Sentencia Social 124/2025 Tribunal Superior de Justicia de La Rioja . Sala de lo Social, Rec. 115/2025 de 08 de septiembre del 2025

PRIMERO.- La parte recurrente solicita la revocación de la Sentencia dictada por el Juzgado y que se dicte nueva resolución por la que se declare a la actora en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, con derecho a la prestación que a tal calificación corresponda, además de un 20% al ser mayor de 55 años, con los demás pronunciamientos inherentes a tal declaración y condenando al Instituto· Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social a pasar y estar por dicha declaración y abonar la mensualidad contributiva de acuerdo a su base de cotización mensual.

- Subsidiariamente, que se declare a la recurrente afecta a una Incapacidad Permanente Parcial, grado de incapacidad inferior al que pidió en la demanda al no constar su exclusión expresa y no causar indefensión alguna a la entidad responsable del pago de dicha prestación, petición basada en los mismos presupuestos de hecho que la petición del grado más elevado.

= Articula la parte el recurso en siete motivos:

= El primero, segundo, tercero y cuarto, al amparo de lo dispuesto en el art.193 b) de la LRJS, dirigidos a la revisión de los hechos probados de la sentencia.

= El quinto, el sexto, y el séptimo que la parte numera como segundo, tercero, y cuarto, conforme a lo dispuesto en el art. 193 c) de la LRJS, para denunciar mediante el quinto, la infracción del art. 97 de la LRJS y del art. 24 de la CE; mediante el sexto, la infracción del art. 193.1 de la LGSS, y mediante el séptimo, la infracción del art. 194 de la LGSS, en la redacción establecida en su DT vigésimo sexta.

SEGUNDO.- Mediante el primero de los motivos, la parte recurrente pretende la modificación del hecho probado primero de la sentencia recurrida, destacando en letra negrita la adición propuesta, quedando su redacción en los siguientes términos:

"PRIMERO- "La demandante, nacida el NUM000 de 1964 se encuentra afiliada al régimen especial de la Seguridad Social con el n º NUM001, es una MUJER DE 60 AÑOS, ZURDA, SIENDO SU VIDA LABORAL DISCONTINUA EN EL SECTOR DE LA LIMPIEZA, HOSTELERIA Y AYUDANTE DE COCINA, SIENDO SUS DOS ÚLTIMOS TRABAJOS EL DE AYUDANTE DE COCINA (CUANDO SE PRESENTA LA DEMANDA) Y CAMARERA DE PISOS (DESDE EL 14 AL 18 DE MAYO DE 2024 FECHA EN LA QUE TUVO QUE PEDIR LA BAJA POR IT"

Apoya la adición en la pericial forense (folio 26), apartado antecedentes personales, y en la documental obrante en autos, alegando que la modificación propuesta es esencial para la calificación jurídica y trascendente para el fallo.

= Antes de proceder al examen del motivo de revisión fáctica articulado por la parte recurrente y que ha sido expuesto, debemos tener en consideración que como con reiteración ha venido declarando esta Sala, para que pueda prosperar la revisión de los hechos declarados probados por el Magistrado de instancia, han de cumplirse los siguientes requisitos:

a) Que se señale concretamente el hecho cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder.

b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio.

c) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, a quien corresponde valorar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba-.

d) La valoración de la prueba efectuada por el Juez "a quo" en uso de la facultad-deber que el ordenamiento jurídico le confiere, no puede ser sustituida por el parcial e interesado criterio valorativo de la parte.

e) La alegación de inexistencia de pruebas, denominada por la doctrina "obstrucción negativa", carece de eficacia revisora en suplicación, dadas las amplias facultades que el artículo 97.2 de la LRJS otorga al Juzgador "a quo" para la apreciación de los elementos de convicción.

f) En el caso de dictámenes periciales contradictorios, debe aceptarse, en principio, el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez "a quo", a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción.

g) El error debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador."

- Las referidas adiciones no pueden tener acogida, en primer lugar, porque la edad de la actora se deduce del propio hecho primero, en el que consta la fecha de nacimiento; en segundo lugar, porque el hecho de ser zurda, se trata de un extremo a valorar en cuanto a sus limitaciones en relación a su profesión habitual; y en tercer lugar, porque la profesión habitual que debe considerarse es la que consta en el hecho probado primero, tal y como se deduce del Expediente Administrativo (folio 115) en el informe de antecedentes profesionales, que la propia actora hizo figurar en el cuestionario de incapacidad en los datos de su situación laboral, a efectos de la solicitud de incapacidad, a lo que debe añadirse que conforme a la certificación de empresa, trabajó tres meses como camarera de pisos con posterioridad al inicio del expediente y a la emisión de las Resoluciones denegatorias de la IPT, por lo que resulta intrascendente para los efectos del fallo.

Por último, el informe emitido por el IML no resulta vinculante a efectos de los antecedentes, que la propia actora ofrece.

TERCERO.- Mediante el segundo de los motivos la parte propone la modificación del hecho probado segundo de la sentencia recurrida, partiendo de la prueba documental aportada con este recurso que es de fecha posterior a la vista del Juicio de autos, que modifica y agrava las Patologías que sufría la recurrente y la situación en la que se encontraba la misma al presentar la solicitud de Incapacidad Permanente.

Los referidos informes datan respectivamente (nos remitimos al escrito de recurso) de: 1-Informes de 26 de junio de 2025; 2- de 7 de marzo de 2025; 3- Abril y Mayo de 2025; y de 8 de julio de 2015.

- La referida adición no puede tener acogida porque conforme al Auto dictado por esta Sala con fecha 31 de Julio de 2025 al que nos remitimos, han sido inadmitidos, destacando del mismo como razonamiento para la denegación: " E)Encontrándonos ante un procedimiento de seguridad social en materia de reconocimiento de prestación de incapacidad permanente, la exigencia de congruencia entre la vía previa y el proceso que impone el Art. 143.4 LRJS , tal y como ha sido interpretado por la Jurisprudencia, veda la consideración como hechos nuevos ajenos al expediente, las dolencias que sean agravación de otras anteriores, las lesiones o enfermedades que ya existían con anterioridad y se ponen de manifiesto después, o las que existían durante la tramitación del expediente pero no fueron detectadas por los servicios médicos ( SSTS 6/02/19, Rec. 46/17 ; 2/06/16 (Rec. 452/15 ), siendo el momento preclusivo para la acreditación del cuadro residual a valorar judicialmente a la hora de calificar la incapacidad permanente, el de celebración de la vista oral,sin que se puedan tener en cuenta documentos o informes médicos posteriores que no hayan podido ser analizados por el juez de instancia ( AATS 4/11/14, Rec. 435/14 ; 15/02/19, Rec. 2436/18 ).

F) Los documentos que la parte adjunta, son todos posteriores al 25 de febrero de 2025, fecha de celebración de la vista oral, no habiendo sido por lo tanto posible su valoración probatoria por la Juzgadora a quo, lo que impide su admisibilidad en trámite de suplicación...."

A ello debe añadirse que el hecho probado segundo recoge el contenido del IVM, al que no puede adicionarse extremo alguno por razones obvias, sin perjuicio, en su caso, de la posibilidad de añadir otro hecho, que en este supuesto por las razones expuestas no hubiera podido prosperar.

CUARTO.- Mediante el tercero de los motivos, la parte pretende la modificación del hecho probado cuarto, por ser incompleto en su redacción, partiendo de la prueba documental aportada con el recurso, que modifica y agrava las Patologías que sufría la recurrente y la situación en la que se encontraba la actora al ser examinada por el médico forense en fecha 18 de febrero de 2025; tratándose de documentos hábiles para sustentar la adición que se propugna, puesto que son informes y pruebas médicas practicadas y emitidas por Doctores pertenecientes al SERIS.

Los informes aportados son: 1- 26 de junio de 2025; 2- de 7 de marzo de 2025; 3- de abril y mayo de 2025; 4- de 8 de julio de 2025.

Entiende la parte, que todo lo que ha surgido desde la fecha del Juicio es consecuencia de un sobreesfuerzo de las articulaciones que ya no es reversible, porque es degenerativo.

- Como ocurriera con la modificación del hecho probado segundo, analizado en el fundamento de derecho precedente, todos los documentos son posteriores a la fecha de celebración del juicio, no habiendo sido por lo tanto posible su valoración probatoria por la Juzgadora a quo, lo que impide su admisibilidad en trámite de suplicación....

Asimismo, el contenido del hecho relativo al IML no puede ser objeto de adición alguna, que en su caso debiera formularse aparte y como adición, en otro hecho.

QUINTO.- Mediante el cuarto de los motivos, la parte recurrente propone la modificación del hecho probado quinto, que entiende incompleto en su redacción, en base a la prueba documental aportada con el recurso, y que se concreta en: 1-Informes fechados el día 26 de Junio de 2025; Informe emitido con fecha 7 de marzo de 2025; 3-abril y mayo de 2025; 4-Informe de 8 de julio de 2025; 5-certificado de Datos obrantes de discapacidad.

-Como al analizar la revisión de hechos en los fundamentos de derechos anteriores y por los razonamientos en los mismos recogidos, la revisión propuesta no puede tener acogida, y debe ser desestimada.

SEXTO.- Mediante el sexto de los motivos, que como hemos expuesto en el primero de los fundamentos que la parte numera como segundo, denuncia la infracción del art. 97 de LRJS y art. 24 de la CE.

Como fundamento de dicho motivo, alega, que las sentencias deben ser congruentes con las pretensiones deducidas por las partes, y que existe infracción a dicho principio y una lesión al derecho de defensa si existen aminoraciones sobre pretensiones sobre las que no haya habido el correspondiente debate u oposición.

Afirma, que en este caso, la parte trabajadora solicitó la Incapacidad Permanente Total para su Profesional Habitual, y no renunció expresamente a la declaración de una Incapacidad Permanente Parcial para su Profesión Habitual, por lo que ha existido una aminoración sobre las pretensiones, al no fundamentar que la litis del proceso versó sobre la Incapacidad Permanente Total para Profesión Habitual pero nada ha manifestado en relación a una Incapacidad Parcial.

1=La resolución del presente motivo requiere partir de la Doctrina Constitucional y de la Jurisprudencia existente a respecto, recogida entre otras en la STS de 10-06-2025, nº 595/2025, rec. 146/2023, en la que se afirma:

"...C) El Tribunal Constitucional explica que la incongruencia omisiva tiene relevancia constitucional cuando el órgano judicial omite toda consideración sobre una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes.Se debe distinguir entre las alegaciones que fundamentan las pretensiones y las pretensiones en sí mismas. La congruencia referida a las primeras es más rigurosa que las segundas, las cuales no precisan una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas. Pero sí que es obligado no omitir la consideración de las alegaciones concretas que resulten sustanciales para el caso y decisivas para el fallo. Esta exigencia se predica tanto de la parte recurrente como de la recurrida.

D) En todo caso, precisemos que la referida falta de respuesta no merece siempre tal calificación -incongruencia omisiva-, sino tan sólo aquélla que revista las siguientes notas esenciales:de una parte que conste el planteamiento de un elemento esencial de la pretensión cuyo conocimiento y decisión por el Tribunal sean trascendentes a los efectos de fijar el fallo;de otra, que el órgano judicial en su resolución no dé a la misma respuesta expresa o razonablemente implícita.Sólo cumpliendo tales requisitos «la falta de pronunciamiento sobre una determinada cuestión se convierte en una denegación tácita de justicia y resulta por lo tanto contraria al artículo 24.1 CE (EDL 1978/3879)»..."

2=En el presente motivo se denuncia la infracción de normas o garantías del procedimiento, y de la sentencia; que se concretan en la incongruencia omisiva de esta última por no dar respuesta a una de las prensiones formuladas por la actora, sin que por contra se dé ninguna de las notas esenciales de la misma para su apreciación, que en todo caso, debiera haberse hecho valer por la vía del art. 193 a) de la LRJS.

La única pretensión formulada por la parte actora fue la declaración de su representada en situación de IPT cualificada y así se desarrollaron las alegaciones y conclusiones después de la prueba practicada en el juico, lo que se deduce del visionado del soporte gráfico del mismo.

La Sentencia dictada en la instancia, no omite la respuesta a una pretensión, que no ha sido ejercitada, ni argumentada, en cuanto a la concurrencia de los requisitos para la estimación o desestimación expresa o tácita de la misma, y que ha sido formulada en el recurso, extremo que analizaremos en el fundamento de derecho correspondiente, por lo que es evidente que el defecto denunciado, no concurre en el presente caso.

Por lo expuesto debe desestimarse el presente motivo.

SEPTIMO.- Mediante el sexto de los motivos, que la parte numera como tercero, con denuncia de la infracción de lo dispuesto en los art. citados en el primero de los fundamentos de derecho de la presente resolución al que nos remitimos, alega, que en atención a lo establecido en el art. 193.1 de la LGSS y a los hechos probados establecidos en la sentencia, junto con los informes médicos aportados como prueba documental admitidos en el acto del juicio más la Documental que aportada con el recurso, de la que no ha dispuesto el Informe Pericial del Médico Forense, considera que en este caso sí se dan todos los requisitos y condiciones establecidas en el art citado, ya que no hay posibilidad de recuperación puesto que las Patologías principales son de carácter degenerativo y existe una disminución de las funciones anatómicas y funcionales evidentes.

Añade a lo anterior, que en el informe pericial realizado por la Médica forense con fecha 18 de febrero de 2025, la patología principal que padecía entonces era de tipo osteoarticular degenerativo, con dolor generalizado, que se acentúa con determinados movimientos, pesos, ejercicios de fuerza o con posiciones mantenidas.

A continuación, en relación a la actividad y trabajos que desempeña, que la recurrente es una mujer mayor de 60 años, con una vida laboral desarrollada en el sector de la limpieza, y trabajando en hostelería y siendo su trabajo, cuando se presenta la Demanda ,el de ayudante de cocina; posteriormente ha trabajado como camarera de pisos de día 14 de mayo del 24 hasta el 18 del mismo mes, que tuvo que estar en IT debido a una protrusión discal lumbar, situación en la que estuvo hasta el 23 de junio de 2024, y ha sufrido dos accidentes, uno de tráfico en diciembre de 2022, y otro en autobús en octubre de 2023; habiendo presentado una reclamación previa contra el alta.

Ha sido intervenida quirúrgicamente en diciembre de 2024 en el pie derecho por una metatarsalgia y tendón de Aquiles derecha, y que estos informes no aparecían en el EA porque fue remitido en octubre de 2024 al IML, y el informe forense emitido no estaba completo; como tampoco se han podido analizar las cuestiones posteriores aportadas con el recuso que son posteriores al acto del juicio, y evidencian el empeoramiento y agravación de las patologías existentes y la aparición de otras nuevas que tienen un carácter importante que no son compatibles con las funciones propias de la profesión que desempeña la trabajadora.

1º =Para la resolución del presente motivo, debemos hacer las siguientes consideraciones legales:

- En primer lugar, resulta de aplicación el art.194. a del RDL 8/2015 de 30 de octubre que aprueba el TR de la LGSS, conforme a la DT 26ª de dicho texto legal .

- La Incapacidad Permanentese define en el art.193 de la LGSS como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Por ello existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulación de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo artículo 137 LGSS . Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

El art. 137.4 de la LGSS (con la remisión prevista en la DT 5ª bis del RDLeg 1/1994), y el art. 194.1.b) complementado por la DT 26ª del actual TRLGSS (RDLeg 5/2015), definen la incapacidad permanente total para la profesión habitualcomo la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Nuestro Sistema de Seguridad Social tiene un carácter esencialmente profesional en el que destaca la valoración no solo de las lesiones y limitaciones en sí, sino también su incidencia en el menoscabo funcional u orgánico

Lo que realmente ha de valorarse es la trascendencia que tienen las limitaciones con que definitivamente queda el trabajador en orden al desempeño de la profesión habitual que realiza,en tanto careciendo de relevancia a estos efectos, lo que le vaya a repercutir en su capacidad para ejercer otras profesiones distintas. Por esa interrelación entre limitación resultante y profesión habitual una misma secuela puede ser constitutiva de ese grado de invalidez permanente en una persona y no en otra. En consecuencia, siendo las incapacidades permanentes que la ley define esencialmente profesionales, habrá de valorarse en cada caso concreto la repercusión de las dolencias físicas y psíquicas que aqueje al trabajador con su oficio, puntualizando que lo que se tiene en cuenta son las tareas fundamentales de la profesión y no las ligadas al puesto de trabajo que se desempeñe.

La jurisprudencia es constante al señalar que la invalidez permanente total, en nuestro sistema de Seguridad Social, se predica respecto de una profesión considerada genéricamente, y no en referencia a un concreto puesto de trabajo ni a una empresa determinada.

En tal sentido puede recordarse, a título de ejemplo, lo señalado en la sentencia del Tribunal Supremo de 7 junio 2012 (rec 1939/2011 ) y reiterado por el mismo Alto Tribunal en las de 2 noviembre y 4 diciembre 2012 , según las cuales "La profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional".

2º= Debemos partir del inmodificado relato de hechos probados de la Sentencia recurrida al no haberse acogido ninguna de las modificaciones de los hechos probados interesadas por la parte recurrente, dada la extemporaneidad de los documentos aportados con el escrito de recurso, remitiéndonos a su contenido y destacando los extremos o datos fácticos que a continuación expondremos en relación a las patologías, y limitaciones orgánicas y funcionales que padece la actora, para en momento posterior ponerlas en relación con los requerimientos propios de su profesión habitual de cocinera.

= Del relato de hechos probados de la sentencia recurrida, se desprenden como principales patologías:

- espondilodiscartrosis cervical difusa con protusiones discales, osteofitos laterales y signos de unicartrosis, en discos C3 a C7, discopatia leve dorsal D8 a D11.

- cervicobraquialgia.

- gonalgia derecha con hiperlaxitud de ambas rótulas diagnosticado en 2014.

- IQ hallux valgus 2014 derecho, 2018 izquierdo, extirpación tornillo pie izquierdo en 2021.

- dolores generalizados.

A la exploración presenta, presenta a la palpación profunda en región metatarsal de 3º dedo de pie derecho y espolón calcáneo.

Dolor referido a la palpación de región metatarsal de pie izquierdo.

Dolor en la rotación de cadera izquierda y en los últimos grados de abducción y flexión de la extremidad superior derecha.(HP quinto)

- El balance articular es amplio tanto en extremidades inferiores y superiores, únicamente presenta limitación en la movilidad de los últimos grados de abducción y flexión anterior por dolor, con muy ligera disminución de fuerza, recibiendo tratamiento farmacológico básico con paracetamol a demanda. (Afirmación fáctica FD quinto)

= Pues bien, poniendo en relación las patologías y limitaciones orgánicas y funcionales acreditadas; sin perjuicio de la existencia acreditada del dolor generalizado que le produce la patología osteoarticular degenerativa que padece, no podemos considerar dicha limitación como impeditiva de las tareas fundamentales de su profesión habitual de cocinera, con un requerimiento de carga física moderado (Código CON-11 5110), dado que su tratamiento se limita en la actualidad a la toma de paracetamol a demanda, medicamento del primer escalón de la escala analgésica establecida por la OMS, sin que conste el seguimiento de ningún otro tratamiento farmacológico con otro tipo de medicamentos pautados, o en su caso la falta de respuesta o intolerancia a los mismos; ni infiltraciones o cualquier otro tratamiento en la Unidad del Dolor.

Por lo expuesto debemos desestimar el motivo, sin que en la sentencia recurrida se haya producido la infracción de normas denunciada.

OCTAVO.- Mediante el séptimo de los motivos, que la parte numera como cuarto, denuncia la infracción del art. 194 de la LGSS, según la redacción de la DT vigesimosexta; y se refiere en algún apartado a la IPP, cuya declaración solicita de modo subsidiario en el escrito de recurso, al alegar que la evolución de las patologías de la actora, en todo caso, han progresado en el sentido de crucificar sus enfermedades y, que, sus limitaciones orgánicas y funcionales le dificultan enormemente, aparte de otros factores, para realizar tarea que requiera de esfuerzo físico que no sea ligero o que condicione sobrecarga de pesos y movimientos determinados; pero más adelante sigue haciendo alegaciones para fundamentar la IPT solicitada.

1º-Para la resolución del presente motivo debemos partir de la Jurisprudencia al respecto recogida entre otras en la STS de 27 de mayo de 2025, Rec. 3203/2023, en la que se afirma:

"...TERCERO.- 1.Constituye doctrina reiterada de la Sala [SSTS de 14 de junio de 1996 (Rec. 1215/1995 ); de 31 de octubre de 1996 (Rec. 285/1996 ) y de 24 de noviembre de 2003, Rcud. 661/2003 ); entre otras] la tesis de que es totalmente acertada y conforme a derecho la sentencia que concede al demandante un grado de incapacidad permanente inferior al que había solicitado en la demanda. Entre los distintos razonamientos que en apoyo de esta solución cabe destacar los siguientes: realmente, no ya solo la aplicación del principio de que quien pide lo más pide lo menos, principio, éste, que, ciertamente, en algún caso, pudiera no cohonestarse, exactamente, con los intereses de la parte postulante de la invalidez permanente, sino, también, la propia naturaleza revisora de un acto administrativo que entraña todo juicio relativo a invalidez permanente permite admitir, sin quebrantamiento procesal apreciable, que el reconocimiento de un grado de invalidez permanente inferior al postulado en la demanda rectora de autos, en tanto no esté, expresamente, excluido del petitum de la demanda no debe dar lugar al denunciado vicio de incongruencia procesal. No cabe duda, además, que, si se entiende que en toda demanda en que se pide el reconocimiento de un determinado grado de invalidez permanente, tal petición implica la de todos los grados inferiores al solicitado, a no ser que se excluyan expresamente, lo que determina que no pueda apreciarse incongruencia cuando la sentencia reconoce tan sólo un grado inferior.

Lo que hemos venido proclamando es que, salvo en supuestos posibles en los que el demandante, en el libre ejercicio de su derecho de disposición, haya excluido el reconocimiento de un grado de incapacidad diferente al pretendido en la demanda, cerrando la posibilidad del debate en torno este grado de invalidez, ha de entenderse, cuando en la instancia se haya debatido en plenitud la incidencia que las reducciones anatómicas o funcionales que aqueja el demandante puedan tener sobre su capacidad residual de trabajo, el reconocimiento de un grado de invalidez inferior al expresamente solicitado, no vulnere el principio de congruencia de la sentencia, pues tal principio no se conculca si se concede menos de lo pedido, siempre que lo otorgado pueda quedar subsumido en lo más que se pidiere. Por tanto, ha de admitirse, en términos generales, que el reconocimiento de un grado de invalidez permanente inferior al postulado en la demanda, en tanto no esté expresamente excluido del petitum de la demanda, no debe dar lugar al vicio de incongruencia procesal.

2.Es conveniente hacer las siguientes precisiones; respecto de la doctrina recién expuesta que, también, se desprenden de las sentencias reseñadas. La primera de ellas consiste en aclarar que los criterios expuestos tienen plena efectividad en los casos en que en el proceso conste, en algún momento y de forma indubitada, la voluntad del trabajador de que le sea reconocido el grado de incapacidad inferior al que él pidió en la demanda y en la solicitud administrativa, pero no parece correcto, en cambio, el reconocimiento de ese grado inferior si el interesado no formuló manifestación ni petición alguna en tal sentido. La segunda, consiste en aclarar que, en esta clase de supuestos, lo normal es que no se cause indefensión alguna a la entidad responsable del pago de la prestación, toda vez que la solicitud de reconocimiento de un grado inferior de invalidez se basa en los mismos presupuestos de hecho que la petición del grado más elevado, con lo que la realidad objetiva sobre la que versa la controversia se mantiene inalterada, refiriéndose la modificación únicamente a la valoración de los efectos invalidantes.

En definitiva, lo que venimos exigiendo es que, por un lado, resulta necesario que, en algún momento y de forma indubitada, la voluntad del trabajador de que le sea reconocido el grado de incapacidad inferior al que pidió en la demanda y, paralelamente que no conste su exclusión expresa;y, por otro que no se cause indefensión alguna a la entidad responsable del pago de la prestación, es decir, cuando la solicitud de reconocimiento de un grado inferior de invalidez se base en los mismos presupuestos de hecho que la petición del grado más elevado...

En el presente supuesto, concurren las dos exigencias necesarias para aplicar la solución doctrinal expuesta. Así, en la solicitud administrativa la actora instó la declaración de incapacidad permanente, de manera genérica, sin determinar el grado concreto lo que resulta revelador de que estaba solicitando también, el reconocimiento de una incapacidad parcial si a ello hubiera lugar; constando en los hechos probados que la resolución administrativa le denegó "cualquier grado de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones grado suficiente de disminución de la capacidad laboral", lo que pone de manifiesto, que la propia resolución administrativa había valorado y excluido la incapacidad permanente parcial, no causándose indefensión alguna a la entidad gestora que, en el trámite de impugnación del recurso de suplicación ha podido realizar, cuantas alegaciones estimó oportunas en relación a las peticiones de la actora recurrente.

Ello no es óbice a que formalmente hayamos rechazado la incongruencia omisiva denunciada por la parte recurrente, a la que tal y como hemos analizado, se ha opuesto la parte impugnante.

2º-Sentado lo que antecede, para examinar la solicitud declaración de la actora en situación de Incapacidad Permanente Parcial, debemos recordar, que:

- La incapacidad permanente parciales la que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador afectado una disminución no inferior al 33% del rendimiento normal para su profesión habitual,sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Conforme a la Doctrina del Tribunal Supremo en Sentencia de 30 junio 1987, procede la incapacidad parcial cuando la lesión implique un menor rendimiento cuantitativo o cualitativo o mayor penosidad o peligrosidad;en la Sentencia de 31 de enero de 2005 sedeclara que, "... para establecer la pérdida de rendimiento no es necesario fijar un porcentaje con precisión aritmética, sino que basta que racionalmente pueda inferirseque esa pérdida supera el 33% y que la pérdida de rendimiento no significa necesariamente que no puedan realizase algunas de las tareas propias de la profesión, incluso todas, basta que se invierta más tiempo en su realización, que el trabajador haya perdido destreza o eficacia, en definitiva, que no se alcance el rendimiento normal,incluso cuando se alcanza igual o parecido resultado podrá existir una incapacidad parcial para la profesión habitual cuando ello es a costa de una mayor penosidad o peligrosidad, pues sabido es que no son exigibles comportamiento heroicos o la asunción de riesgos propios o para terceros".

La misma viene definida por nuestra legislación vigente como la situación del trabajador que, por enfermedad de accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que no le impiden seguir realizando las tareas esenciales de su profesión habitual pero le ocasionan una disminución en su rendimiento superior al 33% del normal en ésta.

3º-En el presente supuesto, partiendo del análisis comparativo de las patologías y limitaciones funcionales de la actora, en relación a su profesión habitual de cocinera, que hemos realizado en el Fundamento de derecho anterior, (teniéndose en cuenta el relato fáctico de la sentencie recurrida, que por las razones expuestas no ha sido modificado) debemos concluir que las reducciones funcionales que presenta la trabajadora, no pueden ser determinantes del reconocimiento del grado que postula de IP parcial de modo subsidiario en el recurso, al no constar acreditada una repercusión funcional de tal entidad como para que implique una reducción en el rendimiento profesional global en al menos de un 33 %.

Por todo lo expuesto debemos confirmar la sentencia recurrida con desestimación del recurso interpuesto contra la misma.

NOVENO.- Sin imposición en cuanto a las costas causadas conforme a lo dispuesto en el Art. 235.1 de la LRJS.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.