Sentencia Social 2007/2025 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 6223/2024 de 09 de abril del 2025

PRIMERO.- Recurren en suplicación, tanto la demandante, Doña Celestina, como la representación de la empresa demandada, BESELF BRANDS S.L., manifestando ambas la disconformidad con la exposición fáctica de la sentencia, procediendo también a la censura jurídica de la misma.

En el recurso formulado por la trabajadora, con invocación del amparo procesal del apartado b.) del artículo 193 de la LRJS, manifiesta que solicita que "por la Sala se examine la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia de la sentencia"(sic), pretensión que se corresponde con las previsiones del apartado c.) del mencionado precepto, si bien, a continuación, nos indica que lo que propone es la modificación del texto del hecho probado primero, con base en el documento n º 40 de su ramo de prueba, a fin de que se indique "... y el salario mensual bruto con reducción de jornada a 35 horas por cuidado de menor a cargo de 1.992,50 €, según nóminas aportadas y vida laboral...",y en un nuevo giro añade una serie de consideraciones sobre las previsiones del art. 48 bis del ET, conforme al redactado dado por el RDL 5/2023, de 28 de junio, y D.A. 19ª del ET, invocando también una Sentencia de la Sala Social del TSJ de Madrid, y todo ello con la pretensión final de "tener por corregida en este sentido, tanto el Fundamentos de Derecho cuarto, como el propio Fallo de la sentencia en el sentido de aportar el correcto cálculo de la indemnización por despido...",cifrándola en 1.216,07 €.

El segundo de los motivos de suplicación, esta vez invocando el apartado c.) del artículo 193 de la LRJS, reitera que considera existente "un mero error de transcripción de manera grave y directa....y supone un grave perjuicio para esta parte, únicamente en cuanto al punto del cálculo de dicha indemnización por despido...",reiterando la remisión al documento n º 40 de su ramo de prueba, así como a la videograbación del juicio oral y, nuevamente, cita el RDL 5/2023 y la Sentencia del TSJ de Madrid ya aludida en el anterior motivo, concluyendo con idéntica petición que en el motivo primero de suplicación.

Es notorio que el escrito de formalización del recurso no se ajusta a las exigencias que, con carácter imperativo, establece el artículo 196 de la LRJS, incurriendo en una evidente e incomprensible confusión entre el motivo de revisión fáctica y el de censura jurídica, entremezclando ambos y reiterando las mismas pretensiones en ambos apartados; no obstante, pese a las deficiencias en la formulación técnico-jurídica del recurso es evidente que la finalidad perseguida es idéntica a la que planteó mediante recurso de aclaración de sentencia, inicialmente aceptada por Auto de 30 de abril de 2024, cuya nulidad interesó la empresa demandada, dictándose finalmente Auto el 13 de mayo de 2024, decretando la nulidad del previo de aclaración, y tras dar traslado a la empresa de la petición de aclaración inicialmente planteada por la trabajadora, se dictó Auto el 19 de junio de 2024, rechazando efectuar aclaración alguna y estableciendo que ni en la demanda, ni en la vista oral, se planteó por la demandante que estuviese en reducción de jornada por cuidado de menor, por lo que la omisión de tal circunstancia no responde a error sino a respuesta ajustada a las pretensiones de las partes.

Ahora plantea la trabajadora la revisión del contenido del ordinal fáctico primero, a la luz del documento n º 40 de su ramo de prueba, que obra al folio 425 de las actuaciones, y se corresponde con la nómina de 22 días de noviembre de 2022, sin que figure dato alguno relativo a la jornada de la trabajadora, ni a la reducción por cuidado y atención de menor.

Tampoco se efectúa alusión alguna a tal circunstancia, ni en la demanda a través de la cual formuló la petición extintiva al amparo del artículo 50 ET (autos 1066/22), ni en la posterior de despido (autos 1105/22), indicándose en ambas que tiene reducción de jornada a 35 horas y salario de 1.916,67 € brutos, sin referencia alguna a que tal reducción esté relacionada con la atención y cuidado de menor a cargo.

Por otro lado, la sentencia de instancia declara probado un salario mensual de 1.743,44 €, según nóminas aportadas como bloque documental 6 por la empresa (folios 226 a 252 de las actuaciones).

La facultad de revisión que otorga a la Sala el artículo 193 b.) de la LRJS es de carácter excepcional, operando únicamente cuando la parte que recurre acredita la existencia de un error de hecho evidente en la valoración de la prueba efectuada por el órgano de instancia, error que ha de ponerse de manifiesto a través de prueba documental y/o pericial que, por sí misma, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones ni deducciones más o menos lógicas, demuestre lo contrario de lo afirmado o negado por la sentencia de instancia; tal requisito no es de apreciar cuando obran en las actuaciones elementos de prueba que permiten establecer conclusiones diversas e incluso opuestas, pues en tal caso, siendo el órgano de instancia el titular en exclusiva de la facultad de libre valoración de la prueba y de los elementos de convicción, no cabe sustituir su percepción imparcial y objetiva por la que proponga una de las partes en litigio.

Aplicando tales consideraciones al caso que nos ocupa debe rechazarse la revisión postulada, dado que el documento n º 40 invocado nada aporta respecto de la modificación interesada, a lo que debemos añadir que la afirmación de la causalidad de la reducción de jornada vinculada al cuidado y atención de menor no se efectuó ni en la demanda, ni en el acto de juicio, deslizándose por primera vez a través de una petición de aclaración de sentencia, finalmente rechazada por Auto de 19 de junio de 2024, precisamente por no contener la sentencia omisión alguna susceptible de ser suplida por vía de aclaración, al no haberse alegado ni probado dicha circunstancia en juicio, de manera que se desestima el primero de los motivos de suplicación formulados por la trabajadora.

SEGUNDO.- Por lo que respecta al recurso formulado por la representación de la empresa BESELF BRANDS S.L., también con un planteamiento curioso, indica que formula un único motivo de suplicación "en cuanto a la acción de despido" al amparo del apartado c.) del artículo 193 de la LRJS, y un único motivo de suplicación "en cuanto a la acción de reclamación de cantidad por impago de la nómina de noviembre de 2022", al amparo del apartado b.) del artículo 193 de la LRJS, interesando la incorporación de dos nuevos hechos probados en la sentencia, con el contenido que es de ver en el escrito de formalización, y con base en la documental obrante a los folios 425, 421 y 422 y 206 a 202 de las actuaciones.

A pesar de que en la sentencia de instancia se resuelven las acciones acumuladas por la trabajadora demandante, despido y reclamación de salarios pendientes, tal como permite el artículo 26. 3º párrafo 2º de la LRJS, la sentencia es "una" y por razones de lógica y sistemática procesal, en la formulación del recurso frente a la misma deben alegarse (y resolverse) en primer lugar los motivos de revisión fáctica, como así efectuará la Sala.

La sentencia de instancia no contiene ordinal fáctico alguno referido a la reclamación efectuada por la trabajadora en el hecho vigésimo de la demanda en impugnación de despido (folio 99 vuelto de las actuaciones), por importe de 1.314,75 € correspondientes a la nómina de noviembre de 2022, limitándose a incluir en el fundamento jurídico tercero la estimación de dicha pretensión, indicando que "la empresa demandada no discute el abono de la liquidación pendiente de la nómina de noviembre de 2022 en cuantía de 1.312,47 €", constando también en el antecedente primero de la sentencia que se trata de un "hecho no discutido ni negado por la empresa demandada".

Interesa la recurrente que se incorpore un nuevo hecho probado en el que se indique que la nómina correspondiente a noviembre 2022 asciende a 874,26 € netos, así como otro ordinal fáctico con la indicación de que fue liquidada por la empresa a la trabajadora en el momento de la extinción de la relación laboral.

La documental invocada, documento 40 del ramo de prueba de la actora, obrante al folio 425 de las actuaciones, se corresponde con la nómina de 22 días de noviembre de 2022 (realmente con 19 días, dado que se le descuentan los días 21 y 22) por un importe de 874,26 € netos, equivalente a un bruto de 1.062,15 €.

Teniendo en cuenta que la sentencia de instancia, en el hecho probado primero, establece que el salario de la demandante es de 1.743, 44 € brutos por 30 días, a la vista de ello y de la nómina parece claro que la retribución correspondiente a los 19 días de noviembre no podía ser la de 1.312,47 € reclamada por la actora, sino la que se refleja en la citada nómina, por lo que debe accederse a la inclusión de un nuevo hecho probado del siguiente tenor:

"CUARTO. - La nómina correspondiente a noviembre de 2022, obrante al folio 425 de las actuaciones, asciende a 874,26 € netos"

Sin embargo, distinta suerte ha de correr la pretensión de que se incorpore un nuevo hecho afirmando que dicha suma ya fue abonada a la trabajadora en el momento de hacerse efectiva la extinción del vínculo, al no haberse practicado prueba alguna al respecto por parte de la empresa, sin perjuicio de que en fundamentación jurídica pueda y deba valorarse la procedencia o no de la reclamación.

TERCERO.- En sede de censura jurídica, por el cauce procesal del apartado c.) del artículo 193 de la LRJS, denuncia la empresa recurrente la infracción por la sentencia de instancia del artículo 49.1.d.) del ET y aplicación indebida del artículo 54 y 55 del ET, negando que se haya procedido al despido de la trabajadora y sosteniendo que la extinción del vínculo se debe a la voluntad unilateral e inequívoca de la trabajadora al amparo del artículo 49.1.d.) del ET.

La adecuada resolución de la litis exige tomar en consideración que en el presente procedimiento se acumularon inicialmente dos demandas, una de extinción al amparo del artículo 50 del ET y otra de impugnación de despido.

La primera de ellas se correspondía con una acción extintiva a instancia de la trabajadora, al amparo del artículo 50 del ET, alegando incumplimientos empresariales en relación a una supuesta modificación sustancial de condiciones de trabajo efectuada sin respetar el procedimiento del artículo 41 del ET, en la que la trabajadora reclamaba el abono de la indemnización de 33 días de salario por año de servicio, más la suma de 60.001 € en concepto de indemnización por vulneración de derechos fundamentales.

La trabajadora demandante, mediante comunicación escrita de 28 de octubre de 2022, remitida por burofax el 31 de octubre de 2022 y recibida por la empresa el 2 de noviembre de 2022, tal como indica el hecho probado segundo de la sentencia de instancia, puso en conocimiento de la empresa su disconformidad con las nuevas tareas/funciones que se le asignaron en la reunión de 28/10/2022, y añadiendo que el modo en que actúa la empresa podría permitirle una extinción amparada en lo dispuesto en el artículo 50.1º a.) y c.) del ET, si bien, al amparo del artículo 41 del ET, y "en aras a no judicializar la presente cuestión, opta por la extinción de la relación laboral a todos los efectos para que la misma tenga efectos el próximo día 14/11/2022, exponiendo que no obstante, y para el caso que la empresa se negase a dicha extinción del contrato expuesta, se ANTICIPA que se incoará la oportuna demanda interesando la extinción en virtud de lo recogido en el artículo 50 ET ..."

La empresa respondió en fecha 3 de noviembre de 2022, negando que se hubiera producido modificación sustancial alguna, así como que no se había producido ningún cambio de categoría.

La trabajadora no acudió al trabajo desde que remitió el burofax citado, y desde la empresa se le remitió correo electrónico solicitando que aclarase sus ausencias al puesto de trabajo de los días 18 y 21 de noviembre, respondiendo la trabajadora que ya comunicó en su momento que se acogía a la extinción del artículo 41 del ET, por considerar que se le aplicaban modificaciones de condiciones laborales que le perjudicaban a nivel profesional y personal, pero que a la vista de que la empresa lejos de colaborar pretendía buscar la extinción por motivos disciplinarios, anunciaba su propósito de presentar demanda de extinción al amparo del artículo 50 del ET; la trabajadora efectivamente presentó la papeleta de conciliación ante el CMAC el 21 de noviembre de 2022, celebrándose el acto sin avenencia el 19 de diciembre de 2022.

La empresa, por su parte, mediante comunicación escrita de 22 de noviembre de 2022, remitida por burofax el 29 de noviembre de 2022, tras negar nuevamente la existencia de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, y dada la ausencia de la trabajadora los días 18, 21 y 22 de noviembre, y su manifestación expresa y reiterada de la intención de no regresar al trabajo, le comunicó que extinguían la relación laboral con efectos de 22 de noviembre, como baja voluntaria derivada de su "dimisión tácita".

Es frente a dicha comunicación cuando la trabajadora presenta demanda en impugnación de despido, acumulada a la previa de extinción a su instancia, de la que finalmente desistió en el acto de juicio, siguiéndose el procedimiento exclusivamente por despido.

Los datos expuestos ponen de manifiesto que la trabajadora hizo uso de la facultad que le confiere el artículo 41.3 del ET, en el que se reconoce el derecho de la persona trabajadora que resulte perjudicada por una decisión empresarial de modificación sustancial a rescindir su contrato y percibir una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, derecho que no está condicionado a la previa impugnación de la decisión empresarial ante la jurisdicción competente, sino que puede hacer uso de la misma directamente, tal como señala, entre otras, la STS de 18 de septiembre de 2008 (RCUD 1875/2007).

No cabe duda de que la trabajadora, en la comunicación escrita de 28 de octubre de 2022 acciona el derecho a la extinción a que alude el artículo 41.3 del ET, puesto que así lo indica expresamente, señalando como fecha de efectos el 14 de noviembre de 2022, de manera que nos hallamos ante un supuesto de pretensión de extinción indemnizada por excesiva onerosidad sobrevenida, a juicio de la demandante, que valora como una quiebra del equilibrio contractual por la imposición de nuevas condiciones de trabajo.

Ahora bien, tal situación es negada rotundamente por la empresa, que a vuelta de correo responde en el sentido de negar la existencia de modificación sustancial de ningún tipo, por lo que nos hallamos ante una negativa empresarial a la extinción al amparo del artículo 41.3 del ET, extinción que, como hemos dicho, puede generar el derecho a una indemnización de 20 días de salario por año de servicio a favor de la persona trabajadora, pero en el bien entendido de que no estamos ante un automatismo, tal derecho se supedita a la concurrencia de una circunstancia adicional a la del cambio relevante en las condiciones de empleo, esto es, la existencia de un perjuicio, cuya prueba corresponde a la parte que lo alega, esto es, a la trabajadora demandante.

La respuesta empresarial es clara, se rechaza la existencia de modificación sustancial alguna y el derecho extintivo amparado en el artículo 41.3 del ET, y, es más, el 21 de noviembre de 2022 se remite correo electrónico a la actora para que justifique sus ausencias al trabajo los días 18 y 21, procediendo finalmente a extinguir la relación laboral consignando como causa la baja voluntaria correspondiente a lo que la empresa califica en la comunicación escrita como "dimisión tácita".

El artículo 49.1.d.) del ET contempla como una de las causas de extinción del contrato, la dimisión del trabajador, siendo constante la doctrina jurisprudencial al señalar que esa voluntad unilateral del trabajador de extinguir el contrato puede manifestarse de forma expresa o tácita, y aunque ciertamente esta segunda modalidad puede concretarse en un comportamiento del que cabe deducir esa voluntad extintiva, se han establecido una serie de cautelas, en el sentido de que es necesario que la conducta del trabajador manifieste de forma indiscutida su opción por la extinción contractual, de forma que refleje una voluntad clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora de su propósito, y en los casos de dimisión tácita se exige la concurrencia de hechos concluyentes, es decir, que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención y alcance; en particular, cuando el comportamiento alegado por la empresa es un abandono del trabajo, la doctrina de la Sala IV del TS ha distinguido el aspecto extintivo del sancionador por incumplimiento, indicando que para que exista la causa extintiva es preciso que "se produzca una actuación del trabajador que, de manera expresa o tácita, pero siempre clara y terminante, demuestre su deliberado propósito de dar por terminado el contrato, lo que requiere una manifestación de voluntad en tal sentido o una conducta que de modo concluyente revele el elemento intencional decisivo para romper la relación laboral";en esta línea, y a los efectos de delimitar el llamado abandono frente al despido disciplinario por ausencias al trabajo, se subraya que éstas no pueden considerarse, objetivamente y al margen de un contexto en el que por su continuidad o por otras circunstancias aparezcan dotadas de un indudable significado extintivo; en cualquier caso, para valorar el propósito del trabajador "hay que precisar de forma inequívoca las motivaciones e impulsos que le animan toda vez que la voluntad de realizar un acto culposo laboral es diferente de la necesaria para extinguir la relación laboral". Tales consideraciones evidencian que el denominado abandono, materializado en una inasistencia más o menos prolongada del trabajador al centro de trabajo, no es algo que mecánicamente equivalga a una extinción por dimisión, sino que, se necesita que dichas ausencias puedan hacerse equivaler a un comportamiento del que quepa extraer, de manera clara, cierta y terminante, que el empleado desea extinguir el contrato, tal como indica la Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2000 (RCUD 3462/1999).

En el caso que nos ocupa resulta evidente que la trabajadora manifestó la voluntad de extinguir el contrato, no mediante una baja voluntaria o dimisión, sino al amparo del artículo 41.3 del ET, posibilidad rechazada por la empresa, como se deduce de las comunicaciones cruzadas entre las partes a las que anteriormente nos hemos referido.

Así pues, la inasistencia al trabajo los días 18 y 21 de noviembre de 2022 debe valorarse en el contexto de la previa alegación de la trabajadora de perjuicio inasumible derivado de lo que considera modificación sustancial, y de la indicación de que si no se aceptase esa vía extintiva acudiría al planteamiento de reclamación judicial ex artículo 50 ET, como así efectivamente hace tan pronto como recibe la comunicación empresarial para que justifique sus "ausencias", presentando conciliación previa ante el CMAC y posterior demanda de extinción indemnizada al amparo del artículo 50 del ET.

A mayor abundamiento, tal como señala la Sentencia n º 1010/2018, de 4 de diciembre, de la Sala IV del Tribunal Supremo (RCUD 470/2017), en un asunto análogo al que nos ocupa, esas ausencias al trabajo no pueden ser consideradas como determinantes de una baja voluntaria o dimisión.

Si la empresa estimaba que la actora estaba incurriendo en incumplimientos laborales graves, por ausencias injustificadas al trabajo, debió activar los mecanismos disciplinarios pertinentes, previo expediente contradictorio, dada la condición de presidenta del comité de empresa de la demandante, y al no haberlo hecho así, la decisión de cursar la baja de la actora por supuesta baja voluntaria debe calificarse como despido improcedente, como así ha efectuado la sentencia de instancia, desestimando el recurso de suplicación en este sentido.

CUARTO. -Confirmada la procedencia de calificar la decisión extintiva empresarial como despido improcedente, y dado que se ha desestimado el motivo de revisión fáctica planteado por la trabajadora, no es de apreciar error alguno en el quantum indemnizatorio establecido por la sentencia de instancia, no pudiendo prosperar el motivo de censura jurídica que al amparo del apartado c.) del artículo 193 de la LRJS formula la trabajadora, denunciando la infracción de la D.A. 19ª del ET, habida cuenta que, por un lado, no se acredita el superior salario postulado y, por otro, no consta que el motivo de la realización de jornada reducida responda a alguna de las circunstancias contempladas en los apartados 4, 5, 6 y 8 del artículo 37 del ET.

QUINTO. -Por último, en relación con la pretensión de supresión de la condena de la empresa al abono de la nómina de noviembre de 2022, aunque hemos accedido a incorporar un nuevo hecho probado en el que quede constancia del importe correspondiente a la misma, cuestión distinta es la acreditación de que se haya efectuado realmente el pago.

La sentencia de instancia, en dos diferentes apartados, indica que la empresa no se opuso a la procedencia del abono de la nómina de noviembre de 2022, pero es que al margen de la exactitud o no de tal afirmación, debemos recordar que la doctrina unificada de la Sala IV del Tribunal Supremo contenida, entre otras, en Sentencia núm. 474/2023, de 4 de julio, tomando por base el artículo 217 de la LEC ha declarado que, si el trabajador en su demanda reclama el pago de determinadas retribuciones las cuales niega haber percibido, la carga de la prueba de que lo anterior es cierto corresponde al propio trabajador,es decir, este deberá acreditar la existencia del hecho que determine el nacimiento de la obligación del empresario de abonar las retribuciones,bien sea, la existencia de la relación laboral, de la prestación de servicios o la imposibilidad de llevarla a cabo por impedimentos imputables al empresario.

Una vez acreditada la circunstancia anterior, corresponderá a la empresa la carga de probar el pago de las cantidades reclamadas, o bien, de cualquier otro elemento extintivo o impeditivo que pudiere neutralizar, en todo o en parte, la reclamación.

En el presente caso no se cuestiona la existencia y vigencia de la relación laboral, ni el derecho al percibo del salario, de manera que corresponde a la empresa probar el efectivo pago, disponiendo de todas las facilidades probatorias para ello, sin que pueda exigirse al trabajador la prueba de un hecho negativo, cuál sería el de la no percepción del salario reclamado, por lo que debe mantenerse la condena, si bien reduciendo el importe a los 874,26 € anteriormente señalado.

SEXTO. -No procede condena en costas al estimarse en parte el recurso formulado por la empresa, y en aplicación de lo previsto por el artículo 203 de la LRJS se acuerda la devolución de la totalidad del depósito efectuado para recurrir.

VISTOS los preceptos citados y por las razones expuestas