándose aquí por reproducida.

CUARTO.- A pesar de firmar el contrato de 10 de Octubre del 2.022, la empresa "Res Nullius Zaharrean, S.L." no dio de alta en la Seguridad Social a D. Arturo.

QUINTO.- D. Arturo no consiguió el permiso de residencia ni el permiso de trabajo en España, y el 24 de Enero del 2.023 dejó de prestar sus servicios para la empresa "Res Nullius Zaharrean, S.L.".

SEXTO.- El 11 de Febrero del 2.023, D. Arturo acudió a las dependencias de la Comisaría de la Policía Nacional de Donostia, y denunció una serie de incidencias que se habían producido en la empresa "Res Nullius Zaharrean, S.L.".

SEPTIMO.- En la empresa "Res Nullius Zaharrean, S.L." se aplica el convenio colectivo de hostelería de Gipuzkoa hasta el 31 de Diciembre del 2.022, y a partir del 1 de Enero del 2.023 se aplica el convenio colectivo de empresas de restauración de Gipuzkoa para los años 2.023/26.

OCTAVO.- El salario que establece el convenio colectivo de hostelería de Gipuzkoa para el nivel III, que corresponde a la categoría profesional de camarero es el de 18.020,69 euros, en cómputo anual.

El salario que establece el convenio colectivo de empresas de restauración de Gipuzkoa para los años 2.023/26 para el nivel III, que corresponde a la categoría profesional de camarero es el de 21.103,74 euros, en cómputo anual.

NOVENO.- En el periodo comprendido entre el 10 de Octubre del 2.022 y el 24 de Enero del 2.023, la empresa "Res Nullius Zaharrean, S.L." abonó a D. Arturo en concepto de salario la cantidad de 1.268 euros en el mes de Octubre del 2.022, 1.068 euros en el mes de Noviembre del 2.022, 1.068 euros en el mes de Diciembre del 2.022 y 1.068 euros en el mes de Enero del 2.023, en total 4.472 euros.

DECIMO.- Mientras prestó sus servicios para la empresa "Res Nullius Zaharrean, S.L.", D. Arturo no disfrutó ni un solo día de vacaciones.

La sentencia recurrida estima en parte la demanda, rechazando lo reclamado por horas extraordinarias, afirmando lo siguiente:

"En este caso no contamos con ni una sola prueba objetiva que acredite que el actor realizó una jornada de trabajo superior a aquella que tenía obligación de hacer en virtud del contrato de trabajo, ya que las únicas referencias a una jornada de trabajo superior son las que se recogen en las denuncias que realizó el actor en la Comisaría de la Policía Nacional de Donostia, y en las que únicamente se recogen las propias manifestaciones que realiza el actor ante la Policía, pero que no acreditan que el actor realizara realmente la jornada de trabajo que alegaba realizar.

No consta ninguna prueba que acredite que el actor realizara la jornada de trabajo que alega realizaba, por lo que únicamente cabe dar por acreditado que el actor realizaba la jornada de trabajo que se obligó a realizar en virtud de la firma del contrato de trabajo de 10 de Octubre del 2.022, es decir una jornada de trabajo ordinaria de ocho horas diarias, por lo que no se dan por acreditadas las horas que el actor reclama como extraordinarias, y en consecuencia esta petición del actor referida a las horas extraordinarias, debe ser rechazada."

B.- Jurisprudencia tradicional en materia de carga de la prueba de las horas extraordinarias.

STS de 20 de diciembre de 2017, recurso 206/2016, ponente María Luisa Segoviano:

De lo razonado hasta aquí se deriva que el artículo 35-5 del ET no exige la llevanza de un registro de la jornada diaria efectiva de toda la plantilla para poder comprobar el cumplimiento de los horarios pactados, cual establece la sentencia recurrida.

Cierto que de "lege ferenda" convendría una reforma legislativa que clarificara la obligación de llevar un registro horario y facilitara al trabajador la prueba de la realización de horas extraordinarias, pero de "lege data" esa obligación no existe por ahora y los Tribunales no pueden suplir al legislador imponiendo a la empresa el establecimiento de un complicado sistema de control horario, mediante una condena genérica, que obligará, necesariamente, a negociar con los sindicatos el sistema a implantar, por cuanto, no se trata, simplemente, de registrar la entrada y salida, sino el desarrollo de la jornada efectiva de trabajo con las múltiples variantes que supone la existencia de distintas jornadas, el trabajo fuera del centro de trabajo y, en su caso, la distribución irregular de la jornada a lo largo del año, cuando se pacte.

Con arreglo a esta interpretación jurisprudencial anteriormente expuesta del artículo 35.5 ET, no existía una obligación empresarial de registrar la jornada ordinaria, sino tan solo la de llevar un registro de las horas extraordinarias, - las que superan la jornada máxima ordinaria-; y con arreglo a la misma, los déficit de prueba en la parte actora a ella le debían perjudicar, ex artículo 217 LEC.

Como afirmaba el TS, en la misma sentencia que anteriormente hemos transcrito en parte:

La solución dada no deja indefenso al trabajador a la hora de probar la realización de horas extraordinarias, pues a final de mes la empresa le notificará el número de horas extras realizadas, o su no realización, lo que le permitirá reclamar frente a esa comunicación y a la hora de probar las horas extraordinarias realizadas tendrá a su favor del artículo 217-6 de la LEC , norma que no permite presumir la realización de horas extras cuando no se lleva su registro, pero que juega en contra de quien no lo lleva cuando el trabajador prueba que si las realizó»

La carga de la prueba de las horas extraordinarias, como norma general, incumbía a quien pretendía haberlas realizado. La STS de 22 de julio de 2014, recurso 2129/201 así lo afirmaba al analizar el alcance del artículo 217 LEC, en estos términos:

"De dicho precepto se desprende que si bien con carácter general, corresponde a la parte demandante la carga de la prueba de la realización de las horas extraordinarias, para la determinación de las circunstancias en que aquellas se prestaron, como se ha dicho, debe acudirse a la regla de facilidad de la carga probatoria que corresponde a la empresa, toda vez que viene obligada a llevar su registro".

Nuestra Sala se venía haciendo eco de esta doctrina jurisprudencial, verbigracia en nuestra sentencia de 19 de junio de 2018, recurso 1128/2018, cuando decíamos:

El criterio que indica el recurrente no es acertado, y no lo es porque es la parte actora la que debe probar que ha realizado una jornada superior a aquella que tiene establecida, en tal sentido se indica que cuando se ha probado una jornada superior no hace falta acreditar el exceso hora por hora (TS 10-5-1990, AR 3995); pero fuera de este supuesto, cuando existe jornada superior constantemente realizada, debe probarse que se realizan las horas que se reclaman, y, además, no sobre la realización de horas extras por día, semana o mes, sino en el cómputo de la jornada anual ( TS 22-9-2011, recurso 44/2011 ), aunque evidentemente cuando se prueba que se realiza alguna hora extraordinaria, hay que presumir que ha sido por extensión de la jornada normal que diariamente o semanal o mensualmente se está llevando a cabo.

Pero, lo cierto es que hace falta probar, cuando menos, un indicio de una realización de horas extraordinarias. En nuestro caso nada de ello consta, y por el contrario la jornada ordinaria se desarrollaba hasta las 20:00 horas. Desde otra perspectiva, el registro de horas se viene indicando que no debe llevarlo a cabo la empresa ( TS 23-3-2017, recurso 81/2016 ).

Por último, en orden a la indicación que con carácter genérico realiza el recurrente de que las horas de guardia localizada son horas extras (así lo indica el TJUE en su sentencia de 21-2-2018, C-518/15 ), habrá que precisar que será necesario el que se acredite que no se ha abonado la guardia, o que la demandante las ha realizado y que la retribución no se ha correspondido con su actividad.

En términos generales podemos concluir: la demandante no acredita las horas extraordinarias que pretende, ni un exceso de jornada, siendo carga probatoria de su actividad procesal, por lo que, careciendo de este dato, e igualmente de una cuantificación, cuando menos aproximativa, de lo realizado, vamos a desestimar el segundo motivo.

C.- Giro en esta materia tras la doctrina del TJUE.

Actualmente, tras el dictado de la sentencia del TJUE de fecha 14 de mayo de 2019, C 55/18, la carga de la prueba de la jornada realizada incumbe a la parte empleadora. Como afirma el apartado 60 de dicha sentencia del Tribunal comunitario, los Estados miembros deben imponer a los empresarios el establecimiento de un sistema que permita computar la jornada. Añade el TJUE en su sentencia que el trabajador es la parte más débil de la relación laboral, de modo que es necesario impedir que el empresario pueda imponerle una restricción de sus derechos, (44); y que los órganos jurisdiccionales nacionales deben modificar una jurisprudencia nacional consolidada si ésta se basa en una interpretación incompatible con los objetivos de una Directiva comunitaria.

Debemos, por consiguiente, atenernos a la doctrina del TJUE, y, en consecuencia, aseverar que la carga de la prueba de la jornada corresponde a la empresa demandada, frente a lo que ha declarado la sentencia recurrida.

Esta misma línea ya se establece en el artículo 34. 9 ET:

La empresa garantizará el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora, sin perjuicio de la flexibilidad horaria que se establece en este artículo.

Mediante negociación colectiva o acuerdo de empresa o, en su defecto, decisión del empresario previa consulta con los representantes legales de los trabajadores en la empresa, se organizará y documentará este registro de jornada.

La empresa conservará los registros a que se refiere este precepto durante cuatro años y permanecerán a disposición de las personas trabajadoras, de sus representantes legales y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

y el artículo 35. 5 ET:

A efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el periodo fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente

D.- Aplicación al caso concreto.

Con arreglo a los criterios legales y jurisprudenciales anteriormente expuestos, lleva razón la parte recurrente al afirmar que la carga de la prueba del horario del trabajador, a través de su registro, incumbe a la empresa.

En este caso la empresa demandada no ha registrado el horario del trabajador demandante, (nada consta al respecto), lo cual permite efectuar un pronunciamiento condenatorio al pago de las horas extras, en virtud de las reglas de la carga de la prueba, - artículos 217 LEC LRJS-.

La empresa no alegó ni probó en juicio que el trabajador demandante se ajustó a su horario contractual, por lo que la reclamación por horas extras debe prosperar en parte.

Hay que tener presente que la sentencia declara que la prestación de servicios no se inició hasta el día 10 de octubre de 2022, y que finalizó el 24 de enero de 2023, y estos datos permanecen inalterados en esta suplicación. Por consiguiente, no proceden horas extras por el mes de septiembre de 2022, y por el mes de octubre tan solo por 21 días, lo que supone por esta mensualidad un total de 1.008 euros por horas extras. Las mensualidades de noviembre y diciembre de 2022 se deben estimar íntegramente, lo que suponen 2.928 euros; y en el mes de enero de 2023 tan solo se trabajaron 24 días, lo que suponen 1152 euros. En total, por horas extras la demandada adeuda al actor la suma de 5.088 euros.

En cuanto a las cantidades concedidas en la sentencia por salarios y vacaciones, el escrito de recurso no contiene ninguna censura jurídica concreta a las conclusiones alcanzadas por el magistrado de instancia, por lo que estos pronunciamientos deben permanecer inalterados.

Debemos, por todo lo expuesto, estimar en parte el recurso interpuesto por el demandante, y revocar en parte la sentencia recurrida, incrementado la condena en la suma 5.088 euros por horas extras, más un 10% de intereses; sin imposición de costas; - artículo 235 LRJS-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,