Sentencia Social 1106/2026 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 5152/2025 de 09 de marzo del 2026

PRIMERO.- Delimitación del objeto del recurso.

1.Presentada demanda en la que se solicitaba "se declare que a denegación de reincorporación da traballadora mediante burofax recibido o día 15 de marzo de 2024, o cal consta achegado como documento 2 da demanda, é unha extinción da relación laboral que debe ser cualificada como un DESPEDIMENTO IMPROCENDENTE, e, en consecuencia, se condene á demandada a optar entre abonar á traballadora a indemnización por despido improcedente, cuxa contía no presente asunto ascendería a suma de 33114,69 euros, ou á readmisión da traballadora no seu posto de traballo e nas mesmas condición",la sentencia de instancia apreció la excepción de inadecuación de procedimiento y desestimó la demanda, absolviendo a la demandada de los pedimentos de la misma.

2.La recurre la actora, desde la perspectiva que autoriza el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social - LRJS-, a fin de que "se proceda a revocar a Sentenza hoxe recorrida, ditando outra pola que se estime o presente recurso suplicación, así como todo o solicitado na demanda interposta por esta parte, e se declare que a denegación de reincorporación da traballadora mediante burofax recibido en data de 15-03-2024 é unha extinción da relación laboral, que ha de ser cualificada como despido improcedente, cos efectos inherentes a tal declaración. A, subsidiariamente, ditar resolución pola que se estableza que o trámite procesual seguido pola demandante foi o axeitado e se retrotraan as actuacións para que se dite Sentenza que resolva sobre o fondo do asunto polo Xulgado do Social".

3.El recurso ha sido impugnado por la empresa demandada, que suplica su desestimación y la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Infracción de normas o garantías del procedimiento.

1.Al amparo del artículo 193 a) LRJS, denuncia la parte recurrente la infracción de los artículos 102 y siguientes de la LRJS en cuanto al procedimiento a seguir, con invocación de la STS/IV n.º 818/2022.

Alega la recurrente que esta Sentencia considera que el de despido es el procedimiento adecuado para reaccionar frente a la negativa empresarial al reingreso tras concluir la excedencia voluntaria, abstracción hecha de cuál fuese la actitud de la empresa. La parte demandada opuso como cuestión previa que la demanda de despido no era el cauce procesal adecuado para impugnar la decisión empresarial, siendo el proceso adecuado el ordinario, en el que se ejercitase una acción declarativa interesando el reconocimiento de su derecho a la reincorporación, lo que fue acogido por la sentencia.

Sin embargo, añade, en el presente supuesto el demandado denegó la reincorporación de la trabajadora en el burofax que recibió el 15.03.2024 por supuestamente no existir vacante en su puesto de trabajo u otro inferior, sin mencionar ningún dato relativo a desde cuándo se ocupó el puesto de trabajo de la demandante, tipo de contrato suscrito, puestos de trabajo similares existentes en la empresa y de carácter inferior, cuáles de estos están o no ocupados, etc. Realiza su propio análisis de la prueba documental aportada por la empresa para concluir que esta intentó dejar sin contenido el derecho de la demandante a reincorporarse, puesto que no le comunicó que la Sra. María fue supuestamente la que ocupó el puesto de la demandante, y que tuvo que interesar del Juzgado el requerimiento a la demandada para que aportara los contratos desde mayo de 2022 hasta la actualidad, documental que no se facilitó hasta el día anterior al acto del juicio, dándosele traslado unos minutos antes del mismo. De ello deriva que debería ser aplicable el artículo 94.2 LRJS, que la actuación de la empresa ha tendido a que la actora no tuviera la información necesaria para ejercitar su derecho a la reincorporación y a intentar extinguir definitivamente el vínculo laboral que unía a las partes, por lo que estamos ante un despido improcedente. Por ello, la demanda se presentó por el correcto cauce procesal, ya que con la exigua información de la empresa no pudo accionar por el procedimiento ordinario, al no poder conocer si existía o no vacante. Asimismo, añade que la carta de despido tiene que explicitar suficientemente las causas que lo motivan, exigencia que también entiende aplicable a la negativa a la reincorporación después de una excedencia. Una negativa a la reincorporación sin dar ningún tipo de información es en la práctica dejar el derecho de reincorporación sin contenido y por lo tanto la situación de excedencia pasaría a ser de facto una situación de finalización del contrato por voluntad de la empresa.

En definitiva, considera ajustado a derecho el procedimiento de despido seguido. Al haber desestimado la demanda la sentencia sin entrar en el fondo del asunto, entiende que se vulnera el artículo 97.2 LRJS y 24.1 CE.

2.La parte demandada impugna el recurso alegando, con carácter previo, que pese a articularse por la vía del artículo 193 a) LRJS, las irregularidades en la práctica de la prueba o indefensión deben introducirse por la vía del artículo 193 c), como infracciones procesales, por lo que el recurso debería decaer. En cuanto a la improcedencia del cauce procesal de despido, muestra conformidad con la sentencia. La documental aportada por la empresa en el acto del juicio fue admitida sin oposición ni solicitud de suspensión por la parte actora, que pudo conocer su contenido y contradecirla, sin que se haya producido indefensión. Se acreditó la falta de vacante en la categoría de la actora al tiempo de su solicitud de reingreso, lo que legitima la negativa empresarial y la ausencia de despido alguno, de acuerdo con reiterada doctrina del TS. Asimismo, indica que la cita jurisprudencial del recurso, relativa a la STS n.º 818/2002, está descontextualizada, pues su ratio decidendino avala, sino que descarta, la conclusión que pretende la recurrente.

3.El motivo del artículo 193 a) LRJS se encamina a reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión. Es decir, permite el acceso a la suplicación de las infracciones de normas o garantías del procedimiento, con tal de que se haya causado indefensión a la parte recurrente y esta haya formulado protesta, si ello es posible. Su estimación conlleva la nulidad de actuaciones, en orden a reponer los autos al momento en que se encontraban al producirse la infracción generadora de indefensión, y tal nulidad ha de ser necesariamente solicitada por la parte recurrente, pues lo contrario llevaría a rechazar de plano estos motivos ( STS/IV de 08.11.2017, rec. 40/2017). Solo en el supuesto prevenido en el artículo 202.2 LRJS, cuando la infracción versa sobre las normas reguladoras de la sentencia y de ser suficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida, la Sala resolverá lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate.

Ciertamente, cuando se denuncia la infracción de normas procedimentales reguladoras de la forma de la sentencia (incongruencia, omisión o insuficiencia de motivación), el cauce adecuado es el del apartado a) del artículo 193, tratándose de una infracción in procedendo.En cambio, si la vulneración de normas procesales afecta al fondo del asunto, la cuestión se torna más compleja, en cuanto la infracción de la norma procesal (cosa juzgada, litispendencia, caducidad, carga de la prueba), afecta al proceso lógico de enjuiciamiento, que requiere la aplicación tanto de normas sustantivas como procesales, por lo que habría de articularse por la vía del apartado c) del artículo 193 (infracción in iudicando).Se trata de una cuestión no exenta de controversia, de manera que la articulación de un motivo de suplicación de esta índole al amparo de uno u otro apartado no debe suponer su rechazo, evitando caer en un rigorismo formalista difícilmente conciliable con el derecho a la tutela judicial efectiva.

4.En el caso que nos ocupa el recurrente sostiene que ha sido objeto de un despido, con el que identifica la comunicación de la empresa, en cuanto que entiende que no expresa su causa, sin aportar prueba con la comunicación sobre las supuestas razones de la denegación de la reincorporación, a lo que añade el iterseguido en el procedimiento para la aportación de la documentación por la empresa. Por ello, suplica que se dicte sentencia estimando la demanda declarando el despido improcedente, o subsidiariamente que se entienda que el trámite procesal seguido -el de despido- es adecuado y se retrotraigan las actuaciones para que se dicte sentencia que resuelva sobre el fondo por el Juzgado de lo Social.

TERCERO.- Reingreso y despido.

1.Ejercitándose una acción de despido fundada en la negativa al reingreso por la empresa demandada tras un período de excedencia voluntaria, es preciso recordar que si ante la petición de reingreso la empresa lo deniega sobre la base de la inexistencia de vacantes, o si simplemente contesta a la petición en términos tales que permitan interpretar tal actitud como una negativa limitada a esa solicitud concreta, la acción procedente por parte del trabajador sería la de reingreso, mas si la empresa niega el derecho al reingreso o si su no contestación a la petición evidencia una voluntad tácita de extinguir el vínculo laboral, la acción procedente es la de despido. En efecto, como se pone de manifiesto en la STS/IV de 18.01.2022, rcud. 3964/2018:

"1.- La recurrente construye un único motivo de recurso en el que denuncia infracción del artículo 46.5 ET , por errónea interpretación del mismo e indebida aplicación. Tal precepto establece que "El trabajador en excedencia voluntaria conserva solo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa".

2.- La excedencia voluntaria es una manifestación atípica de la suspensión del contrato de trabajo. Una vez concedida produce el efecto típico de toda suspensión: mantenimiento del vínculo contractual y suspensión de las obligaciones mutuas de trabajar y remunerar el trabajo. El trabajador causa baja en la empresa, pero mantiene su vínculo contractual con la misma. Sin embargo, no existe derecho a reserva del puesto de trabajo cuando finalice la situación de excedencia. El artículo 46.5 ET es claro al respecto. Ello explica que la jurisprudencia no admita que para sustituir al excedente voluntario quepa utilizar el contrato de interinidad puesto que éste está previsto para la sustitución de trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo; derecho que no tiene el excedente voluntario. Igualmente, la aplicación del mencionado precepto del ET explica que la empresa pueda disponer del puesto de trabajo que el trabajador excedente deja libre: bien amortizándolo mediante la reordenación de los cometidos laborales que lo integran, bien contratando a un trabajador con carácter indefinido ( STS de 21 de enero de 2010, Rcud. 1500/2009 ). Y es que resulta evidente que no es lo mismo un derecho preferente al reingreso, condicionado a la existencia de vacantes, que un derecho incondicional a la reserva del puesto.

El principal problema que plantean las excedencias voluntarias resulta ser el reingreso. En efecto, si la empresa no tiene vacante de igual o similar categoría, el trabajador no puede reingresar, pero el vínculo contractual se mantiene suspendido, de suerte que el trabajador adquiere un derecho preferente a reingresar en la empresa con motivo de la primera vacante que se produzca. Solo si en el momento de la solicitud de reingreso, el empresario, directa o indirectamente, deja claro que no reingresará nunca al trabajador o que entiende que ya no tiene derecho al reingreso, estaremos en presencia de un despido contra el que podrá accionar el trabajador ( STS de 14 de junio de 2001, Rec. Nº. 1992/2000 ), quedando ambas partes a las consecuencias normales de la calificación que judicialmente se hiciese de dicho despido. Si, por el contrario, la empresa no niega el derecho al reingreso del trabajador, sino que lo admite y se limita, por tanto, a denegar el reingreso en el momento de la solicitud por inexistencia de vacante, no habrá despido. El trabajador podrá ejercitar una acción judicial declarativa solicitando el reingreso. En el proceso subsiguiente la clave será la prueba sobre la existencia o inexistencia de vacante, de forma que, si se prueba que no existía, el trabajador verá desestimada su demanda y quedará en situación de preferencia para su reincorporación en la primera vacante que se produzca. Si, en cambio, se acredita que existía vacante de igual o similar categoría el juez concederá al trabajador el derecho al reingreso y condenará a la empresa en tales términos y, además, a la oportuna indemnización de daños, cuya cuantificación es sencilla: los salarios dejados de percibir desde la fecha en que se produjo la solicitud y debió producirse la reincorporación hasta la fecha en que efectivamente se produzca la readmisión ( STS de 3 de diciembre de 2009, Rec. 4016/2008 ).

3.- Existen, por tanto, dos cuestiones clave: la primera si el empresario, de manera directa o indirecta, niega el derecho de reingreso del trabajador de manera definitiva; y, la segunda, la existencia o no de vacante que posibilite el reingreso del trabajador excedente. Al hilo de esta última cuestión, importa recordar que nuestra jurisprudencia admite la validez de la vacante ofrecida por la empresa en localidad distinta de aquélla en la que se prestaban servicios con anterioridad a la excedencia, en los casos en los que no exista vacante en la localidad de origen ( STS de 18 de octubre de 1999, Rcud. 3967/1998 )".

2.Asimismo, en la STS/IV de 06.04.2022, rcud. 200/2021, se argumenta que aunque se hubiera probado efectivamente la existencia de vacantes, ello no acreditaría, sin más, la voluntad extintiva de la empresa, sino el incumplimiento del artículo 46.5 ET, pues de otro modo, todos los conflictos en esta materia se canalizarían mediante la acción de despido.

3.En cuanto a la STS/IV n.º 818/2002, Pleno, de 07.10.2022, rcud. 293/2020, que en el recurso se invoca como infringida, ha de indicarse que en modo alguno se aprecia tal vulneración. La referida resolución parte de un supuesto en el que a la trabajadora en excedencia voluntaria se le denegó el reingreso por inexistencia de vacante y accionó por despido, desestimándose en instancia y en suplicación al considerar que no existía despido tácito. Analiza cuál es la acción que debe ejercitarse cuando la empresa deniega el reingreso del excedente alegando que no existen vacantes que se ajusten a su perfil. Si la negativa empresarial al reingreso se reputa por el accionante como un despido (causa petendiintegrada por el hecho en su dimensión jurídica), y la pretensión se encamina a la declaración de improcedencia del despido con las consecuencias de ello derivadas, la modalidad procesal de despido es adecuada. Ahora bien, si en la sentencia se concluye que no existió tal despido, por no constar una voluntad inequívoca extintiva por parte de la empresa, se plantea si procede la desestimación de la demanda de despido, o la subsanación al amparo del art. 102 de la LRJS. El Pleno del TS entiende que no deben anularse las actuaciones para que se tramite conforme al procedimiento ordinario. Así, argumenta en su FJ 5.º:

"1.- La inadecuación de procedimiento se produce cuando no se ha seguido la modalidad procesal específica establecida para cada pretensión, o bien cuando se ha tramitado conforme a una modalidad procesal y debía haberse seguido el procedimiento ordinario.

Ello exige precisar cuál ha sido la pretensión ejercitada, que viene determinada por la redacción de la demanda. El desajuste entre la pretensión y la modalidad procesal justifica la aplicación del art. 102 de la LRJS .

Ese precepto establece una regla de subsanación de defectos procesales que tiene como finalidad evitar que se dicten pronunciamientos absolutorios por la elección de una inadecuada modalidad procesal, lo que obligaría a reiterar la misma acción, con la correspondiente demora. Por consiguiente, esa norma pretende conseguir que se dicte un pronunciamiento sobre el fondo del asunto. La reconducción procedimental es obligada salvo que sea imposible o cuando la parte actora persista en la modalidad procesal inadecuada.

2.- La clave radica en determinar cuál ha sido la pretensión ejercitada y cuál es la modalidad procesal adecuada para su examen. La pretensión está integrada por dos elementos objetivos: la causa petendi (causa de pedir) y el petitum (lo pedido). Hemos explicado que la causa de pedir no está integrada única y exclusivamente por hechos puros. La causa petendi está integrada por el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión que delimitan, individualizan e identifican la pretensión procesal: la causa de pedir tiene un componente jurídico. El art. 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prohíbe que el tribunal se aparte de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer.

3.- En la presente litis, la trabajadora formuló una demanda de despido. En cuanto a la causa petendi, en la demanda manifestó que la justificación de la empresa para oponerse a su reincorporación (la inexistencia de vacante) no era cierta, por lo que la negativa empresarial equivalía a un despido. Y respecto del petitum, en el suplico solicitaba que se declarase la improcedencia del despido "con las consecuencias indemnizatorias legales".

La afirmación contenida en la demanda relativa a que su puesto de trabajo estaba vacante, por lo que se había producido un despido, constituye una afirmación de un hecho jurídicamente relevante que fundamenta su pretensión. Se trata de un hecho constitutivo que identifica la pretensión procesal ejercitada.

En cuanto al suplico, la solicitud de que se declare la improcedencia del despido con las consecuencias indemnizatorias supone que postula la aplicación del art. 56 del ET , conforme al cual debe condenarse al empresario a readmitir al trabajador con abono de los salarios de tramitación o, a su opción, extinguir el contrato de trabajo abonando la correspondiente indemnización. Se trata de una pretensión distinta de la que debe articularse cuando no se ha extinguido la relación laboral y se solicita el reingreso tan pronto como haya una vacante.

En el recurso de suplicación contra la sentencia desestimatoria de instancia, la actora insistió en que se había producido un despido tácito y, en el segundo motivo del recurso alegó que, si no había habido un despido, el tribunal superior de justicia debía anular las actuaciones de instancia a fin de que se tramitara conforme al proceso ordinario.

Tanto el escrito de demanda como el recurso de suplicación ponen meridianamente de manifiesto que la demandante opta por la acción de despido, mantiene que la decisión empresarial pretende la extinción del contrato de trabajo y sostiene que la manifestación relativa a la inexistencia de vacante no trata de desplazar en el tiempo el reingreso solicitado.

En ningún momento la trabajadora formuló la pretensión de que se reconociera su derecho a la ocupación efectiva, ni solicitó la condena al empresario al reingreso en su puesto de trabajo tan pronto como hubiera una vacante. Por ello, la reconducción procedimental solicitada por la parte recurrente requeriría una modificación del escrito de demanda, a fin de que se suprimiese la solicitud de que se declare la improcedente del despido con las consecuencias legales y que constase en él la petición de que se condenase a la empresa a readmitir a la trabajadora tan pronto como hubiera una vacante, so pena de causar indefensión a la parte contraria.

El art. 102 de la LRJS explica que, para dar al asunto la tramitación adecuada, se procederá "completando, en su caso, los trámites que fueren procedentes". Esta norma menciona la compleción de trámites, no la modificación de la demanda para que el suplico se ajuste a las pretensiones que pueden articularse a través del procedimiento ordinario.

4.- Si el juzgado de lo social de oficio, al admitir la demanda, hubiera aplicado el art. 102 de la LRJS , tramitando un procedimiento ordinario en relación con la pretensión de reingreso de la trabajadora tan pronto como hubiera una vacante, en tal caso hubiera dejado imprejuzgada la pretensión verdaderamente ejercitada por la actora, consistente en determinar si la conducta de la empresa suponía que había extinguido unilateralmente el contrato de trabajo y, en consecuencia, si debía condenarse al empleador en los términos del art. 56.1 del ET (readmisión, con abono de los salarios de tramitación desde la fecha de solicitud del reingreso, o extinción indemnizada del contrato de trabajo).

5.- El art. 80.1.a) de la LRJS establece que la demanda debe contener una mención expresa a la modalidad procesal a través de la cual la parte actora considera que debe enjuiciarse su pretensión. El art. 102 de la LRJS se aplica cuando hay una discordancia entre la pretensión ejercitada y la modalidad procesal que, a juicio de la parte demandante, debe tramitarse.

En este pleito, tanto en la instancia como en suplicación se formuló una pretensión de despido, que debía articularse a través de la modalidad procesal de despido. No era posible aplicar la regla de subsanación del art. 102 de la LRJS porque la modalidad procesal de despido se adecuaba a la pretensión realmente ejercitada.

6.- Al enjuiciar el fondo del litigio, tanto la sentencia de instancia como la de suplicación examinaron si realmente hubo un despido y llegaron a la conclusión de que no lo hubo, por lo que desestimaron la demanda y el recurso. Al hacerlo, ambas sentencias entraron a conocer del fondo del asunto, enjuiciando la acción realmente ejercitada.

Ello reveló el error de la demandante, que debió hacer ejercitado una acción conforme al procedimiento ordinario solicitando su reingreso. Pero dicho error es imputable únicamente a la parte actora que, ante la respuesta empresarial a su solicitud de reingreso, ejercitó una acción de despido.

Debemos hacer hincapié en que el art. 102 de la LRJS pretende evitar que se dicte una sentencia que no se pronuncie sobre el fondo del asunto. En este litigio sí que se dictó una sentencia resolviendo el fondo del asunto.

La parte actora afirmó que la negativa empresarial al reingreso constituía un despido improcedente. La sentencia dictada por el juzgado no fue una sentencia procesal sino que entró en el fondo del litigio y rechazó que la negativa empresarial al reingreso hubiera supuesto la extinción de la relación laboral, desestimando íntegramente la demanda de despido.

7.- La tesis de la parte recurrente tendría el mismo efecto que una acumulación de las acciones de despido y de procedimiento ordinario, prohibida por el art. 26 de la LRJS .

Si esta sala estimase el recurso, cuando se denegase el reingreso del excedente, el trabajador podría formular demanda de despido, solicitando que se declarase su nulidad o improcedencia, con base en la existencia de un despido tácito. Pero si finalmente, al examinar el fondo del asunto, se llegase a la conclusión de que no había habido despido porque no se había acreditado la voluntad extintiva del empleador, en tal caso, si acogemos la tesis de la recurrente, deberían anularse las actuaciones y dar al proceso la tramitación conforme al procedimiento ordinario en relación con la acción de reingreso, lo que vulneraría el art. 102 de la LRJS porque la modalidad procesal tramitada se había adecuado a la pretensión ejercitada: la trabajadora en ningún momento ha ejercitado dicha acción de reingreso.

8.- En definitiva, no ha habido ninguna discordancia entre la pretensión ejercitada y la modalidad procesal tramitada sino que la modalidad procesal de despido es adecuada para la pretensión de despido formulada por la trabajadora".

4.En el caso que nos ocupa la Sentencia de instancia argumenta que "no nos encontramos ante un despido en el que se haya negado por la empresa expresamente la existencia de relación laboral entre las partes, sino que simplemente se carecía entonces de plaza disponible, algo que tampoco es sorprendente ni puede ser atribuido a mala fe alguna del empleador si tenemos en cuenta de que se trataba de una empresa con una plantilla muy pequeña, con la necesidad evidente de cubrir la vacante de la actora que solicito el disfrute de la excedencia"(FJ 2.º, último párrafo). De ello deriva que al no haber habido despido, no debió ejercitarse tal acción, al no ser el procedimiento adecuado -lo sería el ordinario para encauzar la acción de reingreso-, efectuando un pronunciamiento desestimatorio de la demanda y absolutorio de los pedimentos contenidos en la misma, dirigidos a la declaración de la extinción laboral como despido improcedente y consecuencias derivadas. En definitiva, se está desestimando la acción de despido ejercitada al considera que no existe despido.

Y la Sala comparte tal conclusión. Del relato histórico de la sentencia (cuya revisión no se ha instado por la vía del artículo 193 b) LRJS) , deriva que la contestación a la solicitud de reingreso de la actora por parte de la empresa resulta diáfana en cuanto a que su denegación no deriva de la negación del derecho al reingreso o de la propia existencia de la relación laboral, sino de la inexistencia de vacantes en tal momento: "lamentamos comunicarle la denegación de su petición de reingreso, ya que actualmente no existe ningún puesto de trabajo vacante en su grupo profesional ni en ningún otro subgrupo profesional inferior que pudiese ser ocupado a la espera de la existencia del similar al suyo"(HP 5.º), sin que la referida comunicación esté sujeta a requisito formal alguno. También consta que en la empresa presta servicios una técnico de farmacia desde el 19.05.2022 (HP 7.º), ocupación de la actora anterior a la excedencia, iniciada el 01.05.2022. De ello no cabe derivar voluntad empresarial expresa ni tácita de extinguir el vínculo laboral. Cuestión distinta es la relativa a si realmente existe o no vacante, extremo que habría de dirimirse, en su caso, en el proceso ordinario relativo a la acción de reingreso, en cuanto la existencia de vacantes no acreditaría, sin más, la voluntad extintiva empresarial ( STS/IV de 06.04.2022, rcud. 200/2021, ya citada).

Cabe añadir que habiendo tenido acceso la parte actora, como expone en el recurso, a la documental aportada por la empresa, con anterioridad al acto del juicio, en modo alguno sería aplicable el artículo 94.2 LRJS, que recoge la ficta documentatiocomo potestad del juez de instancia, solo revisable en casos de error patente y cuyo supuesto de hecho no concurre en el presente caso. Tampoco puede obviarse la posibilidad de la parte de instar, en su caso, los actos preparatorios y diligencias preliminares previstos en el artículo 76 de la LRJS y concordantes.

5.En consecuencia, aun cuando el procedimiento de despido es el adecuado en atención a la acción efectivamente ejercitada (de despido), habiéndose desestimado en cuanto no ha existido la meritada extinción contractual por voluntad unilateral de la empresa -lo que constituye un pronunciamiento de fondo-, y no habiéndose producido las infracciones denunciadas, el recurso ha de ser desestimado.

Por lo expuesto,

PRIMERO.- Delimitación del objeto del recurso.

1.Presentada demanda en la que se solicitaba "se declare que a denegación de reincorporación da traballadora mediante burofax recibido o día 15 de marzo de 2024, o cal consta achegado como documento 2 da demanda, é unha extinción da relación laboral que debe ser cualificada como un DESPEDIMENTO IMPROCENDENTE, e, en consecuencia, se condene á demandada a optar entre abonar á traballadora a indemnización por despido improcedente, cuxa contía no presente asunto ascendería a suma de 33114,69 euros, ou á readmisión da traballadora no seu posto de traballo e nas mesmas condición",la sentencia de instancia apreció la excepción de inadecuación de procedimiento y desestimó la demanda, absolviendo a la demandada de los pedimentos de la misma.

2.La recurre la actora, desde la perspectiva que autoriza el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social - LRJS-, a fin de que "se proceda a revocar a Sentenza hoxe recorrida, ditando outra pola que se estime o presente recurso suplicación, así como todo o solicitado na demanda interposta por esta parte, e se declare que a denegación de reincorporación da traballadora mediante burofax recibido en data de 15-03-2024 é unha extinción da relación laboral, que ha de ser cualificada como despido improcedente, cos efectos inherentes a tal declaración. A, subsidiariamente, ditar resolución pola que se estableza que o trámite procesual seguido pola demandante foi o axeitado e se retrotraan as actuacións para que se dite Sentenza que resolva sobre o fondo do asunto polo Xulgado do Social".

3.El recurso ha sido impugnado por la empresa demandada, que suplica su desestimación y la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Infracción de normas o garantías del procedimiento.

1.Al amparo del artículo 193 a) LRJS, denuncia la parte recurrente la infracción de los artículos 102 y siguientes de la LRJS en cuanto al procedimiento a seguir, con invocación de la STS/IV n.º 818/2022.

Alega la recurrente que esta Sentencia considera que el de despido es el procedimiento adecuado para reaccionar frente a la negativa empresarial al reingreso tras concluir la excedencia voluntaria, abstracción hecha de cuál fuese la actitud de la empresa. La parte demandada opuso como cuestión previa que la demanda de despido no era el cauce procesal adecuado para impugnar la decisión empresarial, siendo el proceso adecuado el ordinario, en el que se ejercitase una acción declarativa interesando el reconocimiento de su derecho a la reincorporación, lo que fue acogido por la sentencia.

Sin embargo, añade, en el presente supuesto el demandado denegó la reincorporación de la trabajadora en el burofax que recibió el 15.03.2024 por supuestamente no existir vacante en su puesto de trabajo u otro inferior, sin mencionar ningún dato relativo a desde cuándo se ocupó el puesto de trabajo de la demandante, tipo de contrato suscrito, puestos de trabajo similares existentes en la empresa y de carácter inferior, cuáles de estos están o no ocupados, etc. Realiza su propio análisis de la prueba documental aportada por la empresa para concluir que esta intentó dejar sin contenido el derecho de la demandante a reincorporarse, puesto que no le comunicó que la Sra. María fue supuestamente la que ocupó el puesto de la demandante, y que tuvo que interesar del Juzgado el requerimiento a la demandada para que aportara los contratos desde mayo de 2022 hasta la actualidad, documental que no se facilitó hasta el día anterior al acto del juicio, dándosele traslado unos minutos antes del mismo. De ello deriva que debería ser aplicable el artículo 94.2 LRJS, que la actuación de la empresa ha tendido a que la actora no tuviera la información necesaria para ejercitar su derecho a la reincorporación y a intentar extinguir definitivamente el vínculo laboral que unía a las partes, por lo que estamos ante un despido improcedente. Por ello, la demanda se presentó por el correcto cauce procesal, ya que con la exigua información de la empresa no pudo accionar por el procedimiento ordinario, al no poder conocer si existía o no vacante. Asimismo, añade que la carta de despido tiene que explicitar suficientemente las causas que lo motivan, exigencia que también entiende aplicable a la negativa a la reincorporación después de una excedencia. Una negativa a la reincorporación sin dar ningún tipo de información es en la práctica dejar el derecho de reincorporación sin contenido y por lo tanto la situación de excedencia pasaría a ser de facto una situación de finalización del contrato por voluntad de la empresa.

En definitiva, considera ajustado a derecho el procedimiento de despido seguido. Al haber desestimado la demanda la sentencia sin entrar en el fondo del asunto, entiende que se vulnera el artículo 97.2 LRJS y 24.1 CE.

2.La parte demandada impugna el recurso alegando, con carácter previo, que pese a articularse por la vía del artículo 193 a) LRJS, las irregularidades en la práctica de la prueba o indefensión deben introducirse por la vía del artículo 193 c), como infracciones procesales, por lo que el recurso debería decaer. En cuanto a la improcedencia del cauce procesal de despido, muestra conformidad con la sentencia. La documental aportada por la empresa en el acto del juicio fue admitida sin oposición ni solicitud de suspensión por la parte actora, que pudo conocer su contenido y contradecirla, sin que se haya producido indefensión. Se acreditó la falta de vacante en la categoría de la actora al tiempo de su solicitud de reingreso, lo que legitima la negativa empresarial y la ausencia de despido alguno, de acuerdo con reiterada doctrina del TS. Asimismo, indica que la cita jurisprudencial del recurso, relativa a la STS n.º 818/2002, está descontextualizada, pues su ratio decidendino avala, sino que descarta, la conclusión que pretende la recurrente.

3.El motivo del artículo 193 a) LRJS se encamina a reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión. Es decir, permite el acceso a la suplicación de las infracciones de normas o garantías del procedimiento, con tal de que se haya causado indefensión a la parte recurrente y esta haya formulado protesta, si ello es posible. Su estimación conlleva la nulidad de actuaciones, en orden a reponer los autos al momento en que se encontraban al producirse la infracción generadora de indefensión, y tal nulidad ha de ser necesariamente solicitada por la parte recurrente, pues lo contrario llevaría a rechazar de plano estos motivos ( STS/IV de 08.11.2017, rec. 40/2017). Solo en el supuesto prevenido en el artículo 202.2 LRJS, cuando la infracción versa sobre las normas reguladoras de la sentencia y de ser suficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida, la Sala resolverá lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate.

Ciertamente, cuando se denuncia la infracción de normas procedimentales reguladoras de la forma de la sentencia (incongruencia, omisión o insuficiencia de motivación), el cauce adecuado es el del apartado a) del artículo 193, tratándose de una infracción in procedendo.En cambio, si la vulneración de normas procesales afecta al fondo del asunto, la cuestión se torna más compleja, en cuanto la infracción de la norma procesal (cosa juzgada, litispendencia, caducidad, carga de la prueba), afecta al proceso lógico de enjuiciamiento, que requiere la aplicación tanto de normas sustantivas como procesales, por lo que habría de articularse por la vía del apartado c) del artículo 193 (infracción in iudicando).Se trata de una cuestión no exenta de controversia, de manera que la articulación de un motivo de suplicación de esta índole al amparo de uno u otro apartado no debe suponer su rechazo, evitando caer en un rigorismo formalista difícilmente conciliable con el derecho a la tutela judicial efectiva.

4.En el caso que nos ocupa el recurrente sostiene que ha sido objeto de un despido, con el que identifica la comunicación de la empresa, en cuanto que entiende que no expresa su causa, sin aportar prueba con la comunicación sobre las supuestas razones de la denegación de la reincorporación, a lo que añade el iterseguido en el procedimiento para la aportación de la documentación por la empresa. Por ello, suplica que se dicte sentencia estimando la demanda declarando el despido improcedente, o subsidiariamente que se entienda que el trámite procesal seguido -el de despido- es adecuado y se retrotraigan las actuaciones para que se dicte sentencia que resuelva sobre el fondo por el Juzgado de lo Social.

TERCERO.- Reingreso y despido.

1.Ejercitándose una acción de despido fundada en la negativa al reingreso por la empresa demandada tras un período de excedencia voluntaria, es preciso recordar que si ante la petición de reingreso la empresa lo deniega sobre la base de la inexistencia de vacantes, o si simplemente contesta a la petición en términos tales que permitan interpretar tal actitud como una negativa limitada a esa solicitud concreta, la acción procedente por parte del trabajador sería la de reingreso, mas si la empresa niega el derecho al reingreso o si su no contestación a la petición evidencia una voluntad tácita de extinguir el vínculo laboral, la acción procedente es la de despido. En efecto, como se pone de manifiesto en la STS/IV de 18.01.2022, rcud. 3964/2018:

"1.- La recurrente construye un único motivo de recurso en el que denuncia infracción del artículo 46.5 ET , por errónea interpretación del mismo e indebida aplicación. Tal precepto establece que "El trabajador en excedencia voluntaria conserva solo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa".

2.- La excedencia voluntaria es una manifestación atípica de la suspensión del contrato de trabajo. Una vez concedida produce el efecto típico de toda suspensión: mantenimiento del vínculo contractual y suspensión de las obligaciones mutuas de trabajar y remunerar el trabajo. El trabajador causa baja en la empresa, pero mantiene su vínculo contractual con la misma. Sin embargo, no existe derecho a reserva del puesto de trabajo cuando finalice la situación de excedencia. El artículo 46.5 ET es claro al respecto. Ello explica que la jurisprudencia no admita que para sustituir al excedente voluntario quepa utilizar el contrato de interinidad puesto que éste está previsto para la sustitución de trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo; derecho que no tiene el excedente voluntario. Igualmente, la aplicación del mencionado precepto del ET explica que la empresa pueda disponer del puesto de trabajo que el trabajador excedente deja libre: bien amortizándolo mediante la reordenación de los cometidos laborales que lo integran, bien contratando a un trabajador con carácter indefinido ( STS de 21 de enero de 2010, Rcud. 1500/2009 ). Y es que resulta evidente que no es lo mismo un derecho preferente al reingreso, condicionado a la existencia de vacantes, que un derecho incondicional a la reserva del puesto.

El principal problema que plantean las excedencias voluntarias resulta ser el reingreso. En efecto, si la empresa no tiene vacante de igual o similar categoría, el trabajador no puede reingresar, pero el vínculo contractual se mantiene suspendido, de suerte que el trabajador adquiere un derecho preferente a reingresar en la empresa con motivo de la primera vacante que se produzca. Solo si en el momento de la solicitud de reingreso, el empresario, directa o indirectamente, deja claro que no reingresará nunca al trabajador o que entiende que ya no tiene derecho al reingreso, estaremos en presencia de un despido contra el que podrá accionar el trabajador ( STS de 14 de junio de 2001, Rec. Nº. 1992/2000 ), quedando ambas partes a las consecuencias normales de la calificación que judicialmente se hiciese de dicho despido. Si, por el contrario, la empresa no niega el derecho al reingreso del trabajador, sino que lo admite y se limita, por tanto, a denegar el reingreso en el momento de la solicitud por inexistencia de vacante, no habrá despido. El trabajador podrá ejercitar una acción judicial declarativa solicitando el reingreso. En el proceso subsiguiente la clave será la prueba sobre la existencia o inexistencia de vacante, de forma que, si se prueba que no existía, el trabajador verá desestimada su demanda y quedará en situación de preferencia para su reincorporación en la primera vacante que se produzca. Si, en cambio, se acredita que existía vacante de igual o similar categoría el juez concederá al trabajador el derecho al reingreso y condenará a la empresa en tales términos y, además, a la oportuna indemnización de daños, cuya cuantificación es sencilla: los salarios dejados de percibir desde la fecha en que se produjo la solicitud y debió producirse la reincorporación hasta la fecha en que efectivamente se produzca la readmisión ( STS de 3 de diciembre de 2009, Rec. 4016/2008 ).

3.- Existen, por tanto, dos cuestiones clave: la primera si el empresario, de manera directa o indirecta, niega el derecho de reingreso del trabajador de manera definitiva; y, la segunda, la existencia o no de vacante que posibilite el reingreso del trabajador excedente. Al hilo de esta última cuestión, importa recordar que nuestra jurisprudencia admite la validez de la vacante ofrecida por la empresa en localidad distinta de aquélla en la que se prestaban servicios con anterioridad a la excedencia, en los casos en los que no exista vacante en la localidad de origen ( STS de 18 de octubre de 1999, Rcud. 3967/1998 )".

2.Asimismo, en la STS/IV de 06.04.2022, rcud. 200/2021, se argumenta que aunque se hubiera probado efectivamente la existencia de vacantes, ello no acreditaría, sin más, la voluntad extintiva de la empresa, sino el incumplimiento del artículo 46.5 ET, pues de otro modo, todos los conflictos en esta materia se canalizarían mediante la acción de despido.

3.En cuanto a la STS/IV n.º 818/2002, Pleno, de 07.10.2022, rcud. 293/2020, que en el recurso se invoca como infringida, ha de indicarse que en modo alguno se aprecia tal vulneración. La referida resolución parte de un supuesto en el que a la trabajadora en excedencia voluntaria se le denegó el reingreso por inexistencia de vacante y accionó por despido, desestimándose en instancia y en suplicación al considerar que no existía despido tácito. Analiza cuál es la acción que debe ejercitarse cuando la empresa deniega el reingreso del excedente alegando que no existen vacantes que se ajusten a su perfil. Si la negativa empresarial al reingreso se reputa por el accionante como un despido (causa petendiintegrada por el hecho en su dimensión jurídica), y la pretensión se encamina a la declaración de improcedencia del despido con las consecuencias de ello derivadas, la modalidad procesal de despido es adecuada. Ahora bien, si en la sentencia se concluye que no existió tal despido, por no constar una voluntad inequívoca extintiva por parte de la empresa, se plantea si procede la desestimación de la demanda de despido, o la subsanación al amparo del art. 102 de la LRJS. El Pleno del TS entiende que no deben anularse las actuaciones para que se tramite conforme al procedimiento ordinario. Así, argumenta en su FJ 5.º:

"1.- La inadecuación de procedimiento se produce cuando no se ha seguido la modalidad procesal específica establecida para cada pretensión, o bien cuando se ha tramitado conforme a una modalidad procesal y debía haberse seguido el procedimiento ordinario.

Ello exige precisar cuál ha sido la pretensión ejercitada, que viene determinada por la redacción de la demanda. El desajuste entre la pretensión y la modalidad procesal justifica la aplicación del art. 102 de la LRJS .

Ese precepto establece una regla de subsanación de defectos procesales que tiene como finalidad evitar que se dicten pronunciamientos absolutorios por la elección de una inadecuada modalidad procesal, lo que obligaría a reiterar la misma acción, con la correspondiente demora. Por consiguiente, esa norma pretende conseguir que se dicte un pronunciamiento sobre el fondo del asunto. La reconducción procedimental es obligada salvo que sea imposible o cuando la parte actora persista en la modalidad procesal inadecuada.

2.- La clave radica en determinar cuál ha sido la pretensión ejercitada y cuál es la modalidad procesal adecuada para su examen. La pretensión está integrada por dos elementos objetivos: la causa petendi (causa de pedir) y el petitum (lo pedido). Hemos explicado que la causa de pedir no está integrada única y exclusivamente por hechos puros. La causa petendi está integrada por el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión que delimitan, individualizan e identifican la pretensión procesal: la causa de pedir tiene un componente jurídico. El art. 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prohíbe que el tribunal se aparte de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer.

3.- En la presente litis, la trabajadora formuló una demanda de despido. En cuanto a la causa petendi, en la demanda manifestó que la justificación de la empresa para oponerse a su reincorporación (la inexistencia de vacante) no era cierta, por lo que la negativa empresarial equivalía a un despido. Y respecto del petitum, en el suplico solicitaba que se declarase la improcedencia del despido "con las consecuencias indemnizatorias legales".

La afirmación contenida en la demanda relativa a que su puesto de trabajo estaba vacante, por lo que se había producido un despido, constituye una afirmación de un hecho jurídicamente relevante que fundamenta su pretensión. Se trata de un hecho constitutivo que identifica la pretensión procesal ejercitada.

En cuanto al suplico, la solicitud de que se declare la improcedencia del despido con las consecuencias indemnizatorias supone que postula la aplicación del art. 56 del ET , conforme al cual debe condenarse al empresario a readmitir al trabajador con abono de los salarios de tramitación o, a su opción, extinguir el contrato de trabajo abonando la correspondiente indemnización. Se trata de una pretensión distinta de la que debe articularse cuando no se ha extinguido la relación laboral y se solicita el reingreso tan pronto como haya una vacante.

En el recurso de suplicación contra la sentencia desestimatoria de instancia, la actora insistió en que se había producido un despido tácito y, en el segundo motivo del recurso alegó que, si no había habido un despido, el tribunal superior de justicia debía anular las actuaciones de instancia a fin de que se tramitara conforme al proceso ordinario.

Tanto el escrito de demanda como el recurso de suplicación ponen meridianamente de manifiesto que la demandante opta por la acción de despido, mantiene que la decisión empresarial pretende la extinción del contrato de trabajo y sostiene que la manifestación relativa a la inexistencia de vacante no trata de desplazar en el tiempo el reingreso solicitado.

En ningún momento la trabajadora formuló la pretensión de que se reconociera su derecho a la ocupación efectiva, ni solicitó la condena al empresario al reingreso en su puesto de trabajo tan pronto como hubiera una vacante. Por ello, la reconducción procedimental solicitada por la parte recurrente requeriría una modificación del escrito de demanda, a fin de que se suprimiese la solicitud de que se declare la improcedente del despido con las consecuencias legales y que constase en él la petición de que se condenase a la empresa a readmitir a la trabajadora tan pronto como hubiera una vacante, so pena de causar indefensión a la parte contraria.

El art. 102 de la LRJS explica que, para dar al asunto la tramitación adecuada, se procederá "completando, en su caso, los trámites que fueren procedentes". Esta norma menciona la compleción de trámites, no la modificación de la demanda para que el suplico se ajuste a las pretensiones que pueden articularse a través del procedimiento ordinario.

4.- Si el juzgado de lo social de oficio, al admitir la demanda, hubiera aplicado el art. 102 de la LRJS , tramitando un procedimiento ordinario en relación con la pretensión de reingreso de la trabajadora tan pronto como hubiera una vacante, en tal caso hubiera dejado imprejuzgada la pretensión verdaderamente ejercitada por la actora, consistente en determinar si la conducta de la empresa suponía que había extinguido unilateralmente el contrato de trabajo y, en consecuencia, si debía condenarse al empleador en los términos del art. 56.1 del ET (readmisión, con abono de los salarios de tramitación desde la fecha de solicitud del reingreso, o extinción indemnizada del contrato de trabajo).

5.- El art. 80.1.a) de la LRJS establece que la demanda debe contener una mención expresa a la modalidad procesal a través de la cual la parte actora considera que debe enjuiciarse su pretensión. El art. 102 de la LRJS se aplica cuando hay una discordancia entre la pretensión ejercitada y la modalidad procesal que, a juicio de la parte demandante, debe tramitarse.

En este pleito, tanto en la instancia como en suplicación se formuló una pretensión de despido, que debía articularse a través de la modalidad procesal de despido. No era posible aplicar la regla de subsanación del art. 102 de la LRJS porque la modalidad procesal de despido se adecuaba a la pretensión realmente ejercitada.

6.- Al enjuiciar el fondo del litigio, tanto la sentencia de instancia como la de suplicación examinaron si realmente hubo un despido y llegaron a la conclusión de que no lo hubo, por lo que desestimaron la demanda y el recurso. Al hacerlo, ambas sentencias entraron a conocer del fondo del asunto, enjuiciando la acción realmente ejercitada.

Ello reveló el error de la demandante, que debió hacer ejercitado una acción conforme al procedimiento ordinario solicitando su reingreso. Pero dicho error es imputable únicamente a la parte actora que, ante la respuesta empresarial a su solicitud de reingreso, ejercitó una acción de despido.

Debemos hacer hincapié en que el art. 102 de la LRJS pretende evitar que se dicte una sentencia que no se pronuncie sobre el fondo del asunto. En este litigio sí que se dictó una sentencia resolviendo el fondo del asunto.

La parte actora afirmó que la negativa empresarial al reingreso constituía un despido improcedente. La sentencia dictada por el juzgado no fue una sentencia procesal sino que entró en el fondo del litigio y rechazó que la negativa empresarial al reingreso hubiera supuesto la extinción de la relación laboral, desestimando íntegramente la demanda de despido.

7.- La tesis de la parte recurrente tendría el mismo efecto que una acumulación de las acciones de despido y de procedimiento ordinario, prohibida por el art. 26 de la LRJS .

Si esta sala estimase el recurso, cuando se denegase el reingreso del excedente, el trabajador podría formular demanda de despido, solicitando que se declarase su nulidad o improcedencia, con base en la existencia de un despido tácito. Pero si finalmente, al examinar el fondo del asunto, se llegase a la conclusión de que no había habido despido porque no se había acreditado la voluntad extintiva del empleador, en tal caso, si acogemos la tesis de la recurrente, deberían anularse las actuaciones y dar al proceso la tramitación conforme al procedimiento ordinario en relación con la acción de reingreso, lo que vulneraría el art. 102 de la LRJS porque la modalidad procesal tramitada se había adecuado a la pretensión ejercitada: la trabajadora en ningún momento ha ejercitado dicha acción de reingreso.

8.- En definitiva, no ha habido ninguna discordancia entre la pretensión ejercitada y la modalidad procesal tramitada sino que la modalidad procesal de despido es adecuada para la pretensión de despido formulada por la trabajadora".

4.En el caso que nos ocupa la Sentencia de instancia argumenta que "no nos encontramos ante un despido en el que se haya negado por la empresa expresamente la existencia de relación laboral entre las partes, sino que simplemente se carecía entonces de plaza disponible, algo que tampoco es sorprendente ni puede ser atribuido a mala fe alguna del empleador si tenemos en cuenta de que se trataba de una empresa con una plantilla muy pequeña, con la necesidad evidente de cubrir la vacante de la actora que solicito el disfrute de la excedencia"(FJ 2.º, último párrafo). De ello deriva que al no haber habido despido, no debió ejercitarse tal acción, al no ser el procedimiento adecuado -lo sería el ordinario para encauzar la acción de reingreso-, efectuando un pronunciamiento desestimatorio de la demanda y absolutorio de los pedimentos contenidos en la misma, dirigidos a la declaración de la extinción laboral como despido improcedente y consecuencias derivadas. En definitiva, se está desestimando la acción de despido ejercitada al considera que no existe despido.

Y la Sala comparte tal conclusión. Del relato histórico de la sentencia (cuya revisión no se ha instado por la vía del artículo 193 b) LRJS) , deriva que la contestación a la solicitud de reingreso de la actora por parte de la empresa resulta diáfana en cuanto a que su denegación no deriva de la negación del derecho al reingreso o de la propia existencia de la relación laboral, sino de la inexistencia de vacantes en tal momento: "lamentamos comunicarle la denegación de su petición de reingreso, ya que actualmente no existe ningún puesto de trabajo vacante en su grupo profesional ni en ningún otro subgrupo profesional inferior que pudiese ser ocupado a la espera de la existencia del similar al suyo"(HP 5.º), sin que la referida comunicación esté sujeta a requisito formal alguno. También consta que en la empresa presta servicios una técnico de farmacia desde el 19.05.2022 (HP 7.º), ocupación de la actora anterior a la excedencia, iniciada el 01.05.2022. De ello no cabe derivar voluntad empresarial expresa ni tácita de extinguir el vínculo laboral. Cuestión distinta es la relativa a si realmente existe o no vacante, extremo que habría de dirimirse, en su caso, en el proceso ordinario relativo a la acción de reingreso, en cuanto la existencia de vacantes no acreditaría, sin más, la voluntad extintiva empresarial ( STS/IV de 06.04.2022, rcud. 200/2021, ya citada).

Cabe añadir que habiendo tenido acceso la parte actora, como expone en el recurso, a la documental aportada por la empresa, con anterioridad al acto del juicio, en modo alguno sería aplicable el artículo 94.2 LRJS, que recoge la ficta documentatiocomo potestad del juez de instancia, solo revisable en casos de error patente y cuyo supuesto de hecho no concurre en el presente caso. Tampoco puede obviarse la posibilidad de la parte de instar, en su caso, los actos preparatorios y diligencias preliminares previstos en el artículo 76 de la LRJS y concordantes.

5.En consecuencia, aun cuando el procedimiento de despido es el adecuado en atención a la acción efectivamente ejercitada (de despido), habiéndose desestimado en cuanto no ha existido la meritada extinción contractual por voluntad unilateral de la empresa -lo que constituye un pronunciamiento de fondo-, y no habiéndose producido las infracciones denunciadas, el recurso ha de ser desestimado.

Por lo expuesto,

PRIMERO.- Delimitación del objeto del recurso.

1.Presentada demanda en la que se solicitaba "se declare que a denegación de reincorporación da traballadora mediante burofax recibido o día 15 de marzo de 2024, o cal consta achegado como documento 2 da demanda, é unha extinción da relación laboral que debe ser cualificada como un DESPEDIMENTO IMPROCENDENTE, e, en consecuencia, se condene á demandada a optar entre abonar á traballadora a indemnización por despido improcedente, cuxa contía no presente asunto ascendería a suma de 33114,69 euros, ou á readmisión da traballadora no seu posto de traballo e nas mesmas condición",la sentencia de instancia apreció la excepción de inadecuación de procedimiento y desestimó la demanda, absolviendo a la demandada de los pedimentos de la misma.

2.La recurre la actora, desde la perspectiva que autoriza el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social - LRJS-, a fin de que "se proceda a revocar a Sentenza hoxe recorrida, ditando outra pola que se estime o presente recurso suplicación, así como todo o solicitado na demanda interposta por esta parte, e se declare que a denegación de reincorporación da traballadora mediante burofax recibido en data de 15-03-2024 é unha extinción da relación laboral, que ha de ser cualificada como despido improcedente, cos efectos inherentes a tal declaración. A, subsidiariamente, ditar resolución pola que se estableza que o trámite procesual seguido pola demandante foi o axeitado e se retrotraan as actuacións para que se dite Sentenza que resolva sobre o fondo do asunto polo Xulgado do Social".

3.El recurso ha sido impugnado por la empresa demandada, que suplica su desestimación y la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Infracción de normas o garantías del procedimiento.

1.Al amparo del artículo 193 a) LRJS, denuncia la parte recurrente la infracción de los artículos 102 y siguientes de la LRJS en cuanto al procedimiento a seguir, con invocación de la STS/IV n.º 818/2022.

Alega la recurrente que esta Sentencia considera que el de despido es el procedimiento adecuado para reaccionar frente a la negativa empresarial al reingreso tras concluir la excedencia voluntaria, abstracción hecha de cuál fuese la actitud de la empresa. La parte demandada opuso como cuestión previa que la demanda de despido no era el cauce procesal adecuado para impugnar la decisión empresarial, siendo el proceso adecuado el ordinario, en el que se ejercitase una acción declarativa interesando el reconocimiento de su derecho a la reincorporación, lo que fue acogido por la sentencia.

Sin embargo, añade, en el presente supuesto el demandado denegó la reincorporación de la trabajadora en el burofax que recibió el 15.03.2024 por supuestamente no existir vacante en su puesto de trabajo u otro inferior, sin mencionar ningún dato relativo a desde cuándo se ocupó el puesto de trabajo de la demandante, tipo de contrato suscrito, puestos de trabajo similares existentes en la empresa y de carácter inferior, cuáles de estos están o no ocupados, etc. Realiza su propio análisis de la prueba documental aportada por la empresa para concluir que esta intentó dejar sin contenido el derecho de la demandante a reincorporarse, puesto que no le comunicó que la Sra. María fue supuestamente la que ocupó el puesto de la demandante, y que tuvo que interesar del Juzgado el requerimiento a la demandada para que aportara los contratos desde mayo de 2022 hasta la actualidad, documental que no se facilitó hasta el día anterior al acto del juicio, dándosele traslado unos minutos antes del mismo. De ello deriva que debería ser aplicable el artículo 94.2 LRJS, que la actuación de la empresa ha tendido a que la actora no tuviera la información necesaria para ejercitar su derecho a la reincorporación y a intentar extinguir definitivamente el vínculo laboral que unía a las partes, por lo que estamos ante un despido improcedente. Por ello, la demanda se presentó por el correcto cauce procesal, ya que con la exigua información de la empresa no pudo accionar por el procedimiento ordinario, al no poder conocer si existía o no vacante. Asimismo, añade que la carta de despido tiene que explicitar suficientemente las causas que lo motivan, exigencia que también entiende aplicable a la negativa a la reincorporación después de una excedencia. Una negativa a la reincorporación sin dar ningún tipo de información es en la práctica dejar el derecho de reincorporación sin contenido y por lo tanto la situación de excedencia pasaría a ser de facto una situación de finalización del contrato por voluntad de la empresa.

En definitiva, considera ajustado a derecho el procedimiento de despido seguido. Al haber desestimado la demanda la sentencia sin entrar en el fondo del asunto, entiende que se vulnera el artículo 97.2 LRJS y 24.1 CE.

2.La parte demandada impugna el recurso alegando, con carácter previo, que pese a articularse por la vía del artículo 193 a) LRJS, las irregularidades en la práctica de la prueba o indefensión deben introducirse por la vía del artículo 193 c), como infracciones procesales, por lo que el recurso debería decaer. En cuanto a la improcedencia del cauce procesal de despido, muestra conformidad con la sentencia. La documental aportada por la empresa en el acto del juicio fue admitida sin oposición ni solicitud de suspensión por la parte actora, que pudo conocer su contenido y contradecirla, sin que se haya producido indefensión. Se acreditó la falta de vacante en la categoría de la actora al tiempo de su solicitud de reingreso, lo que legitima la negativa empresarial y la ausencia de despido alguno, de acuerdo con reiterada doctrina del TS. Asimismo, indica que la cita jurisprudencial del recurso, relativa a la STS n.º 818/2002, está descontextualizada, pues su ratio decidendino avala, sino que descarta, la conclusión que pretende la recurrente.

3.El motivo del artículo 193 a) LRJS se encamina a reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión. Es decir, permite el acceso a la suplicación de las infracciones de normas o garantías del procedimiento, con tal de que se haya causado indefensión a la parte recurrente y esta haya formulado protesta, si ello es posible. Su estimación conlleva la nulidad de actuaciones, en orden a reponer los autos al momento en que se encontraban al producirse la infracción generadora de indefensión, y tal nulidad ha de ser necesariamente solicitada por la parte recurrente, pues lo contrario llevaría a rechazar de plano estos motivos ( STS/IV de 08.11.2017, rec. 40/2017). Solo en el supuesto prevenido en el artículo 202.2 LRJS, cuando la infracción versa sobre las normas reguladoras de la sentencia y de ser suficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida, la Sala resolverá lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate.

Ciertamente, cuando se denuncia la infracción de normas procedimentales reguladoras de la forma de la sentencia (incongruencia, omisión o insuficiencia de motivación), el cauce adecuado es el del apartado a) del artículo 193, tratándose de una infracción in procedendo.En cambio, si la vulneración de normas procesales afecta al fondo del asunto, la cuestión se torna más compleja, en cuanto la infracción de la norma procesal (cosa juzgada, litispendencia, caducidad, carga de la prueba), afecta al proceso lógico de enjuiciamiento, que requiere la aplicación tanto de normas sustantivas como procesales, por lo que habría de articularse por la vía del apartado c) del artículo 193 (infracción in iudicando).Se trata de una cuestión no exenta de controversia, de manera que la articulación de un motivo de suplicación de esta índole al amparo de uno u otro apartado no debe suponer su rechazo, evitando caer en un rigorismo formalista difícilmente conciliable con el derecho a la tutela judicial efectiva.

4.En el caso que nos ocupa el recurrente sostiene que ha sido objeto de un despido, con el que identifica la comunicación de la empresa, en cuanto que entiende que no expresa su causa, sin aportar prueba con la comunicación sobre las supuestas razones de la denegación de la reincorporación, a lo que añade el iterseguido en el procedimiento para la aportación de la documentación por la empresa. Por ello, suplica que se dicte sentencia estimando la demanda declarando el despido improcedente, o subsidiariamente que se entienda que el trámite procesal seguido -el de despido- es adecuado y se retrotraigan las actuaciones para que se dicte sentencia que resuelva sobre el fondo por el Juzgado de lo Social.

TERCERO.- Reingreso y despido.

1.Ejercitándose una acción de despido fundada en la negativa al reingreso por la empresa demandada tras un período de excedencia voluntaria, es preciso recordar que si ante la petición de reingreso la empresa lo deniega sobre la base de la inexistencia de vacantes, o si simplemente contesta a la petición en términos tales que permitan interpretar tal actitud como una negativa limitada a esa solicitud concreta, la acción procedente por parte del trabajador sería la de reingreso, mas si la empresa niega el derecho al reingreso o si su no contestación a la petición evidencia una voluntad tácita de extinguir el vínculo laboral, la acción procedente es la de despido. En efecto, como se pone de manifiesto en la STS/IV de 18.01.2022, rcud. 3964/2018:

"1.- La recurrente construye un único motivo de recurso en el que denuncia infracción del artículo 46.5 ET , por errónea interpretación del mismo e indebida aplicación. Tal precepto establece que "El trabajador en excedencia voluntaria conserva solo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa".

2.- La excedencia voluntaria es una manifestación atípica de la suspensión del contrato de trabajo. Una vez concedida produce el efecto típico de toda suspensión: mantenimiento del vínculo contractual y suspensión de las obligaciones mutuas de trabajar y remunerar el trabajo. El trabajador causa baja en la empresa, pero mantiene su vínculo contractual con la misma. Sin embargo, no existe derecho a reserva del puesto de trabajo cuando finalice la situación de excedencia. El artículo 46.5 ET es claro al respecto. Ello explica que la jurisprudencia no admita que para sustituir al excedente voluntario quepa utilizar el contrato de interinidad puesto que éste está previsto para la sustitución de trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo; derecho que no tiene el excedente voluntario. Igualmente, la aplicación del mencionado precepto del ET explica que la empresa pueda disponer del puesto de trabajo que el trabajador excedente deja libre: bien amortizándolo mediante la reordenación de los cometidos laborales que lo integran, bien contratando a un trabajador con carácter indefinido ( STS de 21 de enero de 2010, Rcud. 1500/2009 ). Y es que resulta evidente que no es lo mismo un derecho preferente al reingreso, condicionado a la existencia de vacantes, que un derecho incondicional a la reserva del puesto.

El principal problema que plantean las excedencias voluntarias resulta ser el reingreso. En efecto, si la empresa no tiene vacante de igual o similar categoría, el trabajador no puede reingresar, pero el vínculo contractual se mantiene suspendido, de suerte que el trabajador adquiere un derecho preferente a reingresar en la empresa con motivo de la primera vacante que se produzca. Solo si en el momento de la solicitud de reingreso, el empresario, directa o indirectamente, deja claro que no reingresará nunca al trabajador o que entiende que ya no tiene derecho al reingreso, estaremos en presencia de un despido contra el que podrá accionar el trabajador ( STS de 14 de junio de 2001, Rec. Nº. 1992/2000 ), quedando ambas partes a las consecuencias normales de la calificación que judicialmente se hiciese de dicho despido. Si, por el contrario, la empresa no niega el derecho al reingreso del trabajador, sino que lo admite y se limita, por tanto, a denegar el reingreso en el momento de la solicitud por inexistencia de vacante, no habrá despido. El trabajador podrá ejercitar una acción judicial declarativa solicitando el reingreso. En el proceso subsiguiente la clave será la prueba sobre la existencia o inexistencia de vacante, de forma que, si se prueba que no existía, el trabajador verá desestimada su demanda y quedará en situación de preferencia para su reincorporación en la primera vacante que se produzca. Si, en cambio, se acredita que existía vacante de igual o similar categoría el juez concederá al trabajador el derecho al reingreso y condenará a la empresa en tales términos y, además, a la oportuna indemnización de daños, cuya cuantificación es sencilla: los salarios dejados de percibir desde la fecha en que se produjo la solicitud y debió producirse la reincorporación hasta la fecha en que efectivamente se produzca la readmisión ( STS de 3 de diciembre de 2009, Rec. 4016/2008 ).

3.- Existen, por tanto, dos cuestiones clave: la primera si el empresario, de manera directa o indirecta, niega el derecho de reingreso del trabajador de manera definitiva; y, la segunda, la existencia o no de vacante que posibilite el reingreso del trabajador excedente. Al hilo de esta última cuestión, importa recordar que nuestra jurisprudencia admite la validez de la vacante ofrecida por la empresa en localidad distinta de aquélla en la que se prestaban servicios con anterioridad a la excedencia, en los casos en los que no exista vacante en la localidad de origen ( STS de 18 de octubre de 1999, Rcud. 3967/1998 )".

2.Asimismo, en la STS/IV de 06.04.2022, rcud. 200/2021, se argumenta que aunque se hubiera probado efectivamente la existencia de vacantes, ello no acreditaría, sin más, la voluntad extintiva de la empresa, sino el incumplimiento del artículo 46.5 ET, pues de otro modo, todos los conflictos en esta materia se canalizarían mediante la acción de despido.

3.En cuanto a la STS/IV n.º 818/2002, Pleno, de 07.10.2022, rcud. 293/2020, que en el recurso se invoca como infringida, ha de indicarse que en modo alguno se aprecia tal vulneración. La referida resolución parte de un supuesto en el que a la trabajadora en excedencia voluntaria se le denegó el reingreso por inexistencia de vacante y accionó por despido, desestimándose en instancia y en suplicación al considerar que no existía despido tácito. Analiza cuál es la acción que debe ejercitarse cuando la empresa deniega el reingreso del excedente alegando que no existen vacantes que se ajusten a su perfil. Si la negativa empresarial al reingreso se reputa por el accionante como un despido (causa petendiintegrada por el hecho en su dimensión jurídica), y la pretensión se encamina a la declaración de improcedencia del despido con las consecuencias de ello derivadas, la modalidad procesal de despido es adecuada. Ahora bien, si en la sentencia se concluye que no existió tal despido, por no constar una voluntad inequívoca extintiva por parte de la empresa, se plantea si procede la desestimación de la demanda de despido, o la subsanación al amparo del art. 102 de la LRJS. El Pleno del TS entiende que no deben anularse las actuaciones para que se tramite conforme al procedimiento ordinario. Así, argumenta en su FJ 5.º:

"1.- La inadecuación de procedimiento se produce cuando no se ha seguido la modalidad procesal específica establecida para cada pretensión, o bien cuando se ha tramitado conforme a una modalidad procesal y debía haberse seguido el procedimiento ordinario.

Ello exige precisar cuál ha sido la pretensión ejercitada, que viene determinada por la redacción de la demanda. El desajuste entre la pretensión y la modalidad procesal justifica la aplicación del art. 102 de la LRJS .

Ese precepto establece una regla de subsanación de defectos procesales que tiene como finalidad evitar que se dicten pronunciamientos absolutorios por la elección de una inadecuada modalidad procesal, lo que obligaría a reiterar la misma acción, con la correspondiente demora. Por consiguiente, esa norma pretende conseguir que se dicte un pronunciamiento sobre el fondo del asunto. La reconducción procedimental es obligada salvo que sea imposible o cuando la parte actora persista en la modalidad procesal inadecuada.

2.- La clave radica en determinar cuál ha sido la pretensión ejercitada y cuál es la modalidad procesal adecuada para su examen. La pretensión está integrada por dos elementos objetivos: la causa petendi (causa de pedir) y el petitum (lo pedido). Hemos explicado que la causa de pedir no está integrada única y exclusivamente por hechos puros. La causa petendi está integrada por el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión que delimitan, individualizan e identifican la pretensión procesal: la causa de pedir tiene un componente jurídico. El art. 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prohíbe que el tribunal se aparte de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer.

3.- En la presente litis, la trabajadora formuló una demanda de despido. En cuanto a la causa petendi, en la demanda manifestó que la justificación de la empresa para oponerse a su reincorporación (la inexistencia de vacante) no era cierta, por lo que la negativa empresarial equivalía a un despido. Y respecto del petitum, en el suplico solicitaba que se declarase la improcedencia del despido "con las consecuencias indemnizatorias legales".

La afirmación contenida en la demanda relativa a que su puesto de trabajo estaba vacante, por lo que se había producido un despido, constituye una afirmación de un hecho jurídicamente relevante que fundamenta su pretensión. Se trata de un hecho constitutivo que identifica la pretensión procesal ejercitada.

En cuanto al suplico, la solicitud de que se declare la improcedencia del despido con las consecuencias indemnizatorias supone que postula la aplicación del art. 56 del ET , conforme al cual debe condenarse al empresario a readmitir al trabajador con abono de los salarios de tramitación o, a su opción, extinguir el contrato de trabajo abonando la correspondiente indemnización. Se trata de una pretensión distinta de la que debe articularse cuando no se ha extinguido la relación laboral y se solicita el reingreso tan pronto como haya una vacante.

En el recurso de suplicación contra la sentencia desestimatoria de instancia, la actora insistió en que se había producido un despido tácito y, en el segundo motivo del recurso alegó que, si no había habido un despido, el tribunal superior de justicia debía anular las actuaciones de instancia a fin de que se tramitara conforme al proceso ordinario.

Tanto el escrito de demanda como el recurso de suplicación ponen meridianamente de manifiesto que la demandante opta por la acción de despido, mantiene que la decisión empresarial pretende la extinción del contrato de trabajo y sostiene que la manifestación relativa a la inexistencia de vacante no trata de desplazar en el tiempo el reingreso solicitado.

En ningún momento la trabajadora formuló la pretensión de que se reconociera su derecho a la ocupación efectiva, ni solicitó la condena al empresario al reingreso en su puesto de trabajo tan pronto como hubiera una vacante. Por ello, la reconducción procedimental solicitada por la parte recurrente requeriría una modificación del escrito de demanda, a fin de que se suprimiese la solicitud de que se declare la improcedente del despido con las consecuencias legales y que constase en él la petición de que se condenase a la empresa a readmitir a la trabajadora tan pronto como hubiera una vacante, so pena de causar indefensión a la parte contraria.

El art. 102 de la LRJS explica que, para dar al asunto la tramitación adecuada, se procederá "completando, en su caso, los trámites que fueren procedentes". Esta norma menciona la compleción de trámites, no la modificación de la demanda para que el suplico se ajuste a las pretensiones que pueden articularse a través del procedimiento ordinario.

4.- Si el juzgado de lo social de oficio, al admitir la demanda, hubiera aplicado el art. 102 de la LRJS , tramitando un procedimiento ordinario en relación con la pretensión de reingreso de la trabajadora tan pronto como hubiera una vacante, en tal caso hubiera dejado imprejuzgada la pretensión verdaderamente ejercitada por la actora, consistente en determinar si la conducta de la empresa suponía que había extinguido unilateralmente el contrato de trabajo y, en consecuencia, si debía condenarse al empleador en los términos del art. 56.1 del ET (readmisión, con abono de los salarios de tramitación desde la fecha de solicitud del reingreso, o extinción indemnizada del contrato de trabajo).

5.- El art. 80.1.a) de la LRJS establece que la demanda debe contener una mención expresa a la modalidad procesal a través de la cual la parte actora considera que debe enjuiciarse su pretensión. El art. 102 de la LRJS se aplica cuando hay una discordancia entre la pretensión ejercitada y la modalidad procesal que, a juicio de la parte demandante, debe tramitarse.

En este pleito, tanto en la instancia como en suplicación se formuló una pretensión de despido, que debía articularse a través de la modalidad procesal de despido. No era posible aplicar la regla de subsanación del art. 102 de la LRJS porque la modalidad procesal de despido se adecuaba a la pretensión realmente ejercitada.

6.- Al enjuiciar el fondo del litigio, tanto la sentencia de instancia como la de suplicación examinaron si realmente hubo un despido y llegaron a la conclusión de que no lo hubo, por lo que desestimaron la demanda y el recurso. Al hacerlo, ambas sentencias entraron a conocer del fondo del asunto, enjuiciando la acción realmente ejercitada.

Ello reveló el error de la demandante, que debió hacer ejercitado una acción conforme al procedimiento ordinario solicitando su reingreso. Pero dicho error es imputable únicamente a la parte actora que, ante la respuesta empresarial a su solicitud de reingreso, ejercitó una acción de despido.

Debemos hacer hincapié en que el art. 102 de la LRJS pretende evitar que se dicte una sentencia que no se pronuncie sobre el fondo del asunto. En este litigio sí que se dictó una sentencia resolviendo el fondo del asunto.

La parte actora afirmó que la negativa empresarial al reingreso constituía un despido improcedente. La sentencia dictada por el juzgado no fue una sentencia procesal sino que entró en el fondo del litigio y rechazó que la negativa empresarial al reingreso hubiera supuesto la extinción de la relación laboral, desestimando íntegramente la demanda de despido.

7.- La tesis de la parte recurrente tendría el mismo efecto que una acumulación de las acciones de despido y de procedimiento ordinario, prohibida por el art. 26 de la LRJS .

Si esta sala estimase el recurso, cuando se denegase el reingreso del excedente, el trabajador podría formular demanda de despido, solicitando que se declarase su nulidad o improcedencia, con base en la existencia de un despido tácito. Pero si finalmente, al examinar el fondo del asunto, se llegase a la conclusión de que no había habido despido porque no se había acreditado la voluntad extintiva del empleador, en tal caso, si acogemos la tesis de la recurrente, deberían anularse las actuaciones y dar al proceso la tramitación conforme al procedimiento ordinario en relación con la acción de reingreso, lo que vulneraría el art. 102 de la LRJS porque la modalidad procesal tramitada se había adecuado a la pretensión ejercitada: la trabajadora en ningún momento ha ejercitado dicha acción de reingreso.

8.- En definitiva, no ha habido ninguna discordancia entre la pretensión ejercitada y la modalidad procesal tramitada sino que la modalidad procesal de despido es adecuada para la pretensión de despido formulada por la trabajadora".

4.En el caso que nos ocupa la Sentencia de instancia argumenta que "no nos encontramos ante un despido en el que se haya negado por la empresa expresamente la existencia de relación laboral entre las partes, sino que simplemente se carecía entonces de plaza disponible, algo que tampoco es sorprendente ni puede ser atribuido a mala fe alguna del empleador si tenemos en cuenta de que se trataba de una empresa con una plantilla muy pequeña, con la necesidad evidente de cubrir la vacante de la actora que solicito el disfrute de la excedencia"(FJ 2.º, último párrafo). De ello deriva que al no haber habido despido, no debió ejercitarse tal acción, al no ser el procedimiento adecuado -lo sería el ordinario para encauzar la acción de reingreso-, efectuando un pronunciamiento desestimatorio de la demanda y absolutorio de los pedimentos contenidos en la misma, dirigidos a la declaración de la extinción laboral como despido improcedente y consecuencias derivadas. En definitiva, se está desestimando la acción de despido ejercitada al considera que no existe despido.

Y la Sala comparte tal conclusión. Del relato histórico de la sentencia (cuya revisión no se ha instado por la vía del artículo 193 b) LRJS) , deriva que la contestación a la solicitud de reingreso de la actora por parte de la empresa resulta diáfana en cuanto a que su denegación no deriva de la negación del derecho al reingreso o de la propia existencia de la relación laboral, sino de la inexistencia de vacantes en tal momento: "lamentamos comunicarle la denegación de su petición de reingreso, ya que actualmente no existe ningún puesto de trabajo vacante en su grupo profesional ni en ningún otro subgrupo profesional inferior que pudiese ser ocupado a la espera de la existencia del similar al suyo"(HP 5.º), sin que la referida comunicación esté sujeta a requisito formal alguno. También consta que en la empresa presta servicios una técnico de farmacia desde el 19.05.2022 (HP 7.º), ocupación de la actora anterior a la excedencia, iniciada el 01.05.2022. De ello no cabe derivar voluntad empresarial expresa ni tácita de extinguir el vínculo laboral. Cuestión distinta es la relativa a si realmente existe o no vacante, extremo que habría de dirimirse, en su caso, en el proceso ordinario relativo a la acción de reingreso, en cuanto la existencia de vacantes no acreditaría, sin más, la voluntad extintiva empresarial ( STS/IV de 06.04.2022, rcud. 200/2021, ya citada).

Cabe añadir que habiendo tenido acceso la parte actora, como expone en el recurso, a la documental aportada por la empresa, con anterioridad al acto del juicio, en modo alguno sería aplicable el artículo 94.2 LRJS, que recoge la ficta documentatiocomo potestad del juez de instancia, solo revisable en casos de error patente y cuyo supuesto de hecho no concurre en el presente caso. Tampoco puede obviarse la posibilidad de la parte de instar, en su caso, los actos preparatorios y diligencias preliminares previstos en el artículo 76 de la LRJS y concordantes.

5.En consecuencia, aun cuando el procedimiento de despido es el adecuado en atención a la acción efectivamente ejercitada (de despido), habiéndose desestimado en cuanto no ha existido la meritada extinción contractual por voluntad unilateral de la empresa -lo que constituye un pronunciamiento de fondo-, y no habiéndose producido las infracciones denunciadas, el recurso ha de ser desestimado.

Por lo expuesto,