Sentencia Social 875/2026 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 769/2025 de 09 de abril del 2026

PRIMERO.Recurre la representación letrada de la empresa ANJIRA DEL SUR S.L al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, la sentencia de dictada por el juzgado de lo Social nº3 de Jaén de fecha 30 de septiembre de 2024 en los autos 834/2022 que le fue contraria a sus intereses, solicitando de la Sala el dictado de una sentencia en la se revoque la sentencia de instancia y se desestime la demanda frente a dicha empresa.

Dicho recurso ha sido impugnado por D. Raúl.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda del trabajador y confirma la resolución de la Dirección Provincial del INSS que impone a la empresa principal CONSTRUCCIONES OTERO S.L. un recargo de prestaciones del 30%, si bien declara también la responsabilidad solidaria de la empresa subcontratista y empleadora del actor ANJIRA DEL SUR S.L en el citado recargo de prestaciones por faltas de medidas de seguridad determinantes del accidente de trabajo sufrido por el trabajador Raúl en fecha de 5 de agosto de 2019. Asimismo absuelve a la promotora Alvores Investment S.L de toda responsabilidad

En el relato de hechos probados de la citada sentencia que ha resultado inmodificado constan los siguientes:

1- D. Raúl,ha venido prestando servicios para la empresa ANJIRA DEL SUR S.L, en virtud de contrato de obra o servicio a tiempo completo de fecha 28/05/2029, con categoría de montador de estructuras metálicas.

2- El día 05/08/2019 D. Raúl, se encontraba realizando trabajos de montador de estructuras metálicas en el edificio en construcción del Centro Comercial Jaén Plaza en Jaén, siendo promotor de la obra la empresa ALVORES INVESTMENT S.L con CIF B-87026084, la cual contrataba las distintas fases de ejecución de la obra con diferentes contratistas principales, las cuales eran las encargadas de realizar el Plan de Seguridad y Salud en la fase de ejecución de la obra contratada a partir del Estudio de Seguridad y Salud.

3- La contratista principal para la realización de la obra en construcción "edificio de medianas superficies especializadas en bruto y urbanización interior en el Parque Comercial Jaén Plaza, lote 2", ha sido la empresa CONSTRUCIONES OTERO S.L, quien a su vez subcontrató los trabajos de estructuras metálicas con la empresa ANJIRA DEL SUR S.L., teniendo esta última las contingencias de accidente de trabajo y enfermedades profesionales cubiertas con la Mutua UMIVALE ACTIVA MUTUA.

4- La empresa promotora de la obra la empresa ALVORES INVESTMENT S.L, la empresa contratista principal CONSTRUCIONES OTERO S.L, y la empresa subcontratada para los trabajos de estructuras metálicas ANJIRA DEL SUR S.L tienen distinto objeto social.

5- El día 5/08/2019, a una hora no concretada dentro del horario laboral D. Raúl accedió a la terraza para extender una manguera de soldadura y al desenrollar la manguera marcha atrás se precipitó por el lado abierto de la terraza desde una altura entre 2,5 a 4 metros de altura al estar retiradas las barandillas metálicas de protección previstas en el Plan de Seguridad y salud elaborado por la empresa contratista principal CONSTRUCIONES OTERO S.L, y al que se adhirió la empresa la empresa subcontratista ANJIRA DEL SUR S.L. en fecha 26 de febrero de 2019.

6- El Plan de Seguridad y Salud elaborado por la contratista principal CONSTRUCCIONES OTERO,S.L., fue aprobado el 26/11/2018 por el Coordinador de Seguridad y Salud de la obra, D. Adrian.

Dicho Plan prevé los riesgos y medidas preventivas en trabajos en cubiertas (pág. 48 y 49 de 139): 12. CUBIERTAS: Riesgos: Caída de personas a distinto nivel (huecos de cubierta y aleros) (...) Medidas preventivas a adoptar: Uso de sistema de protección contra caídas mediante uso de red bajo cubierta y perimetral sistema, si fuera necesario, como protección complementaria, se instalará línea de vida en cumbrera (...). Asimismo, en aquellos perímetros o huecos donde sea posible, se colocarán barandillas de 90 cm. de altura, listón intermedio y rodapié. En aquellos lugares donde sea imposible la colocación de protección colectiva para el riesgo de caída de altura, se colocarán cables fiadores o puntos fuertes para anclaje de sistema anticaída.

7- Cuando se produjo el accidente, en el hueco por donde cae el trabajador no había medios de protección colectiva que impidiesen la caída en altura, sin que se hubiese previsto la colocación de puntos de anclaje donde amarrar un arnés de seguridad como equipo de protección individual complementario a la medida/s de protección colectiva, sin que tampoco le fue entregado al trabajador accidentado arnés de seguridad. El trabajador carecía de formación específica para que un trabajo en altura careciendo de instrucciones al respecto. El recurso preventivo de obra designado por la contratista cuando se produjo el accidente no supervisó la colocación de las protecciones colectivas o complementarias individuales en la zona de terrazas para realizar actuaciones en ella siendo su obligación la de facilitar todas las medidas de protección tanto individuales o colectivas a los trabajadores que tomen parte en su obra.

8- Como consecuencia del siniestro, por parte de la Inspección de Trabajo se elaboró Informe de accidente de trabajo iniciado el 6/08/2020 determina que conforme al informe de investigación del accidente aportado por la empresa ANJIRA DEL SUR, S.L., firmado por el administrador D. Ismael y realizado con el asesoramiento del técnico de prevención de Asepeyo, indica textualmente: "la empresa contratista incumple con las obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales al no instalar barandillas adecuadas previstas en la página 155 y siguientes del estudio de seguridad y salud" identificando como "Causa del accidente" el incumplimiento del Plan de Seguridad y Salud en los trabajos en altura (cubierta plana o terraza) consistentes en instalar y supervisar las protecciones colectivas necesarias para proteger frente al riesgo de caída en altura y/o complementarios de protección individual.(...)". (Informe de accidente elaborado por la ITSS íntegro obrante en los folios 31 a 40 de 102 del expediente administrativo arte 3 de 3 y Anexo 2 al Plan de prevención de Seguridad y salud de la obra "edificio de medianas superficies especializadas en bruto y urbanización interior en Parque comercial Jaén Plaza. Lote 2", obrante en los folios 64 a 67 de 102 del expediente administrativo parte 3 de 3).

9- Por parte de la Inspección de trabajo se elaboró Acta de Recargo de prestaciones de fecha 30/09/2020 proponiendo el recargo de prestaciones en el porcentaje del 30% a la empresa contratista principal teniendo en cuenta los hechos expuestos, concluyendo que "La empresa contratista CONSTRUCCIONES OTERO. S.L. no ha cumplido con el PSYS adoptando las medidas de protección colectiva e individual aprobadas por el Coordinador de Seguridad y Salud de la obra para proteger a los trabajadores frente al riesgo de caída en altura. Aunque días antes del accidente existiesen dos barandillas metálicas de protección frente al riesgo de caída en altura instaladas en la cubierta, el PSYS exige que se coloquen tres ("Asimismo, en aquellos perímetros o huecos donde sea posible, se colocarán barandillas de 90 cm. de altura, listón intermedio y rodapié"), y añade, además: "En aquellos lugares donde sea imposible la colocación de protección colectiva para el riesgo de caída de altura, se colocarán cables fiadores o puntos fuertes para anclaje de sistema anticaídas". Aunque los trabajos se ejecutasen desde una terraza y no desde una cubierta en sentido estricto, lo cierto es que las protecciones a aplicar deberían ser las mismas (al estar hablando de trabajos en altura) o, de lo contrario, deberían haberse definido en el PSYS. Dichas medidas debían ser implantadas e inspeccionadas por el Jefe de Seguridad y Salud de la obra, D. Eulalio, bajo la supervisión del Jefe de Obra, D. Pedro Enrique, que es el responsable de la seguridad de la obra y de facilitar todas las medidas de protección (individuales, colectivas y demás) a los trabajadores que tomen parte en su obra (según consta en el PSYS). No obstante, por hallarse este último de vacaciones al tiempo del accidente, sus funciones eran desempeñadas por el jefe de producción, D. Geronimo. No hay constancia de que los trabajos en altura se estuviesen realizando con la supervisión del recurso preventivo, cuya designación, en todo caso, no consta a la actuante. (...)

10- Los hechos constituyen un incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 5.2 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social, aprobada por RDLeg. 5/2000, de 4 de agosto, por incumplimiento de lo dispuesto: En los art. 4.2 d) y 19 del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre y en el Capítulo IV, Art 14.1 2, art. 16 y Disposición adicional décimo cuarta b) de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, 31/1995, de 8 de noviembre, en relación con el art. 7, 11.1 b) y Anexo II 1. del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción en conexión con el apartado 3 parte C "Disposiciones mínimas específicas relativas a puestos de trabajo en las obras en el exterior de los locales" de la misma norma. (Acta de propuesta de Recargo íntegro obrante en los folios 42 a 47 de 102 del Expediente administrativo parte 3 de 3).

11- La Inspección de trabajo levantó Acta de infracción NUM002 de fecha 30/10/2020 en la que tras describir los antecedentes fácticos de la obra donde ocurrió el accidente, y analizar las actuaciones de comprobación inspectoras llevadas a cabo tales como las declaraciones de testigos, personal de las empresas y documental requerida y aportada por las empresas intervinientes en la obra, consideraba que por parte de la empresa contratista principal se había cometido una infracción en incumplimiento ed medidas de seguridad y salud en el trabajo estando tipificada y calificada preceptivamente como GRAVE en el Art. 12.23 b) del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto, del texto refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social por la que realiza propuesta de sanción a la empresa CONSTRUCCIONES OTERO S.L. en su GRADO MÍNIMO TRAMO INFERIOR de acuerdo con lo preceptuado en el art. 39.1 del mismo texto legal sin apreciación de agravantes específicos. Se propone una sanción de 2046 €. Conforme al art. 27 del RD 928/1998, de 14 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento para la Imposición de Sanciones por las Infracciones cometidas en el Orden Social, y en base a lo dispuesto en el art. 164 del Real Decreto 8/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la ley General de la Seguridad Social se propone un recargo en las prestaciones del 30% (Acta de infracción integra obrante en lo folio 48 a 59 de 102 del expediente administrativo parte 3 de 3). No consta que dicha sanción haya sido impugnada por la empresa CONSTRUCCIONES OTERO S.L.

12 - El INSS inicio de oficio el 14/02/2022 el expediente de responsabilidad empresarial por falta d medidas en materia de seguridad y salud en el trabajo a instancia de la Inspección dando traslado al trabajador y a la empresa CONSTRUCCIONES OTERO S.L para que hicieran las alegaciones que estimaran convenientes. (Oficios del INSS de iniciación del expediente con traslado a la empresa y al trabajador obrantes en los folios 60 y 61 de 102 del Expediente administrativo parte 3 de 3). La empresa CONSTRUCCIONES OTERO S.L emitió alegaciones oponiéndose a la imposición del recargo dando su contenido por reproducido a efectos probatorios (alegaciones de la empresa obrante en los folios 68 a 70 de 102 del Expediente administrativo parte 3 de 3). No constan alegaciones por parte del trabajador.

13- El EVI elaboró Dictamen propuesta con fecha 16/03/2022 elevado a definitivo el 17/03/2022 en el que concluye "Que ha de apreciase que SÍ existió incumplimiento de las medidas de seguridad y salud en el trabajo, proponiendo el incremento del 30% sobre las prestaciones económicas derivadas". (Dictamen propuesta obrante en el folio 84 de 102 del Expediente administrativo parte 3 de 3). Del mismo se concedió trámite de Audiencia a los interesados para alegaciones en fecha 18/03/2022. No constan alegaciones por parte del trabajador

14 - El INSS resuelve en virtud de resolución de fecha 6/06/2022 declarar la existencia de falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo en el accidente laboral sufrido por el trabajador Raúl el día 5/08/2019 procediendo un incremento del 30% con cargo a las empresa responsable CONSTRUCCIONES OTERO SL con fecha de efectos económicos desde 30/06/2020, en la prestación de incapacidad temporal, y en la pensión de incapacidad permanente total reconocida al actor con fecha de efectos económicos desde el 25/08/2021, así como declarar la procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a esa empresa respecto a las prestaciones que, derivadas del accidente anteriormente mencionado, se pudieran reconocer en el futuro. ( Resolución obrante en los folios 92 a 94 de 102 del Expediente administrativo parte 3 de

15 -Disconforme con la anterior resolución, el trabajador interpuso el 22/06/2022 reclamación interesando la declaración de solidaridad en la imposición del recargo reconocido a la empresa dueña de la obra y a la empresa contratista principal junto con la empresa subcontratista empleadora del trabajador lesionado.(obrante en los folios 4 a 6 de 102 del expediente administrativo parte 3 de 3). Dicha impugnación resultó desestimada en virtud de resolución de fecha de salida 6/10/2022 confirmando la resolución dictada el 11/06/2021 en todos sus extremos. (Resolución obrante en los folios 7 y 8 de 102 del expediente administrativo parte 3 de 3).

16- La empresa CONSTRUCIONES OTERO S.L fue declarada en concurso voluntario en virtud de Auto de fecha 18/12/2019 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Mercantil nombrándose como administrador del concurso, con las facultades expresadas en dicha resolución a la persona jurídica LÓPEZ Y GARCÍA DE LA SERRANA ABOGADOS SLP. (Resolución obrante en los folios 71 a 75 de 102 del expediente administrativo parte 3 de 3). En virtud de Auto de fecha 8/10/2020 y aperturada la fase de liquidación del concurso, se declaró disuelta la sociedad CONSTRUCIONES OTERO S.L. (Resolución obrante en los folios 78 a 80 de 102 del expediente administrativo parte 3 de 3). La Entidad Mercantil López y García de la Serrana Abogados, S.L.P., designada como Administración Concursal de CONSTRUCCIONES OTERO, S.L interpuso también reclamación previa contra dicha resolución. (Obrante en los folios 13 a 15 de 102 del expediente administrativo parte 3 de 3).

Dicha impugnación resultó también desestimada en virtud de resolución de fecha de salida 7/10/2022 confirmando la resolución dictada el 11/06/2021 en todos sus extremos. (Resolución obrante en los folios 18 y 19 de 102 del expediente administrativo parte 3 de 3). La Entidad Mercantil López y García de la Serrana Abogados, S.L.P., designada como Administración Concursal de CONSTRUCCIONES OTERO, no ha presentado demanda judicial impugnando dicha resolución.

17 - El trabajador presentó demanda en el Juzgado Decano de esta ciudad el día 3/11/2022.

SEGUNDO.-Al amparo del apartado c) del art 193 de la LRJS se articulan por la recurrente tres motivos de censura jurídica:

A) Infracción por indebida aplicación el artículo 1.137 del Código Civil en cuanto a la solidaridad y no mancomunidad en la responsabilidad,a sí como vulneración de la jurisprudencia del TS St nº 685/2022 de 21 de julio de 2022.

B) Inaplicación del art 9 del Real Decreto 1627/ 1997 de 24 de octubre regulador de las obligaciones del coordinador en materia de seguridad y salud durante la ejecución de la obra.

C) Inaplicación del art 10 del Real Decreto 1627/ 1007 de 24 de octubre.

Entiende el recurrente que el en supuesto que estamos examinando resulta posible la fijación individualizada de responsabilidad de la empresas participantes en el proceso constructivo porque se sabe el tiempo que el trabajador afectado prestó servicios para cada empresa condenada y, en definitiva, sienta el Tribunal Supremo que la solidaridad debe declararse cuando no resulta posible individualizar la responsabilidad de cada empresa interviniente en la producción del daño. Se alega que en el caso de autos la responsabilidad debió ser mancomunada, no solidaria, y a dicha conclusión llegó la Inspección de trabajo, el INSS, y la empresa recurrente. Se alega que el coordinador de la obra era empleado de Construcciones Otero S.L., y así lo recoge el hecho probado cuarto. Nada recoge la Sentencia acerca de la responsabilidad exclusiva de Construcciones Otero S.L. y sus dependientes, entre ellos, el recurso preventivo y el coordinador de seguridad. Además, al estar Construcciones Otero S.L. en disolución y liquidación concursal cualquier condena económica no le afecta, y en ultimo lugar se pone de manifiesto que ni siquiera estaba presente el recurso preventivo, contratado y dependiente de Construcciones Otero S.L, y que a pesar de lo establecido en el artículo 11.1 y 2 del Decreto 1627/1997 de 24 de octubre el accidente se produjo por una indebida diligencia del Coordinador de seguridad y salud y del recurso preventivo, que de hecho no se hallaban en la obra, como consta en el expediente. En contraposición se alega que la recurrente ha facilitado toda la documentación a la Inspección de Trabajo que, tras la investigación oportuna, concluye en declarar la responsabilidad exclusiva de Construcciones Otero S.L., quien se aquieta a la sanción y no recurre.

Las normas que debemos aplicar para resolver el recurso son las siguientes:

1.-El art. 17 del Convenio 155 de la OIT sobre seguridad y salud de los trabajadores y medio ambiente de trabajo, dispone: «Siempre que dos o más empresas desarrollen simultáneamente actividades en un mismo lugar de trabajo tendrán el deber de colaborar en la aplicación de las medidas previstas en el presente Convenio».

2.- El art. 164.1 y 2 de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante LGSS) establece: «1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador. 2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o trasmitirla.»

3.- El artículo 11.1 y 2 del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y de salud en las obras de construcción, establece las obligaciones de los contratistas y subcontratistas las siguientes:

"1. Los contratistas y subcontratistas estarán obligados a:

a) Aplicar los principios de la acción preventiva que se recogen en el art. 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, en particular al desarrollar las tareas o actividades indicadas en el art. 10 del presente Real Decreto.

b) Cumplir y hacer cumplir a su personal lo establecido en el plan de seguridad y salud al que se refiere el art. 7.

c) Cumplir la normativa en materia de prevención de riesgos laborales, teniendo en cuenta, en su caso, las obligaciones sobre coordinación de actividades empresariales previstas en el art. 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, así como cumplir las disposiciones mínimas establecidas en el anexo IV del presente Real Decreto, durante la ejecución de la obra.

d) Informar y proporcionar las instrucciones adecuadas a los trabajadores autónomos sobre todas las medidas que hayan de adoptarse en lo que se refiere a su seguridad y salud en la obra.

e) Atender las indicaciones y cumplir las instrucciones del coordinador en materia de seguridad y de salud durante la ejecución de la obra o, en su caso, de la dirección facultativa.

2. Los contratistas y los subcontratistas serán responsables de la ejecución correcta de las medidas preventivas fijadas en el plan de seguridad y salud en lo relativo a las obligaciones que les correspondan a ellos directamente o, en su caso, a los trabajadores autónomos por ellos contratados. Además, los contratistas y los subcontratistas responderán solidariamente de las consecuencias que se deriven del incumplimiento de las medidas previstas en el plan, en los términos del apartado 2 del art. 42 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. (...)"

Esta norma, que traspone la Directiva 92/57/CEE, de 24 de junio, lo que pretende es que cuando en una obra intervienen distintos empresarios, esté garantizada la seguridad de todos los trabajadores que en ella presten servicios, contemplándola como una unidad, de manera que se establecen los mecanismos de prevención de los riesgos laborales de forma global para que todos los intervinientes participen de forma activa en ella y se responsabilicen de los riesgos, de tal manera que todos los trabajadores queden cubiertos por la actuación de cualquier empresa, de forma que aquélla de cuyo incumplimiento pueda derivar un resultado lesivo para un trabajador, haya de responder del mismo, pertenezca o no a su plantilla.

De igual modo, y respecto a dicha solidaridad en las obligaciones del subcontratista y el contratista principal, el artículo 24.3 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, proclama que «las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales», norma que se corresponde con el artículo 42.3 del RDL 5/2000 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social., en el que se establece que «la empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas a que se refiere el apartado 3 del art. 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales del cumplimiento, durante el período de la contrata, de las obligaciones impuestas por dicha Ley en relación con los trabajadores que aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal».

La LISOS regula las infracciones administrativas en el orden social y las sanciones por dichas infracciones. El art. 42.3 de la LISOS estatuye: «La empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas a que se refiere el apartado 3 del artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales del cumplimiento, durante el período de la contrata, de las obligaciones impuestas por dicha Ley en relación con los trabajadores que aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal».5.-El art. 10 del Real Decreto 171/2004, de 30 de enero, tiene el siguiente contenido: «1. El empresario principal, además de cumplir las medidas establecidas en los capítulos II y III de este real decreto, deberá vigilar el cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales por parte de las empresas contratistas o subcontratistas de obras y servicios correspondientes a su propia actividad y que se desarrollen en su propio centro de trabajo. Antes del inicio de la actividad en su centro de trabajo, el empresario principal exigirá a las empresas contratistas y subcontratistas que le acrediten por escrito que han realizado, para las obras y servicios contratados, la evaluación de riesgos y la planificación de su actividad preventiva. Asimismo, el empresario principal exigirá a tales empresas que le acrediten por escrito que han cumplido sus obligaciones en materia de información y formación respecto de los trabajadores que vayan a prestar sus servicios en el centro de trabajo. Las acreditaciones previstas en los párrafos anteriores deberán ser exigidas por la empresa contratista, para su entrega al empresario principal, cuando subcontratara con otra empresa la realización de parte de la obra o servicio. 3. El empresario principal deberá comprobar que las empresas contratistas y subcontratistas concurrentes en su centro de trabajo han establecido los necesarios medios de coordinación entre ellas [...]».

Sobre esta materia se ha pronunciado recientemente el Tribunal Supremo en sentencia del Pleno de fecha 23 de enero de 2025 RUD 2396/2022 en la cual se dispone: "(...) Esta Sala se ha pronunciado acerca de si la culpa in vigilando(en la vigilancia) del empresario principal puede conllevar la imposición del recargo prestacional. A) La sentencia del TS de 20 de marzo de 2012, recurso 1470/2011 ( con cita de las sentencias del TS de 11 de mayo de 2005, recurso 2291/04 , 26 de mayo de 2005, recurso 3726/2004 , 10 de diciembre de 2007, recurso 576/2007 y 7 de octubre de 2008, recurso 2426/07 ), explica que la empresa principal tiene una obligación específica de vigilancia en el cumplimiento de las obligaciones del empleador en dos casos: a) Cuando se trate de la misma actividad ( art. 24.3 de la LPRL ). b) Cuando las labores se realicen en su centro de trabajo o en un centro sobre el que la principal extiende su esfera de control ( art. 24. 1 y 2 de la LPRL ). En ese litigio, el trabajador había sufrido un accidente laboral cuando conducía una carretilla denominada «mini dumper», que se utiliza para el transporte de pequeñas cargas. La carretilla volcó y se quedó enganchada la pierna del trabajador entre el vehículo y el suelo, produciéndole la fractura de la pierna izquierda. El trabajador no había recibido formación específica y no tenía el permiso de conducción tipo B. La empresa principal y la empresa subcontratada se dedicaban a la misma actividad. Esta Sala argumentó que «la existencia de una situación de subcontratación establece deberes de prevención para la empresa principal de características y alcance análogos a los de la empleadora directa del trabajador [...] De ahí que también para aquélla la formación e información del trabajador en materia de riesgos constituye una exigencia previa, para cuya exoneración no resulta suficiente la mera diferenciación de vínculo jurídico con el trabajador de que se trate.» A continuación, añadimos que la exoneración de la empresa principal hubiera exigido un análisis pormenorizado de las circunstancias del accidente de forma tal que permitiera percibir una distinta participación de la empresa principal en la conformación del sustrato preventivo legalmente exigible. Sería necesario que solo la actuación de la empresa contratista constituyera la causa de la ineficacia de las medidas adoptadas por la empresa principal. Al no haberse acreditado, concluimos que la responsabilidad de principal y contratista no presentaba distinción. B) Más recientemente, la sentencia del TS 149/2019, de 28 de febrero (recurso 508/2017 ), diferenció: a) La llamada culpa in vigilando puede justificar la condena al pago de una indemnización por los daños y perjuicios causados. b) «Pero una cosa es la responsabilidad civil por el acto de un empleado y otra diferente la responsabilidad penal y la administrativa por la comisión de infracciones penales o administrativas, cuya sanción requiere la culpa del infractor, cual sucede con el recargo de prestaciones que tiene naturaleza sancionadora, lo que obliga a interpretar esa responsabilidad de forma estricta ( STC 81/1995 ), esto es exigiendo la culpa de la empresa de forma más rigurosa que cuando responde civilmente por actos de sus empleados.» El accidente de trabajo enjuiciado se había producido cuando se sustituía una torre de un tendido eléctrico. Esta Sala argumenta que no era razonable ni factible que el empresario estuviese allí controlando la operación, al igual que en otros lugares donde se estuvieran realizando actividades peligrosas. Este Tribunal sostiene que basta con haber enviado a realizar esa misión a personal formado y suficientemente cualificado con un jefe de servicio igualmente cualificado y con un protocolo de actuación conocido por todos: «sería diabólico exigir al titular de la empresa el don de la ubicuidad para estar presente en todos los lugares en que se desarrollan actividades de peligro». Esta sentencia diferencia entre los requisitos exigidos para declarar la responsabilidad civil derivada de un accidente de trabajo (donde sostiene que opera la culpa in vigilando)y los propios del recargo prestacional (donde considera que no opera). Esa distinción se compadece mal con la doctrina jurisprudencial que aprecia el efecto positivo de la cosa juzgada de las sentencias firmes anteriores dictadas en procesos de recargo de prestaciones de Seguridad Social, en los procedimientos posteriores en los que se reclaman indemnizaciones de daños y perjuicios en concepto de responsabilidad civil: por todas, sentencias del TS 148/2018, de 14 de febrero (rcud 205/2016 ); 603/2021, de 8 de junio (rcud 3771/2018 ); 445/2022, de 17 de mayo (rcud 2480/2019 ); y 311/2023, de 26 de abril (recurso 1865/2020 ). El efecto positivo de cosa juzgada supone que el nexo causal entre el incumplimiento empresarial y el resultado dañoso se exige en los mismos términos en el recargo prestacional y en la responsabilidad civil derivada de accidente de trabajo. 3.-La sentencia del TS 842/2018, de 18 de septiembre (rcud 144/2017 ) compendia la doctrina jurisprudencial sobre el recargo prestacional: a) La encomienda de tareas propias de la propia actividad a otra empresa genera específicos y reforzados deberes de seguridad laboral, pero no comporta un automatismo en la responsabilidad del recargo de prestaciones que pueda imponerse a los trabajadores de las contratistas o subcontratistas. b) La encomienda de tareas correspondientes a actividad ajena a la propia es un elemento que debe valorarse, junto con otros, de cara a la exención de responsabilidad de la empresa principal. c) La empresa principal puede resultar responsable del recargo de prestaciones aunque las tareas encomendadas a la empresa auxiliar del trabajador accidentado no correspondan a su propia actividad. d) En todo caso, lo decisivo para determinar si la empresa principal asume responsabilidad en materia de recargo de prestaciones es comprobar si el accidente se ha producido por una infracción imputable a la empresa principal y dentro de su esfera de responsabilidad. e) Que las tareas encomendadas sean ajenas a la propia actividad no comporta la imposibilidad de que se imponga el recargo de prestaciones, como en ella se afirma. f) Es errónea la doctrina extensiva de la responsabilidad por el recargo de prestaciones al empresario principal en todo caso, incondicionalmente y sin apreciar la existencia de infracciones que le sean achacables".

Dicho lo anterior, dispone el art. 164.1 LGSS , que "todas las prestaciones que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador". Como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2007 (rcud. 938/2006 ) y 26 de mayo de 2009 (rcud.2304/2008 ), reiterando doctrina precedente expresada, por ejemplo, en la STS de 2 de octubre de 2000 (rcud.2393/1999 ), los requisitos que determinan la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones derivadas de accidente de trabajo son: "a) Que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador ( STS 26 de marzo de 1999 ); b) Que se acredite la causación de un daño efectivo al trabajador; c) Que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado"....subrayando además que "...del juego de los preceptos contenidos en los artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales "...el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medias de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones". Y así, también se ha declarado que la responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor ( STS 18-9-2018 (rcud 144/2017 ), siendo que si los empresarios infractores son varios, se tratará de una solidaridad impropia ( STS 6-5-2021 (rcud. 2611/2018 ). Asimismo, el art. 24 LPRL dispone: "1. Cuando en un mismo centro de trabajo desarrollen actividades trabajadores de dos o más empresas, éstas deberán cooperar en la aplicación de la normativa sobre prevención de riesgos laborales. A tal fin, establecerán los medios de coordinación que sean necesarios en cuanto a la protección y prevención de riesgos laborales y la información sobre los mismos a sus respectivos trabajadores, en los términos previstos en el apartado 1 del artículo 18 de esta Ley . 2. El empresario titular del centro de trabajo adoptará las medidas necesarias para que aquellos otros empresarios que desarrollen actividades en su centro de trabajo reciban la información y las instrucciones adecuadas, en relación con los riesgos existentes en el centro de trabajo y con las medidas de protección y prevención correspondientes, así como sobre las medidas de emergencia a aplicar, para su traslado a sus respectivos trabajadores. 3. Las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales (...)".

La Sala Cuarta expresó en su sentencia de 10-12-2007, rcud. 576/2007 que " el art. 17 del convenio núm. 155 de la OIT sobre seguridad y salud de los trabajadores y medio ambiente en el trabajo, ratificado por España mediante Instrumento de 26-7-1985, publicado en el BOE 11 noviembre de ese mismo año, para el supuesto de que «dos o más empresas desarrollen simultáneamente actividades en el mismo lugar de trabajo», establece un «deber de colaboración» entre las mismas en la aplicación de las medidas de seguridad e higiene; de esta disposición parece lógico deducir, en los casos de contratas o subcontratas, la posibilidad de que la responsabilidad que venimos examinando, alcance tanto al empresario directo o contratista como al principal, cuando exista base suficiente para ello", lo que viene refrendado por el art. 24 de la LPRL".

En el presente caso ha quedado acreditado que el trabajador D. Raúl, trabajador de la empresa Anjira del Sur S.L, sufre un accidente de trabajo el día 5 de agosto de 2019 cuando se encontraba realizando trabajos de montador de estructuras metálicas en el edificio en construcción del Centro Comercial Jaén Plaza en Jaén, siendo promotor de la obra la empresa ALVORES INVESTMENT S.L con CIF B-87026084, la cual contrataba las distintas fases de ejecución de la obra con diferentes contratistas principales, las cuales eran las encargadas de realizar el Plan de Seguridad y Salud en la fase de ejecución de la obra contratada a partir del Estudio de Seguridad y Salud.

El accidente se produjo cuando el citado trabajador accedió a la terraza para extender una manguera de soldadura y al desenrollar la manguera marcha atrás se precipitó por el lado abierto de la terraza desde una altura entre 2,5 a 4 metros de altura al estar retiradas las barandillas metálicas de protección previstas en el Plan de Seguridad y salud elaborado por la empresa contratista principal CONSTRUCIONES OTERO S.L, y al que se adhirió la empresa la empresa subcontratista ANJIRA DEL SUR S.L. en fecha 26 de febrero de 2019.

Se declara probado que la empresa Construcciones Otero S.L (empresa principal) había subcontratado con la empresa empleadora del trabajador Anjira del Sur S.L los trabajos de estructuras metálicas. En el Plan de Seguridad elaborado por la empresa principal prevé como riesgos: Caída de personas a distinto nivel (huecos de cubierta y aleros) (...) Medidas preventivas a adoptar: Uso de sistema de protección contra caídas mediante uso de red bajo cubierta y perimetral sistema, si fuera necesario, como protección complementaria, se instalará línea de vida en cumbrera (...). Asimismo, en aquellos perímetros o huecos donde sea posible, se colocarán barandillas de 90 cm. de altura, listón intermedio y rodapié. En aquellos lugares donde sea imposible la colocación de protección colectiva para el riesgo de caída de altura, se colocarán cables fiadores o puntos fuertes para anclaje de sistema anticaídas.

Se ha probado que cuando tiene lugar el accidente el hueco por donde cae el trabajador no estaba protegido mediante medios de protección colectiva ni mediante la colocación de puntos de anclaje para amarrar el arnés de seguridad. Asimismo consta acreditado que el trabajador carecía de formación específica para realizar un trabajo en altura careciendo de instrucciones al respecto, y que el recurso preventivo de obra designado por la contratista cuando se produjo el accidente no supervisó la colocación de las protecciones colectivas o complementarias individuales en la zona de terrazas para realizar actuaciones, asimismo no se habían facilitado al trabajador por el citado recurso preventivo las medidas individuales ni colectivas necesarias.

A la vista de ello, es evidente que el trabajador, ante la ausencia de instrucciones precisas, accedió a una cubierta sin arnés y sin medida de protección colectiva alguna para trabajos en altura. Tampoco la colocación de aquél hubiera permitido evitar el siniestro, máxime cuando no se había procedido a colocar un punto de amarre fijo a la estructura del edificio. A lo cual se une la falta de formación del mismo para la realización de trabajos en altura y tampoco su decisión de acceder a la terraza de tacharse de imprudencia temeraria, pues no se habrían adoptado medidas de vigilancia y control por parte de las empresas codemandantes.

Concurren , pues , en el presente caso faltas de medidas de seguridad determinantes de la producción del accidente y una falta de coordinación entre las empresas demandantes. No consta que la empresa , ahora recurrente , impartiera órdenes precisas sobre el modo en que había de procederse en caso de realización de trabajos en alturas atendiendo a sus características; como tampoco consta intercambio de información alguna sobre las peculiaridades del lugar de prestación de servicios que habría de realizarse con la empresa principal y respecto a la que habrían de desplegarse las concretas medidas de seguridad. No existió un protocolo de trabajo, siendo que fue el propio trabajador ante la ausencia de instrucciones precisas, accedió a una terraza sin arnés y sin medida de protección colectiva alguna para trabajos en altura.

La ausencia de dichas medidas de prevención así como de vigilancia y control que correspondían a la empresa principal y a la empresa subcontratista empleadora del actor, mediante una coordinación eficaz de la actividad preventiva determinan la responsabilidad solidaria de ambas como así lo ha entendido la sentencia de instancia, y ello en la medida en que, teniendo presente cuanto antecede y sentado como queda claro para el Juzgador que la actividad que venían realizando las dos empresas subcontratadas se engloban dentro del objeto que tiene la empresa CONSTRUCCIONES Otero S.L formando parte de su ciclo productivo el trabajo realizado por el trabajador accidentado en cuanto que, para el montaje de estructuras metálicas, no cabe la menor duda de que requiere de realizar trabajos propios de la construcción, concurre la responsabilidad solidaria de la empresa principal, solidaridad impuesta legalmente junto con las empresa subcontratista ahora recurrente por mor de lo dispuesto en los preceptos que se han indicado, del recargo del 30% en las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente sufrido por el trabajador DON Raúl por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo.

En consecuencia, el recuso ha de ser desestimado y confirmada la sentencia de instancia.

CUARTO.- Procede la pérdida de las cantidades consignadas y del depósito constituido para recurrir, a los que se dará el destino que corresponda, una vez que la presente sea firme ( art. 204.1 y 4 LRJS) . Procede la imposición de costas, al no gozar la recurrente del beneficio de justicia gratuita, debiendo incluir los honorarios de la representación letrada de la parte impugnante, que la Sala cifra en 400 euros ( art. 235.1 LRJS) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación,

PRIMERO.Recurre la representación letrada de la empresa ANJIRA DEL SUR S.L al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, la sentencia de dictada por el juzgado de lo Social nº3 de Jaén de fecha 30 de septiembre de 2024 en los autos 834/2022 que le fue contraria a sus intereses, solicitando de la Sala el dictado de una sentencia en la se revoque la sentencia de instancia y se desestime la demanda frente a dicha empresa.

Dicho recurso ha sido impugnado por D. Raúl.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda del trabajador y confirma la resolución de la Dirección Provincial del INSS que impone a la empresa principal CONSTRUCCIONES OTERO S.L. un recargo de prestaciones del 30%, si bien declara también la responsabilidad solidaria de la empresa subcontratista y empleadora del actor ANJIRA DEL SUR S.L en el citado recargo de prestaciones por faltas de medidas de seguridad determinantes del accidente de trabajo sufrido por el trabajador Raúl en fecha de 5 de agosto de 2019. Asimismo absuelve a la promotora Alvores Investment S.L de toda responsabilidad

En el relato de hechos probados de la citada sentencia que ha resultado inmodificado constan los siguientes:

1- D. Raúl,ha venido prestando servicios para la empresa ANJIRA DEL SUR S.L, en virtud de contrato de obra o servicio a tiempo completo de fecha 28/05/2029, con categoría de montador de estructuras metálicas.

2- El día 05/08/2019 D. Raúl, se encontraba realizando trabajos de montador de estructuras metálicas en el edificio en construcción del Centro Comercial Jaén Plaza en Jaén, siendo promotor de la obra la empresa ALVORES INVESTMENT S.L con CIF B-87026084, la cual contrataba las distintas fases de ejecución de la obra con diferentes contratistas principales, las cuales eran las encargadas de realizar el Plan de Seguridad y Salud en la fase de ejecución de la obra contratada a partir del Estudio de Seguridad y Salud.

3- La contratista principal para la realización de la obra en construcción "edificio de medianas superficies especializadas en bruto y urbanización interior en el Parque Comercial Jaén Plaza, lote 2", ha sido la empresa CONSTRUCIONES OTERO S.L, quien a su vez subcontrató los trabajos de estructuras metálicas con la empresa ANJIRA DEL SUR S.L., teniendo esta última las contingencias de accidente de trabajo y enfermedades profesionales cubiertas con la Mutua UMIVALE ACTIVA MUTUA.

4- La empresa promotora de la obra la empresa ALVORES INVESTMENT S.L, la empresa contratista principal CONSTRUCIONES OTERO S.L, y la empresa subcontratada para los trabajos de estructuras metálicas ANJIRA DEL SUR S.L tienen distinto objeto social.

5- El día 5/08/2019, a una hora no concretada dentro del horario laboral D. Raúl accedió a la terraza para extender una manguera de soldadura y al desenrollar la manguera marcha atrás se precipitó por el lado abierto de la terraza desde una altura entre 2,5 a 4 metros de altura al estar retiradas las barandillas metálicas de protección previstas en el Plan de Seguridad y salud elaborado por la empresa contratista principal CONSTRUCIONES OTERO S.L, y al que se adhirió la empresa la empresa subcontratista ANJIRA DEL SUR S.L. en fecha 26 de febrero de 2019.

6- El Plan de Seguridad y Salud elaborado por la contratista principal CONSTRUCCIONES OTERO,S.L., fue aprobado el 26/11/2018 por el Coordinador de Seguridad y Salud de la obra, D. Adrian.

Dicho Plan prevé los riesgos y medidas preventivas en trabajos en cubiertas (pág. 48 y 49 de 139): 12. CUBIERTAS: Riesgos: Caída de personas a distinto nivel (huecos de cubierta y aleros) (...) Medidas preventivas a adoptar: Uso de sistema de protección contra caídas mediante uso de red bajo cubierta y perimetral sistema, si fuera necesario, como protección complementaria, se instalará línea de vida en cumbrera (...). Asimismo, en aquellos perímetros o huecos donde sea posible, se colocarán barandillas de 90 cm. de altura, listón intermedio y rodapié. En aquellos lugares donde sea imposible la colocación de protección colectiva para el riesgo de caída de altura, se colocarán cables fiadores o puntos fuertes para anclaje de sistema anticaída.

7- Cuando se produjo el accidente, en el hueco por donde cae el trabajador no había medios de protección colectiva que impidiesen la caída en altura, sin que se hubiese previsto la colocación de puntos de anclaje donde amarrar un arnés de seguridad como equipo de protección individual complementario a la medida/s de protección colectiva, sin que tampoco le fue entregado al trabajador accidentado arnés de seguridad. El trabajador carecía de formación específica para que un trabajo en altura careciendo de instrucciones al respecto. El recurso preventivo de obra designado por la contratista cuando se produjo el accidente no supervisó la colocación de las protecciones colectivas o complementarias individuales en la zona de terrazas para realizar actuaciones en ella siendo su obligación la de facilitar todas las medidas de protección tanto individuales o colectivas a los trabajadores que tomen parte en su obra.

8- Como consecuencia del siniestro, por parte de la Inspección de Trabajo se elaboró Informe de accidente de trabajo iniciado el 6/08/2020 determina que conforme al informe de investigación del accidente aportado por la empresa ANJIRA DEL SUR, S.L., firmado por el administrador D. Ismael y realizado con el asesoramiento del técnico de prevención de Asepeyo, indica textualmente: "la empresa contratista incumple con las obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales al no instalar barandillas adecuadas previstas en la página 155 y siguientes del estudio de seguridad y salud" identificando como "Causa del accidente" el incumplimiento del Plan de Seguridad y Salud en los trabajos en altura (cubierta plana o terraza) consistentes en instalar y supervisar las protecciones colectivas necesarias para proteger frente al riesgo de caída en altura y/o complementarios de protección individual.(...)". (Informe de accidente elaborado por la ITSS íntegro obrante en los folios 31 a 40 de 102 del expediente administrativo arte 3 de 3 y Anexo 2 al Plan de prevención de Seguridad y salud de la obra "edificio de medianas superficies especializadas en bruto y urbanización interior en Parque comercial Jaén Plaza. Lote 2", obrante en los folios 64 a 67 de 102 del expediente administrativo parte 3 de 3).

9- Por parte de la Inspección de trabajo se elaboró Acta de Recargo de prestaciones de fecha 30/09/2020 proponiendo el recargo de prestaciones en el porcentaje del 30% a la empresa contratista principal teniendo en cuenta los hechos expuestos, concluyendo que "La empresa contratista CONSTRUCCIONES OTERO. S.L. no ha cumplido con el PSYS adoptando las medidas de protección colectiva e individual aprobadas por el Coordinador de Seguridad y Salud de la obra para proteger a los trabajadores frente al riesgo de caída en altura. Aunque días antes del accidente existiesen dos barandillas metálicas de protección frente al riesgo de caída en altura instaladas en la cubierta, el PSYS exige que se coloquen tres ("Asimismo, en aquellos perímetros o huecos donde sea posible, se colocarán barandillas de 90 cm. de altura, listón intermedio y rodapié"), y añade, además: "En aquellos lugares donde sea imposible la colocación de protección colectiva para el riesgo de caída de altura, se colocarán cables fiadores o puntos fuertes para anclaje de sistema anticaídas". Aunque los trabajos se ejecutasen desde una terraza y no desde una cubierta en sentido estricto, lo cierto es que las protecciones a aplicar deberían ser las mismas (al estar hablando de trabajos en altura) o, de lo contrario, deberían haberse definido en el PSYS. Dichas medidas debían ser implantadas e inspeccionadas por el Jefe de Seguridad y Salud de la obra, D. Eulalio, bajo la supervisión del Jefe de Obra, D. Pedro Enrique, que es el responsable de la seguridad de la obra y de facilitar todas las medidas de protección (individuales, colectivas y demás) a los trabajadores que tomen parte en su obra (según consta en el PSYS). No obstante, por hallarse este último de vacaciones al tiempo del accidente, sus funciones eran desempeñadas por el jefe de producción, D. Geronimo. No hay constancia de que los trabajos en altura se estuviesen realizando con la supervisión del recurso preventivo, cuya designación, en todo caso, no consta a la actuante. (...)

10- Los hechos constituyen un incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 5.2 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social, aprobada por RDLeg. 5/2000, de 4 de agosto, por incumplimiento de lo dispuesto: En los art. 4.2 d) y 19 del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre y en el Capítulo IV, Art 14.1 2, art. 16 y Disposición adicional décimo cuarta b) de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, 31/1995, de 8 de noviembre, en relación con el art. 7, 11.1 b) y Anexo II 1. del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción en conexión con el apartado 3 parte C "Disposiciones mínimas específicas relativas a puestos de trabajo en las obras en el exterior de los locales" de la misma norma. (Acta de propuesta de Recargo íntegro obrante en los folios 42 a 47 de 102 del Expediente administrativo parte 3 de 3).

11- La Inspección de trabajo levantó Acta de infracción NUM002 de fecha 30/10/2020 en la que tras describir los antecedentes fácticos de la obra donde ocurrió el accidente, y analizar las actuaciones de comprobación inspectoras llevadas a cabo tales como las declaraciones de testigos, personal de las empresas y documental requerida y aportada por las empresas intervinientes en la obra, consideraba que por parte de la empresa contratista principal se había cometido una infracción en incumplimiento ed medidas de seguridad y salud en el trabajo estando tipificada y calificada preceptivamente como GRAVE en el Art. 12.23 b) del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto, del texto refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social por la que realiza propuesta de sanción a la empresa CONSTRUCCIONES OTERO S.L. en su GRADO MÍNIMO TRAMO INFERIOR de acuerdo con lo preceptuado en el art. 39.1 del mismo texto legal sin apreciación de agravantes específicos. Se propone una sanción de 2046 €. Conforme al art. 27 del RD 928/1998, de 14 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento para la Imposición de Sanciones por las Infracciones cometidas en el Orden Social, y en base a lo dispuesto en el art. 164 del Real Decreto 8/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la ley General de la Seguridad Social se propone un recargo en las prestaciones del 30% (Acta de infracción integra obrante en lo folio 48 a 59 de 102 del expediente administrativo parte 3 de 3). No consta que dicha sanción haya sido impugnada por la empresa CONSTRUCCIONES OTERO S.L.

12 - El INSS inicio de oficio el 14/02/2022 el expediente de responsabilidad empresarial por falta d medidas en materia de seguridad y salud en el trabajo a instancia de la Inspección dando traslado al trabajador y a la empresa CONSTRUCCIONES OTERO S.L para que hicieran las alegaciones que estimaran convenientes. (Oficios del INSS de iniciación del expediente con traslado a la empresa y al trabajador obrantes en los folios 60 y 61 de 102 del Expediente administrativo parte 3 de 3). La empresa CONSTRUCCIONES OTERO S.L emitió alegaciones oponiéndose a la imposición del recargo dando su contenido por reproducido a efectos probatorios (alegaciones de la empresa obrante en los folios 68 a 70 de 102 del Expediente administrativo parte 3 de 3). No constan alegaciones por parte del trabajador.

13- El EVI elaboró Dictamen propuesta con fecha 16/03/2022 elevado a definitivo el 17/03/2022 en el que concluye "Que ha de apreciase que SÍ existió incumplimiento de las medidas de seguridad y salud en el trabajo, proponiendo el incremento del 30% sobre las prestaciones económicas derivadas". (Dictamen propuesta obrante en el folio 84 de 102 del Expediente administrativo parte 3 de 3). Del mismo se concedió trámite de Audiencia a los interesados para alegaciones en fecha 18/03/2022. No constan alegaciones por parte del trabajador

14 - El INSS resuelve en virtud de resolución de fecha 6/06/2022 declarar la existencia de falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo en el accidente laboral sufrido por el trabajador Raúl el día 5/08/2019 procediendo un incremento del 30% con cargo a las empresa responsable CONSTRUCCIONES OTERO SL con fecha de efectos económicos desde 30/06/2020, en la prestación de incapacidad temporal, y en la pensión de incapacidad permanente total reconocida al actor con fecha de efectos económicos desde el 25/08/2021, así como declarar la procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a esa empresa respecto a las prestaciones que, derivadas del accidente anteriormente mencionado, se pudieran reconocer en el futuro. ( Resolución obrante en los folios 92 a 94 de 102 del Expediente administrativo parte 3 de

15 -Disconforme con la anterior resolución, el trabajador interpuso el 22/06/2022 reclamación interesando la declaración de solidaridad en la imposición del recargo reconocido a la empresa dueña de la obra y a la empresa contratista principal junto con la empresa subcontratista empleadora del trabajador lesionado.(obrante en los folios 4 a 6 de 102 del expediente administrativo parte 3 de 3). Dicha impugnación resultó desestimada en virtud de resolución de fecha de salida 6/10/2022 confirmando la resolución dictada el 11/06/2021 en todos sus extremos. (Resolución obrante en los folios 7 y 8 de 102 del expediente administrativo parte 3 de 3).

16- La empresa CONSTRUCIONES OTERO S.L fue declarada en concurso voluntario en virtud de Auto de fecha 18/12/2019 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Mercantil nombrándose como administrador del concurso, con las facultades expresadas en dicha resolución a la persona jurídica LÓPEZ Y GARCÍA DE LA SERRANA ABOGADOS SLP. (Resolución obrante en los folios 71 a 75 de 102 del expediente administrativo parte 3 de 3). En virtud de Auto de fecha 8/10/2020 y aperturada la fase de liquidación del concurso, se declaró disuelta la sociedad CONSTRUCIONES OTERO S.L. (Resolución obrante en los folios 78 a 80 de 102 del expediente administrativo parte 3 de 3). La Entidad Mercantil López y García de la Serrana Abogados, S.L.P., designada como Administración Concursal de CONSTRUCCIONES OTERO, S.L interpuso también reclamación previa contra dicha resolución. (Obrante en los folios 13 a 15 de 102 del expediente administrativo parte 3 de 3).

Dicha impugnación resultó también desestimada en virtud de resolución de fecha de salida 7/10/2022 confirmando la resolución dictada el 11/06/2021 en todos sus extremos. (Resolución obrante en los folios 18 y 19 de 102 del expediente administrativo parte 3 de 3). La Entidad Mercantil López y García de la Serrana Abogados, S.L.P., designada como Administración Concursal de CONSTRUCCIONES OTERO, no ha presentado demanda judicial impugnando dicha resolución.

17 - El trabajador presentó demanda en el Juzgado Decano de esta ciudad el día 3/11/2022.

SEGUNDO.-Al amparo del apartado c) del art 193 de la LRJS se articulan por la recurrente tres motivos de censura jurídica:

A) Infracción por indebida aplicación el artículo 1.137 del Código Civil en cuanto a la solidaridad y no mancomunidad en la responsabilidad,a sí como vulneración de la jurisprudencia del TS St nº 685/2022 de 21 de julio de 2022.

B) Inaplicación del art 9 del Real Decreto 1627/ 1997 de 24 de octubre regulador de las obligaciones del coordinador en materia de seguridad y salud durante la ejecución de la obra.

C) Inaplicación del art 10 del Real Decreto 1627/ 1007 de 24 de octubre.

Entiende el recurrente que el en supuesto que estamos examinando resulta posible la fijación individualizada de responsabilidad de la empresas participantes en el proceso constructivo porque se sabe el tiempo que el trabajador afectado prestó servicios para cada empresa condenada y, en definitiva, sienta el Tribunal Supremo que la solidaridad debe declararse cuando no resulta posible individualizar la responsabilidad de cada empresa interviniente en la producción del daño. Se alega que en el caso de autos la responsabilidad debió ser mancomunada, no solidaria, y a dicha conclusión llegó la Inspección de trabajo, el INSS, y la empresa recurrente. Se alega que el coordinador de la obra era empleado de Construcciones Otero S.L., y así lo recoge el hecho probado cuarto. Nada recoge la Sentencia acerca de la responsabilidad exclusiva de Construcciones Otero S.L. y sus dependientes, entre ellos, el recurso preventivo y el coordinador de seguridad. Además, al estar Construcciones Otero S.L. en disolución y liquidación concursal cualquier condena económica no le afecta, y en ultimo lugar se pone de manifiesto que ni siquiera estaba presente el recurso preventivo, contratado y dependiente de Construcciones Otero S.L, y que a pesar de lo establecido en el artículo 11.1 y 2 del Decreto 1627/1997 de 24 de octubre el accidente se produjo por una indebida diligencia del Coordinador de seguridad y salud y del recurso preventivo, que de hecho no se hallaban en la obra, como consta en el expediente. En contraposición se alega que la recurrente ha facilitado toda la documentación a la Inspección de Trabajo que, tras la investigación oportuna, concluye en declarar la responsabilidad exclusiva de Construcciones Otero S.L., quien se aquieta a la sanción y no recurre.

Las normas que debemos aplicar para resolver el recurso son las siguientes:

1.-El art. 17 del Convenio 155 de la OIT sobre seguridad y salud de los trabajadores y medio ambiente de trabajo, dispone: «Siempre que dos o más empresas desarrollen simultáneamente actividades en un mismo lugar de trabajo tendrán el deber de colaborar en la aplicación de las medidas previstas en el presente Convenio».

2.- El art. 164.1 y 2 de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante LGSS) establece: «1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador. 2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o trasmitirla.»

3.- El artículo 11.1 y 2 del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y de salud en las obras de construcción, establece las obligaciones de los contratistas y subcontratistas las siguientes:

"1. Los contratistas y subcontratistas estarán obligados a:

a) Aplicar los principios de la acción preventiva que se recogen en el art. 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, en particular al desarrollar las tareas o actividades indicadas en el art. 10 del presente Real Decreto.

b) Cumplir y hacer cumplir a su personal lo establecido en el plan de seguridad y salud al que se refiere el art. 7.

c) Cumplir la normativa en materia de prevención de riesgos laborales, teniendo en cuenta, en su caso, las obligaciones sobre coordinación de actividades empresariales previstas en el art. 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, así como cumplir las disposiciones mínimas establecidas en el anexo IV del presente Real Decreto, durante la ejecución de la obra.

d) Informar y proporcionar las instrucciones adecuadas a los trabajadores autónomos sobre todas las medidas que hayan de adoptarse en lo que se refiere a su seguridad y salud en la obra.

e) Atender las indicaciones y cumplir las instrucciones del coordinador en materia de seguridad y de salud durante la ejecución de la obra o, en su caso, de la dirección facultativa.

2. Los contratistas y los subcontratistas serán responsables de la ejecución correcta de las medidas preventivas fijadas en el plan de seguridad y salud en lo relativo a las obligaciones que les correspondan a ellos directamente o, en su caso, a los trabajadores autónomos por ellos contratados. Además, los contratistas y los subcontratistas responderán solidariamente de las consecuencias que se deriven del incumplimiento de las medidas previstas en el plan, en los términos del apartado 2 del art. 42 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. (...)"

Esta norma, que traspone la Directiva 92/57/CEE, de 24 de junio, lo que pretende es que cuando en una obra intervienen distintos empresarios, esté garantizada la seguridad de todos los trabajadores que en ella presten servicios, contemplándola como una unidad, de manera que se establecen los mecanismos de prevención de los riesgos laborales de forma global para que todos los intervinientes participen de forma activa en ella y se responsabilicen de los riesgos, de tal manera que todos los trabajadores queden cubiertos por la actuación de cualquier empresa, de forma que aquélla de cuyo incumplimiento pueda derivar un resultado lesivo para un trabajador, haya de responder del mismo, pertenezca o no a su plantilla.

De igual modo, y respecto a dicha solidaridad en las obligaciones del subcontratista y el contratista principal, el artículo 24.3 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, proclama que «las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales», norma que se corresponde con el artículo 42.3 del RDL 5/2000 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social., en el que se establece que «la empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas a que se refiere el apartado 3 del art. 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales del cumplimiento, durante el período de la contrata, de las obligaciones impuestas por dicha Ley en relación con los trabajadores que aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal».

La LISOS regula las infracciones administrativas en el orden social y las sanciones por dichas infracciones. El art. 42.3 de la LISOS estatuye: «La empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas a que se refiere el apartado 3 del artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales del cumplimiento, durante el período de la contrata, de las obligaciones impuestas por dicha Ley en relación con los trabajadores que aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal».5.-El art. 10 del Real Decreto 171/2004, de 30 de enero, tiene el siguiente contenido: «1. El empresario principal, además de cumplir las medidas establecidas en los capítulos II y III de este real decreto, deberá vigilar el cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales por parte de las empresas contratistas o subcontratistas de obras y servicios correspondientes a su propia actividad y que se desarrollen en su propio centro de trabajo. Antes del inicio de la actividad en su centro de trabajo, el empresario principal exigirá a las empresas contratistas y subcontratistas que le acrediten por escrito que han realizado, para las obras y servicios contratados, la evaluación de riesgos y la planificación de su actividad preventiva. Asimismo, el empresario principal exigirá a tales empresas que le acrediten por escrito que han cumplido sus obligaciones en materia de información y formación respecto de los trabajadores que vayan a prestar sus servicios en el centro de trabajo. Las acreditaciones previstas en los párrafos anteriores deberán ser exigidas por la empresa contratista, para su entrega al empresario principal, cuando subcontratara con otra empresa la realización de parte de la obra o servicio. 3. El empresario principal deberá comprobar que las empresas contratistas y subcontratistas concurrentes en su centro de trabajo han establecido los necesarios medios de coordinación entre ellas [...]».

Sobre esta materia se ha pronunciado recientemente el Tribunal Supremo en sentencia del Pleno de fecha 23 de enero de 2025 RUD 2396/2022 en la cual se dispone: "(...) Esta Sala se ha pronunciado acerca de si la culpa in vigilando(en la vigilancia) del empresario principal puede conllevar la imposición del recargo prestacional. A) La sentencia del TS de 20 de marzo de 2012, recurso 1470/2011 ( con cita de las sentencias del TS de 11 de mayo de 2005, recurso 2291/04 , 26 de mayo de 2005, recurso 3726/2004 , 10 de diciembre de 2007, recurso 576/2007 y 7 de octubre de 2008, recurso 2426/07 ), explica que la empresa principal tiene una obligación específica de vigilancia en el cumplimiento de las obligaciones del empleador en dos casos: a) Cuando se trate de la misma actividad ( art. 24.3 de la LPRL ). b) Cuando las labores se realicen en su centro de trabajo o en un centro sobre el que la principal extiende su esfera de control ( art. 24. 1 y 2 de la LPRL ). En ese litigio, el trabajador había sufrido un accidente laboral cuando conducía una carretilla denominada «mini dumper», que se utiliza para el transporte de pequeñas cargas. La carretilla volcó y se quedó enganchada la pierna del trabajador entre el vehículo y el suelo, produciéndole la fractura de la pierna izquierda. El trabajador no había recibido formación específica y no tenía el permiso de conducción tipo B. La empresa principal y la empresa subcontratada se dedicaban a la misma actividad. Esta Sala argumentó que «la existencia de una situación de subcontratación establece deberes de prevención para la empresa principal de características y alcance análogos a los de la empleadora directa del trabajador [...] De ahí que también para aquélla la formación e información del trabajador en materia de riesgos constituye una exigencia previa, para cuya exoneración no resulta suficiente la mera diferenciación de vínculo jurídico con el trabajador de que se trate.» A continuación, añadimos que la exoneración de la empresa principal hubiera exigido un análisis pormenorizado de las circunstancias del accidente de forma tal que permitiera percibir una distinta participación de la empresa principal en la conformación del sustrato preventivo legalmente exigible. Sería necesario que solo la actuación de la empresa contratista constituyera la causa de la ineficacia de las medidas adoptadas por la empresa principal. Al no haberse acreditado, concluimos que la responsabilidad de principal y contratista no presentaba distinción. B) Más recientemente, la sentencia del TS 149/2019, de 28 de febrero (recurso 508/2017 ), diferenció: a) La llamada culpa in vigilando puede justificar la condena al pago de una indemnización por los daños y perjuicios causados. b) «Pero una cosa es la responsabilidad civil por el acto de un empleado y otra diferente la responsabilidad penal y la administrativa por la comisión de infracciones penales o administrativas, cuya sanción requiere la culpa del infractor, cual sucede con el recargo de prestaciones que tiene naturaleza sancionadora, lo que obliga a interpretar esa responsabilidad de forma estricta ( STC 81/1995 ), esto es exigiendo la culpa de la empresa de forma más rigurosa que cuando responde civilmente por actos de sus empleados.» El accidente de trabajo enjuiciado se había producido cuando se sustituía una torre de un tendido eléctrico. Esta Sala argumenta que no era razonable ni factible que el empresario estuviese allí controlando la operación, al igual que en otros lugares donde se estuvieran realizando actividades peligrosas. Este Tribunal sostiene que basta con haber enviado a realizar esa misión a personal formado y suficientemente cualificado con un jefe de servicio igualmente cualificado y con un protocolo de actuación conocido por todos: «sería diabólico exigir al titular de la empresa el don de la ubicuidad para estar presente en todos los lugares en que se desarrollan actividades de peligro». Esta sentencia diferencia entre los requisitos exigidos para declarar la responsabilidad civil derivada de un accidente de trabajo (donde sostiene que opera la culpa in vigilando)y los propios del recargo prestacional (donde considera que no opera). Esa distinción se compadece mal con la doctrina jurisprudencial que aprecia el efecto positivo de la cosa juzgada de las sentencias firmes anteriores dictadas en procesos de recargo de prestaciones de Seguridad Social, en los procedimientos posteriores en los que se reclaman indemnizaciones de daños y perjuicios en concepto de responsabilidad civil: por todas, sentencias del TS 148/2018, de 14 de febrero (rcud 205/2016 ); 603/2021, de 8 de junio (rcud 3771/2018 ); 445/2022, de 17 de mayo (rcud 2480/2019 ); y 311/2023, de 26 de abril (recurso 1865/2020 ). El efecto positivo de cosa juzgada supone que el nexo causal entre el incumplimiento empresarial y el resultado dañoso se exige en los mismos términos en el recargo prestacional y en la responsabilidad civil derivada de accidente de trabajo. 3.-La sentencia del TS 842/2018, de 18 de septiembre (rcud 144/2017 ) compendia la doctrina jurisprudencial sobre el recargo prestacional: a) La encomienda de tareas propias de la propia actividad a otra empresa genera específicos y reforzados deberes de seguridad laboral, pero no comporta un automatismo en la responsabilidad del recargo de prestaciones que pueda imponerse a los trabajadores de las contratistas o subcontratistas. b) La encomienda de tareas correspondientes a actividad ajena a la propia es un elemento que debe valorarse, junto con otros, de cara a la exención de responsabilidad de la empresa principal. c) La empresa principal puede resultar responsable del recargo de prestaciones aunque las tareas encomendadas a la empresa auxiliar del trabajador accidentado no correspondan a su propia actividad. d) En todo caso, lo decisivo para determinar si la empresa principal asume responsabilidad en materia de recargo de prestaciones es comprobar si el accidente se ha producido por una infracción imputable a la empresa principal y dentro de su esfera de responsabilidad. e) Que las tareas encomendadas sean ajenas a la propia actividad no comporta la imposibilidad de que se imponga el recargo de prestaciones, como en ella se afirma. f) Es errónea la doctrina extensiva de la responsabilidad por el recargo de prestaciones al empresario principal en todo caso, incondicionalmente y sin apreciar la existencia de infracciones que le sean achacables".

Dicho lo anterior, dispone el art. 164.1 LGSS , que "todas las prestaciones que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador". Como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2007 (rcud. 938/2006 ) y 26 de mayo de 2009 (rcud.2304/2008 ), reiterando doctrina precedente expresada, por ejemplo, en la STS de 2 de octubre de 2000 (rcud.2393/1999 ), los requisitos que determinan la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones derivadas de accidente de trabajo son: "a) Que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador ( STS 26 de marzo de 1999 ); b) Que se acredite la causación de un daño efectivo al trabajador; c) Que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado"....subrayando además que "...del juego de los preceptos contenidos en los artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales "...el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medias de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones". Y así, también se ha declarado que la responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor ( STS 18-9-2018 (rcud 144/2017 ), siendo que si los empresarios infractores son varios, se tratará de una solidaridad impropia ( STS 6-5-2021 (rcud. 2611/2018 ). Asimismo, el art. 24 LPRL dispone: "1. Cuando en un mismo centro de trabajo desarrollen actividades trabajadores de dos o más empresas, éstas deberán cooperar en la aplicación de la normativa sobre prevención de riesgos laborales. A tal fin, establecerán los medios de coordinación que sean necesarios en cuanto a la protección y prevención de riesgos laborales y la información sobre los mismos a sus respectivos trabajadores, en los términos previstos en el apartado 1 del artículo 18 de esta Ley . 2. El empresario titular del centro de trabajo adoptará las medidas necesarias para que aquellos otros empresarios que desarrollen actividades en su centro de trabajo reciban la información y las instrucciones adecuadas, en relación con los riesgos existentes en el centro de trabajo y con las medidas de protección y prevención correspondientes, así como sobre las medidas de emergencia a aplicar, para su traslado a sus respectivos trabajadores. 3. Las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales (...)".

La Sala Cuarta expresó en su sentencia de 10-12-2007, rcud. 576/2007 que " el art. 17 del convenio núm. 155 de la OIT sobre seguridad y salud de los trabajadores y medio ambiente en el trabajo, ratificado por España mediante Instrumento de 26-7-1985, publicado en el BOE 11 noviembre de ese mismo año, para el supuesto de que «dos o más empresas desarrollen simultáneamente actividades en el mismo lugar de trabajo», establece un «deber de colaboración» entre las mismas en la aplicación de las medidas de seguridad e higiene; de esta disposición parece lógico deducir, en los casos de contratas o subcontratas, la posibilidad de que la responsabilidad que venimos examinando, alcance tanto al empresario directo o contratista como al principal, cuando exista base suficiente para ello", lo que viene refrendado por el art. 24 de la LPRL".

En el presente caso ha quedado acreditado que el trabajador D. Raúl, trabajador de la empresa Anjira del Sur S.L, sufre un accidente de trabajo el día 5 de agosto de 2019 cuando se encontraba realizando trabajos de montador de estructuras metálicas en el edificio en construcción del Centro Comercial Jaén Plaza en Jaén, siendo promotor de la obra la empresa ALVORES INVESTMENT S.L con CIF B-87026084, la cual contrataba las distintas fases de ejecución de la obra con diferentes contratistas principales, las cuales eran las encargadas de realizar el Plan de Seguridad y Salud en la fase de ejecución de la obra contratada a partir del Estudio de Seguridad y Salud.

El accidente se produjo cuando el citado trabajador accedió a la terraza para extender una manguera de soldadura y al desenrollar la manguera marcha atrás se precipitó por el lado abierto de la terraza desde una altura entre 2,5 a 4 metros de altura al estar retiradas las barandillas metálicas de protección previstas en el Plan de Seguridad y salud elaborado por la empresa contratista principal CONSTRUCIONES OTERO S.L, y al que se adhirió la empresa la empresa subcontratista ANJIRA DEL SUR S.L. en fecha 26 de febrero de 2019.

Se declara probado que la empresa Construcciones Otero S.L (empresa principal) había subcontratado con la empresa empleadora del trabajador Anjira del Sur S.L los trabajos de estructuras metálicas. En el Plan de Seguridad elaborado por la empresa principal prevé como riesgos: Caída de personas a distinto nivel (huecos de cubierta y aleros) (...) Medidas preventivas a adoptar: Uso de sistema de protección contra caídas mediante uso de red bajo cubierta y perimetral sistema, si fuera necesario, como protección complementaria, se instalará línea de vida en cumbrera (...). Asimismo, en aquellos perímetros o huecos donde sea posible, se colocarán barandillas de 90 cm. de altura, listón intermedio y rodapié. En aquellos lugares donde sea imposible la colocación de protección colectiva para el riesgo de caída de altura, se colocarán cables fiadores o puntos fuertes para anclaje de sistema anticaídas.

Se ha probado que cuando tiene lugar el accidente el hueco por donde cae el trabajador no estaba protegido mediante medios de protección colectiva ni mediante la colocación de puntos de anclaje para amarrar el arnés de seguridad. Asimismo consta acreditado que el trabajador carecía de formación específica para realizar un trabajo en altura careciendo de instrucciones al respecto, y que el recurso preventivo de obra designado por la contratista cuando se produjo el accidente no supervisó la colocación de las protecciones colectivas o complementarias individuales en la zona de terrazas para realizar actuaciones, asimismo no se habían facilitado al trabajador por el citado recurso preventivo las medidas individuales ni colectivas necesarias.

A la vista de ello, es evidente que el trabajador, ante la ausencia de instrucciones precisas, accedió a una cubierta sin arnés y sin medida de protección colectiva alguna para trabajos en altura. Tampoco la colocación de aquél hubiera permitido evitar el siniestro, máxime cuando no se había procedido a colocar un punto de amarre fijo a la estructura del edificio. A lo cual se une la falta de formación del mismo para la realización de trabajos en altura y tampoco su decisión de acceder a la terraza de tacharse de imprudencia temeraria, pues no se habrían adoptado medidas de vigilancia y control por parte de las empresas codemandantes.

Concurren , pues , en el presente caso faltas de medidas de seguridad determinantes de la producción del accidente y una falta de coordinación entre las empresas demandantes. No consta que la empresa , ahora recurrente , impartiera órdenes precisas sobre el modo en que había de procederse en caso de realización de trabajos en alturas atendiendo a sus características; como tampoco consta intercambio de información alguna sobre las peculiaridades del lugar de prestación de servicios que habría de realizarse con la empresa principal y respecto a la que habrían de desplegarse las concretas medidas de seguridad. No existió un protocolo de trabajo, siendo que fue el propio trabajador ante la ausencia de instrucciones precisas, accedió a una terraza sin arnés y sin medida de protección colectiva alguna para trabajos en altura.

La ausencia de dichas medidas de prevención así como de vigilancia y control que correspondían a la empresa principal y a la empresa subcontratista empleadora del actor, mediante una coordinación eficaz de la actividad preventiva determinan la responsabilidad solidaria de ambas como así lo ha entendido la sentencia de instancia, y ello en la medida en que, teniendo presente cuanto antecede y sentado como queda claro para el Juzgador que la actividad que venían realizando las dos empresas subcontratadas se engloban dentro del objeto que tiene la empresa CONSTRUCCIONES Otero S.L formando parte de su ciclo productivo el trabajo realizado por el trabajador accidentado en cuanto que, para el montaje de estructuras metálicas, no cabe la menor duda de que requiere de realizar trabajos propios de la construcción, concurre la responsabilidad solidaria de la empresa principal, solidaridad impuesta legalmente junto con las empresa subcontratista ahora recurrente por mor de lo dispuesto en los preceptos que se han indicado, del recargo del 30% en las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente sufrido por el trabajador DON Raúl por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo.

En consecuencia, el recuso ha de ser desestimado y confirmada la sentencia de instancia.

CUARTO.- Procede la pérdida de las cantidades consignadas y del depósito constituido para recurrir, a los que se dará el destino que corresponda, una vez que la presente sea firme ( art. 204.1 y 4 LRJS) . Procede la imposición de costas, al no gozar la recurrente del beneficio de justicia gratuita, debiendo incluir los honorarios de la representación letrada de la parte impugnante, que la Sala cifra en 400 euros ( art. 235.1 LRJS) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación,

PRIMERO.Recurre la representación letrada de la empresa ANJIRA DEL SUR S.L al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, la sentencia de dictada por el juzgado de lo Social nº3 de Jaén de fecha 30 de septiembre de 2024 en los autos 834/2022 que le fue contraria a sus intereses, solicitando de la Sala el dictado de una sentencia en la se revoque la sentencia de instancia y se desestime la demanda frente a dicha empresa.

Dicho recurso ha sido impugnado por D. Raúl.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda del trabajador y confirma la resolución de la Dirección Provincial del INSS que impone a la empresa principal CONSTRUCCIONES OTERO S.L. un recargo de prestaciones del 30%, si bien declara también la responsabilidad solidaria de la empresa subcontratista y empleadora del actor ANJIRA DEL SUR S.L en el citado recargo de prestaciones por faltas de medidas de seguridad determinantes del accidente de trabajo sufrido por el trabajador Raúl en fecha de 5 de agosto de 2019. Asimismo absuelve a la promotora Alvores Investment S.L de toda responsabilidad

En el relato de hechos probados de la citada sentencia que ha resultado inmodificado constan los siguientes:

1- D. Raúl,ha venido prestando servicios para la empresa ANJIRA DEL SUR S.L, en virtud de contrato de obra o servicio a tiempo completo de fecha 28/05/2029, con categoría de montador de estructuras metálicas.

2- El día 05/08/2019 D. Raúl, se encontraba realizando trabajos de montador de estructuras metálicas en el edificio en construcción del Centro Comercial Jaén Plaza en Jaén, siendo promotor de la obra la empresa ALVORES INVESTMENT S.L con CIF B-87026084, la cual contrataba las distintas fases de ejecución de la obra con diferentes contratistas principales, las cuales eran las encargadas de realizar el Plan de Seguridad y Salud en la fase de ejecución de la obra contratada a partir del Estudio de Seguridad y Salud.

3- La contratista principal para la realización de la obra en construcción "edificio de medianas superficies especializadas en bruto y urbanización interior en el Parque Comercial Jaén Plaza, lote 2", ha sido la empresa CONSTRUCIONES OTERO S.L, quien a su vez subcontrató los trabajos de estructuras metálicas con la empresa ANJIRA DEL SUR S.L., teniendo esta última las contingencias de accidente de trabajo y enfermedades profesionales cubiertas con la Mutua UMIVALE ACTIVA MUTUA.

4- La empresa promotora de la obra la empresa ALVORES INVESTMENT S.L, la empresa contratista principal CONSTRUCIONES OTERO S.L, y la empresa subcontratada para los trabajos de estructuras metálicas ANJIRA DEL SUR S.L tienen distinto objeto social.

5- El día 5/08/2019, a una hora no concretada dentro del horario laboral D. Raúl accedió a la terraza para extender una manguera de soldadura y al desenrollar la manguera marcha atrás se precipitó por el lado abierto de la terraza desde una altura entre 2,5 a 4 metros de altura al estar retiradas las barandillas metálicas de protección previstas en el Plan de Seguridad y salud elaborado por la empresa contratista principal CONSTRUCIONES OTERO S.L, y al que se adhirió la empresa la empresa subcontratista ANJIRA DEL SUR S.L. en fecha 26 de febrero de 2019.

6- El Plan de Seguridad y Salud elaborado por la contratista principal CONSTRUCCIONES OTERO,S.L., fue aprobado el 26/11/2018 por el Coordinador de Seguridad y Salud de la obra, D. Adrian.

Dicho Plan prevé los riesgos y medidas preventivas en trabajos en cubiertas (pág. 48 y 49 de 139): 12. CUBIERTAS: Riesgos: Caída de personas a distinto nivel (huecos de cubierta y aleros) (...) Medidas preventivas a adoptar: Uso de sistema de protección contra caídas mediante uso de red bajo cubierta y perimetral sistema, si fuera necesario, como protección complementaria, se instalará línea de vida en cumbrera (...). Asimismo, en aquellos perímetros o huecos donde sea posible, se colocarán barandillas de 90 cm. de altura, listón intermedio y rodapié. En aquellos lugares donde sea imposible la colocación de protección colectiva para el riesgo de caída de altura, se colocarán cables fiadores o puntos fuertes para anclaje de sistema anticaída.

7- Cuando se produjo el accidente, en el hueco por donde cae el trabajador no había medios de protección colectiva que impidiesen la caída en altura, sin que se hubiese previsto la colocación de puntos de anclaje donde amarrar un arnés de seguridad como equipo de protección individual complementario a la medida/s de protección colectiva, sin que tampoco le fue entregado al trabajador accidentado arnés de seguridad. El trabajador carecía de formación específica para que un trabajo en altura careciendo de instrucciones al respecto. El recurso preventivo de obra designado por la contratista cuando se produjo el accidente no supervisó la colocación de las protecciones colectivas o complementarias individuales en la zona de terrazas para realizar actuaciones en ella siendo su obligación la de facilitar todas las medidas de protección tanto individuales o colectivas a los trabajadores que tomen parte en su obra.

8- Como consecuencia del siniestro, por parte de la Inspección de Trabajo se elaboró Informe de accidente de trabajo iniciado el 6/08/2020 determina que conforme al informe de investigación del accidente aportado por la empresa ANJIRA DEL SUR, S.L., firmado por el administrador D. Ismael y realizado con el asesoramiento del técnico de prevención de Asepeyo, indica textualmente: "la empresa contratista incumple con las obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales al no instalar barandillas adecuadas previstas en la página 155 y siguientes del estudio de seguridad y salud" identificando como "Causa del accidente" el incumplimiento del Plan de Seguridad y Salud en los trabajos en altura (cubierta plana o terraza) consistentes en instalar y supervisar las protecciones colectivas necesarias para proteger frente al riesgo de caída en altura y/o complementarios de protección individual.(...)". (Informe de accidente elaborado por la ITSS íntegro obrante en los folios 31 a 40 de 102 del expediente administrativo arte 3 de 3 y Anexo 2 al Plan de prevención de Seguridad y salud de la obra "edificio de medianas superficies especializadas en bruto y urbanización interior en Parque comercial Jaén Plaza. Lote 2", obrante en los folios 64 a 67 de 102 del expediente administrativo parte 3 de 3).

9- Por parte de la Inspección de trabajo se elaboró Acta de Recargo de prestaciones de fecha 30/09/2020 proponiendo el recargo de prestaciones en el porcentaje del 30% a la empresa contratista principal teniendo en cuenta los hechos expuestos, concluyendo que "La empresa contratista CONSTRUCCIONES OTERO. S.L. no ha cumplido con el PSYS adoptando las medidas de protección colectiva e individual aprobadas por el Coordinador de Seguridad y Salud de la obra para proteger a los trabajadores frente al riesgo de caída en altura. Aunque días antes del accidente existiesen dos barandillas metálicas de protección frente al riesgo de caída en altura instaladas en la cubierta, el PSYS exige que se coloquen tres ("Asimismo, en aquellos perímetros o huecos donde sea posible, se colocarán barandillas de 90 cm. de altura, listón intermedio y rodapié"), y añade, además: "En aquellos lugares donde sea imposible la colocación de protección colectiva para el riesgo de caída de altura, se colocarán cables fiadores o puntos fuertes para anclaje de sistema anticaídas". Aunque los trabajos se ejecutasen desde una terraza y no desde una cubierta en sentido estricto, lo cierto es que las protecciones a aplicar deberían ser las mismas (al estar hablando de trabajos en altura) o, de lo contrario, deberían haberse definido en el PSYS. Dichas medidas debían ser implantadas e inspeccionadas por el Jefe de Seguridad y Salud de la obra, D. Eulalio, bajo la supervisión del Jefe de Obra, D. Pedro Enrique, que es el responsable de la seguridad de la obra y de facilitar todas las medidas de protección (individuales, colectivas y demás) a los trabajadores que tomen parte en su obra (según consta en el PSYS). No obstante, por hallarse este último de vacaciones al tiempo del accidente, sus funciones eran desempeñadas por el jefe de producción, D. Geronimo. No hay constancia de que los trabajos en altura se estuviesen realizando con la supervisión del recurso preventivo, cuya designación, en todo caso, no consta a la actuante. (...)

10- Los hechos constituyen un incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 5.2 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social, aprobada por RDLeg. 5/2000, de 4 de agosto, por incumplimiento de lo dispuesto: En los art. 4.2 d) y 19 del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre y en el Capítulo IV, Art 14.1 2, art. 16 y Disposición adicional décimo cuarta b) de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, 31/1995, de 8 de noviembre, en relación con el art. 7, 11.1 b) y Anexo II 1. del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción en conexión con el apartado 3 parte C "Disposiciones mínimas específicas relativas a puestos de trabajo en las obras en el exterior de los locales" de la misma norma. (Acta de propuesta de Recargo íntegro obrante en los folios 42 a 47 de 102 del Expediente administrativo parte 3 de 3).

11- La Inspección de trabajo levantó Acta de infracción NUM002 de fecha 30/10/2020 en la que tras describir los antecedentes fácticos de la obra donde ocurrió el accidente, y analizar las actuaciones de comprobación inspectoras llevadas a cabo tales como las declaraciones de testigos, personal de las empresas y documental requerida y aportada por las empresas intervinientes en la obra, consideraba que por parte de la empresa contratista principal se había cometido una infracción en incumplimiento ed medidas de seguridad y salud en el trabajo estando tipificada y calificada preceptivamente como GRAVE en el Art. 12.23 b) del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto, del texto refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social por la que realiza propuesta de sanción a la empresa CONSTRUCCIONES OTERO S.L. en su GRADO MÍNIMO TRAMO INFERIOR de acuerdo con lo preceptuado en el art. 39.1 del mismo texto legal sin apreciación de agravantes específicos. Se propone una sanción de 2046 €. Conforme al art. 27 del RD 928/1998, de 14 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento para la Imposición de Sanciones por las Infracciones cometidas en el Orden Social, y en base a lo dispuesto en el art. 164 del Real Decreto 8/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la ley General de la Seguridad Social se propone un recargo en las prestaciones del 30% (Acta de infracción integra obrante en lo folio 48 a 59 de 102 del expediente administrativo parte 3 de 3). No consta que dicha sanción haya sido impugnada por la empresa CONSTRUCCIONES OTERO S.L.

12 - El INSS inicio de oficio el 14/02/2022 el expediente de responsabilidad empresarial por falta d medidas en materia de seguridad y salud en el trabajo a instancia de la Inspección dando traslado al trabajador y a la empresa CONSTRUCCIONES OTERO S.L para que hicieran las alegaciones que estimaran convenientes. (Oficios del INSS de iniciación del expediente con traslado a la empresa y al trabajador obrantes en los folios 60 y 61 de 102 del Expediente administrativo parte 3 de 3). La empresa CONSTRUCCIONES OTERO S.L emitió alegaciones oponiéndose a la imposición del recargo dando su contenido por reproducido a efectos probatorios (alegaciones de la empresa obrante en los folios 68 a 70 de 102 del Expediente administrativo parte 3 de 3). No constan alegaciones por parte del trabajador.

13- El EVI elaboró Dictamen propuesta con fecha 16/03/2022 elevado a definitivo el 17/03/2022 en el que concluye "Que ha de apreciase que SÍ existió incumplimiento de las medidas de seguridad y salud en el trabajo, proponiendo el incremento del 30% sobre las prestaciones económicas derivadas". (Dictamen propuesta obrante en el folio 84 de 102 del Expediente administrativo parte 3 de 3). Del mismo se concedió trámite de Audiencia a los interesados para alegaciones en fecha 18/03/2022. No constan alegaciones por parte del trabajador

14 - El INSS resuelve en virtud de resolución de fecha 6/06/2022 declarar la existencia de falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo en el accidente laboral sufrido por el trabajador Raúl el día 5/08/2019 procediendo un incremento del 30% con cargo a las empresa responsable CONSTRUCCIONES OTERO SL con fecha de efectos económicos desde 30/06/2020, en la prestación de incapacidad temporal, y en la pensión de incapacidad permanente total reconocida al actor con fecha de efectos económicos desde el 25/08/2021, así como declarar la procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a esa empresa respecto a las prestaciones que, derivadas del accidente anteriormente mencionado, se pudieran reconocer en el futuro. ( Resolución obrante en los folios 92 a 94 de 102 del Expediente administrativo parte 3 de

15 -Disconforme con la anterior resolución, el trabajador interpuso el 22/06/2022 reclamación interesando la declaración de solidaridad en la imposición del recargo reconocido a la empresa dueña de la obra y a la empresa contratista principal junto con la empresa subcontratista empleadora del trabajador lesionado.(obrante en los folios 4 a 6 de 102 del expediente administrativo parte 3 de 3). Dicha impugnación resultó desestimada en virtud de resolución de fecha de salida 6/10/2022 confirmando la resolución dictada el 11/06/2021 en todos sus extremos. (Resolución obrante en los folios 7 y 8 de 102 del expediente administrativo parte 3 de 3).

16- La empresa CONSTRUCIONES OTERO S.L fue declarada en concurso voluntario en virtud de Auto de fecha 18/12/2019 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Mercantil nombrándose como administrador del concurso, con las facultades expresadas en dicha resolución a la persona jurídica LÓPEZ Y GARCÍA DE LA SERRANA ABOGADOS SLP. (Resolución obrante en los folios 71 a 75 de 102 del expediente administrativo parte 3 de 3). En virtud de Auto de fecha 8/10/2020 y aperturada la fase de liquidación del concurso, se declaró disuelta la sociedad CONSTRUCIONES OTERO S.L. (Resolución obrante en los folios 78 a 80 de 102 del expediente administrativo parte 3 de 3). La Entidad Mercantil López y García de la Serrana Abogados, S.L.P., designada como Administración Concursal de CONSTRUCCIONES OTERO, S.L interpuso también reclamación previa contra dicha resolución. (Obrante en los folios 13 a 15 de 102 del expediente administrativo parte 3 de 3).

Dicha impugnación resultó también desestimada en virtud de resolución de fecha de salida 7/10/2022 confirmando la resolución dictada el 11/06/2021 en todos sus extremos. (Resolución obrante en los folios 18 y 19 de 102 del expediente administrativo parte 3 de 3). La Entidad Mercantil López y García de la Serrana Abogados, S.L.P., designada como Administración Concursal de CONSTRUCCIONES OTERO, no ha presentado demanda judicial impugnando dicha resolución.

17 - El trabajador presentó demanda en el Juzgado Decano de esta ciudad el día 3/11/2022.

SEGUNDO.-Al amparo del apartado c) del art 193 de la LRJS se articulan por la recurrente tres motivos de censura jurídica:

A) Infracción por indebida aplicación el artículo 1.137 del Código Civil en cuanto a la solidaridad y no mancomunidad en la responsabilidad,a sí como vulneración de la jurisprudencia del TS St nº 685/2022 de 21 de julio de 2022.

B) Inaplicación del art 9 del Real Decreto 1627/ 1997 de 24 de octubre regulador de las obligaciones del coordinador en materia de seguridad y salud durante la ejecución de la obra.

C) Inaplicación del art 10 del Real Decreto 1627/ 1007 de 24 de octubre.

Entiende el recurrente que el en supuesto que estamos examinando resulta posible la fijación individualizada de responsabilidad de la empresas participantes en el proceso constructivo porque se sabe el tiempo que el trabajador afectado prestó servicios para cada empresa condenada y, en definitiva, sienta el Tribunal Supremo que la solidaridad debe declararse cuando no resulta posible individualizar la responsabilidad de cada empresa interviniente en la producción del daño. Se alega que en el caso de autos la responsabilidad debió ser mancomunada, no solidaria, y a dicha conclusión llegó la Inspección de trabajo, el INSS, y la empresa recurrente. Se alega que el coordinador de la obra era empleado de Construcciones Otero S.L., y así lo recoge el hecho probado cuarto. Nada recoge la Sentencia acerca de la responsabilidad exclusiva de Construcciones Otero S.L. y sus dependientes, entre ellos, el recurso preventivo y el coordinador de seguridad. Además, al estar Construcciones Otero S.L. en disolución y liquidación concursal cualquier condena económica no le afecta, y en ultimo lugar se pone de manifiesto que ni siquiera estaba presente el recurso preventivo, contratado y dependiente de Construcciones Otero S.L, y que a pesar de lo establecido en el artículo 11.1 y 2 del Decreto 1627/1997 de 24 de octubre el accidente se produjo por una indebida diligencia del Coordinador de seguridad y salud y del recurso preventivo, que de hecho no se hallaban en la obra, como consta en el expediente. En contraposición se alega que la recurrente ha facilitado toda la documentación a la Inspección de Trabajo que, tras la investigación oportuna, concluye en declarar la responsabilidad exclusiva de Construcciones Otero S.L., quien se aquieta a la sanción y no recurre.

Las normas que debemos aplicar para resolver el recurso son las siguientes:

1.-El art. 17 del Convenio 155 de la OIT sobre seguridad y salud de los trabajadores y medio ambiente de trabajo, dispone: «Siempre que dos o más empresas desarrollen simultáneamente actividades en un mismo lugar de trabajo tendrán el deber de colaborar en la aplicación de las medidas previstas en el presente Convenio».

2.- El art. 164.1 y 2 de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante LGSS) establece: «1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador. 2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o trasmitirla.»

3.- El artículo 11.1 y 2 del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y de salud en las obras de construcción, establece las obligaciones de los contratistas y subcontratistas las siguientes:

"1. Los contratistas y subcontratistas estarán obligados a:

a) Aplicar los principios de la acción preventiva que se recogen en el art. 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, en particular al desarrollar las tareas o actividades indicadas en el art. 10 del presente Real Decreto.

b) Cumplir y hacer cumplir a su personal lo establecido en el plan de seguridad y salud al que se refiere el art. 7.

c) Cumplir la normativa en materia de prevención de riesgos laborales, teniendo en cuenta, en su caso, las obligaciones sobre coordinación de actividades empresariales previstas en el art. 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, así como cumplir las disposiciones mínimas establecidas en el anexo IV del presente Real Decreto, durante la ejecución de la obra.

d) Informar y proporcionar las instrucciones adecuadas a los trabajadores autónomos sobre todas las medidas que hayan de adoptarse en lo que se refiere a su seguridad y salud en la obra.

e) Atender las indicaciones y cumplir las instrucciones del coordinador en materia de seguridad y de salud durante la ejecución de la obra o, en su caso, de la dirección facultativa.

2. Los contratistas y los subcontratistas serán responsables de la ejecución correcta de las medidas preventivas fijadas en el plan de seguridad y salud en lo relativo a las obligaciones que les correspondan a ellos directamente o, en su caso, a los trabajadores autónomos por ellos contratados. Además, los contratistas y los subcontratistas responderán solidariamente de las consecuencias que se deriven del incumplimiento de las medidas previstas en el plan, en los términos del apartado 2 del art. 42 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. (...)"

Esta norma, que traspone la Directiva 92/57/CEE, de 24 de junio, lo que pretende es que cuando en una obra intervienen distintos empresarios, esté garantizada la seguridad de todos los trabajadores que en ella presten servicios, contemplándola como una unidad, de manera que se establecen los mecanismos de prevención de los riesgos laborales de forma global para que todos los intervinientes participen de forma activa en ella y se responsabilicen de los riesgos, de tal manera que todos los trabajadores queden cubiertos por la actuación de cualquier empresa, de forma que aquélla de cuyo incumplimiento pueda derivar un resultado lesivo para un trabajador, haya de responder del mismo, pertenezca o no a su plantilla.

De igual modo, y respecto a dicha solidaridad en las obligaciones del subcontratista y el contratista principal, el artículo 24.3 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, proclama que «las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales», norma que se corresponde con el artículo 42.3 del RDL 5/2000 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social., en el que se establece que «la empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas a que se refiere el apartado 3 del art. 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales del cumplimiento, durante el período de la contrata, de las obligaciones impuestas por dicha Ley en relación con los trabajadores que aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal».

La LISOS regula las infracciones administrativas en el orden social y las sanciones por dichas infracciones. El art. 42.3 de la LISOS estatuye: «La empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas a que se refiere el apartado 3 del artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales del cumplimiento, durante el período de la contrata, de las obligaciones impuestas por dicha Ley en relación con los trabajadores que aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal».5.-El art. 10 del Real Decreto 171/2004, de 30 de enero, tiene el siguiente contenido: «1. El empresario principal, además de cumplir las medidas establecidas en los capítulos II y III de este real decreto, deberá vigilar el cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales por parte de las empresas contratistas o subcontratistas de obras y servicios correspondientes a su propia actividad y que se desarrollen en su propio centro de trabajo. Antes del inicio de la actividad en su centro de trabajo, el empresario principal exigirá a las empresas contratistas y subcontratistas que le acrediten por escrito que han realizado, para las obras y servicios contratados, la evaluación de riesgos y la planificación de su actividad preventiva. Asimismo, el empresario principal exigirá a tales empresas que le acrediten por escrito que han cumplido sus obligaciones en materia de información y formación respecto de los trabajadores que vayan a prestar sus servicios en el centro de trabajo. Las acreditaciones previstas en los párrafos anteriores deberán ser exigidas por la empresa contratista, para su entrega al empresario principal, cuando subcontratara con otra empresa la realización de parte de la obra o servicio. 3. El empresario principal deberá comprobar que las empresas contratistas y subcontratistas concurrentes en su centro de trabajo han establecido los necesarios medios de coordinación entre ellas [...]».

Sobre esta materia se ha pronunciado recientemente el Tribunal Supremo en sentencia del Pleno de fecha 23 de enero de 2025 RUD 2396/2022 en la cual se dispone: "(...) Esta Sala se ha pronunciado acerca de si la culpa in vigilando(en la vigilancia) del empresario principal puede conllevar la imposición del recargo prestacional. A) La sentencia del TS de 20 de marzo de 2012, recurso 1470/2011 ( con cita de las sentencias del TS de 11 de mayo de 2005, recurso 2291/04 , 26 de mayo de 2005, recurso 3726/2004 , 10 de diciembre de 2007, recurso 576/2007 y 7 de octubre de 2008, recurso 2426/07 ), explica que la empresa principal tiene una obligación específica de vigilancia en el cumplimiento de las obligaciones del empleador en dos casos: a) Cuando se trate de la misma actividad ( art. 24.3 de la LPRL ). b) Cuando las labores se realicen en su centro de trabajo o en un centro sobre el que la principal extiende su esfera de control ( art. 24. 1 y 2 de la LPRL ). En ese litigio, el trabajador había sufrido un accidente laboral cuando conducía una carretilla denominada «mini dumper», que se utiliza para el transporte de pequeñas cargas. La carretilla volcó y se quedó enganchada la pierna del trabajador entre el vehículo y el suelo, produciéndole la fractura de la pierna izquierda. El trabajador no había recibido formación específica y no tenía el permiso de conducción tipo B. La empresa principal y la empresa subcontratada se dedicaban a la misma actividad. Esta Sala argumentó que «la existencia de una situación de subcontratación establece deberes de prevención para la empresa principal de características y alcance análogos a los de la empleadora directa del trabajador [...] De ahí que también para aquélla la formación e información del trabajador en materia de riesgos constituye una exigencia previa, para cuya exoneración no resulta suficiente la mera diferenciación de vínculo jurídico con el trabajador de que se trate.» A continuación, añadimos que la exoneración de la empresa principal hubiera exigido un análisis pormenorizado de las circunstancias del accidente de forma tal que permitiera percibir una distinta participación de la empresa principal en la conformación del sustrato preventivo legalmente exigible. Sería necesario que solo la actuación de la empresa contratista constituyera la causa de la ineficacia de las medidas adoptadas por la empresa principal. Al no haberse acreditado, concluimos que la responsabilidad de principal y contratista no presentaba distinción. B) Más recientemente, la sentencia del TS 149/2019, de 28 de febrero (recurso 508/2017 ), diferenció: a) La llamada culpa in vigilando puede justificar la condena al pago de una indemnización por los daños y perjuicios causados. b) «Pero una cosa es la responsabilidad civil por el acto de un empleado y otra diferente la responsabilidad penal y la administrativa por la comisión de infracciones penales o administrativas, cuya sanción requiere la culpa del infractor, cual sucede con el recargo de prestaciones que tiene naturaleza sancionadora, lo que obliga a interpretar esa responsabilidad de forma estricta ( STC 81/1995 ), esto es exigiendo la culpa de la empresa de forma más rigurosa que cuando responde civilmente por actos de sus empleados.» El accidente de trabajo enjuiciado se había producido cuando se sustituía una torre de un tendido eléctrico. Esta Sala argumenta que no era razonable ni factible que el empresario estuviese allí controlando la operación, al igual que en otros lugares donde se estuvieran realizando actividades peligrosas. Este Tribunal sostiene que basta con haber enviado a realizar esa misión a personal formado y suficientemente cualificado con un jefe de servicio igualmente cualificado y con un protocolo de actuación conocido por todos: «sería diabólico exigir al titular de la empresa el don de la ubicuidad para estar presente en todos los lugares en que se desarrollan actividades de peligro». Esta sentencia diferencia entre los requisitos exigidos para declarar la responsabilidad civil derivada de un accidente de trabajo (donde sostiene que opera la culpa in vigilando)y los propios del recargo prestacional (donde considera que no opera). Esa distinción se compadece mal con la doctrina jurisprudencial que aprecia el efecto positivo de la cosa juzgada de las sentencias firmes anteriores dictadas en procesos de recargo de prestaciones de Seguridad Social, en los procedimientos posteriores en los que se reclaman indemnizaciones de daños y perjuicios en concepto de responsabilidad civil: por todas, sentencias del TS 148/2018, de 14 de febrero (rcud 205/2016 ); 603/2021, de 8 de junio (rcud 3771/2018 ); 445/2022, de 17 de mayo (rcud 2480/2019 ); y 311/2023, de 26 de abril (recurso 1865/2020 ). El efecto positivo de cosa juzgada supone que el nexo causal entre el incumplimiento empresarial y el resultado dañoso se exige en los mismos términos en el recargo prestacional y en la responsabilidad civil derivada de accidente de trabajo. 3.-La sentencia del TS 842/2018, de 18 de septiembre (rcud 144/2017 ) compendia la doctrina jurisprudencial sobre el recargo prestacional: a) La encomienda de tareas propias de la propia actividad a otra empresa genera específicos y reforzados deberes de seguridad laboral, pero no comporta un automatismo en la responsabilidad del recargo de prestaciones que pueda imponerse a los trabajadores de las contratistas o subcontratistas. b) La encomienda de tareas correspondientes a actividad ajena a la propia es un elemento que debe valorarse, junto con otros, de cara a la exención de responsabilidad de la empresa principal. c) La empresa principal puede resultar responsable del recargo de prestaciones aunque las tareas encomendadas a la empresa auxiliar del trabajador accidentado no correspondan a su propia actividad. d) En todo caso, lo decisivo para determinar si la empresa principal asume responsabilidad en materia de recargo de prestaciones es comprobar si el accidente se ha producido por una infracción imputable a la empresa principal y dentro de su esfera de responsabilidad. e) Que las tareas encomendadas sean ajenas a la propia actividad no comporta la imposibilidad de que se imponga el recargo de prestaciones, como en ella se afirma. f) Es errónea la doctrina extensiva de la responsabilidad por el recargo de prestaciones al empresario principal en todo caso, incondicionalmente y sin apreciar la existencia de infracciones que le sean achacables".

Dicho lo anterior, dispone el art. 164.1 LGSS , que "todas las prestaciones que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador". Como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2007 (rcud. 938/2006 ) y 26 de mayo de 2009 (rcud.2304/2008 ), reiterando doctrina precedente expresada, por ejemplo, en la STS de 2 de octubre de 2000 (rcud.2393/1999 ), los requisitos que determinan la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones derivadas de accidente de trabajo son: "a) Que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador ( STS 26 de marzo de 1999 ); b) Que se acredite la causación de un daño efectivo al trabajador; c) Que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado"....subrayando además que "...del juego de los preceptos contenidos en los artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales "...el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medias de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones". Y así, también se ha declarado que la responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor ( STS 18-9-2018 (rcud 144/2017 ), siendo que si los empresarios infractores son varios, se tratará de una solidaridad impropia ( STS 6-5-2021 (rcud. 2611/2018 ). Asimismo, el art. 24 LPRL dispone: "1. Cuando en un mismo centro de trabajo desarrollen actividades trabajadores de dos o más empresas, éstas deberán cooperar en la aplicación de la normativa sobre prevención de riesgos laborales. A tal fin, establecerán los medios de coordinación que sean necesarios en cuanto a la protección y prevención de riesgos laborales y la información sobre los mismos a sus respectivos trabajadores, en los términos previstos en el apartado 1 del artículo 18 de esta Ley . 2. El empresario titular del centro de trabajo adoptará las medidas necesarias para que aquellos otros empresarios que desarrollen actividades en su centro de trabajo reciban la información y las instrucciones adecuadas, en relación con los riesgos existentes en el centro de trabajo y con las medidas de protección y prevención correspondientes, así como sobre las medidas de emergencia a aplicar, para su traslado a sus respectivos trabajadores. 3. Las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales (...)".

La Sala Cuarta expresó en su sentencia de 10-12-2007, rcud. 576/2007 que " el art. 17 del convenio núm. 155 de la OIT sobre seguridad y salud de los trabajadores y medio ambiente en el trabajo, ratificado por España mediante Instrumento de 26-7-1985, publicado en el BOE 11 noviembre de ese mismo año, para el supuesto de que «dos o más empresas desarrollen simultáneamente actividades en el mismo lugar de trabajo», establece un «deber de colaboración» entre las mismas en la aplicación de las medidas de seguridad e higiene; de esta disposición parece lógico deducir, en los casos de contratas o subcontratas, la posibilidad de que la responsabilidad que venimos examinando, alcance tanto al empresario directo o contratista como al principal, cuando exista base suficiente para ello", lo que viene refrendado por el art. 24 de la LPRL".

En el presente caso ha quedado acreditado que el trabajador D. Raúl, trabajador de la empresa Anjira del Sur S.L, sufre un accidente de trabajo el día 5 de agosto de 2019 cuando se encontraba realizando trabajos de montador de estructuras metálicas en el edificio en construcción del Centro Comercial Jaén Plaza en Jaén, siendo promotor de la obra la empresa ALVORES INVESTMENT S.L con CIF B-87026084, la cual contrataba las distintas fases de ejecución de la obra con diferentes contratistas principales, las cuales eran las encargadas de realizar el Plan de Seguridad y Salud en la fase de ejecución de la obra contratada a partir del Estudio de Seguridad y Salud.

El accidente se produjo cuando el citado trabajador accedió a la terraza para extender una manguera de soldadura y al desenrollar la manguera marcha atrás se precipitó por el lado abierto de la terraza desde una altura entre 2,5 a 4 metros de altura al estar retiradas las barandillas metálicas de protección previstas en el Plan de Seguridad y salud elaborado por la empresa contratista principal CONSTRUCIONES OTERO S.L, y al que se adhirió la empresa la empresa subcontratista ANJIRA DEL SUR S.L. en fecha 26 de febrero de 2019.

Se declara probado que la empresa Construcciones Otero S.L (empresa principal) había subcontratado con la empresa empleadora del trabajador Anjira del Sur S.L los trabajos de estructuras metálicas. En el Plan de Seguridad elaborado por la empresa principal prevé como riesgos: Caída de personas a distinto nivel (huecos de cubierta y aleros) (...) Medidas preventivas a adoptar: Uso de sistema de protección contra caídas mediante uso de red bajo cubierta y perimetral sistema, si fuera necesario, como protección complementaria, se instalará línea de vida en cumbrera (...). Asimismo, en aquellos perímetros o huecos donde sea posible, se colocarán barandillas de 90 cm. de altura, listón intermedio y rodapié. En aquellos lugares donde sea imposible la colocación de protección colectiva para el riesgo de caída de altura, se colocarán cables fiadores o puntos fuertes para anclaje de sistema anticaídas.

Se ha probado que cuando tiene lugar el accidente el hueco por donde cae el trabajador no estaba protegido mediante medios de protección colectiva ni mediante la colocación de puntos de anclaje para amarrar el arnés de seguridad. Asimismo consta acreditado que el trabajador carecía de formación específica para realizar un trabajo en altura careciendo de instrucciones al respecto, y que el recurso preventivo de obra designado por la contratista cuando se produjo el accidente no supervisó la colocación de las protecciones colectivas o complementarias individuales en la zona de terrazas para realizar actuaciones, asimismo no se habían facilitado al trabajador por el citado recurso preventivo las medidas individuales ni colectivas necesarias.

A la vista de ello, es evidente que el trabajador, ante la ausencia de instrucciones precisas, accedió a una cubierta sin arnés y sin medida de protección colectiva alguna para trabajos en altura. Tampoco la colocación de aquél hubiera permitido evitar el siniestro, máxime cuando no se había procedido a colocar un punto de amarre fijo a la estructura del edificio. A lo cual se une la falta de formación del mismo para la realización de trabajos en altura y tampoco su decisión de acceder a la terraza de tacharse de imprudencia temeraria, pues no se habrían adoptado medidas de vigilancia y control por parte de las empresas codemandantes.

Concurren , pues , en el presente caso faltas de medidas de seguridad determinantes de la producción del accidente y una falta de coordinación entre las empresas demandantes. No consta que la empresa , ahora recurrente , impartiera órdenes precisas sobre el modo en que había de procederse en caso de realización de trabajos en alturas atendiendo a sus características; como tampoco consta intercambio de información alguna sobre las peculiaridades del lugar de prestación de servicios que habría de realizarse con la empresa principal y respecto a la que habrían de desplegarse las concretas medidas de seguridad. No existió un protocolo de trabajo, siendo que fue el propio trabajador ante la ausencia de instrucciones precisas, accedió a una terraza sin arnés y sin medida de protección colectiva alguna para trabajos en altura.

La ausencia de dichas medidas de prevención así como de vigilancia y control que correspondían a la empresa principal y a la empresa subcontratista empleadora del actor, mediante una coordinación eficaz de la actividad preventiva determinan la responsabilidad solidaria de ambas como así lo ha entendido la sentencia de instancia, y ello en la medida en que, teniendo presente cuanto antecede y sentado como queda claro para el Juzgador que la actividad que venían realizando las dos empresas subcontratadas se engloban dentro del objeto que tiene la empresa CONSTRUCCIONES Otero S.L formando parte de su ciclo productivo el trabajo realizado por el trabajador accidentado en cuanto que, para el montaje de estructuras metálicas, no cabe la menor duda de que requiere de realizar trabajos propios de la construcción, concurre la responsabilidad solidaria de la empresa principal, solidaridad impuesta legalmente junto con las empresa subcontratista ahora recurrente por mor de lo dispuesto en los preceptos que se han indicado, del recargo del 30% en las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente sufrido por el trabajador DON Raúl por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo.

En consecuencia, el recuso ha de ser desestimado y confirmada la sentencia de instancia.

CUARTO.- Procede la pérdida de las cantidades consignadas y del depósito constituido para recurrir, a los que se dará el destino que corresponda, una vez que la presente sea firme ( art. 204.1 y 4 LRJS) . Procede la imposición de costas, al no gozar la recurrente del beneficio de justicia gratuita, debiendo incluir los honorarios de la representación letrada de la parte impugnante, que la Sala cifra en 400 euros ( art. 235.1 LRJS) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación,