Sentencia Social 994/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 834/2024 de 09 de abril del 2025

Primero.-Se alza la parte actora, nacido en 1976, marmolista encuadrado en el RGSS contra la sentencia desestimatoria de la demanda luego ampliada en que auspiciaba la declaración en situación de IPT por enfermedad profesional, y confirmó la resolución administrativa denegatoria de grado y por contingencia común.

El cuadro clínico incombatido del actor y las limitaciones orgánicas y funcionales son: NEUMOPATIA EN ESTUDIO Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: NO CLINICA. NEUMOCOMIOSIS POR SILICE QUE REQUIERE CORRELACION. Pagina 13 expte advo.

Razonaba la juzgadora que en el presente caso consideró plenamente acreditado que el actor, por la benignidad de los síntomas que presenta, padece silicosis simple de grado I, afección que, conforme a la legislación expuesta, no se corresponde con ningún grado de incapacidad, pues, considero acreditado que esta dolencia no se asocia a disminución alguna de la capacidad funcional para el trabajo, siendo las exploraciones anodinas y no constando respecto del trabajador ninguna historia relevante o periodos de incapacidad temporal, "no disnea, no tos ni expectoración, no antecedentes infecciosos, no vacunado de antigripal ni antineumocócica, no artralgias, no Raynaud". Y mas recientemente, visitado por los servicios médicos de la Mutua, se constata que "Refiere cansancio cuando realiza esfuerzos físicos, como por ejemplo tras 20 minutos de bicicleta. No disnea habitual, no tos, no expectoración ni otros síntomas respiratorios. No infecciones de vías respiratorias altas. No practica deporte habitualmente, pero camina durante una hora cada día. Nunca vacunación antigripal. Convive con dos perros. Refiere controles neumológicos anuales en Hospital comarcal del Pallars, sin progresión ni empeoramiento desde 2021. No tiene pautado tratamiento inhalador diario, ocasionalmente precisa Ventolín en aplicación única", por lo que consideró que no es tributario de ningún grado de incapacidad permanente. Si bien en principio, cuando se considera que solo estamos en presencia de una silicosis de tipo 1, o simple, no procede la declaración de incapacidad permanente total, la regla general tiene su excepción cuando, a tal grado de silicosis, se añada la nota de que el demandante no puede ocupar puesto de trabajo en la empresa exento de riesgo de contacto con el agente provocador de la enfermedad. En este línea argumental, consta acreditado (y así se ha reflejado en el hecho probado segundo, y ha manifestado el perito de la aseguradora en su pericial): - que el trabajador puede trabajar como marmolista protegido por Epis, y, de hecho, ha tenido acceso puesto de trabajo usando mascarilla FPP3, por tanto, con adaptación al puesto de trabajo, libre de polvo de sílice. - que el trabajador, después de estar trabajando unos 10 años en la empresa como marmolista, ha desarrollado entre tanto otros trabajos no relacionados con dicha profesión, reingresando en la empresa desde el año 2019 al 2021, finalizando la relación laboral por fin del contrato temporal (pagina 6 y 7 del expte advo). En definitiva, consideró estos dos hechos probados muy relevantes, porque en el caso examinado el trabajador ha tenido adaptación al puesto de trabajo, que le ha permitido desarrollar su profesión en la misma empresa, como se acredita con los periodos de trabajo que ha prestado; por tanto, no se ha producido la pérdida de capacidad para seguir desempeñando la profesión habitual, por lo que no procede acceder al grado de incapacidad permanente total. En el presente caso consta la adaptación del puesto de trabajo realizada por la empresa, que evita la exposición del trabajador a tareas de corte y pulido del material y al contacto con el polvo de sílice en un puesto de trabajo, y aunque no se evita el contacto con el mármol, permite al trabajador desarrollar su profesión habitual con el uso de la debida protección. Y este es el hecho diferencial en el presente caso.

Al poner en relación el articulo el artículo 45 del Reglamento de Enfermedades Profesionales OM de 9-5-62 y el articulo 45 Normas particulares para la silicosis de la Orden de 15 de abril de 1969 por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones por invalidez en el Régimen General de la Seguridad Social, por un lado está acreditada la adaptación por parte de la empresa al trabajador. Y la silicosis del trabajador esa calificada como silicosis simple y conforme se contempla en las citadas normas por sí solo no origina disminución alguna de la capacidad funcional para el trabajo. Por tanto, no procede declarar al trabajador, acreditados los anteriores extremos, en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional cuando tampoco la silicosis coexiste con otras afecciones, como Bronconeumonía crónica, Cardiopatía orgánica, Cuadro de tuberculosis sospechoso de actividad o lesiones residuales de esta etiología que permitiría equipararla al segundo grado de silicosis, grado que comprende los casos de silicosis definida y típica que inhabiliten al trabajador para desempeñar las tareas de su profesión habitual, y que tendrá la consideración de situación constitutiva de invalidez permanente y se equiparara al de incapacidad permanente total para la profesión habitual. Por consiguiente, la silicosis simple de grado I, que presenta el trabajador no se corresponde con ningún grado de incapacidad, pues no se asocia a disminución alguna de la capacidad funcional para el trabajo, no constando, tampoco respecto del trabajador ninguna historia relevante o periodos de incapacidad temporal, por lo que consideramos que no es tributario de ningún grado de incapacidad permanente.

Segundo.- Planteamiento del recurso.- Lo hace para que se declare la nulidad de actuaciones y se retrotraigan las mismas, con amparo en motivo de letra a del art 193 de la LRJS, pues se había incumplido el art 142, 2º de la LRJS, ya que al litigar sobre contingencia, no se había emitido el preceptivo informe de la Inspección de trabajo, como preceptúa a su parecer el art 142, 2º de la LRJS, ni se había requerido en su momento por el juzgado, si bien luego en el suplico del recurso, se postula la estimación de la demanda inicial y la declaración del actor en situación de IPT con derecho a percibir las prestaciones pertinentes de acuerdo a la responsabilidad compartida entre el INSS- 50,14 %- y Mutua codemandada en el 49,86 %, restante, articulando en exclusiva motivo de censura jurídica y denunciando como infringidos el art 194, 1º b y 157 de la LGSS, y la jurisprudencia que esgrime y calenda en el recurso.

El recurso ha sido impugnado de contrario en este concreto extremo, alegando los impugnantes que no se había alegado este extremo antes y no se había levantado al respecto protesta alguna por la parte actora.

Debemos recordar la doctrina de esta Sala sobre motivo de letra a del art 193 de la LRJS.

...Así, para que la nulidad de las actuaciones prevista en la letra a) del artículo 193 LJS (antes art. 191 a) LPL ) pueda ser acordada es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) que se infrinjan normas o garantías del procedimiento y se cite por el recurrente la norma que estime violada; b) que esa infracción haya producido indefensión - STC.158/89 (RTC 1989, 158)-; y c) que se haya formulado protesta en tiempo y forma pidiendo la subsanación de la falta, salvo que no haya sido posible realizarla. También el Tribunal Supremo en doctrina manifestada en sentencias tales como las de 13 marzo 1990 ( RJ 1990, 2064), 30 mayo 1991 y 22 junio 1992 (RJ 1992, 4603), entre otras, seguida por numerosos pronunciamientos de diversos Tribunales Superiores de Justicia, ha establecido las pautas para analizar la nulidad de actuaciones solicitada en recurso extraordinario y que son las siguientes: a) ha de aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que solo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales.

En este sentido, se recuerda en la STS 11-12-2003 (RJ 2004, 2577) (recurso 63/2003 ) que "la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada"; b) ha de constar previa protesta en el juicio oral; c) ha de invocarse de modo concreto la norma procesal que se estime violada, sin que sean posibles las simples alusiones; d) ha de justificarse la infracción denunciada; e) debe tratarse de una norma adjetiva que sea relevante, f) la infracción ha de causar a la parte verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retracción de actuaciones, g) no debe tener parte en la alegada indefensión quien solicita la nulidad. Y es que no es lo mismo infringir norma adjetiva y que ello cause indefensión a la parte que no la ha provocado, que no estar conforme con la decisión de instancia, en su aspecto fáctico y jurídico sustantivo".

Pues bien, el motivo ha de ser desestimado, pues aparte de que no se solicitó oportunamente en el plenario la emisión de aquel la indefensión en este caso no se ha producido, ya que las partes han podido practicar las pruebas oportunas al respecto para sustentar sus posiciones procesales de manera contradictoria, en el ordinal segundo que no ha sido impugnado al respecto ni discutido para variar su actual redacción consta las circunstancias concretas de la prestación servicial con suficiente detalle y los medios y medidas de seguridad de seguridad facilitados por la empresa, con los efectivos periodos de prestación servicial para la empresa codemandada, que es los extremos sobre los que el art 142, 2º ciñe el objeto de emisión del informe de la inspección provincial de trabajo, por lo que no procede acceder a lo solicitado.

Tercero.-Al amparo de lo dispuesto en el apartado C), del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social CON OBJETO DE EXAMINAR LAS NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA.

1º.- Existe infracción del artículo 194.1.b) de la Ley General de la Seguridad Social (RDLeg 8/2015, de 30 de octubre). Ello, en relación con el artículo 157 de la Ley General de Seguridad Social (Texto Refundido RDL 8/2015). Ello por lo siguiente: 1º.- El trabajador tiene o padece una Silicosis simple (silicosis grado 1). El hecho décimo de la sentencia dice lo siguiente: "La silicosis simple de grado I, que presenta el trabajador..." El perito de la Mutua parte del diagnóstico de silicosis simple el 27/05/19, que se confirma en el estudio de anatomía patológica del 28/05/21, y estudios de imagen muestran imágenes sugerentes en el mismo sentido. 2º.- Dicha patología le producen las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: Limitado para trabajos con riesgo de inhalación de sílice. En el hecho octavo de la sentencia se dice que: "Lo que se recomienda en estos casos es la no exposición en ambientes de polvo y sílice..." 3º.- Consideramos que no existe un tratamiento específico para la silicosis, pero es importante dejar de estar en contacto con la fuente de exposición a la sílice para evitar el empeoramiento de la enfermedad. 4º.- La sentencia recurrida, considera que si bien en principio, estamos en presencia de una silicosis de tipo 1, o simple, no procede la declaración de incapacidad permanente total.

Considera la sentencia que la regla general tiene su excepción cuando, a tal grado de silicosis, se añada la nota de que el demandante no puede ocupar puesto de trabajo en la empresa exento de riesgo de contacto con el agente provocador de la enfermedad.

En esta línea argumental, consta acreditado, y lo ha manifestado el perito de la aseguradora en su pericial, que el trabajador puede trabajar como marmolista protegido por Epis, y, de hecho, ha tenido acceso puesto de trabajo usando mascarilla FPP3, por tanto, con adaptación al puesto de trabajo, libre de polvo de sílice.

5º.- El Tribunal Superior de Justicia de País Vasco, (Sala de lo Social, Sección1ª), en su Sentencia núm. 540/2016 de 15 marzo (Recurso de Suplicación núm. 334/2016), respecto a un supuesto de silicosis grado I padecida, considera que el trabajador está afecto de incapacidad permanente en grado de total por cuanto resulta incompatible con la inhalación de sílice en la ejecución de su profesión habitual y, este riesgo no queda eliminado con la utilización de EPIs. Considera la Sala que "...resultando que las definiciones contenidas en la norma de los grados I y II de la silicosis parten de los calificativos comunes de "definida y típica", y sin mayor precisión incluye en el grado I a las que no originan disminución alguna en la capacidad de trabajo, haciéndolo en el grado II a las que inhabiliten al trabajador para desempeñar las tareas fundamentales de su profesión habitual, en este caso no podemos ignorar que el incuestionado hecho probado tercero, además de referirse al diagnóstico de silicosis simple (silicosis grado I), añade que le produce como limitaciones orgánicas y funcionales -que serán las decisivas para determinar si merece algún grado de incapacidad permanente- limitación para trabajos con riesgo de inhalación de sílice, sin que puedan acogerse los motivos de oposición mantenidos por la Mutua, señalando, por un lado, que dentro de la profesión habitual del actor existen puestos de trabajo que no exigen la exposición al polvo de sílice o silicatos, y por otro, que en todo caso existen equipos de protección individuales y generales que hacen que el desempeño de su trabajo sea inocuo, puesto que, seguidamente, el mismo ordinal fáctico, aclarando que la actividad de rebabador del actor se desarrolla en fundición (durante 23 años), especifica (a) que el trabajo de fundición implica exposición a sílice, produciéndose en el rebabado suspensión del mismo en el ambiente, y (b) que la utilización de EPIs no equivale a la eliminación del riesgo..." 6º.- El trabajador ha prestado servicios siempre con protección y esta no le ha evitado la enfermedad. La silicosis, carece de curación y exige que el trabajador evite los ambientes o la exposición a la sílice para evitar el empeoramiento de la enfermedad.

La profesión de marmolista no está exenta de exposición a la sílice. De hecho, la Guía de Valoración de Incapacidades del INSS, recoge en la ocupación de marmolista, como riesgo de enfermedad profesional, la causada por la inhalación de sustancias de alto peso molecular. En el presente caso, se trata de evitar que el actor empeore de su enfermedad.

El artículo 15 de la Constitución Española, establece que: Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. El Tribunal Constitucional, en sus sentencias núm. 62/2007 de 27 marzo y núm. 160/2007 de 2 julio, sostiene, que el derecho a que no se dañe o perjudique la salud personal queda comprendido en el derecho a la integridad personal. (...) por esa razón, para apreciar la vulneración del art. 15 CE no será preciso que la lesión de la integridad se haya consumado, lo que convertiría la tutela constitucional en una protección ineficaz ex post, bastando por el contrario que se acredite un riesgo relevante de que la lesión pueda llegar a producirse. El derecho a la salud está contenido en el art. 43 CE, y ordena a los poderes públicos velar por la seguridad e higiene en el trabajo ( art. 40.2 CE) . Es más, a partir del reconocimiento del derecho de los trabajadores a la protección de su salud e integridad, la Ley establece las diversas obligaciones que, en el ámbito indicado, garantizarán este derecho, así como las actuaciones de las Administraciones públicas que puedan incidir positivamente en la consecución de dicho objetivo. A las empresas se le exige la protección de la salud a través de la prevención de riesgos laborales, pero también las actuaciones de las Administraciones públicas competentes en materia sanitaria están obligadas en esta materia a proteger la salud de los trabajadores ( Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de la Salud Pública). Así, el artículo 32, de la LGSP, dispone sobre la salud laboral, que ésta tiene por objeto conseguir el más alto grado de bienestar físico, psíquico y social de los trabajadores en relación con las características y riesgos derivados del lugar de trabajo, el ambiente laboral y la influencia de éste en su entorno, promoviendo aspectos preventivos, de diagnóstico, de tratamiento, de adaptación y rehabilitación de la patología producida o relacionada con el trabajo. En resumen, en el ámbito de la prestación de trabajo, la protección constitucional impone esa tutela del trabajador, por virtud de las exigencias de diversos derechos constitucionales, entre ellos de los consagrados en el art. 15 CE. Consideramos que debemos proteger la salud del trabajador y evitar la exposición a la sílice.

Si consideramos que el trabajador no está incapacitado le obligamos a continuar trabajando con el riesgo que conlleva para su salud. Por el contrario, decirle que busque otro trabajo o que desarrolle otra profesión atentaría a su derecho al trabajo y a la libre elección de profesión u oficio. Y, no podemos hablar de adaptación del puesto, toda vez que el ambiente de estas empresas conlleva el riesgo de inhalación de sílice. No podemos desconocer que no existe espacios libres de polvo.

Por lo expuesto, SUPLICA sentencia por la que estimando el recurso revoque la sentencia recurrida declarando que el actor está afecto de incapacidad permanente en grado de total para su profesión de marmolista con derecho a las prestaciones correspondientes de acuerdo con la responsabilidad compartida entre el INSS (50,14%) y la Mutua demandada (49,86%).

Cuarto.- Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre si la silicosis simple o grado 1 es tributaria del grado de IPT para la profesión de marmolista en distintas sentencias, como la de 27/2/2020 en el rec suplic 1223/19, que es firme cuando no tenía una repercusión funcional de relevancia, descartando que sea tributario de una IPT o incluso parcial, o incluso en fechas más lejanas, como en la de 26/2/2015, en el rec suplic 2521/14, donce se efectúa un estudio más profundo sobre la materia. Exponíamos allí:

" En dicho sentido de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley General de la Seguridad Social se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley, y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional.

En tales disposiciones se establecerá el procedimiento que haya de

observarse para la inclusión en dicho cuadro de nuevas enfermedades profesionales que se estime deban ser incorporadas al mismo.

Hasta el 01/01/2007 estuvo vigente como cuadro de EE.PP. en el Sistema de la Seguridad Social el establecido por el R.D. 1995/1978 de 12 de mayo, en el que, dentro de las EE.PP. provocadas por la inhalación de sustancias y agentes no comprendidos en otros apartados, se encontraba la SILICOSIS para trabajos expuestos a la inhalación de polvo de sílice libre, y especialmente, entre otros, en trabajos en minas, túneles, canteras, galerías.

Antes había estado vigente el cuadro de EE.PP. aprobado por R.D. 792/1961, de 13 de abril, que dieron lugar al cuadro de 1978 debido a las investigaciones que se venían produciendo en la medicina, seguridad e higiene en el trabajo, así como la introducción de un número creciente de nuevas sustancias en los procesos industriales, que hicieron necesaria la modificación del anexo del citado Decreto para adecuar el cuadro de EE.PP. a la situación laboral vigente en el año 1978.

Así pues la SILICOSIS ha sido reconocida como E.P. desde hace tiempo, al estar incluida como tal en los anteriores cuadros de EE.PP. anteriores al actual vigente desde 01/01/2007 pero, partiendo de la contingencia dicha, considerarse enfermedad profesional a los que trabajan con el sílice y resultan afectados de "silicosis" ha de precisarse en ello se traduce en una incapacidad permanente total o si, por el contrario, por la levedad de dicha enfermedad puede corregirse mediante la utilización de determinados medios de protección a la inhalación que la provoca.

Es decir, la contingencia no se discute en éste caso pero si, como se dijo, el alcance de la patología de quien acciona.

Retomando el punto normativo, mediante R.D. 1299/2006, de 10 de noviembre se aprueba el nuevo cuadro de EE.PP. que figura como anexo 1 de este R.D., así como la lista complementaria de enfermedades cuyo origen profesional se sospecha, que figura como anexo 2, y cuya inclusión en el anexo 1 podría contemplarse en el futuro.

El actual cuadro de EE.PP. está compuesto por 6 grupos y en el grupo IV la silicosis aparece encuadrada en los códigos 4 A 01 01 a 4 A 01 14,en relación con los trabajos expuestos a la inhalación de polvo de sílice libre, y especialmente describe determinadas actividades profesionales entre las que se encuentra la de quien acciona pues, sin lugar a dudas, su profesión de peón de montaje de encimeras de granito, marmol y silestone, le expone a la inhalación de sílice. Pero, dicho lo anterior, conforme a doctrina y jurisprudencia, para saber si nos encontramos ante una E.P. y, en concreto, cuando la silicosis debe considerarse como tal, habrá que analizar si se cumplen los tres requisitos que la norma exige para ello:

Que la enfermedad se haya contraído a consecuencia del trabajo.

Que se trate de alguna de las actividades que reglamentariamente se determinan.

Que esté provocada por la acción de elementos y sustancias

que se determinen para cada enfermedad.

Este es el caso y no se discute, lo que si lo es,a tenor de la demanda de la Mutua, si en éste supuesto el grado de quien acciona alcanza el umbral de la IPT y, de ser así, a quien incumbe la responsabilidad del pago de la prestación y, según la sentencia, proporción de dicha obligación a tenor de la Reforma del 2008. En éste orden de cosas debemos destacar:

A.-Respecto de lo que razona el Magistrado ésta Sala es conocedora de que, como tal enfermedad profesional, es de lenta aparición y no surge como en el AT, de forma súbita y temporalmente localizada, de tal suerte que la SILICOSIS, dada etiología laboral de la misma, cuando aparezca en un trabajador que desarrolle una de las actividades que el cuadro de EE.PP. (anexo 1) lo es el caso, surge por una acreditada y prolongada exposición al sílice. Este riesgo profesional, está presunción iuris tantum, seguirá vigente y podrá desplegar sus efectos legales, incluso si la patología aparece tiempo después de la exposición, o con posterioridad a la realización de los trabajos que la generan e incluso cuando los trabajadores están jubilados o desempleados (entre otras, por ejemplo, STS 26/06/2008 que, para los supuestos de jubilación se les considera asimilados al alta por la aparición progresiva y lenta de ésta enfermedad). Lo dicho se fundamenta en que en la SILICOSIS, cuyo tiempo de latencia desde la exposición suele ser de 20 años, aunque, según los expertos, pueden existir casos en los que en exposiciones más intensas pueden aparecer los síntomas a los 2 - 5 años. Partiendo de dicho dato, en conexión con las normas que la regulan se ha de precisar lo siguiente:

A.-La calificación de ésta enfermedad como profesional, mas allá de la presunción iuris tantum que la refuerza, corresponde a la ENTIDAD GESTORA

B.-Conforme a lo dispuesto en la disposición adicional final 1ª y disposición transitoria 1ª del R.D. Ley 36/1978, las Mutuas asumían el aseguramiento de la I.M.S. derivada de enfermedad profesional. Esta responsabilidad correspondía, en exclusiva, al INSS y TGSS como sucesores del Fondo Compensador del Seguro de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales. Pero la Ley 51/2007, de 26 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2008, incorpora en su disposición final 8ª una modificación de los artículos 68.3.a); 87.3; 200 y 201 del TRLGSS que supone, con efectos desde el 01/01/2008,la inclusión, en el ámbito de la colaboración en la gestión llevada a cabo por las mutuas de A.T. y EE.PP. de la Seguridad Social, del coste de las prestaciones - tanto periódicas como de pago único - causadas por enfermedad profesional en relación con el personal al servicio de sus asociados y trabajadores adheridos.

Esta es la razón del Magistrado de Instancia para atribuir la responsabilidad, bien anterior al 2008 bien la posterior pero, no obstante, no ha de perderse el Norte de que la reciente Jurisprudencia del Tribunal Supremo(Sentencias de 15/01/2013 - 18/02/2013 - 12/03/2013 - 19/03/2013 -argumenta quela Resolución de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social de 27/05/2009, incurre en una asunción irregular de la potestad reglamentaria, que le priva de efectos para regular válidamente una materia que queda fuera de las atribuciones del órgano que la ha dictado. Será el riesgo asegurado el que determina la entidad responsable deberá fijarse en el período en el que se generó la patología que, de ser anterior al 01/01/2008, comportara que la responsabilidad haya de atribuírsele a la entidad gestora (INSS o ISM), que por prescripción legal tenía asegurada - en exclusividad - la responsabilidad correspondiente a las prestaciones de I.M.S. derivadas de enfermedad profesional. En dicho sentido, la STS de 15/01/2013 .

C.-Pero dicho lo anterior, ha de partirse, como hace quien recurre, del art. 45. "Normas particulares para la silicosis." de la Orden de 15 de abril de 1969" que, de igual forma a las que la siguen sitúan, junto a la "presunción iuris tantum de laboralidad", la calificación y efectos de la misma en atención al grado que alcance.

Y no se trata, como razona el Magistrado, de una colisión de normas ni de la aplicación de un rango normativo sino, por el contrario, la invalidez se regula en el Art. 137 de la LGSS pero la misma no es ni podía serlo, exhaustiva con descripción de las dolencias de comportan aquella situación de incapacidad. Son normas Reglamentarias o de inferior rango a la LGSS las que las normas con la casuística precisa para completar lo que podría llamarse aquella norma jurídica en blanco. En éste caso, es la regla o norma especial la que contempla aquellas prevenciones generales de la LGSS. Y es que en la referida Orden, a la que se refieren Juzgador y Mutua recurrente, se establecen parámetros de aplicación y desarrollo de las prestaciones por incapacidad en el régimen general de la Seguridad Social y, en concreto, para la enfermedad cuestionada se dispone:

1. El primer grado de silicosis, que comprenderá los casos de

silicosis definida y típica, que no origine, por si misma, disminución alguna en la capacidad para el trabajo, no tendrá la consideración de situación constitutiva de incapacidad.

Es decir, parte la norma de que dicha estadio no se traduce en IPT salvo, de ahí la excepción, que dicho grado I se equipare al II cuando, como sigue normando: mientras aquélla coexista con alguna de las enfermedades siguientes:

a') Bronconeumopatía crónica, esté o no acompañada de síndromes asmáticos.

b') Cardiopatía orgánica, aunque esté perfectamente compensada.

c') Cuadro de tuberculosis sospechoso de actividad o lesiones residuales de esta etiología.

No es éste el caso por lo que no cabe la asimilación al grado dos II de la Disposición Normativa que, como ella misma establece, si comprenderá los casos de silicosis definida y típica que inhabiliten al trabajador para desempeñar las tareas fundamentales de su profesión habitual, tendrá la consideración de situación constitutiva de incapacidad permanente y se equiparará al de incapacidad total para la profesión habitual.

En cuanto a las dudas que pueden existir sobre la interpretación y vigencia de este artículo, el T.S. (por ejemplo, STS 04/05/2006) ha reiterado que la doctrina proclamada al respecto por esta Sala es que el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social fue redactado por la Ley 24/1997, de 15 de julio y, en lo que respecta a la lista de enfermedades, su valoración a efectos de la reducción de la capacidad de trabajo, así como la determinación de los distintos grados de incapacidad, se remitió al desarrollo reglamentario de la Ley, que aún no se ha producido.

A tenor de la disposición transitoria 5ª bis de la propia Ley, lo dispuesto en el artículo 137 será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 de dicho precepto.

De manera más específica, el artículo 142 de la Ley General de la Seguridad Social, bajo la rúbrica "norma especial sobre incapacidad derivada de enfermedad profesional", establece que los reglamentos generales adoptarán, en cuanto a enfermedades profesionales, las normas correspondientes a las peculiaridades y características especiales de esta contingencia.

A falta de los anunciados reglamentos, la cuestión ha de ventilarse a la luz del artículo 45 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969.·

Es decir, a tenor de la Jurisprudencia dicha, no es aplicable la argumentación del Magistrado de Instancia pues no se trata de colisión de normas, LGSS y Orden del 69 pues se refiere a un complemento, por parte de la segunda, de las prevenciones Reglamentarias inexistentes a las que se remite la Ley. Y, en dicho orden de cosas, reiterando la doctrina expuesta, según el T.S. el artículo 45 de la Orden de 15 de abril de 1969 se expresa en términos que no permiten abrigar dudas razonables acerca de su sentido y alcance, conforme a las reglas de hermenéutica que contiene el artículo 3º del Código Civil.

No es esa una interpretación rigorista, continua diciendo el T.S., ni excesivamente formal de la norma, sino la que fija en sus justos términos la voluntad de la Ley.

En el caso concreto de esta sentencia que no duda la vigencia de la norma comentada, se resuelve un supuesto de hecho concreto en el que no se puede considerar silicosis de 3er. Grado y, por tanto, no es merecedor de la IPA, debido a que la norma condiciona la declaración de grado de IPA a la concurrencia del 2º grado de silicosis con afecciones tuberculosis que permanezcan activas, ya que desaparecida esa fase activa de la tuberculosis, el estado de la enfermedad profesional no justifica la asimilación al 3er. Grado de silicosis." En éste mismo sentido la STSJ de Cataluña de 25 febrero 2013 razona en su FJ 3 "En un único motivo de censura jurídica, el recurrente, amparándose en el art.193c) LRJS, denuncia la infracción del art.137.5 LGSS en relación con el Art. 26 del Decreto 3158/66 de 23 de diciembre . El precepto reglamentario que se dice infringido establece en cuanto a la silicosis :

Artículo 26. Normas particulares para la silicosis . 1. El segundo y tercer grado de silicosis tendrán la consideración de situaciones constitutivas de invalidez permanente y se equipararán, respectivamente, a incapacidad total para la profesión habitual y a incapacidad absoluta para todo trabajo.

2. El segundo grado comprenderá los casos de silicosis definida y típica que inhabiliten al trabajador para desempeñar las tareas fundamentales de su profesión habitual.

El primer grado de silicosis , que por sí solo no origina disminución alguna de la capacidad funcional para el trabajo, se equiparará, no obstante, al segundo grado a que este número se refiere mientras coexista con alguna de las enfermedades siguientes:

Bronconeumopatía crónica, esté o no acompañada de síndromes asmáticos. Cardiopatía orgánica, aunque esté perfectamente compensada. Cuadro de tuberculosis sospechoso de actividad o lesiones residuales de esta etiología.

El primero y el segundo grado de silicosis se equipararán al tercero, a que este número se refiere, mientras dicha enfermedad concurra con afecciones tuberculosas que permanezcan activas.

Coincide pues con lo antes expuesto y con la Orden a que se hizo referencia y que se traducen en el éxito del reproche que se hace a la resolución judicial por la Mutua recurrente. Pero, a mayor abundamiento, no olvidando la Sala la doctrina del TS, Sala 4ª de 18 julio 2006, en la que referida a la "silicosis" y su plasmación legal y reglamentaria, expone "En definitiva, nos encontramos ante un tipo de litigio sumamente "casuístico", en el que el papel de la jurisprudencia se ha de limitar, como lo han hecho nuestras sentencias precedentes, a fijar el criterio general de decisión y a comprobar que dicho criterio ha sido observado por las Salas de suplicación, que deben disponer de un margen suficiente de apreciación en la aplicación del mismo. En el caso de la sentencia recurrida, la Sala ha procurado atenerse a la doctrina jurisprudencial, que expresamente cita, sobre los preceptos reglamentarios de aplicación, y de la comparación de dicha sentencia con la aportada de contraste, que enjuicia un hecho sustancialmente distinto, no se puede deducir que haya incurrido en la infracción legal o jurisprudencial denunciada". Es decir, como no podía ser de otra forma, presunciones iuris tantum son la de aquella EP y,de igual suerte, el grado inhabilitante que le otorgan las normas Reglamentarias que, en moco alguno, suponen un efecto directo e inmediato que vincularía al Órgano Judicial que, por el contrario, ha de poner en relación la patología con la actividad profesional del actor para determinar el grado de incapacidad que sufre.

Trasladado lo anterior al caso que se analiza ahora, es evidente que estamos ante el grado I de silicosis, sin concurrir aquellas patologías que lo transformarían en sus consecuencias como de grado II y que se traduce en la presunción iuris tantum de Incapacidad Permanente Total por lo que, como se anunció, el recurso debe alcanzar éxito. Y ello es así por cuanto no se llegado a la convicción de la Sala de haberse producido la ruptura entre dolencias de quien acciona y la que es su actividad profesional. Desde dicho punto de partida ha de revocarse la resolución del INSS que califica el estado físico/psíquico del trabajador en aquella invalidez que, por la ausencia de enfermedades interrecurrentes, por su importancia y trascendencia, no alcanza aquella IPT y, ni tan siquiera, pudiera entenderse en el inferior grado de IPP. Es decir, no alcanza aquel umbral del 33% de merma de sus posibilidades de actuaciones profesional que supondrían inferior grado de incapacidad lo que, en éste caso, ni se cuestiona ni podía existir. O se tiene la IPT o no hay invalidez. Y en éste caso singularizado, no existe dicha IPT lo que se alinea con la doctrina mantenida por otros TTSJ y con el propio TS que, de forma reiterada, vienen resolviendo que la silicosis de 1er. Grado cuando no va acompañada de alguna de las enfermedades intercurrentes que señala la norma comentada no alcanza a generar el grado de IPT. En este sentido son innumerables los pronunciamientos de los diferentes Tribunales Superiores de Justicia, que no dudan de la vigencia del artículo 45 de la Orden de 1969, así como las Disposiciones Reglamentarias antes citadas y que acogen idénticas normas, debiendo concluirse que a día de hoy no se duda sobre la vigencia del artículo 45 de la Orden Ministerial de 196 desde una perspectiva de legalidad constitucional, pues la citada norma viene siendo aplicada por los Tribunales Superiores de Justicia, así como por el Tribunal Supremo.

Dicho lo que antecede y analizando el grado de incapacidad de Don Cesareo ha de concluirse en que la sentencia de instancia se equivoca cuando parte de una IPT que, precisamente, es controvertida por una de las partes legitimadas para ello, en cuanto se le atribuye una responsabilidad en la prestación de la IPT que, como se dijo, no se declara de forma expresa en la parte dispositiva de la sentencia. Es lo cierto, a mayor abundamiento, que el propio Magistrado aplica las disposiciones normativas, no se contienen en la LGSS, que entiende inaplicables y ello lo hace en aquel pronunciamiento de atribución de la responsabilidad en la participación obligacional de la referida prestación .

Pero no es el caso por lo que la sentencia, que parte de una IPT (a la que se refiere en sus Fundamentos Jurídicos) y que le es combatida sin que resuelva sobre la misma, lo que supone una incongruencia omisiva, ha de ser revocada. Y es que se dice en el Sexto de sus hechos probados, que las partes conforman, lo siguiente: "El actor se encuentra aquejado de las siguientes dolencias y secuelas: ANTECEDENTES Inf proceso de revisión alta médica emitida por mutua 10-12-12: neumosilicosis (silicosis probablemente acelerada) no procede el alta emitida por mutua. Silicosis grado I. MATEPSS emite alta por mejoría 18-11-12 tras estudio de puesto de trabajo (8-10-12) montador de encimera de granito, mármol y silestone para cocinas y baños, que concluye "de la medición de polvo realizada se obtienen resultados muy por debajo de los marcados para sustancias potencialmente peligrosas" e informe de especialista concertado concluye con el DG de neumoconiosis probablemente acelerada, por el escaso tiempo de exposición a silestone, por lo que se recomienda control estrecho del paciente.

AFECTACIÓN ACTUAL Refiere disnea de esfuerzo. Inf mutua Ibermutuamur 18-1-13 silicosis grado I.

COMPROBACIONES OBJETIVAS.

ESTADO GENERAL Conservado.

MARCHA Conservado.

ESTADO NUTRICIÓN Conservado

EXPLORACIONES POR APARATOS

OÍDO Frecuencias conversacionales mantenidas en consulta.

OLFATO Y GUSTO No manifiesta patología.

APARATO RESPIRATORIO

Inf neumología SAS 7-5-12 expl buena coloración de piel y mucosas, AR normal. PBAS DCAS curva v/v restricción moderada. FEVI/FVC 80% fvc 88% pletismografía restricción con atrapamiento aéreo TLC 95% TLCO 66% SPO 96% TAC torácico presencia de adenopatías mediastínicas parenquimia pulmonar con imágenes nodulillares en ambos campos pulmonares con zona de confluencia subpleural en LS1 JC neumoconiosis por contacto con silestone.

Inf neumología Dra. Noelia (neumóloga concertada Ibermutuamur) 5-11-12 espirometría FEVI 85%, FVC 79%, FEVI/FVC 84,1% FEF 25 75:50% patrón restrictivo leve DG silicosis probablemente acelerada, por el escaso tiempo de exposición a silestone.

Inf neumólogo privado 19-11-12 TAC torácico imágenes nodulares en ambos hemitórax y en todos los campos con confluencia de nódulos en LS1 tanto central como subpleural JC silicosis por silestone.

EXAMEN RADIOLÓGICO

TAC pulmonar: conclusión: los hallazgos son sugerentes de enfermedad pulmonar intersticial, sin signos de fibrosis pulmonar por imagen, todo ello sugerente de neumoconiosis, probablemente silicosis simple. Correlacionar con clínica y estudios de imagen previos.

INF RX tórax Galván-Moya 22-12-11 tórax patrón intersticial bilateral, difuso, micronodular, neumoconiosis sin alteraciones pleurales silueta cardiomediastínica normal. 22-10-12 CEMEDI.

OTRAS EXPLORACIONES

M/S/E Conservada, BEG buena coloración piel y mucosas AR: MVC, no presenta roncus ni sibilancias. 11-3-13 UMEVI.

CONCLUSIONES.

DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS Silicosis grado I, TLCO 66%

TRATAMIENTO EFECTUADO CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO

Sintomático

EVOLUCIÓN Crónica

POSIBILIDADES TERAPÉUTICAS Y REHABILITADORAS

Neumología, no exponerse a polvos siliceos

LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES.

AP respiratorio

CONCLUSIONES Limitación para tareas con riesgo de exposición a polvo de sílice".

Por lo que, encuadrada la silicosis que sufre quien acciona en su grado I sin estar acompañada de manifestaciones o dolencias que la asimilarían al grado II de dicha enfermedad, ha de concluirse en la inexistencia de la IPT que declara la sentencia, sobre la base de erróneas aplicaciones normativas".

Cuarto.- Pues bien, trasladada esa doctrina al caso de autos, se ha de partir de que el actor ha trabajado para ENCIMERAS HERMANOS Ortiz, durante los siguientes periodos: - del 07-02-2002 al 06-08-2002 - del 07-08-2002 al 17-07-2003 - del 18-07-2003 al 03-02-2012 - del 07-05-2019 al 13-03-2020 - del 14-03-2020 al 20-10-2020 - del 21-10-2020 al 09-02-2021. La juzgadora descarta la declaración del actor en grado de total por similares criterios jurídicos, por lo que es obligada la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia, que afirma que si bien en principio, cuando se considera que solo estamos en presencia de una silicosis de tipo 1, o simple, no procede la declaración de incapacidad permanente total, la regla general tiene su excepción cuando, a tal grado de silicosis, se añada la nota de que el demandante no puede ocupar puesto de trabajo en la empresa exento de riesgo de contacto con el agente provocador de la enfermedad. En este línea argumental, consta acreditado (y así se ha reflejado en el hecho probado segundo, y ha manifestado el perito de la aseguradora en su pericial): - que el trabajador puede trabajar como marmolista protegido por Epis, y, de hecho, ha tenido acceso puesto de trabajo usando mascarilla FPP3, por tanto, con adaptación al puesto de trabajo, libre de polvo de sílice. - que el trabajador, después de estar trabajando unos 10 años en la empresa como marmolista, ha desarrollado entre tanto otros trabajos no relacionados con dicha profesión, reingresando en la empresa desde el año 2019 al 2021, finalizando la relación laboral por fin del contrato temporal (pagina 6 y 7 del expte advo). En definitiva, considera estos dos hechos probados muy relevantes, porque en el caso examinado el trabajador ha tenido adaptación al puesto de trabajo, que le ha permitido desarrollar su profesión en la misma empresa, como se acredita con los periodos de trabajo que ha prestado; por tanto, no se ha producido la pérdida de capacidad para seguir desempeñando la profesión habitual, por lo que no procede acceder al grado de incapacidad permanente total. En el presente caso el cuadro clínico refleja que las exploraciones resultan anodinas y no constando respecto del trabajador ninguna historia relevante o periodos de incapacidad temporal, "no disnea, no tos ni expectoración, no antecedentes infecciosos, no vacunado de antigripal ni antineumococica, no artralgias, no Raynaud". Y mas recientemente, visitado por los servicios médicos de la Mutua, se constata que "Refiere cansancio cuando realiza esfuerzos físicos, como por ejemplo tras 20 minutos de bicicleta. No disnea habitual, no tos, no expectoración ni otros síntomas respiratorios. No infecciones de vías respiratorias altas. No practica deporte habitualmente, pero camina durante una hora cada día. Nunca vacunación antigripal. Convive con dos perros. Refiere controles neumológicos anuales en Hospital comarcal del Pallars, sin progresión ni empeoramiento desde 2021. No tiene pautado tratamiento inhalador diario, ocasionalmente precisa Ventolín en aplicación única", siendo ex fumador y también consta la adaptación del puesto de trabajo realizada por la empresa, que evita la exposición del trabajador a tareas de corte y pulido del material y al contacto con el polvo de sílice en un puesto de trabajo, y aunque no se evita el contacto con el mármol, permite al trabajador desarrollar su profesión habitual con el uso de la debida protección. Y este es el hecho diferencial en el presente caso. Al poner en relación el articulo el artículo 45 del Reglamento de Enfermedades Profesionales OM de 9-5-62 y el articulo 45 Normas particulares para la silicosis de la Orden de 15 de abril de 1969 por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones por invalidez en el Régimen General de la Seguridad Social, por un lado está acreditada la adaptación por parte de la empresa al trabajador. Y la silicosis del trabajador esa calificada como silicosis simple y conforme se contempla en las citadas normas por sí solo no origina disminución alguna de la capacidad funcional para el trabajo. Por tanto, no procede declarar al trabajador, acreditados los anteriores extremos, en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional cuando tampoco la silicosis coexiste con otras afecciones, como Bronconeumonía crónica, Cardiopatía orgánica, Cuadro de tuberculosis sospechoso de actividad o lesiones residuales de esta etiología que permitiría equipararla al segundo grado de silicosis, grado que comprende los casos de silicosis definida y típica que inhabiliten al trabajador para desempeñar las tareas de su profesión habitual, y que tendrá la consideración de situación constitutiva de invalidez permanente y se equiparara al de incapacidad permanente total para la profesión habitual. Por consiguiente, la silicosis simple de grado I, que presenta el trabajador no se corresponde con ningún grado de incapacidad, pues no se asocia a disminución alguna de la capacidad funcional para el trabajo, no constando, tampoco respecto del trabajador ninguna historia relevante o periodos de incapacidad temporal, por lo que consideramos que no es tributario de ningún grado de incapacidad permanente.