A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
PRIMERO.La Sentencia de Instancia declara la inadecuación de procedimiento respecto de las pretensiones ejercitadas por la parte actora en el escrito de demanda relativas a la pretensión de conversión de su contrato de trabajo en indefinido y a la declaración de un pretendido derecho preferente del demandante a ocupar un puesto de trabajo en la empresa y desestima el resto de pretensiones ejercitadas en la demanda (declaración de nulidad o subsidiariamente improcedencia del despido y reclamación de indemnización por daño moral por vulneración de derechos fundamentales) y contra ella se alza en suplicación el demandante, en recurso que ha sido impugnado de contrario, formulando un primer motivo al amparo del art. 193.a LJS en que denuncia infracción del art. 97.2 LJS en relación con el 218.2 LEC y 248.3 LOPJ postulando en síntesis la insuficiencia de los hechos probados que no puede ser remediada por el cauce del art. 193.b LJS dadas las limitaciones de este último en cuanto al examen de la prueba por la Sala de suplicación. Identifica concretamente como defectos que
1) no se fijó el salario regulador correctamente porque no se fijó en hechos probados el valor de la hora ordinaria ni mención a las horas nocturnas o extraordinarias.
No puede ser apreciada esta causa de nulidad. El salario regulador del despido es por sí mismo un concepto jurídico para cuyo establecimiento ciertamente se requieren bases fácticas pero por serlo, cuando el salario que el trabajador percibe no es pacífico y regular, no es infrecuente -y es además lo procesalmente correcto- que se deje su fijación para la fundamentación jurídica, ciertamente reseñando las bases fácticas en que se asentará esa fundamentación. Partiendo de ello, es cierto que en el relato fáctico, aunque se contienen referencias a las postulaciones de parte respecto de ello, no se contienen elementos de hecho sobre el salario percibido, pero dicha irregularidad resulta subsanada -como se reconoce implícitamente en el propio motivo del recurso que refiere, para sostener su argumento de falta de base fáctica, que "O que se está a dicir evidénciase se se acode ao Fundamento Xurídico Séptimo da Sentenza, onde se lle adica, por parte da xulgadora de instancia, dous parágrafos longos ao salario regulador a ter conta, pese a non dedicarlle ningún espazo nos feitos probados. Polo tanto, e dito sexa en estritos termos de defensa dos dereitos desta parte, na propia sentenza evidénciase claramente a súa nulidade con base neste Motivo"-porque todo el fundamento séptimo de la Sentencia recurrida, largo como se indica en el recurso, se dedica a resolver la cuestión del salario regulador con expresión de cifras, consideraciones, cálculos y remisiones a las nóminas con base en las que se calcula el salario regulador,que se fija con total concreción finalmente, después del cálculo, en 84,16 euros diarios desglosándolo incluso "(67,42€ de conceptos fijos+4,51€ de nocturnidad+12,23€ de horas extras)"de modo que ninguna indefensión se causa a la parte ni la sentencia puede ser anulada por dicho motivo.
2) No se contempló en hechos probados la situación de incapacidad permanente revisable -dice- al amparo del art. 48.2 ET.
Tampoco puede acogerse dicha razón para declarar la nulidad de la Sentencia impugnada. El hecho probado décimo recoge lo relativo a la extinción del contrato de trabajo del actor con la causa alegada por la empresa, "reconocimiento de una pensión de incapacidade permanente total para a profesión habitual al trabajador D. Anselmo.". Y en el Fundamento octavo de la sentencia recurrida consigna, con argumentación y profusa cita de doctrina jurisdiccional que "Analizando la documental que obra en autos hemos de señalar que el contrato de trabajo suscrito por el demandante se refiere expresamente a la situación de IT del trabajador sustituido, por lo que la finalización de la misma es causa legal del cese del contrato del actor y ello aunque el sustituido no se reincorpore al puesto de trabajo por haber sido declarado en situación de incapacidad permanente y a pesar de que dicha situación sea revisable conforme a lo dispuesto en el artículo 48.2 ET y dé lugar a la reserva del puesto de trabajo por dos años".
Como en el supuesto anterior, cabe otorgar valor fáctico a la expresión reproducida respecto de la situación de incapacidad permanente revisable conforme el art. 48.2 ET con reserva de puesto y en todo caso la supuesta omisión fáctica sería corregible por el cauce del art. 193.b LJS sin que cause indefensión al recurrente, por lo que no procede la anulación de la Sentencia por tal motivo.
Y 3) que existe una omisión "acerca da incapacidade temporal de longa duración na que se atopaba o traballador no momento de despedimento, con vulneración do art. 2.1. de la Ley 12/2022 ..."lo que ha de rechazarse de plano, pues es obvio que tal cuestión es en toda su amplitud de calificación jurídica y no de constatación fáctica.
SEGUNDO.El segundo motivo del recurso, por el mismo cauce procesal, denuncia nuevamente infracción del art. 97.2 LGS en relación con los arts. 209 y 218.2 LEC y art. 24.1 CE, en este caso por falta de motivación de la Sentencia, con cita de la STC 172/2004, de 18 octubre.
El motivo en realidad se limita a reproducir parte de la STC 172/2004 respecto de la necesidad de motivación de las Sentencias como garantía de su fiabilidad, acierto y posibilidad de control judicial de la arbitrariedad, sin indicar en modo alguno en concreto por qué, donde o respecto de qué extremos acusa la Sentencia recurrida esa falta de motivación, cuál es y que indefensión causa al recurrente limitándose a consignar que "non se dubida de que a resolución que se está a recorrer estea motivada polo que se refire á decisión, o que si se defende é que esa motivación non é a que esixe nin a normativa ordinaria nin o art. 24.1, posto que para que sexa así han de verificarse os requisitos resumidos na resolución citada, que neste caso non se producen. Por outra banda, enténdese que a motivación é completamente inexistente na súa primeira manifestación, é dicir, naquela necesaria para xustificar o porqué do relato fáctico."
No cabe en consecuencia apreciar la falta de motivación causante de indefensión que el recurrente invoca sin especificarla, por lo que procede su desestimación.
TERCERO.Por el mismo cauce del art. 193.a LJS, el tercer motivo del recurso denuncia infracción del art. 4 LJS y 24.1 CE respecto de la inadecuación de procedimiento que en la Sentencia se estima respecto de "la pretensión de conversión de su contrato de trabajo en indefinido, ni tampoco las alegaciones relativas a un pretendido derecho preferente del demandante a ocupar un puesto de trabajo en la empresa",que se argumenta dada la previsión sobre prejudicialidad del art. 4 LJS, considerando que vulnera la tutela judicial efectiva.
Tampoco se va a estimar dicho motivo. Es cierto que de conformidad con el art. 4.1 LJS el conocimiento del orden jurisdiccional social "se extenderá al conocimiento y decisión de las cuestiones previas y prejudiciales no pertenecientes a dicho orden, que estén directamente relacionadas con las atribuidas al mismo, salvo lo previsto en el apartado 3 de este artículo y en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal",prejudicialidad que se extiende asimismo a las cuestiones prejudiciales internas, es decir, aun cuando los pronunciamientos pertenezcan al mismo orden social (art. 4.2 y 86.4 LJS) , pero siempre y cuando dichos pronunciamientos sean necesarios para resolver el que se pretende en la litisy siendo limitado además, el pronunciamiento prejudicial, conforme dispone el art. 4.2 LJS de modo que "Las cuestiones previas y prejudiciales serán decididas en la resolución judicial que ponga fin al proceso. La decisión que se pronuncie no producirá efecto fuera del proceso en que se dicte".
Partiendo de ello, en efecto, lo relativo a la conversión del contrato de trabajo en indefinido es o puede ser prejudicial al efecto de calificar la resolución contractual como despido nulo o improcedente. Sin embargo, en el caso de autos, aun cuando la expresión del fundamento de Derecho tercero de la Sentencia recurrida, cuando consigna que "no es este el procedimiento adecuado para resolver las cuestiones alegadas por la actora en su escrito de demanda relativas a la pretensión de conversión de su contrato de trabajo en indefinido, ni tampoco las alegaciones relativas a un pretendido derecho preferente del demandante a ocupar un puesto de trabajo en la empresa"o que "concurre una evidente inadecuación de procedimiento ya que se trata de cuestiones independientes a la acción de despido, que, en su caso, deberán articularse a través del procedimiento ordinario que corresponda. No se puede acumular a una acción de despido la pretensión de declaración del vínculo laboral como indefinido..."podría resultar -aisladamente- contraria a los preceptos indicados, en el caso de autos no se produce dicha vulneración, porque como se ha dicho, a efectos de valorar la regularidad la extinción se ha de entrar previamente, cuando ello se plantea, en la regularidad del contrato temporal, pues si no existe dicha regularidad, se ha de considerar que el contrato es indefinido, pudiendo tal circunstancia ser determinante en la calificación de la extinción, en el caso de autos no concurre la vulneración que se denuncia por dos razones:
A) porque en realidad la Sentencia recurrida si entra, en lo preciso, en el examen de la regularidad de los contratos temporales que dan soporte a la relación laboral, contratos de interinidad por sustitución de persona en situación de incapacidad temporal, de modo que, verificada dicha regularidad, analiza la causa de extinción de cese en la suspensión de contrato por IT que los motiva, para concluir que en consecuencia el cese es regular, de modo que implícitamente la Sentencia se pronuncia, en lo prejudicialmente necesario, respecto de la indefinición y
b) porque en realidad, la pretensión de la parte, tal como la formula en el petitum de la demanda, difiere de la prejudicialidad resuelta y resulta dudosamente acumulable al proceso por despido en los términos del art. 26.1 y 2, 32 y concordantes LJS, pues el petitumde la demanda no pretende la declaración de improcedencia por fraude en la contratación temporal sino que se declare la nulidad y subsidiariamente la improcedencia del despido y, en ambas peticiones, que se condene a la empresa "Trala readmisión, á conversión do contrato do traballador en indefinido"y así formulada la petición, en efecto, no se trata de una cuestión prejudicial interna sino de una pretensión inacumulable a la de despido en los términos del art. 26.1 LJS.
Nada se alega en el motivo del recurso sobre lo relativo "a un pretendido derecho preferente del demandante a ocupar un puesto de trabajo en la empresa"ni es petición que contenga, tampoco, el petitumde la demanda de modo que tampoco cabe la anulación de la sentencia por dicha mera referencia en la fundamentación.
CUARTO.Por el mismo cauce procesal, el homónimo del recurso denuncia infracción una vez más del art. 97.2 LJS 218.2 LEC y 24.1 y 120.3 CE "por ausencia de correlación entre la fundamentación fáctica y jurídica"con cita de la STS 18 septiembre 2012, rec. 4184/2011.
Aduce que no están debidamente justificada la redacción de los hechos probados pero en concreto los defectos que argumenta son:
(1) los relativos al Salario regulador del despido que ya planteó en el primer motivo del recurso y del que este constituye reiteración por lo que basta con remitir a lo resuelto en el primer fundamento de esta resolución, desestimándolo;
(2) que no se razona en sede jurídica la inclusión o no de hechos en el relato fáctico, argumento insuficiente para la declaración de nulidad de la Sentencia sin que pueda aceptarse que causa indefensión, como propone, "posto que, máis alá de non saberse que criterios empregou a xulgadora para a súa decisión -o que de por si xa é suficiente, mesmo dende o punto de vista constitucional-, estanse dificultando as posibilidades que a LXS dá de impugnar en Suplicación esta Sentenza, posto que é en primeira instancia cando o xuíz ten o monopolio para a valoración do interrogatorio de parte de máis da probas testemuñais",sin que ni siquiera pueda aceptarse el defecto que se atribuye a la Sentencia, con sólo estar a su lectura, en cuya redacción de hechos probados se va indicando el medio de prueba de donde se extrae o si se trata de hechos no discutidos, indicando en el fundamento primero que los hechos "resultan de la prueba documental y testifical practicada valorada en su conjunto, en los términos indicados respecto de cada ordinal del relato fáctico",de modo suficiente para proporcionar la adecuada defensa de las partes sin que se cause indefensión y sin perjuicio de que si la parte considera que existe exceso o defecto u omisión en la redacción de hechos probados utilice el cauce revisorio del art. 193.b LJS, ciertamente restringido por cuanto por dicho cauce no cabe una revisión completa de lo actuado, vgr. en relación con la prueba testifical, pero ello es debido a que en el proceso social no existe una "primera instancia", como se dice en el motivo, sino que se trata de un proceso de instancia única en que los recursos son extraordinarios, basado en los principios de inmediación, oralidad, concentración y celeridad que dan al proceso laboral su agilidad característica, siendo por lo demás común la redacción de sentencias de instancia (no de primera instancia) en los términos en que se hace en el asunto de autos sin que tal fórmula pueda amparar una declaración de nulidad cuando los hechos probados son suficientes en relación con la fundamentación jurídica para alcanzar un fallo coherente y argumentado en Derecho, cual sucede en el caso de autos, pues como señala la STS 18 septiembre 2012, rec. 4184/2011 que el propio recurrente cita la exigencia de fundamentación "no quiere decir, como también ha sentado la Sala, que la regular constatación de hechos probados exija su expresión exhaustiva o prolija, sino que el requisito se cumple con un relato suficiente, de modo que, en todo caso, quede centrado el debate en modo tal que, también, el Tribunal que conozca del recurso pueda proceder a su resolución con arreglo al propio relato histórico".En fin como continúa la Sentencia que invoca el recurrente, en relación con las omisiones que pueda contener la redacción de hechos probados, "la constatación de tales omisiones no genera "per se" la declaración de nulidad de la sentencia de instancia y reposición de las actuaciones al momento anterior a dictarse la misma. En efecto, tal nulidad únicamente procede en el supuesto de que se hayan omitido datos esenciales que el Tribunal "ad quem" considere necesarios, a los efectos de fundamentar la sentencia de suplicación o casación, que el Tribunal "ad quem" tenga los hechos imprescindibles para poder resolver, con el debido conocimiento, la cuestión controvertida".
En el asunto examinado los datos relevantes, imprescindibles para resolver la cuestión litigiosa, aparecen debidamente consignados en el relato de hechos probados de la sentencia impugnada y en los que con valor fáctico se reseñan en la fundamentación jurídica, por lo que no procede declarar la nulidad interesada por el recurrente.
(3) Que los anteriores defectos implican la nulidad respecto de la "incapacidad permanente revisable do Sr. Anselmo, ao amparo do artigo 48.2 ET" considerando que lo manifestado en el fundamento e Derecho octavo "se razoa con base a feitos que non se consideraron probados".También en este punto se reitera lo que ya se planteó en el primer motivo del recurso y por tanto basta remitir a los razonamientos al respecto del primer fundamento de esta resolución para su rechazo.
Y (4) Que hay "Ausencia de fundamentación en sede xurídica do porqué do relato fáctico",planteamiento que es reiteración asimismo del indexado como (2) en este fundamento, al que basta también remitir para su desestimación.
QUINTO.El quinto motivo del recurso se formula al amparo del art. 193.b LJS y propone cinco modificaciones fácticas distintas.
1) Propone la adición de un nuevo hecho probado noveno bis, con invocación de los folios 1099 a 1121, que debe ser rechazado porque la redacción propuesta es valorativa y predeterminante del fallo, pretendiendo además que se inserten proposiciones negativas y referencias a falta de aportación de prueba, todo ello impropio de una redacción fáctica.
2)Adición de un nuevo hecho probado noveno ter, con invocación de las mismas documentales que la anterior así como de los folios 269 a 283, que también debe ser rechazada por los mismos motivos que aquella, además de adolecer de inconcreción y ser en consecuencia intrascendente para la resolución y no derivarse de la documental invocada sin necesidad de hipótesis, conjeturas o razonamientos.
3) Adición de un hecho probado décimo bis, con la redacción que propone, invocando el folio 108, relativa a la posibilidad de revisión por mejoría de la IP de D. Anselmo. El motivo no puede ser estimado. Como se ha razonado supralo relativo a los efectos del art. 48.2 ET consta con valor fáctico y de forma suficiente en el fundamento octavo de la Sentencia recurrida y el motivo parte de una argumentación tendenciosa al consignar que la causa del contrato de sustitución de D. Anselmo es "sustituir ao traballador D. Anselmo con derecho a reserva del puesto de trabajo", pues conteniendo el hecho probado segundo de la Sentencia recurrida dicho entrecomillado -que se trata, no obstante, de la redacción del formulario del contrato temporal utilizado- también consigna que "En la cláusula TECERA del contrato se hace constar expresamente que: "La duración del presente contrato se extenderá desde el 25-02-2022 hasta FIN SUSTITUCION IT"",de modo que la Sentencia contiene en lo fáctico los datos suficientes como para alcanzar una fundamentación jurídica razonada de su decisión.
4) Adición de un hecho probado décimo ter, con invocación de los folios 108 a 113 y 334 a 337, que debe ser rechazado porque no pretende insertar hecho alguno sino una meridiana valoración jurídica, al pretender que se inserte: "O Sr. Ricardo ten un dereito de contratación preferente, de conformidad eco artigo 42 do Convenio colectivo".
Y 5) Pretende la ampliación del hecho probado décimo tercero con invocación de la documental obrante a los folios 297 a 305, respecto de la duración de la incapacidad temporal del actor que en dicho ordinal fáctico se reseña, que también debe rechazarse por resultar valorativa, pues no pretende que se refleje la duración de la baja por IT del actor o hasta cuándo se extiende dicha baja, sino calificarla como "de longa duración"a los efectos jurídicos que incluso explicita en la propia pretensión de modificación fáctica.
SEXTO.Al amparo del art. 193.c LJS, el sexto motivo del recurso denuncia infracción del art. 4 LJS y vuelve nuevamente, esta vez por el cauce del art. 193.c LJS a plantear lo que ya planteó por el cauce del art. 193.a LJS en el motivo tercero del recurso, de modo que basta para su desestimación remitir a lo razonado en el fundamento tercero de esta resolución.
SÉPTIMO.Denuncia el homónimo del recurso infracción de los arts. 4, 26, 34, 35, 55 y 56 ET y arts. 16 y 24 del Convenio Colectivo autonómico para las empresas y trabajadores de transporte de enfermos y accidentados en ambulancia, (con profusa reproducción del contenido de los preceptos), así como de "- Táboas salarias do Convenio colectivo de traballo para as empresas e traballadores/as de transporte de enfermos/as e accidentados/as en ambulancia na Comunidade Autónoma de Galicia:
- Inaplicación indebida do principio "in dubio por operario"".
En síntesis, sostiene el recurrente que habiendo transcurrido más de un año desde la subrogación del actor por la empresa, a esta incumbía la aportación del registro de jornada de los últimos doce meses y no aportados, de conformidad con la jurisprudencia relativa a la acreditación de las horas extraordinarias en relación con el registro de jornada, la consecuencia es el traslado al empresario de "la carga de acreditar a falta de realización de aquellas que se reclaman como extraordinarias"de modo que acreditada la jornada realizada por el trabajador, en su criterio, se realizaba en cada jornada tres horas extraordinarias, que no eran remuneradas ni compensadas -sostiene que para la compensación es necesario un pacto expreso-. Y partiendo de ello, elabora y vierte en el motivo del recurso una tabla con el cálculo de las horas extraordinarias que entiende realizadas y su retribución, desde enero hasta noviembre de 2022 -tabla coincidente con la contenida en el hecho noveno 3.3. de la demanda- que a su vez utiliza para postular un salario regulador del despido de 114,35 euros diarios, es decir, los 3066,23 euros mensuales que postula en su demanda.
El motivo no puede ser estimado. En realidad, la norma de aplicación que centra la cuestión planteada (la realización de las horas extraordinarias y su retribución, y tras ello, la trascendencia que deban tener en la fijación del salario regulador del despido) es el art. 24 del IV Convenio colectivo gallego de transporte sanitario de enfermos/as y accidentados/as en ambulancia,vigente en el momento del despido, que establece la jornada ordinaria en 40 horas semanales de trabajo efectivo, "que se computarán como 160 horas cuatrisemanales de trabajo efectivo más 50 horas de presencia"y que configura un peculiar régimen de jornada, en los siguientes términos:
"La jornada máxima diaria no deberá superar las nueve horas de trabajo efectivo ni será inferior a las seis horas, a efectos de pago de horas extraordinarias, exceptuándose los servicios de largo recorrido que no se pueden interrumpir; de forma que en estos, el/la trabajador/a descansará las horas superadas en la jornada laboral inmediata. En todo caso, las horas extraordinarias podrán ser compensadas por la empresa con tiempo de descanso equivalente, siempre que el/la trabajador/a esté de acuerdo. El descanso mínimo entre jornada y jornada será de doce horas. Las empresas están facultadas para organizar el trabajo de acuerdo con las necesidades del servicio, pudiendo establecer los correspondientes turnos entre el personal para asegurar la atención preventiva y real, desde las cero a las veinticuatro horas, durante trescientos sesenta y cinco días al año. Estos turnos serán rotativos o fijos.
Especialidad de la denominada jornada de urgencias:
Dadas las características del sector, la distribución de la jornada en los servicios de urgencia podrá ser diferente. Los cuadrantes correspondientes a este servicio deberán ser consensuados entre los/las representantes de los/las trabajadores/as y la empresa, y aceptados por el/la trabajador/a que desarrolle este puesto. En todo caso se respetará la jornada máxima mensual y anual reflejadas en este convenio colectivo, así como los descansos legalmente establecidos en él."
El hecho probado séptimo de la Sentencia recurrida consigna que "El demandante venía percibiendo su salario, ya con anterioridad a la fecha de subrogación por la empresa demandada, conforme al acuerdo de condiciones de trabajo formalizado el 20 de enero de 2020 entre la UTE Casablanca y otros (Ambulancias Ortigueira S.L, Ambulancias Casablanca S.L, Ambulancias Quiroga S.l, Ambulancias del Atlántico y Ambulancias do Nordés S.L ) y la CIG. (Acuerdo consta como documento nº 9 aportado por la demandada y damos aquí por reproducido su contenido)"y el noveno que "El trabajador realizaba la siguiente jornada de trabajo: Trabajaba dos días, el primero desde las 09:00 horas a 21:00 horas y el siguiente de noche, desde las 21:00 horas a las 09:00 horas, y después disfrutaba de dos días libres, y así sucesivamente. A excepción, de los dos últimos meses, en los que el trabajador hacía jornadas de 24 horas diarias de 09:00 a 09:00 horas, para a continuación disfrutar de tres días libres, computando como día libre el día en el que terminaba la jornada de trabajo as 09:00 horas".
Pariendo de tales hechos, en el fundamento séptimo de la Sentencia se establece el salario regulador del despido del actor recordando la Jurisprudencia que establece el criterio de promediar el salario del último año cuando este es variable (con cita de STS 12 mayo 2005, rec. 2776/2004) y que el actor no se adhirió al acuerdo alcanzado entre la empresa y los representantes legales de los trabajadores y señalando que en la prueba se carece de los salarios de enero a abril, agosto y septiembre de 2022 y consignando que es imputable a la empresa la carencia de abril, agosto y septiembre, pero no de enero a marzo, que son meses anteriores a la subrogación opta, para la determinación del salario reguladordel despido por promediar los ingreso de mayo a julio y de octubre a 16 de noviembre (en que el actor inicia una situación de incapacidad temporal según el hecho probado décimotercero). Partiendo de ello y asumiendo la inclusión en el cálculo de las horas extraordinarias realizadas por su precio, explicando que
"no es posible acoger el cálculo de horas extraordinarias efectuado por la demandante, que se limita a sumar el número de horas que en cada jornada de trabajo exceden de la jornada normal máxima establecida en el convenio (9 horas), sin tener el cuenta la previsión del art. 24 de que las horas extraordinarias se compensen en horas de descanso y obviando que el propio convenio establece el cómputo de jornada no solo diario (9 horas) o semanal (40 horas), sino también "cuatrisemanal" (160 horas). Así pues, para considerar el número de horas extras que se debieron retribuir no basta con que haya exceso de jornada diaria, sino que es necesario que ese exceso no se haya compensado en esa semana o en ese mes ("cuatrisemana").Por lo tanto, dado que disponemos de los datos horarios de 19 semanas, el número de horas extraordinarias será el que exceda del resultado de multiplicar 4 períodos- (16 semanas) por las 160 horas que a cada uno corresponde como máximo ordinario y sumarle las 3 semanas restantes a 40 horas. Es decir, un total de 760 horas (4x160 + 3x40). De los registros horarios aportados por la demandada se deduce una prestación efectiva de 847 horas en el período indicado, frente a las 760 horas ordinarias que por convenio corresponden, lo que arroja una diferencia de 87 horas, que deben ser computadas como extraordinarias (a 19,54 € cada una, según convenio).Por lo tanto, el salario, a los solos efectos del cálculo de la indemnización por despido, queda establecido en 84,16 €/día (67,42€ de conceptos fijos+4,51€ de nocturnidad+12,23€ de horas extras)".
La argumentación del demandante para entender que no cabe computar los descansos como compensatorios de las horas realizadas y que por tanto se realizan tres horas extraordinarias diarias al prestar sus servicios, como se indica en el hecho probado noveno, en turnos de doce horas dos días, descansando los dos siguientes y los últimos meses de 24 horas disfrutando después de tres días libres, se basa en la previsión convencional de que "La jornada máxima diaria no deberá superar las nueve horas de trabajo efectivo..., a efectos de pago de horas extraordinarias, ... En todo caso, las horas extraordinarias podrán ser compensadas por la empresa con tiempo de descanso equivalente, siempre que el/la trabajador/a esté de acuerdo",resultando que el recurso infiere que el actor no estaba de acuerdo con la compensación, recogiendo el propio fundamento séptimo que el trabajador "no se adhirió al acuerdo alcanzado entre la empresa y los representantes sindicales que aseguraba una percepción mensual constante, optando por cobrar cada mes en función de las circunstancias en él concurrentes".
Sin embargo, no es la parte reproducida supradel art. 24 del Convenio colectivo la aplicable al caso de autos. Recoge el hecho probado tercero de la Sentencia de Instancia la subrogación de la demandada en el contrato de trabajo del actor y dicha subrogación lo es del "SERVICIO DE TRANSPORTE SANITARIO URGENTE TERRESTRE DEL AREA DE SANTIAGO DE COMPOSTELA (EXPTE. NUM001)" donde hasta la fecha usted venía prestando sus servicios por cuenta y orden de la Empresa AMBULANCIAS DO ATLÁNTICO, S.L. Anterior adjudicataria de los servicios mencionados."
Se trata, en consecuencia, de un servicio urgente y el precepto convencional establece para ese caso un régimen de jornada diferente:
"Especialidad de la denominada jornada de urgencias:
Dadas las características del sector, la distribución de la jornada en los servicios de urgencia podrá ser diferente. Los cuadrantes correspondientes a este servicio deberán ser consensuados entre los/las representantes de los/las trabajadores/as y la empresa, y aceptados por el/la trabajador/a que desarrolle este puesto. En todo caso se respetará la jornada máxima mensual y anual reflejadas en este convenio colectivo, así como los descansos legalmente establecidos en él"
Como consecuencia de ello, el planteamiento de la jornada que realiza la juzgadora a quorespeto del tiempo de trabajo que debe computarse como extraordinario es correcto, sin que quepa aceptar la postulación demandante respecto del cómputo de horas extraordinarias por imposibilidad de compensación con los descansos. En fin, no se produce ni se describe qué infracción existe de las tablas salariales del convenio ni hay una inaplicación indebida del principio in dubio pro operario,que no se aplica a la fijación de hechos probados, sino a las dudas sobre las consecuencias jurídicas del Derecho aplicable. Procede en consecuencia la desestimación del motivo.
OCTAVO.El octavo motivo del recurso denuncia infracción de los arts. 3, 15, 45.1.c, 48, 55 y 56 ET, Art. 42 del Convenio Colectivo, arts. 4 y 8 RD 2720/1998, de 18 de diciembre; art. 2.1 Ley 15/2022, de 12 julio, arts. 14 y 15 CE, art. 183.1 LJS, STS 10 mayo 2011, rec. 2588/2010 (citando también la de 5 mayo 2005, rec. 1706/2004 y la de 22 marzo 2022, rec. 1970/2021) e inaplicación indebida del principio in dubio pro operario.
Postula en síntesis que dada la reserva de puesto de trabajo del trabajador sustituido cuando pasó de la situación de incapacidad temporal a la de incapacidad permanente total (con reserva según el art. 48.2 ET) , el recurrente tenía derecho a la continuidad en su sustitución, con mejor derecho además que el del trabajador con quien se celebró entonces un nuevo contrato de interinidad -dice-, menos antiguo que él, según el art. 42 del Convenio Colectivo, porque -afirma- la causa del contrato de interinidad del actor no era la situación de IT del sustituido, sino la más genérica "sustituir a trabajadores con derecho a reserva de puestos de trabajo",para postular la declaración de improcedencia del despido, pero añade además que la verdadera causa de la extinción es el deseo de prescindir de un trabajador en situación de incapacidad temporal, con vulneración del art. 2.1 Ley 15/2022, de 12 julio, sosteniendo entonces la nulidad del despido postulando una indemnización de 30000 euros.
Los argumentos en relación con la improcedencia del despido por razón de la subsistencia de la causa de suspensión del contrato del sustituido no pueden ser acogidos.
Es evidente la diferencia entre el supuesto de la STS 10 mayo 2011 y el actual, en tanto que en aquél no se había consignado como causa de la sustitución que habilita el contrato de interinidad la situación de IT ("el contrato no contemplaba como causa generatriz la 'causa de la reserva' (hipotéticamente la IT), sino la de la propia 'reserva' y mientras la misma se mantuviese, y como efectivamente se mantuvo -sin solución de continuidad, repetimos- con la segunda causa (descanso por maternidad), por eso mismo y porque persiste 'la ausencia del trabajador sustituido' (precitado art. 4.2.b)), no llegó a producirse la extinción del contrato con el alta médica y la consiguiente finalización de la IT"),mientras que en este caso el hecho probado segundo recoge que "En la cláusula TECERA del contrato se hace constar expresamente que: "La duración del presente contrato se extenderá desde el 25-02-2022 hasta FIN SUSTITUCION IT.".
Y los argumentos relativos a la declaración de nulidad del despido por discriminación por causa de enfermedad, como se apunta en la impugnación del recurso, no pueden ser acogidos por constituir cuestión nuevadado que no se consignaron en la demanda ni se alegaron en el acto del juicio en que la representación letrada demandante se limitó a alegar (minuto 5.30) que "se insiste en el hecho de que en el momento en que se produce la extinción de la relación laboral el trabajador se encontraba en una situación de baja de larga duración"pero formulando su solicitud de declaración de nulidad con base en una alegación de acoso y no de discriminación por razón de enfermedad, manifestando en su escrito de conclusiones, ya en momento precluido para alegaciones que "A verdadeira causa da extinción da relación laboral é o desexo da empresa de prescindir do traballador como represalia por determinados feitos do traballador, por intentar facer valer os seus dereitos e encontrase en situación de incapacidade temporal de longa duración"y consignando en dicho escrito, como se dice ya extemporáneamente, como causa de nulidad "represalia por encontrase en situación de incapacidade temporal de longa duración, con vulneración do artículo 2.1 de la Ley 15/2022, de 12 de julio , integral para la igualdad de trato y la no discriminación",lo que desarrolla en el punto 3.7 de dicho escrito aludiendo a la larga duración de la incapacidad temporal del actor (ac. 163 del Expediente Judicial Electrónico).
Con respecto al art. 42 del Convenio Colectivo, sin perjuicio de lo ya dicho en el fundamento de derecho tercero, y de lo que se razonará en el siguiente, la alegación de su vulneración carece de base fáctica, al no encontrarse entre los hechos probados datos fácticos que permitan sostener la irregularidad de la extinción operada -que es lo que cabe combatir en este procedimiento, que lo es por la modalidad procesal de despido, con las limitaciones en cuanto a la acumulaciones de acciones que previenen los arts. 26 y 30 ET- con base en la existencia de otras contrataciones o preferencias que implicasen la permanencia del recurrente en su contratación.
Y respecto de la alegación sobre el principio in dubio pro operario,basta la remisión al fundamento anterior in fine.
NOVENO.El homónimo del recurso denuncia infracción de los arts. 3, 15, 55 y 56 ET, art. 42 del Convenio Colectivo, art. 2.1 Ley 15/2022, arts. 14 y 15 CE, arts. 183.1 LJS y aplicación indebida del principio in dubio pro operario(como se ve prácticamente los mismos preceptos que el anterior salvo los arts. 45.1.c y 48 ET) y argumenta respecto de que la antigüedad que debe tenerse en cuenta es la de 16 agosto 2021, pero no se comprende dicha argumentación, pues es algo que la Sentencia recurrida ya reconoce como consta en el fundamento sexto de la Sentencia recurrida. Lo hace para mantener su derecho preferente a la contratación en virtud del art. 42 del Convenio, sobre la base de su mejor derecho a ocupar el puesto de trabajo de referencia, que ahora ocupa -dice- D. Juan Carlos. argumentando que "A empresa fai un cambalache coloca no posto do meu defendido a unha persoa que xa estaba traballando na empresa con máis antiguedade, para colocar a outro detrás, facendo o traballo do referido anteriorme D. Juan Carlos, que ten menos antiguedade co meu defendido", remitiendo en fin al motivo anterior respecto de la nulidad del despido y a su indemnización.
Nuevamente se trata, en consecuencia, de la pretendida preferencia para el empleo que el recurrente pretende hacer valer como causa de la irregularidad de la extinción de su contrato, asunto que ya ha sido abordado en el fundamento tercero y octavo de esta resolución, a los que cabe remitir, sin que quepa el pronunciamiento que la parte pretende porque no se trata de una cuestión prejudicial interna a la que haya de responderse de conformidad con lo dispuesto en los arts. 4 y 86 LJS, al tratarse de una cuestión -esa supuesta preferencia- de futuro, es decir, que en todo caso hubiera de producirse en fecha posterior a la de la resolución combatida, considerando además que respecto del planteamiento que el recurrente hace en este motivo resulta, como ya se ha dicho supracarente de la base fáctica necesaria y además y como se resolvió en instancia, respecto de la acción de preferencia para la contratación, existe inadecuación de procedimiento, sin que pueda ser acumulada a la de despido, además de que en todo caso para el mantenimiento de dicha acción existiría falta de litisconsorcio pasivo necesario, pues se habría de codemandar a quien en su caso ocupase la plaza sobre la que el recurrente sostiene su preferencia, que el recurrente identifica con nombre y apellidos pero que sin embargo ni ha sido llamado al proceso ni aparece en la resultancia fáctica de la Sentencia que se combate.
DÉCIMO.Se denuncia otra vez infracción del art. 55 ET, art. 2.1 Ley 15/2022, de 12 julio, arts. 14 y 15 CE, art. 183.1 LJS, añadiendo ahora la Directiva 2000/78 (sin indicar cuál de sus artículos considera vulnerado) y de la STJUE 11 junio 2006 CHACÓN NAVAS, argumentando otra vez sobre la situación de incapacidad temporal de larga duración del recurrente como causa del despido y su nulidad por tanto con la indemnización de 30000 euros que reclama.
Debe ser desestimado, como ha sido ya contestado en el fundamento anterior, por constituir cuestión nueva no planteada en el momento procesal oportuno en la Instancia.
En consecuencia, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la Sentencia recurrida.
