Sentencia Social 35/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 4133/2022 de 09 de enero del 2025

PRIMERO.-Frente a la sentencia desestimatoria de la pretensión de despido disciplinario, y estimación de caducidad de la acción respecto de CONLIMA CONTRATAS Y SERVICIOS S.L., se alza el demandante por el cauce de los apartados a) b) y c) del art 193 LRJS solicitando la nulidad de la sentencia por sostenerse en prueba ilícita: el informe de detectives, y en la inexistencia de prueba; proponiéndose dos modificaciones del FDº 4º y redacción alternativa de los hechos probados, el HP 6º; denunciando la infracción de los arts. 103.1 LRJS, y 59.3 ET alegando que no hay caducidad. Se denuncia la infracción por aplicación indebida de los arts. 54.1, 55.4 último párrafo y 54.2.d) ET, el art.108 LRJS, y los arts. 58.3, 13 y 19 del Convenio Colectivo de aplicación arguyendo que "ninguna prueba práctica la empresa al respecto" referido al hecho imputado discordancia de hora de finalización del servicio entre la PDA y el parte de servicio físico firmado por el cliente, al igual que respecto al resto de hechos imputados. Se denuncia la infracción del art. 24 CE y 181.2 LRJS y del art. 217.2 LEC pretendiendo sea declarado nulo el despido.

Por la vía del art. 233 LRJS se aportó DIOR de 5-2-2024 del J. Social 8 de Sevilla en que se tiene por desistida de la demanda de sanción (vid párrafo 4º del HP 4º), impuesta por la empresa por falsear datos relativos a horas de trabajo, CONLIMA CONTRATAS Y SERVICIOS S.L. y por lo que la demandaba. Dado traslado al actor alegó que no tiene ninguna relevancia.

No es documento ex art. 233 LRJS la sentencia de instancia del despido de otro trabajador.

SEGUNDO.-El recurrente pretende el que la prueba de detectives sea expulsada como medio de pruebacon la consecuencia de que las imputaciones de la carta despido referidas a la infracción en materia de prevención de riesgos laborales del día 30-11-21 y 1-12-21, como por los hechos imputados de los días 29 y 30 de noviembre y 1 de diciembre de 2021, al provenir su acreditación de prueba ilícita también "con lo que siendo nulos esos hechos relatados", por vulnerar el derechos fundamentales del demandante, los datos capturados por medio de la prueba de detectives no existen en el relato histórico.

Sostenemos que no se produce la infracción que se denuncia pues siguiendo a las SSTS de 5-12-03, RJ 313, y 13-3-12, EDJ 97533, que resumen el canon de enjuiciamientode una medida empresarial de controlcomo la debatida "... los controles empresariales que puedan establecer los empleadores en uso de su derecho a controlar la actividad de los trabajadores serán lícitos mientras no produzcan resultados inconstitucionales, y que para poder afirmar si ese respeto se entiende producido o no, habrá que establecer en cada caso si la medida empresarial adoptada se acomoda a las exigencias de proporcionalidad entre el fin pretendido con ella y la posible restricción de aquel derecho fundamental de los trabajadores." Para ello, añade la STS de 13-3-12, EDJ 97533, es necesario constatar si dicha medida cumple los tres requisitos o condiciones siguientes: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad).

Abordando con tal canon de enjuiciamiento la prueba utilizada por la empresa para adoptar su decisión extintiva del contrato de trabajo, concluimos que estaba justificado que la empresa acudiera a una firma de detectives privados como forma idónea y necesaria para comprobar la actividad del actor, siendo así su informe la única manera de poder averiguar, confirmar, enervar o, llegado el caso, demostrar la regularidad de su hacer profesional en cumplimiento de ordenes de trabajo y así nos basta la lectura de lo narrado en los HHPP 1º y 4º para concluir que era el único medio de comprobar los incumplimientos contractuales al desarrollar el recurrente su actividad profesional fuera del centro de trabajo: en lugares públicos, en la calle consistente en limpieza de alcantarillado.

Añadimos, que fue proporcionada la elección del medio utilizado para comprobar la empresa los incumplimientos de un trabajador de su plantilla, que desarrolla sus tareas fuera del centro de trabajo, en la calle, lo cual sólo podría realizarse mediante la información proporcionada por el detective privado, pues hubo previas "quejas en la prestación se servicios por parte de la CCPP DIRECCION000, y que estos junto con otro trabajador se personaron y comprobaron el estado de las alcantarillas, las cuales presentaban suciedad, hojas y arena, que no eran por acumulación de unos pocos días; así como que no había imposibilidad de realizar la limpieza de la arqueta del DIRECCION001 .../... que realizó otro compañero del actor" y que la realizó ciñéndose, a fotografiar en un lugar público abierto como es la calle y a describir las actividades que observaba realizó el trabajador ya que era necesario en tanto no se podía confirmar de otra forma que el recurrente no prestaba servicios al tiempo que mantenía activada la PDA como si estuviera ejecutando servicios y además acababa firmando el parte como si ese tiempo hubiera estado trabajando, por lo que en definitiva hemos de concluir, al igual que lo hace la Juez, que el acogimiento a este medio de control se ajustó a los presupuestos constitucionales que exige la doctrina antes expuesta.

Sin que sea del recibo el alegato de vulneración del derecho fundamental por la captación de imagen de una persona desde la calle a la que se accede libremente, abierto al público, mediante fotografía y pese a no tener su consentimiento, con destino a servir de elemento de prueba de la concreta actividad que está realizando en ese momento y que se intuye vulnerando sus obligaciones laborales como ocurrió en el presente caso y señala STC 99/91 (RTC 1991\99) que: "La captación y difusión de la imagendel sujeto sólo será admisible cuando la propia conducta de aquel o las circunstancias en que se encuentra inmerso justifiquen el descenso de la barrera de reserva, para que prevalezca el interés ajeno o el público que puedan colisionar con aquel, añadiendo que la relación laboral en cuanto tiene como efecto típico la sumisión de ciertos aspectos de la actividad humana a los poderes empresariales, es un marco que ha de tomarse en forzosa consideración a la hora de valorar hasta qué punto ha de producirse la coordinación entre el interés del trabajador y el de la empresa que puede colisionar con él. Lo que no conduciría proteger la esfera privada de un público conocimiento, sino a impedir que su empresa, el empresario con legítimo interés de conocer la conducta de aquél, hizo en público e incide en la relación contractual que mantienen pueda demostrar su existencia en un litigio en el que el hecho en cuestión resulta relevante para definir las pretensiones deducidas por ambos. No se puede oponer al ejercicio de la facultad de vigilancia la propia dignidad ó intimidad personal del trabajador, por no existir otro medio de control admisible, que el seguimiento externo del trabajador, ante la sospecha de un incumplimiento del cometido laboral que tiene asignado, negar la posibilidad de utilizar esta medida de vigilancia supondría vaciar de contenido el poder de dirección que posee la empresa. El artículo 8 de la Ley Orgánica 1/1982 de 5 de mayo, considera que el testimonio de detectives contratados para controlar la actividad desarrollada por un trabajador no es, en principio, y salvo que se valiera de métodos no legítimos para obtener la información, medio de prueba que vulnere el derecho a la intimidad de las personas".

En este sentido se pronuncian la STC 186/2000 (RTC 2000\186) y es ya antigua la jurisprudencia que fijó que no lesiona los derechos de dignidad e intimidad del trabajador el seguimiento por un detective si éste se hace en la esfera de actuación externa del trabajador y no existen otros medios eficaces para controlar el cumplimiento de los deberes y obligaciones laborales, por ejemplo cuando la actividad laboral se desarrolla fuera del lugar de trabajo ( STS 19-7-89, EDJ 7506).

En fin, no afecta a la intimidad del trabajador cuando este control se realiza en espacios públicos y durante el desarrollo de la jornada laboral, sin invadir espacios privados y con una previa razonable sospecha de las irregularidades cometidas.

No cabe olvidar que el recurrente ha sido sancionado reiteradas veces por idénticos hechos.

TERCERO.-El recurrente pretende la nulidad de la sentencia por cuanto nos dice que "la Sentencia declara como probados hechos sobre los que no se ha practicado la más mínima actividad probatoria, como acontece con parte del contenido del hecho probado contenido en el Fundamento Jurídico cuarto." referido a los descuadres y para ello nos cita el art. 217.2 LEC, 97.2 y 105.2 LRJS y 24.1 CE.

El motivo fracasa en cuanto lo querido por el recurrente es que esta Sala valore ex novo todos los medios de prueba para que alcancemos idéntica conclusión a las conjeturas que se nos hacen valer tanto en la demanda como en el recurso; más la demandada practicó abundante prueba sobre tales descuadres como fue la documental a los f. 298, o 196 a 287, informes sobre los partes de control de calidad y de detective más testifical: "pusieron de manifiesto las quejas en la prestación se servicios por parte de la CCPP DIRECCION000, y que estos junto con otro trabajador se personaron y comprobaron el estado de las alcantarillas, las cuales presentaban suciedad, hojas y arena, que no eran por acumulación de unos pocos días; así como que no había imposibilidad de realizar la limpieza de la arqueta del DIRECCION001 el 29 de diciembre, que realizó otro compañero del actor".

En fin, no se nos puede invocar la inexistencia de prueba de hechos salvo el caso en que se acredite que los mismos han sido introducidos por el juez con independencia de lo alegado y de lo probado, esto es que se trata de hechos ficticios que, al serlo, vulnerarían la tutela judicial efectiva ex art. 24 CE, o por tratarse de un razonamiento probatorio ilógico o irracional o fruto de una apreciación arbitraria de la prueba, pero cuando la narración histórica de hechos se sostiene en medios de pruebas practicados en un proceso regular y la argumentación probatoria es racional nada se puede reprochar a la sentencia.

CUARTO.-El recurrente pretende modificar por la vía del ap. b) del art. 193 LRJS no los Hechos Probados, sino el FDº 4º, párrafos 8º y 11º, motivo del recurso que también fracasa pues los recursos se dan contra el fallo o parte dispositiva de las resoluciones judiciales que son susceptibles de los mismos y no contra su fundamentación jurídica, así es reiterada la jurisprudencia en la que se establece que no cabe estimar el recurso o un motivo concreto cuando haya de mantenerse inalterado el pronunciamiento o fallo de la sentencia recurrida, aunque pudieran aplicarse otros fundamentos jurídicos a los que se tuvieron en cuenta por la sentencia impugnada (entre tantas, SSTS 20/10/2015, rec 172/2014; 15/06/15, rec 164/14; y SG 21/05/15, rec 257/14).

Además el párrafo 4º del FDº 4º se corresponde con el inalterado HP 3º y el párrafo 11º del FDº 4º se corresponde con el HP 3º y con la argucia de pretender revisar un FDº lo realmente pretendido es sustituir la valoración de los distintos medios de prueba y los razonamientos inferenciales y deductivos en que ha basado la argumentación probatoria por las conjeturas, ayunas de prueba por definición plasmadas en una redacción que nada tiene que ver con los hechos acaecidos salvo que aceptemos la existencia de hechos alternativos negando la esencia cognoscitiva de la función jurisdiccional.

Se pretende la revisión del HP 6º para que se adicione que "encabezaban la reclamación efectuada a las empresas demandadas el 9 de noviembre de 2020 a la que se refiere el hecho anterior" a lo que no se accede al ser el escrito encabezado por 19 trabajadores y el que encabeza en segundo lugar no solo no es despedido sino que es alabado su buen hacer por la empresa, más a uno de los despedidos lo es por conducir el vehículo de trabajo habiendo sido condenado por el Juzgado de lo Penal con la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, es decir, teniendo retirado el carnet de conducir; el otro es despedido por estando en situación de baja por Incapacidad estar trabajando para la empresa de su mujer.

QUINTO.-El recurrente denuncia la infracción de los arts. 103.1 LRJS, y 59.3 ET alegando que no hay caducidad.

Son hechos relevantes que:

1. El recurrente desde el 1 de mayo de 2014 prestó servicios subordinados para la

mercantil Conlima Contratas y Servicios S.L.

2. La sanción previa a este despido el recurrente la impugnó contra el que era su verdadero empleador, Conlima Contratas y Servicios S.L. sin que nada se dijera sobre la existencia de un grupo patológico; y, no sólo demandó sino que también lo hizo en la Papeleta del CMAC a otras dos empresas para las que había trabajado hace una década.

3. Idéntica Letrada, en las demandas, que ella misma aduce y usa a su beneficio, del Sr. Nazario, procedimiento n.º 715/2021 (f. 477) demanda a todas las empleadoras, sin olvidar a ninguna (Conlima SL, Limacon SL, Conlima Contratas y Servicios SL y FOGASA) y en el caso del Sr. Saturnino, procedimient 97/2022 (f. 476) demandó, igualmente, a los verdaderos empleadores, que eran Limacon SL y Conlima SL, y como no tuvo ninguna relación con Conlima Contratas y Servicios no la demandó. La demanda de autos es un corta y pega de la demanda de Saturnino y deja a los mismos empleadores, cuando no eran los empleadores reales del recurrente.

4. No es hasta las alegaciones de la empresa en juicio, alegando que no ha demandado al verdadero empleador y, por tanto, está caducada la acción, con lectura de la STS de 13 de enero de 2022, cuando se suspende el acto de juicio para dar al recurrente un plazo de ampliación contra la empresa empleadora.

5. En la Demanda rectora de estos autos nada se alega sobre la existencia de un grupo laboral de empresa y ninguna hipótesis fáctica se enuncia ni ninguna prueba anticipada se propone, es un hecho nuevo.

En suma, la declaración de caducidad de la acción lo es al ser el error en la designación del empresario real por un error inexcusable ( STS 19-10-10, EDJ 241871) pues la acción se ejercitó frente a CONLIMA, S.L. y LIMACON, S.A. a sabiendas de que el empleador era CONLIMA CONTRATAS Y SERVICIOS S.L.U. : "la empresa que procedió al despido del actor y con la que mantenía relación laboral a la fecha del despido es la empresa CONLIMA CONTRATAS Y SERVICIOS, S.L.U., y que el actor tenía conocimiento de quien era su real empleadora, pues así consta en los contratos y nóminas, resultando además que en la demanda se transcribe la propia carta de despido en cuyo encabezamiento aparece dicha empresa, y habiéndose dirigido previamente contra la misma, tanto ante el CMAC como en vía judicial, en impugnación de sanción impuesta el 02/12/2021" (vid. FDº 2º).

El error en la designación del demandado puede implicar la caducidad o la prescripción de la acción del demandante contra el que debiera haber sido designado como demandado ( STS 19-10-10, EDJ 241871) y se debe apreciar la caducidad cuando se amplía la demanda de despido contra el verdadero empleador, fuera del plazo de caducidad, por haberse presentado por error inexcusable la papeleta y la demanda frente a otra empresa que no era la empleadora del trabajador. Solo cabe proceder a ampliar la demanda contra el verdadero empleador fuera del plazo de la caducidad cuando no existe constancia cierta de que conocía en el momento del despido, siquiera de forma mínima pero suficiente para justificar su pretensión, los vínculos reales o las ilegalidades jurídicas de las relaciones entre las partes ( STS 6-3-12, EDJ 70611) situación que aquí no se da ni por aproximación.

Cuando se acredita que el trabajador conoce desde el principio la verdadera empresa empleadora contra la que pretende dirigir la demanda, debe apreciarse la caducidad de la acción, de haber trascurrido el plazo de referencia ( SSTS 13-1-22, EDJ 501285; 15-11-06, EDJ 325775) pues solo a él le es imputable la defectuosa constitución de la relación jurídico-procesal, al no ser un error excusable; y sin que, en consecuencia, pueda ser incardinable en las excepciones reseñadas en la norma.

SEXTO.-El recurrente denuncia la infracción por aplicación indebida de los arts. 54.1, 55.4 último párrafo y 54.2.d) ET, el art.108 LRJS, y los arts. 58.3, 13 y 19 del Convenio Colectivo de aplicación arguyendo que "ninguna prueba práctica la empresa al respecto" referido al hecho imputado discordancia de hora de finalización del servicio entre la PDA y el parte de servicio físico firmado por el cliente, motivo que fracasa por lo ya dicho en precedentes fundamentos, máxime dado el inalterado HP 4º: "El actor fue sancionado el 27/10/2011 por falta de diligencia en la prestación del servicio el día 07/10/2021, con siete días de suspensión de empleo y sueldo (folio 410). Asimismo fue sancionado el 29/11/2013 por falta de diligencia en la prestación del servicio el día 20/11/2013, con amonestación por escrito (folio 411). Fue sancionado el 17/02/2014 por falta de diligencia en la prestación del servicio el día 27/01/2014, con tres días de suspensión de empleo y sueldo (folio 416 a 425). Con anterioridad al despido fue objeto de sanción el día 02/12/2021 por falsear datos relativos a horas de trabajo en los partes de servicios y haber rechazado realizar un servicio urgente el día 04/10/2021, con dieciocho días de suspensión de empleo y sueldo (folio 461 y 462).".

Respecto al no uso de la mascarilla, incumplimiento de normas preventivas, quedó sobradamente probado: "la falta de uso de mascarilla" en las fechas concretadas en la carta de despido y que "se había informado a los trabajadores del uso necesario de la mascarilla para evitar contagios COVID".

La deficiente prestación de servicio se probó, es un hecho continuo tanto como que había "quejas en la prestación se servicios por parte de la CCPP DIRECCION000, y que estos junto con otro trabajador se personaron y comprobaron el estado de las alcantarillas, las cuales presentaban suciedad, hojas y arena, que no eran por acumulación de unos pocos días".

El que estuviera en la furgoneta de descanso un tiempo, que luego computó como de prestación de servicios, los días 30 de noviembre y 1 de diciembre de 2021 también se probó.

En suma, se está ante un despido pluricasual en que se ha probado que el recurrente estuvo en la furgoneta no haciendo nada un tiempo que luego computó como de servicio: los días 30 de noviembre y 1 de diciembre de 2021; lo mismo que ha quedado acreditado la falta de uso de la mascarilla obligatoria, como las quejas de la usuaria por el mal servicio prestado, además de que se tuvo que enviar a otro equipo que supuso el doble de gastos por el trabajo no realizado por el recurrente; como la discordancia entre discordancias apreciadas en los días 29 y 30 de noviembre, y 1 de diciembre de 2021, entre la hora de terminación del servicio según datos de PDA y el parte de servicios que rellena el recurrente. En fin, el recurrente obvia que lo no por él hecho implica incremento de costes pues habrá que hacerlo o se perderán clientes y reputación.

Sobre el resto de alegaciones, para sostener que la sanción es desproporcionada y no concurren circunstancias para entender que los hechos carecen de gravedad y culpabilidad, son alegaciones contradictorias pues si la bajada de rendimiento lo es para presionar a la empresa, mejor no calificar tal afirmación, como lo es reivindicar los años en la empresa como salvoconducto frente a la sanción cuando está plagada de sanciones y advertencias o cuando se alega la tolerancia desdicha por el propio historial del recurrente.

SÉPTIMO.-Se alega infracción del art. 24 CE, art. 217.2 LEC y de los arts. 96 y 181.2 LRJS que fracasa en cuanto hay una razón objetiva y razonable en el despido del recurrente, que está plenamente justificado lo que excluye cualquier motivo discriminatorio, y al así entenderlo la sentencia se confirma.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.