Sentencia Social 2147/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 2376/2024 de 09 de octubre del 2025

PRIMERO.- Antecedentes y términos del debate.

La cuestión a resolver radica en determinar si una vez declarada a efectos prejudiciales la existencia de cesión ilegal en un proceso de despido previo, tal declaración produce efecto de cosa juzgada positiva en un posterior proceso declarativo -entre las mismas partes en ambos procesos- destinado a declarar la existencia de cesión ilegal con todas sus consecuencias. También procede despejar si se debe apreciar la falta de acción al defender el ente local demandado que la relación laboral ya se encontraba extinguida antes de la interposición de la demanda declarativa.

1. Demanda.

La demanda se interpone con el objeto de que se declare la existencia de cesión ilegal del trabajador, con derecho de éste a optar por la empresa cedente o cesionaria, optando por ser considerado como indefinido no fijo en el Ayuntamiento. Y lo anterior, con todas las consecuencias en cuanto antigüedad en el ente local, su salario y el fraude de los contratos temporales.

2. Sentencia de instancia, recurrida.

Mediante su sentencia 433/2024, de 5 de julio, el Juzgado de lo Social nº 1 de Almería estima en su integridad la demanda, con el siguiente fallo:

"Que debo desestimar y desestimo las excepciones procesales de litispendencia y falta de listisconsorio pasivo necesario opuestas por el Ayuntamiento de Níjar, defendido y representado por la Letrada Dª. Esmeralda Morón Rodríguez; y la sociedad mercantil Esenya Oys, S.L., defendida y representada por la Letrada Dª. Belén Garro Giménez.

Que debo desestimar y desestimo la excepción material de falta de acción opuesta por el Ayuntamiento de Níjar, defendido y representado por la Letrada Dª. Esmeralda Morón Rodríguez; y la sociedad mercantil Esenya Oys, S.L., defendida y representada por la Letrada Dª. Belén Garro Giménez.

Que debo estimar y estimo la demanda presentada por D. Desiderio, defendido y representado por la Letrada Dª. Silvia María Martín Arcos, contra el Ayuntamiento de Níjar, defendido y representado por la Letrada Dª. Esmeralda Morón Rodríguez; y la sociedad mercantil Esenya Oys, S.L., defendida y representada por la Letrada Dª. Belén Garro Giménez; declarando que:

a) Existe cesión ilegal del trabajador demandante, D. Desiderio, actuando como empresa cedente Esenya Oys, S.L. y como empresa cesionaria el el Ayuntamiento de Níjar.

b) Existe fraude de ley en la contratación temporal, deviniendo en indefinida la relación laboral.

c) El trabajador demandante debe contar con una antigüedad de 1 junio de 2016, debiendo percibir un salario por importe de 2.059,52 euros brutos mensuales, con inclusión de prorrata de pagas extras.

d) Adquisición del trabajador demandante de la condición de trabajador fijo discontinuo indefinido no fijo, con derecho a seguir ocupando el mismo puesto de trabajo hasta la cobertura reglamentaria de la plaza de acuerdo con los principios de igualdad ( art.14 CE) , capacidad y mérito ( art. 103.3 CE) .

e) El trabajador, de conformidad con el art.43.4 ET, tiene derecho a adquirir la condición de trabajador fijo discontinuo indefinido no fijo, a su elección, bien en la empresa cedente, bien en la empresa cesionaria."

Razona el magistrado de primer grado, en cuanto a lo que es relevante para el recurso, lo siguiente:

- Sobre la cesión ilegal y el efecto de la cosa juzgada positiva que produce su tratamiento en el previo proceso de despido, argumenta que "no cabe duda de que concurren todos los presupuestos necesarios exigidos por el art. 222.4 LEC para entender que existe cosa juzgada en su función positiva, y ello en base a que por sentencia de este Juzgado de lo Social número Uno de Almería de fecha 14 de septiembre de 2022 (doc. n.º 1 que acompaña a la demanda), la cual fue confirmada en suplicación por la STSJ Andalucía, sede Granada, de 1 de febrero de 2024 (doc. n.º 2 actor), viene a declarar:

a) La existencia de fraude de ley en la contratación temporal.

b) Se reconoce al actor la condición de trabajador fijo discontinuo.

c) Se reconoce una antigüedad de 1 de junio de 2016 y un salario por importe de 1.059,52 euros brutos con inclusión de prorrata de pagas extras.

d) Se declara la existencia de cesión ilegal.

En ambos procesos judiciales concurre el presupuesto subjetivo, toda vez que en ambos procesos intervienen las mismas partes procesales, quienes, además, ocupan idética posición procesal cuando esto último no resulta preceptivo.

Asimismo, en en el proceso por despido, seguido en este mismo órgano judicial con número de autos 697/2022, se resuelve, aunque únicamente lo sea a efectos prejudiciales, las cuestiones relativas a la existencia de fraude de ley, antigüedad, salario, y cesión ilegal, siendo estas las mismas cuestiones que conforman el objeto de la presente litis.

Es decir, que las cuestiones objeto de controversia en el presente procedimiento judicial de reconocimiento de derechos constituyen el antecedente lógico de lo que ya ha sido resuelto por sentencia firme de este mismo Juzgado de lo Social número Uno de Almería.". Y añade que "el hecho de que en el fallo de la sentencia de 14 de septiembre de 2022 no se declare la existencia de cesión ilegal, así como tampoco la existencia de fraude de ley en la contratación temporal, antigüedad y salario, nada impide que lo razonado sobre estas cuestiones a efectos prejudiciales no despliegue efectos en este procedimiento judicial.".

- Sobre la falta de acción, expone la sentencia de primer grado que al tiempo de la interposición de la demanda la relación laboral estaba suspendida y no extinguida. Así, concreta el Juzgador de instancia que "cuando se presenta la demanda, la relación laboral habida entre ambas partes procesales no estaba extinguida, y es que, el trabajador tiene la condición de fijo discontinuo del art. 16 ET, de modo que, cuando causa baja el 15 de octubre de 2022 lo es por el inicio del periodo de inactividad, sin que ello suponga que la relación laboral se haya extinguido.

Para mejor comprensión de lo que se acaba de decir basta estar a lo razonado por la STS 14 de julio de 2016, rec. nº 3254/2015, de la cual resulta que el contrato fijo discontinuo supone que existe un solo contrato y sucesivos llamamientos y su ejecución se interrumpe cuando concluye cada período de actividad, no trabajando ni cobrando salario alguno la persona trabajadora fija discontinua. Por ello, el hecho de que la relación laboral simplemente se interrumpa supone, no obstante, que durante el período de inactividad dicha relación subsiste, sin extinguirse ni suspenderse.".

3. Recurso de suplicación y escritos concordantes.

A) La representación técnica del Ayuntamiento demandado interpone su recurso asentado en tres motivos de la letra c) del art. 193 LRJS.

B) Por la representación de la actora se presenta escrito de impugnación del recurso, instando la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- Motivo -segundo- de censura jurídica.

1. Posición de la recurrente.

Aunque el Ayuntamiento recurrente lo cita en segundo lugar, esta Sala considera que la resolución sobre la excepción de falta de acción denunciada en el recurso debe ocupar el primer lugar, dado que si procediese su apreciación dejaría sin objeto el resto de cuestiones jurídicas.

Sentado lo anterior, el ente local denuncia en este motivo la infracción de la doctrina del TS, sobre la falta acción en casos de petición de cesión ilegal de trabajadores. Así, entre otras, señala la STS de 7 de mayo de 2010 (rcud. 3347/2009) que respecto del momento a analizar para decidir si subsiste la situación de cesión ilegal, señaló que "no es el momento del juicio oral u otro anterior o posterior, sino el de la demanda interpuesta en el Juzgado de lo Social". Y trasladado al caso concreto de nuestro recurso, defiende tal falta de acción para lo que esgrime lo siguiente: "en nuestro caso el momento a analizar si existe o no esa cesión ilegal de trabajadores, es el momento en el que se interpone la demanda objeto de este procedimiento, es decir que el juzgador debió analizar si efectivamente existía dicha cesión ilegal referida a fecha 27 de octubre de 2022, momento en el que se presenta la demanda, si bien lo que hace es analizar la existencia de cesión ilegal en un momento anterior, concretamente en fecha 20 de mayo de 2022, momento en el que se presenta la demanda por despido. Pudiendo haber variado sustancialmente las circunstancias que fueron apreciadas en mayo de 2022 con las circunstancias que ni tan siquiera han resultado acreditadas en octubre de 2022. Es decir, el hecho de que pudiera haber existido dicha cesión ilegal en mayo de 2022 no conlleva que dicha situación se hubiera mantenido en el tiempo hasta octubre de 2022, debiendo haber sido acreditada dicha cesión a fecha 27 de octubre de 2022, cosa que no ha ocurrido, dado que la Sentencia recurrida tan solo va referida a hechos acreditados a fecha de 20 de mayo de 2022.".

2. Doctrina aplicable.

Sobre los presupuestos para la vigencia de acción.

En las SSTS nº 869/2016 de 20 de octubre (rcud. 104/2015) y nº 1005/2016 de 29 de noviembre (rcud. 676/2015), se plantea si concurre la excepción procesal de falta de acción en un supuesto en el que trabajador interpone una demanda declarativa y solicita el reconocimiento de la antigüedad correspondiente al periodo de prestación de servicios, en virtud de dos contratos temporales anteriores a la suscripción de un contrato indefinido, y para la cual sigue prestando sus servicios al momento de interponer la demanda.

Pues bien, en estas SSTS se señalan dos requisitos que deben concurrir para dirimir si, en cada caso, se debe apreciar o no la excepción de falta de acción. En concreto, identifica como presupuestos relevantes, por un lado, la existencia de una verdadera controversiay, de otro, incidencia en la esfera de los derechosde la persona trabajadora. Para una mejor comprensión razona la primera de la sentencias de nuestro Alto Tribunal lo siguiente: "En el caso que ahora resolvemos, tal y como se afirma en las sentencias de esta Sala que antes hemos reseñado, en las que se resuelve las mismas cuestiones, "... concurren los requisitos exigidos para el ejercicio de una acción meramente declarativa. En efecto, existe una verdadera controversia, ya que la empresa deniega a la trabajadora el reconocimiento de los servicios prestados con anterioridad a la suscripción del contrato indefinido, en virtud de siete contratos temporales eventuales, como trabajadora fija discontinua. El reconocimiento de dicha antigüedad tiene incidencia en la esfera de los derechos de la trabajadora ya que la fijación del tiempo de servicios prestados a la empresa es elemento esencial configurador de la relación laboral pues incide en la indemnización que pudiera corresponder a la trabajadora, atendiendo al tiempo de prestación de servicios, en caso de extinción del contrato de trabajo, también en la movilidad geográfica obligatoria y en la posibilidad de solicitar excedencia, situaciones estas dos últimas reguladas, respectivamente, en los artículos 229 y 246 del XIX Convenio Colectivo de Iberia LAE (BOE de 19 de junio de 2010), en los que la antigüedad en la empresa es elemento esencial configurador de determinados derechos en relación con las citadas situaciones"".

3. Resolución.

Llegados aquí, esta Sala debe desestimar este motivo de censura jurídica -el segundo en el orden del recurso del ente local- por las dos siguientes razones:

La primera, lo explica con claridad el juzgador de primer grado, como es que al tiempo de la interposición de la demanda declarativa -en fecha 27 de octubre de 2022-, la relación laboral con la empresa Esenya Oys, S.L. se encontraba suspendida por entrar en periodo de inactividad como fijo discontinuo, lo que se produce con fecha de efectos de 15 de octubre de 2022. Y al estar en este escenario no existe decisión extintiva que atacar por el trabajador -ni tampoco le afecta para anular la acción declarativa-, lo que se desarrolla en el seno de una situación considerada por el actor -tanto en este proceso declarativo como en el anterior de despido- como de cesión ilegal, optando por entrar a ser considerado como indefinido no fijo -en su modalidad de fijo discontinuo- en el ente local demandada por causa de la ilegal cesión. Y es en este panorama real de suspensión de la relación laboral -recordemos iniciada el 15 de octubre de 2022- en el que se encuentra el trabajador, al menos hasta la extinción que por falta de llamamiento que tiene lugar el 8 de marzo de 2023, la cual también ha sido objeto de demanda de despido por el mismo trabajador y que ha recaído en otro proceso. Por lo tanto, con todos estos datos, resulta evidente que al momento de interponer la demanda declarativa -en fecha 27 de octubre de 2022- seguía viva la relación laboral afectada por signos de cesión ilegal, lo que permita mantener activa la posibilidad de ejercitar de forma autónoma la acción de declarativa de cesión ilegal.

En segundo lugar, lo anterior se debe reforzar y completar por lo ya resuelto en el proceso que da lugar a la sentencia de despido nº 371/2022 de 14 de septiembre de 2022 -que es firme- del Juzgado de lo Social nº 1 de Almería -autos 697/2022-. Así, en este proceso el análisis del Juzgador de primer grado, a la hora de resolver en el seno del proceso de despido como cuestión prejudicial la petición de cesión ilegal, proyecta la valoración de datos -concluyente para despejar la cuestión de la cesión ilegal- más allá del momento del fin del contrato objeto de la demanda de despido; en concreto, analiza el posterior momento de la adjudicación por parte del Ayuntamiento de Níjar a favor de sociedad mercantil ESENYA OYS, S.L, que conforme al hecho probado 8º -fijado en la sentencia de despido nº 371/2022 de 14 de septiembre de 2022- tiene lugar el 16 de marzo de 2022. Además, otros datos fácticos posteriores, como el del hecho probado 9º del que se nos informa que en fecha 8 de marzo de 2022 el trabajador demandante concierta con la sociedad mercantil ESENYA OYS, S.L. un contrato de trabajo de duración determinada en la modalidad de eventual por circunstancias de la producción. Y finalmente a destacar, de los hechos probados 10º y 11º de la sentencia de despido nº 371/2022 de 14 de septiembre de 2022 -que es firme- del Juzgado de lo Social nº 1 de Almería -autos 697/2022-, con elementos factuales -también posteriores a la decisión considerada por el actor como despido impugnado- de que era el Ayuntamiento el verdadero empleador y no la empresa ESENYA OYS, S.L., para concluir la concurrencia de la cesión ilegal. En conclusión, todos estos elementos fácticos probados en esa sentencia de despido son precisamente esenciales no sólo para acreditar a efectos prejudiciales la existencia de cesión ilegal, sino que también para fundar la decisión final sobre el objeto principal del proceso de despido, cuando se resuelve que no se ha producido tal decisión extintiva, sino que aprecia la falta de acción, para lo que el Juzgador de instancia fundamentó su decisión en que "el actor ha continuado prestando servicios de forma continuada desde que fue llamado hasta la fecha de celebración del acto de juicio (doc. nº 1 actor; hecho no controvertido), una vez que durante el mes de septiembre de 2022 continúa la temporada de playa. Por consiguiente, a la vista de lo razonado, habiéndose declarado la existencia de cesión ilegal, resulta que no puede haber habido un despido cuando el trabajador ha sido nuevamente llamado, incluso antes del mes de mayo de 2022, habiendo seguido realizando las mismas funciones que venía haciendo desde el inicio de la relación laboral el 1 de junio de 2016. En cuanto que no existe una decisión clara e inequívoca del Ayuntamiento de Níjar de extinguir la relación laboral habida con el trabajador demandante, sino que mas bien existe una continuidad en la prestación de servicios, es por lo que de modo alguno se puede llegar a entender que haya habido un despido, debiendo ser estimada la excepción material de falta de acción con la consiguiente desestimación de la demanda". Por lo tanto, en el marco de una cesión ilegal declarada a efectos prejudiciales si no se hubiese declarado la falta de acción -por los motivos expuestos-, el Ayuntamiento demandado hubiese sido declarado responsable de forma solidaria -junto con la otra empresa adjudicataria- de las consecuencias del despido improcedente, con las opciones previstas.

De esta forma, por todo lo anterior, resulta evidente que al momento de interponer la demanda declarativa de cesión interés existe un legitimo tutelable y la controversia entre la partes tiene incidencia en la esfera de los derechos -pudo ser readmitido por el Ayuntamiento en el proceso de despido-,como era esperar al fin de su relación laboral en un contexto continuado de cesión ilegal de trabajadores que le afectaba, situación que se puso fin en fecha 8 de marzo de 2023 -decisión también atacada-; esto es, una fecha muy posterior al momento de la demanda declarativa causante de nuestro proceso, que recordemos tiene lugar el 27 de octubre de 2022.

Por lo anterior, procede desestimar este motivo.

TERCERO.- Motivos -primero y tercer- de la censura jurídica.

Esta Sala considera que procede su resolución conjunta, pues la apreciación del efecto de la excepción de la cosa juzgada positiva sobre el tratamiento de la cesión ilegal -a efectos prejudiciales- en el previo proceso de despido, en caso de estimarse se extendería al proceso ordinario objeto de nuestro recurso.

1. Posición del recurrente.

En cuanto a la cosa juzgada positiva, denuncia la infracción del artículo 222.4 LEC. Argumenta para ello lo siguiente: "inviable la aplicación de la cosa juzgada si tenemos en cuenta la evolución de la relación laboral del demandante hasta la interposición de su demanda en fecha 27 de octubre de 2022. Así las cosas, hay que precisar lo siguiente:

1º La evolución del primer pleito resulta de la siguiente forma:

- El actor presenta con fecha 20 de mayo de 2022 demanda contra el Ayuntamiento de Níjar cuyo objeto es impugnar el supuesto despido que ha tenido lugar con fecha 17 de mayo de 2022.

- Posteriormente y con fecha 27 de julio de 2022 el actor procede a ampliar su demanda contra la mercantil Esenya Oys, S.L., acumulando una nueva acción junto con la de despido, cual es la de cesión ilegal de trabajadores.

- Con fecha 14 de septiembre de 2022 el Juzgado de lo Social núm. 1 de Almería, dicta Sentencia núm. 371/2022. Esta Sentencia, tal y como refiere en su Fundamento de Derecho 14 analiza la situación jurídico-fáctica que concurre en el momento de accionar el trabajador demandante, es decir en fecha 20 de mayo de 2022.

- Finalmente, dicha Sentencia es confirmada por la STSJ Andalucía de fecha 1 de febrero de 2024, sentencia núm. 224/24.

Por tanto, el objeto principal de este pleito no es otro que el despido del trabajador-actor ocurrido en fecha 17 de mayo de 2022, declarando el juez a quo la cesión ilegal de trabajadores, únicamente en el contexto de ese despido ocurrido en fecha 17 de mayo de 2022 y como una cuestión previa para poder adoptar el fallo que finalmente adopta, cual es la no existencia de dicho despido.

2º La evolución del segundo pleito sobre el que se aplica la cosa juzgada material en su vertiente positiva, resulta de la siguiente forma:

- Este segundo pleito se inicia por demanda presentada en fecha 27 de octubre de 2022 y en ejercicio exclusivamente de la acción declarativa de cesión ilegal de trabajadores, la cual queda circunscrita en este caso a dicha fecha, es decir a 27 de octubre de 2022.

- Resultando de dicho ejercicio de acción de cesión ilegal de trabajadores es la Sentencia recaída en este proceso y que resulta objeto del presente recurso.

Ahora bien, no podemos entender que la situación de cesión declarada en la sentencia del primer pleito resulte ser la misma situación jurídica que nos encontramos en el segundo pleito, dado que estamos ante ámbitos temporales totalmente diferentes. "

En el último motivo, denuncia la infracción del art 43 ET, al considerar que en este caso no ha quedado acreditada la existencia de cesión ilegal.

2. Preceptos aplicables.

- Art. 43 del ET "1. La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa solo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan.

2. En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

3. Los empresarios, cedente y cesionario, que infrinjan lo señalado en los apartados anteriores responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos.

4. Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal.".

- Art. 222.4 LEC sobre la cosa juzgada positiva"4. Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal.".

3. Doctrina aplicable.

A) Sobre las consecuencias de la cesión ilegal.

Debemos estar a la STS 11 de diciembre 2012, dictada en el rcud nº 271/2012, de donde se infiere como doctrina el derecho del trabajador afectado por la cesión ilegal a integrarse como fijo -o en su forma de indefinido no fijo si se trata de un empleador público- en la demandada condenada que opte el trabajador con todos los derechos inherentes propios del resto de empleados de ésta.

B) Sobre las consecuencias de la cesión ilegal.

En la STS nº 86/2024 de 23 de enero (rcud. 2716/2022), se reconoce el efecto positivo de la cosa juzgada de los pronunciamientos previos de una declaración de cesión ilegal en otros procesos posteriores que quedan afectados por lo allí resuelto.

4. Resolución.

A la vista de todo lo anterior, esta Sala de Suplicación considera que debe rechazar los dos motivos de censura jurídica pendiente de resolver por las siguientes razones:

1º Debemos estar a la descripción realizada en el anterior proceso de despido sobre el análisis de los hechos probados posteriores al momento definido por el trabajador como despido, y que se vuelven a replicar de nuevo como en hechos probados 8º a 11º en la sentencia nº 433/2024 de 5 de julio, causante de nuestro proceso ordinario. Esto es, el mismo magistrado en ambos procesos -pasado de despido y actual declarativo- analiza hechos y datos posteriores a la adjudicación a la empresa ESENYA OYS SL, lo que supone una valoración contemporánea al momento de interponer la demanda de cesión ilegal.

2º No existe impedimento legal para poder reconocer la eficacia en nuestro proceso a la excepción de la cosa juzgada positiva vista como cuestión prejudicial en el proceso de despido. Es más, en el citado proceso de despido se resolvió la cesión ilegal con toda plenitud de acceso de alegaciones y pruebas para todas las partes, si bien por razones procesales el fallo en el proceso de despido sólo se puede circunscribir a los propios del art. 108 LRJS, salvo que ocurra la presencia de la falta de un presupuesto procesal o concurrencia de una excepción, como sucedió en ese caso al apreciarse la falta de acción. Pero es más, si no se hubiese quedado la sentencia de despido en la falta de acción, como motivo para desestimar aquella demanda, el ente local hubiese respondido de forma solidaria por mor de la cesión ilegal declarada, con su condena en el fallo, lo que supone un signo de trascendencia para la resolución en el proceso de despido y, por ende, su relevancia como cosa juzgada positiva para procesos posteriores.

3º A pesar de lo afectado que resulta el Ayuntamiento por la presencia de la cosa juzgada positiva, el ente local no realiza esfuerzo para variar tal situación, pues nada consta al respecto a su favor en los hechos probados de la sentencia de primer grado, ni ahora en suplicación insta revisiones fácticas para tal fin, por lo que procede reconocer el vigor del efecto de la cosa juzgada sobre la cesión ilegal ya apreciada en estado prejudicial.

Por todo lo anterior, procede desestimar estos dos motivos y, en consecuencia, todo el recurso del Ayuntamiento demandado.

CUARTO.- Costas.

La desestimación integra del recurso comporta la condena en costas al recurrente, conforme al art. 235.1 LRJS, por los gastos generados por la presentación del escrito de impugnación al trabajador, y cuyo importe se fijara en el fallo.