Sentencia Social 486/2026 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 69/2026 de 09 de abril del 2026

PRIMERO.- Síntesis de la litis.

La sentencia de instancia desestimaba la demanda presentada por el actor, en la cual solicitaba que la extinción de su contrato de trabajo fuera declarada como despido nulo. El actor entendía que la empresa había actuado de manera impeditiva para su reincorporación tras un período de excedencia voluntaria y posterior incapacidad temporal, considerándolo como una discriminación encubierta en violación del artículo 14 de la Constitución Española. Además, solicitaba una indemnización de 10.000 euros por daños y perjuicios. Subsidiariamente, pedía que se declarase el despido como improcedente por entender que la negativa a reincorporarlo constituía un despido improcedente.

La resolución combatida abordó primero la posible nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales, considerando el supuesto de que una baja por enfermedad podría constituir un indicio de discriminación, que invertiría la carga de la prueba a favor del trabajador. Sin embargo, apreció probado que la empresa no tenía vacantes para el trabajador debido a una reducción de plantilla, lo cual desvirtúa el indicio de discriminación alegado por el actor. Por lo tanto, la sentencia concluyó que no se probó la vulneración de derechos fundamentales del trabajador ni procedía la declaración de nulidad del despido ni la consecuente indemnización solicitada.

Posteriormente, el pronunciamiento impugnado examinó la excepción procesal de inadecuación del procedimiento invocada por la empresa. En este sentido, la sentencia entendió que el caso debía enmarcarse dentro de las disposiciones sobre excedencia voluntaria y solicitudes de reincorporación, donde el empresario no incurrió en conducta equívoca de despido, sino que manifestó la falta de vacantes disponibles, sin que ello equivaliera a una voluntad extintiva clara e inequívoca. De este modo, se resolvía que el procedimiento adecuado no era el de impugnación de despido, sino un procedimiento ordinario de reclamación de derechos.

Por último, la resolución consideró la posible caducidad de la demanda, alegada por la empresa con base en el artículo 59.3 del Estatuto de los Trabajadores, al considerar que el plazo para interponerla comenzaba el 1 de noviembre de 2024, haciéndola caducar para el 13 de enero de 2025. No obstante, al haber determinado previamente la inadecuación del procedimiento sin entrar al fondo del asunto, la sentencia no se pronunció sobre este argumento.

Disconforme la parte actuante, Olegario, interpone el presente recurso de suplicación articulando un motivo de censura procesal, dos motivos de revisión fáctica y un motivo de censura jurídica, pretendiendo la revocación de la Sentencia. El recurso fue impugnado por la representación letrada de Tamara.

SEGUNDO.- Infracción de normas procesales.

La nulidad de actuaciones sólo puede articularse por la vía del art. 193.a) LRJS, que exige como requisitos para que pueda prosperar el motivo aducido, los siguientes:

1) Identificar el precepto procesal que se entienda infringido o doctrina emanada del TS, TC o los órganos jurisdiccionales instituidos en los Tratados y Acuerdos internacionales en materia de derechos humanos y libertades fundamentales ratificados por España, o la del TJUE ( art. 219.2 LRJS y art. 1.6 CC).

2) La infracción debe haber provocado un perjuicio real sobre los derechos de defensa del interesado, irrogándole indefensión ( STC 168/2002).

3) El defecto procesal no puede alegarse por la parte que lo provocó.

4) Es preciso que la parte perjudicada haya formulado protesta en tiempo y forma.

Ha de recordarse que es criterio reiterado de las diversas salas de suplicación que la declaración de nulidad de actuaciones es un remedio excepcional, que ha de aplicarse con criterio restrictivo, pues una interpretación amplia de la posibilidad de anulación podría incluso vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el artículo 24 CE, en su vertiente del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas. A este respecto, no solamente es la celeridad uno de los principios orientadores de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras del proceso laboral ordinario ( artículo 74.1 LJS) sino que la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social aumenta considerablemente las posibilidades de la Sala de suplicación de examinar el fondo del asunto, tanto por vulneración de las normas reguladoras de la sentencia (artículo 202.2) como por no haber entrado la resolución de instancia en el fondo al haber apreciado alguna circunstancia obstativa, como puede ser una excepción procesal (artículo 202.3), siempre que el relato de hechos probados de la sentencia y demás antecedentes no cuestionados sean suficientes para realizar tal pronunciamiento sobre el fondo.

En el presente caso, como único motivo de censura procesal, la parte recurrente interesa la nulidad de la sentencia de instancia al considerar que se ha producido la infracción de los artículos 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) y 24 de la Constitución Española (CE), a saber, el recurrente alega que la sentencia impugnada presenta un defecto de incongruencia interna al fundamentar aspectos clave del fallo en hechos no probados, lo que atenta contra su derecho a la tutela judicial efectiva. La sentencia sostiene que la empresa notificó al trabajador la inexistencia de vacantes, sin que tal hecho conste en la declaración de Hechos Probados. La fundamentación de Derecho Tercero y Cuarto se basa en una premisa no sustentada por pruebas, como la notificación de la empresa sobre la inexistencia de vacantes para el trabajador, careciendo esta de inclusión en el relato fáctico. El artículo 97.2 LRJS exige que la sentencia se base sobre hechos declarados probados, lo que no ocurre en este caso, incurriendo así en arbitrariedad por introducir un elemento sin filtro probatorio. Esto deja la excepción de inadecuación de procedimiento sin sustento, pudiendo interpretarse la actuación empresarial como despido.

Efectivamente, en el caso presente no obra en el relato fáctico un hecho concreto sobre la notificación por la empresa al actor de que no había vacantes, pero ello no impide que pueda considerarse tal circunstancia como un hecho probado. En una sentencia tenemos hechos probados formales y materiales, los formales son aquellos que obran en la parte de la sentencia titulada "HECHOS PROBADOS", los materiales son aquellos que obran tanto en aquella como en la fundamentación jurídica. Por ende, efectivamente, la juzgadora consideró como probado y por ello lo expone en el FJ 3º y 4º. Consecuentemente, no se produce indefensión alguna determinante de la nulidad de la sentencia.

TERCERO.- Revisión de hechos probados.

La parte recurrente interesa la revisión fáctica de la sentencia, al amparo del art. 193.b) LRJS.

En primer lugar, debe razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es a quien ha presidido el acto del juicio en la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo más posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de que el tribunal ad quem está autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido la sentencia recurrida, o la irracionalidad o arbitrariedad de sus conclusiones. De otra forma, carecería de sentido la previsión del artículo 193.b) LRJS.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; la ley señala que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Estos criterios han sido reafirmados, entre otras, por la reciente Sentencia 90/2022 del Tribunal Supremo, de 1 de febrero (rec. 2429/2019).

Sentado lo anterior, pasamos a analizar las pretensiones concretas.

Como primer motivo de revisión fáctica, la parte recurrente, interesa la modificación del Hecho Probado SÉPTIMO de la sentencia, cuya redacción original es:

"SÉPTIMO.- El día treinta y uno de octubre de 2022 la actor fue dado de baja del Régimen General de la Seguridad Social siendo el motivo baja excedencia voluntaria forzosa (hecho probado en virtud del documento número 8 del ramo de prueba de la empresa demandada)"

La redacción que se propone sería la siguiente:

"SÉPTIMO.- El día treinta y uno de octubre de 2022 el actor fue dado de baja del Régimen General de la Seguridad Social siendo el motivo baja excedencia voluntaria (hecho probado en virtud del documento número 8 del ramo de prueba de la empresa demandada)"

Para ello, el recurrente se apoya en el propio documento citado por la sentencia, el documento número 8 del ramo de prueba de la empresa demandada. Dicho documento acredita de forma fehaciente que la clave o motivo de la baja se corresponde con una excedencia voluntaria, sin que exista en nuestro ordenamiento jurídico ni en el documento la figura híbrida de voluntaria forzosa.

La documental en la que se apoya es literosuficiente y dada la posible trascendencia de tal circunstancia, ora en esta instancia, ora en otra superior, se admite la revisión planteada.

Como segundo motivo de revisión fáctica, la parte recurrente, interesa la modificación del Hecho Probado SEXTO, cuya redacción original es:

"SEXTO.- El actor fue dado de baja del Régimen General de la Seguridad Social en la empresa demandada el 1 de noviembre de 2024 siendo dado de alta en fecha uno de noviembre de 2024 y tramitada su solicitud de baja como trabajador autónomo el 3 de noviembre de 2024."

La redacción que se propone sería la siguiente:

"SEXTO.- La empresa demandada tramitó el alta del actor en el Régimen General de la Seguridad Social con fecha de efectos 1 de noviembre de 2024, procediendo a cursar su baja con efectos del mismo día, 1 de noviembre de 2024. Posteriormente, tras recibir el alta médica el 3 de enero de 2025, el trabajador intentó reincorporarse a su puesto. El día 7 de enero de 2025, recibió un mensaje de la empresa vía WhatsApp con el siguiente contenido literal: 'Buenas tardes, Olegario me comentan que no te puedes incorporar en tu puesto de trabajo ya que no estás dado de alta como trabajador en la Empresa. Cualquier consulta debes ponerte en contacto con Juan Ramón [...]'. La empresa no entregó comunicación escrita alguna alegando causas organizativas o productivas en dicho momento."

Para ello, el recurrente se apoya en el documento número 8 del ramo de prueba de la parte actora (Mensajes SMS de TGSS de alta y baja simultánea efectuados el día 01/11/2024) y el documento número 7 del ramo de prueba de la parte actora (capturas de WhatsApp).

Son dos las cuestiones a tener en cuenta, la primera de ellas es que se altera el orden de las notificaciones de la TGSS, en la sentencia se recoge el orden exacto de notificaciones, a saber, primero baja, luego alta y luego baja en el RETA. Si tomamos la documental ese es el orden. El recurrente pretende alterarlo, sin que de la documental se deduzca un alta, luego una baja y luego una baja en el RETA.

La segunda cuestión es la relativa al mensaje de la empresa, un pantallazo de whatsapp. La postura favorable a la revisión fáctica suplicacional basada en dichos medios de prueba debería sustentarse en la citada STS de 29 de enero de 2019.

Conforme a dicha tesis, si una parte procesal aporta unos folios impresos, afirmando que se corresponden con unos correos electrónicos o mensajes SMS o WhatsApp y la parte procesal contraria solicita la revisión fáctica suplicacional basada en dichos folios, podrían tener eficacia revisora en suplicación.

Por el contrario, si la misma parte procesal que aportó dichos folios es quien postula la revisión fáctica suplicacional basada en ellos, en tal caso el TSJ deberá comprobar si se ha impugnado su autenticidad. En caso de que la parte contraria haya impugnado la autenticidad de esos folios y no se haya practicado prueba de autenticación, en ningún caso tendrán eficacia revisora. Pero si la parte contraria no ha impugnado su autenticidad, conforme a los citados pronunciamientos del TS favorables a atribuirles eficacia revisora casacional, no habría obstáculo para que pudieran tener eficacia revisora suplicacional.

En el caso presente, la parte demandada impugnó dicho documento, sin que se desplegara prueba alguna sobre su veracidad. Expuesto lo que antecede, no procede la estimación de la revisión fáctica propuesta por la parte recurrente.

CUARTO.- Infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia.

La parte recurrente interesa la revocación de la sentencia, al amparo del art. 193.c) LRJS, alegando la infracción de los arts. art. 97.2 LRJS, art. 24 CE, art. 193.c LRJS, art. 55 ET, art. 56 ET, art. 46.5 ET, Ley 15/2022, art. 14 CE.

Con carácter previo debemos indicar - por lo que respecta a las normas citadas por la parte recurrente en su recurso como infringidas - que el recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados en cuya formulación se han de respetar los requisitos legales.

Los motivos basados en el apartado c) del art. 193 LRJS se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, y el recurrente tiene la carga de:

a) Citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática.

b) Razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( art. 196.2 LRJS) lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

Dicha doctrina jurisprudencial, así mismo señala que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido.

Como único motivo de censura jurídica, la parte recurrente interesa la revocación de la sentencia de instancia al considerar que se ha producido la infracción de los artículos 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 46.5 ET y la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ( STS 23/09/2013), a saber, la recurrente sostiene que la conducta de la empresa, al dar de alta al trabajador en la Seguridad Social y posteriormente cursar su baja el mismo día, debe considerarse un despido y no una mera falta de vacante como se ha argumentado, ya que la acción de alta implica un reconocimiento de vacante y el acto simultáneo de baja sería un indicio concluyente de voluntad extintiva. Afirma que esta situación encaja en la definición de despido tácito bajo la doctrina del Tribunal Supremo, que establece que cuando hay una negativa rotunda que rechaza la existencia de la relación laboral, se configura un despido. El recurrente critica que la sentencia de instancia no aborde esta circunstancia, dejando al trabajador en indefensión y sin abordar debidamente la extinción unilateral del contrato por parte del empresario, lo que vulnera la normativa aplicable.

Por su parte, en el escrito de impugnación, se alega que la situación concursal de la empresa justifica la falta de respuesta a la solicitud de reincorporación como un reflejo del estado de liquidación de la empresa y la imposibilidad de realizar nuevas contrataciones, lo que no puede interpretarse como una voluntad de extinguir la relación laboral. La impugnación sostiene que no hay evidencia que permita afirmar que la decisión empresarial constituyera un despido y defiende que la falta de comunicación no es indicativa de extinción laboral.

Es indispensable entrar a analizar si lo que acontece en este supuesto es un caso de verdadero despido o de simple denegación de la reincorporación, para lo cual resulta aplicable la jurisprudencia recogida en la Sentencia del Tribunal Supremo, núm. 376/2023 de 24 mayo, RCUD núm. 2355/2020, según la cual: «1.- La excedencia voluntaria es una manifestación atípica de la suspensión del contrato de trabajo. Una vez concedida produce el efecto típico de toda suspensión: mantenimiento del vínculo contractual y suspensión de las obligaciones mutuas de trabajar y remunerar el trabajo. El trabajador causa baja en la empresa, se le da de baja en Seguridad Social, pero mantiene su vínculo contractual con la empresa. Sin embargo, no existe derecho a reserva del puesto de trabajo cuando finalice la situación de excedencia. El artículo 46.5 ET (RCL 2015, 1654) es claro al respecto: "El trabajador excedente conserva sólo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa". Ello explica que la jurisprudencia no admita que para sustituir al excedente voluntario quepa utilizar el contrato de interinidad puesto que éste está previsto para la sustitución de trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo; derecho que no tiene el excedente voluntario. Igualmente, la aplicación del mencionado precepto del ET explica que la empresa pueda disponer del puesto de trabajo que el trabajador excedente queda libre: bien amortizándolo mediante la reordenación de los cometidos laborales que lo integran, bien contratando a un trabajador con carácter indefinido ( STS de 21 de enero de 2010 (RJ 2010, 642), Rec. N.º 1500/2009).

El principal problema que plantean las excedencias voluntarias resulta ser el reingreso. En efecto, si la empresa no tiene vacante de igual o similar categoría, el trabajador no puede reingresar, pero el vínculo contractual se mantiene suspendido, de suerte que el trabajador adquiere un derecho preferente a reingresar en la empresa con motivo de la primera vacante que se produzca. Solo si en el momento de la solicitud de reingreso, el empresario, directa o indirectamente, deja claro que no reingresará nunca al trabajador o que entiende que ya no tiene derecho al reingreso, estaremos en presencia de un despido contra el que podrá accionar el trabajador ( STS de 14 de junio de 2001 (RJ 2001, 6300), Rec. N.º 1992/2000), quedando ambas partes a las consecuencias normales de la calificación que judicialmente se hiciese de dicho despido. Si, por el contrario, la empresa no niega el derecho al reingreso del trabajador, sino que lo admite y se limita, por tanto, a denegar el reingreso en el momento de la solicitud por inexistencia de vacante, no habrá despido. El trabajador podrá ejercitar una acción judicial declarativa solicitando el reingreso. En el proceso subsiguiente la clave será la prueba sobre la existencia o inexistencia de vacante, de forma que si se prueba que no existía, el trabajador verá desestimada su demanda y quedará en situación de preferencia para su reincorporación en la primera vacante que se produzca. Si, en cambio, se acredita que existía vacante de igual o similar categoría el juez concederá al trabajador el derecho al reingreso y condenará a la empresa en tales términos y, además, a la oportuna indemnización de daños, cuya cuantificación es sencilla: los salarios dejados de percibir desde la fecha en que se produjo la solicitud y debió producirse la reincorporación hasta la fecha en que efectivamente se produzca la readmisión ( STS de 3 de diciembre de 2009 (RJ 2009, 8040), Rec. 4016/2008).»

Pues bien, en el supuesto que ahora nos ocupa, hemos de partir de los siguientes hechos probados:

La empresa no ha denegado el derecho al reingreso del actor

La empresa dio de baja y de alta simultáneamente al actor el 1 de noviembre de 2024

La empresa se opone por no existir vacantes

Ha de entenderse que en este caso no se pone de manifiesto una verdadera voluntad extintiva de la relación laboral existente entre las partes. Ha de considerarse, pues, que en este caso no estaríamos ante un verdadero despido, lo que nos lleva a aplicar la jurisprudencia contenida en la STS de 07/10/2022 (Nº de Recurso: 293/2020), según la cual el debate suscitado radicaba en determinar si la modalidad procesal de despido era la adecuada para resolver la demanda o si deben anularse las actuaciones para que se tramite conforme al procedimiento ordinario. Sobre el fondo de esta cuestión el Alto Tribunal dicta la siguiente sentencia:

«CUARTO.- 1.- El art. 80.1.a) de la LRJS establece que la demanda debe contener "la expresión de la modalidad procesal a través de la cual entienda que deba enjuiciarse su pretensión".

2.- El art. 102.2 de la LRJS dispone: "Se dará al procedimiento la tramitación que resulte conforme a la modalidad procesal expresada en la demanda. No obstante, si en cualquier momento desde la presentación de la demanda se advirtiere la inadecuación del procedimiento seguido, se procederá a dar al asunto la tramitación que corresponda a la naturaleza de las pretensiones ejercitadas, sin vinculación necesaria a la modalidad elegida por las partes y completando, en su caso, los trámites que fueren procedentes según la modalidad procesal adecuada, con aplicación del régimen de recursos que corresponda a la misma. No procederá el sobreseimiento del proceso o la absolución en la instancia por inadecuación de la modalidad procesal, salvo cuando no sea posible completar la tramitación seguida hasta ese momento o cuando la parte actora persista en la modalidad procesal inadecuada."

3.- El art. 215.1.a) de la LRJS acuerda: "La sentencia, si se estimare el recurso por todos o algunos de sus motivos, casando la resolución recurrida, resolverá conforme a Derecho, teniendo en cuenta lo siguiente:

a) De estimarse [...] la inadecuación del procedimiento, se anulará la sentencia y se dejará a salvo el derecho de ejercitar las pretensiones ante quien corresponda o por el procedimiento adecuado."

4.- El art. 218.1, párrafo 2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece: "El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes."

5.- Reiterada doctrina constitucional sostiene que "el art. 24 CE no incluye un derecho fundamental a procesos determinados, siendo los órganos judiciales los que, aplicando las normas competenciales o de otra índole, han de encauzar cada pretensión por el procedimiento adecuado" (por todas, sentencia del TC 214/2000, de 18 septiembre , FJ 5º). La Sala Social del TS ha explicado que "el artículo 102.2 LRJS , acogiendo el principio pro actione, intenta salvar la continuación del procedimiento interpuesto siguiendo una modalidad procesal errónea. Se trata de un mandato de obligado cumplimiento, lo que implica que, lejos de archivar o desestimar la demanda, debe darse el cauce adecuado al procedimiento según la naturaleza de la acción ejercitada" ( sentencias de la Sala Social del TS de 8 de julio de 2015, recurso 223/2014 y 6 de julio de 2022, recurso 816/2021 ).

6.- La Sala Civil del TS argumenta: "La causa de pedir no está integrada única y exclusivamente por hechos puros, despojados de cualquier consideración jurídica. Muy al contrario [...] por causa de pedir debe entenderse el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión, los hechos constitutivos con relevancia jurídica que constituyen condiciones específicas de la acción ejercitada, o bien los hechos jurídicamente relevantes que sirven de fundamento a la petición y que delimitan, individualizan e identifican la pretensión procesal. Por ello, la causa de pedir tiene un componente jurídico que limita las facultades del juez para aplicar libremente a los hechos el Derecho que considere más procedente o, dicho de otra forma, que limita el principio iura novit curia, descartando que pueda tener un carácter absoluto, como por lo demás resulta del art. 218 LEC , al disponer que el tribunal deberá resolver conforme a las normas aplicables al caso, pero sin acudir a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer" (por todas, sentencias de la Sala Civil del TS de 20 de noviembre de 2019, recurso 759/2016 ; 23 de septiembre de 2020, recurso 5083/2019 ; y 25 de enero de 2021, recurso 2472/2018 ).

7.- Reiterada doctrina de la Sala Social del TS sostiene que, "ante la negativa empresarial a la petición de reingreso desde la situación de excedencia voluntaria quedan abiertas al trabajador dos vías, alternativas y no optativas, para impugnar tal decisión: el proceso de despido cuando dicha negativa [...] manifiesta [...] voluntad inequívoca [...] de tener por extinguido el vínculo laboral hasta entonces en suspenso; y el proceso ordinario en aquellos otros supuestos en que la negativa denota simple desconocimiento del mencionado derecho, pero sin negar la persistencia de la relación de trabajo [...] la utilización en uno y otro caso de las mencionadas vías no queda al arbitrio del trabajador al que se niega su eventual derecho al reingreso; para que su pretensión alcance éxito, resulta obligado seguir la procedente, pues son distintas las reglas aplicables y las consecuencias que derivan de la diferente postura adoptada por la empresa al responder, expresa o tácitamente, a la petición efectuada por el excedente voluntario en orden a su reingreso" ( sentencias de la Sala Social del TS de 23 de enero de 1996, recurso 2507/1995 y 21 de diciembre de 2000, recurso 856/2000 ).

8.- Cuando un trabajador en situación de excedencia voluntaria solicita su reingreso y la empresa se limita a denegar el reingreso en el momento de la solicitud por inexistencia de vacante, en caso de que se ejercite la acción de despido, reiterados pronunciamientos de este tribunal han argumentado que la inexistencia de despido comporta la desestimación de la demanda (por todas, sentencias de la Sala Social del TS de 23 de septiembre de 2013, recurso 2043/2012 y 31 de mayo de 2022, recurso 134/2019 ).

La sentencia del TS de 24 de abril de 2012, recurso 3340/2011 , enjuició la falta de llamamiento de un trabajador fijo-discontinuo y llegó a la conclusión de que no había habido voluntad resolutoria del empresario, por lo que declaró que no existía despido, sin perjuicio de que el trabajador pudiera reclamar por la falta de llamamiento. El tribunal confirmó la sentencia que había desestimado la demanda de despido.

9.- Esta sala ha aplicado el art. 102 de la LRJS en los supuestos siguientes:

a) Cuando se impugna por un trabajador la extinción de su contrato como consecuencia de un ERE autorizado por resolución administrativa de fecha anterior a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero y la pretensión se articula mediante la modalidad procesal de despido.

Este tribunal declaró la inadecuación del procedimiento de despido, debiendo tramitarse por el procedimiento de impugnación de actos administrativos en materia laboral del art. 151 de la LRJS [por todas, sentencias de la Sala Social del TS de 27 de julio de 2015, recurso 625/2014 ; y 6 de julio de 2022 (dos), recursos 324/2021 y 816/2021 ].

b) En un caso en el que se había reclamado por el procedimiento ordinario la indemnización por extinción de una relación laboral y existían discrepancias que afectaban a la propia existencia de derechos que pudieran derivarse de aquella medida extintiva, como era la correspondiente indemnización por fin del contrato o elementos esenciales sobre los que la misma debía obtenerse, por lo que debía tramitarse el procedimiento de despido ( sentencia de la Sala Social del TS de 18 de diciembre de 2019, recurso 2266/2018 ).

En sentido contrario, las sentencias de la Sala Social del TS de 22 de diciembre de 2016, recurso 3458/2015 ; 1 de junio de 2017, recurso 3617/2015 ; y 30 de noviembre de 2018, recurso 215/2017 ; entre otras, argumentaron que las sentencias desestimatorias de instancia eran conformes a derecho porque se había reclamado por el procedimiento ordinario una indemnización extintiva en la que se discutía un elemento esencial para su determinación, por lo que se debía haber tramitado mediante la modalidad procesal de despido y, al no hacerlo, el juzgado desestimó la demanda.

La sentencia de la Sala Social del TS de 11 de noviembre de 2014, recurso 3102/2013 , denegó la pretensión de que se declarase la nulidad de actuaciones para que se tramitase conforme a la modalidad procesal de despido una demanda reclamando una indemnización por extinción de la relación laboral que se había tramitado como un procedimiento ordinario.

c) Cuando se ejercita una acción de conflicto colectivo y debió tramitarse la de impugnación de convenios colectivos. Por todas, sentencias de la Sala Social del TS de 4 de abril de 2014, recurso 184/2013 ; 8 de abril de 2014, recurso 218/2013 ; 14 de mayo de 2020, recurso 232/2018 ; y 30 de julio de 2020, recurso 196/2018 . Esta última sentencia argumenta: "el escrito de demanda hace constante referencia a la modalidad procesal de conflicto colectivo. Pero ha de puntualizarse que ninguna duda cabía respecto a que el objeto del litigio fuera la nulidad parcial de un acuerdo colectivo con valor de convenio colectivo de carácter estatutario; y, además, la demanda expresamente invocaba, en sus fundamentos de derecho, la aplicación de los arts. 163 y ss. LRJS ".

d) Cuando se invoca la modalidad procesal de impugnación de actos administrativos en materia laboral, excluidos los prestacionales, del art. 151 de la LRJS , para combatir una convocatoria de ingreso de personal fijo de la entidad pública empresarial Grupo Renfe. Debió tramitarse conforme a la modalidad procesal de conflicto colectivo ( sentencia de la Sala Social del TS de 28 de octubre de 2019, recurso 148/2018 ).

e) Cuando se impugna un acuerdo alcanzado en el periodo de consultas de un despido colectivo mediante la modalidad procesal de conflicto colectivo. Debió tramitarse la modalidad procesal de despido colectivo ( sentencia del Pleno de la Sala Social del TS de 27 de enero de 2015, recurso 28/2014 ).

10.- La sentencia de la Sala Social del TS de 6 de abril de 2022, recurso 200/2021 , examina cuál es la acción que debe ejercitarse cuando la empresa deniega el reingreso del excedente alegando que no existen vacantes que se ajusten al perfil del trabajador. Este tribunal concluye que la acción debió canalizarse por el procedimiento ordinario. La controversia casacional radicó en si constituía o no constituía despido la decisión empresarial de negar la reincorporación al excedente con base a la inexistencia de vacantes. Pero no se suscitó en casación el debate litigioso relativo a si, cuando se ejercita una demanda de despido y se tramita la modalidad procesal de despido, en caso de que no se acredite la voluntad empresarial extintiva de la relación laboral, debe aplicarse el art. 102 de la LRJS , precepto que no se invocó en aquel recurso.

QUINTO.- 1.- La inadecuación de procedimiento se produce cuando no se ha seguido la modalidad procesal específica establecida para cada pretensión, o bien cuando se ha tramitado conforme a una modalidad procesal y debía haberse seguido el procedimiento ordinario.

Ello exige precisar cuál ha sido la pretensión ejercitada, que viene determinada por la redacción de la demanda. El desajuste entre la pretensión y la modalidad procesal justifica la aplicación del art. 102 de la LRJS .

Ese precepto establece una regla de subsanación de defectos procesales que tiene como finalidad evitar que se dicten pronunciamientos absolutorios por la elección de una inadecuada modalidad procesal, lo que obligaría a reiterar la misma acción, con la correspondiente demora. Por consiguiente, esa norma pretende conseguir que se dicte un pronunciamiento sobre el fondo del asunto. La reconducción procedimental es obligada salvo que sea imposible o cuando la parte actora persista en la modalidad procesal inadecuada.

2.- La clave radica en determinar cuál ha sido la pretensión ejercitada y cuál es la modalidad procesal adecuada para su examen. La pretensión está integrada por dos elementos objetivos: la causa petendi (causa de pedir) y el petitum (lo pedido). Hemos explicado que la causa de pedir no está integrada única y exclusivamente por hechos puros. La causa petendi está integrada por el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión que delimitan, individualizan e identifican la pretensión procesal: la causa de pedir tiene un componente jurídico. El art. 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prohíbe que el tribunal se aparte de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer.

3.- En la presente litis, la trabajadora formuló una demanda de despido. En cuanto a la causa petendi, en la demanda manifestó que la justificación de la empresa para oponerse a su reincorporación (la inexistencia de vacante) no era cierta, por lo que la negativa empresarial equivalía a un despido. Y respecto del petitum, en el suplico solicitaba que se declarase la improcedencia del despido "con las consecuencias indemnizatorias legales".

La afirmación contenida en la demanda relativa a que su puesto de trabajo estaba vacante, por lo que se había producido un despido, constituye una afirmación de un hecho jurídicamente relevante que fundamenta su pretensión. Se trata de un hecho constitutivo que identifica la pretensión procesal ejercitada.

En cuanto al suplico, la solicitud de que se declare la improcedencia del despido con las consecuencias indemnizatorias supone que postula la aplicación del art. 56 del ET , conforme al cual debe condenarse al empresario a readmitir al trabajador con abono de los salarios de tramitación o, a su opción, extinguir el contrato de trabajo abonando la correspondiente indemnización. Se trata de una pretensión distinta de la que debe articularse cuando no se ha extinguido la relación laboral y se solicita el reingreso tan pronto como haya una vacante.

En el recurso de suplicación contra la sentencia desestimatoria de instancia, la actora insistió en que se había producido un despido tácito y, en el segundo motivo del recurso alegó que, si no había habido un despido, el tribunal superior de justicia debía anular las actuaciones de instancia a fin de que se tramitara conforme al proceso ordinario.

Tanto el escrito de demanda como el recurso de suplicación ponen meridianamente de manifiesto que la demandante opta por la acción de despido, mantiene que la decisión empresarial pretende la extinción del contrato de trabajo y sostiene que la manifestación relativa a la inexistencia de vacante no trata de desplazar en el tiempo el reingreso solicitado.

En ningún momento la trabajadora formuló la pretensión de que se reconociera su derecho a la ocupación efectiva, ni solicitó la condena al empresario al reingreso en su puesto de trabajo tan pronto como hubiera una vacante. Por ello, la reconducción procedimental solicitada por la parte recurrente requeriría una modificación del escrito de demanda, a fin de que se suprimiese la solicitud de que se declare la improcedente del despido con las consecuencias legales y que constase en él la petición de que se condenase a la empresa a readmitir a la trabajadora tan pronto como hubiera una vacante, so pena de causar indefensión a la parte contraria.

El art. 102 de la LRJS explica que, para dar al asunto la tramitación adecuada, se procederá "completando, en su caso, los trámites que fueren procedentes". Esta norma menciona la compleción de trámites, no la modificación de la demanda para que el suplico se ajuste a las pretensiones que pueden articularse a través del procedimiento ordinario.

4.- Si el juzgado de lo social de oficio, al admitir la demanda, hubiera aplicado el art. 102 de la LRJS , tramitando un procedimiento ordinario en relación con la pretensión de reingreso de la trabajadora tan pronto como hubiera una vacante, en tal caso hubiera dejado imprejuzgada la pretensión verdaderamente ejercitada por la actora, consistente en determinar si la conducta de la empresa suponía que había extinguido unilateralmente el contrato de trabajo y, en consecuencia, si debía condenarse al empleador en los términos del art. 56.1 del ET (readmisión, con abono de los salarios de tramitación desde la fecha de solicitud del reingreso, o extinción indemnizada del contrato de trabajo).

5.- El art. 80.1.a) de la LRJS establece que la demanda debe contener una mención expresa a la modalidad procesal a través de la cual la parte actora considera que debe enjuiciarse su pretensión. El art. 102 de la LRJS se aplica cuando hay una discordancia entre la pretensión ejercitada y la modalidad procesal que, a juicio de la parte demandante, debe tramitarse.

En este pleito, tanto en la instancia como en suplicación se formuló una pretensión de despido, que debía articularse a través de la modalidad procesal de despido. No era posible aplicar la regla de subsanación del art. 102 de la LRJS porque la modalidad procesal de despido se adecuaba a la pretensión realmente ejercitada.

6.- Al enjuiciar el fondo del litigio, tanto la sentencia de instancia como la de suplicación examinaron si realmente hubo un despido y llegaron a la conclusión de que no lo hubo, por lo que desestimaron la demanda y el recurso. Al hacerlo, ambas sentencias entraron a conocer del fondo del asunto, enjuiciando la acción realmente ejercitada.

Ello reveló el error de la demandante, que debió hacer ejercitado una acción conforme al procedimiento ordinario solicitando su reingreso. Pero dicho error es imputable únicamente a la parte actora que, ante la respuesta empresarial a su solicitud de reingreso, ejercitó una acción de despido.

Debemos hacer hincapié en que el art. 102 de la LRJS pretende evitar que se dicte una sentencia que no se pronuncie sobre el fondo del asunto. En este litigio sí que se dictó una sentencia resolviendo el fondo del asunto.

La parte actora afirmó que la negativa empresarial al reingreso constituía un despido improcedente. La sentencia dictada por el juzgado no fue una sentencia procesal sino que entró en el fondo del litigio y rechazó que la negativa empresarial al reingreso hubiera supuesto la extinción de la relación laboral, desestimando íntegramente la demanda de despido.

7.- La tesis de la parte recurrente tendría el mismo efecto que una acumulación de las acciones de despido y de procedimiento ordinario, prohibida por el art. 26 de la LRJS .

Si esta sala estimase el recurso, cuando se denegase el reingreso del excedente, el trabajador podría formular demanda de despido, solicitando que se declarase su nulidad o improcedencia, con base en la existencia de un despido tácito. Pero si finalmente, al examinar el fondo del asunto, se llegase a la conclusión de que no había habido despido porque no se había acreditado la voluntad extintiva del empleador, en tal caso, si acogemos la tesis de la recurrente, deberían anularse las actuaciones y dar al proceso la tramitación conforme al procedimiento ordinario en relación con la acción de reingreso, lo que vulneraría el art. 102 de la LRJS porque la modalidad procesal tramitada se había adecuado a la pretensión ejercitada: la trabajadora en ningún momento ha ejercitado dicha acción de reingreso.

8.- En definitiva, no ha habido ninguna discordancia entre la pretensión ejercitada y la modalidad procesal tramitada sino que la modalidad procesal de despido es adecuada para la pretensión de despido formulada por la trabajadora."

Pues bien, aplicando esta doctrina jurisprudencial al caso de autos, contenida en sentencia del Pleno del TS, ha de concluirse que el caso que ahora se nos plantea guarda suficientes similitudes con el enjuiciado por el Alto Tribunal como para resolver en ese mismo sentido.

Y es que en este caso, en la demanda, se reitera una y otra vez que lo que se ejercita es una acción de despido, considerando que se produce tal como consecuencia de no reincorporar la parte empleadora a la actora tras su excedencia voluntaria. Se interesa, con carácter principal, que se declare la nulidad de lo que asegura la parte actora que es un despido, por vulneración de derechos fundamentales, y, subsidiariamente, su improcedencia. No hay duda, tras la lectura de la demanda, que lo que se ejercita es una acción de despido por falta de ocupación efectiva de la trabajadora tras su solicitud de reincorporación, sin que en ningún momento se pida la reincorporación de la misma, con indemnización de los daños y perjuicios ocasionados, como consecuencia propia de lo que sería la estimación de la pretensión de reincorporación por la vía del procedimiento ordinario.

Por ello, es por lo que procedemos confirmar la sentencia de instancia en cuanto a la estimación de la excepción de inadecuación de procedimiento. Expuesto lo que antecede, se desestima este motivo de censura jurídica y por ende se confirma la sentencia de instancia.

QUINTO.- Costas, depósitos y consignaciones.

La desestimación del recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.1 LRJS, no implica en el presente caso la expresa imposición de condena en las costas del recurso a la parte vencida en el mismo, al ser beneficiario de justicia gratuita, ex articulo 2.d) Ley 1/1996.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.- Síntesis de la litis.

La sentencia de instancia desestimaba la demanda presentada por el actor, en la cual solicitaba que la extinción de su contrato de trabajo fuera declarada como despido nulo. El actor entendía que la empresa había actuado de manera impeditiva para su reincorporación tras un período de excedencia voluntaria y posterior incapacidad temporal, considerándolo como una discriminación encubierta en violación del artículo 14 de la Constitución Española. Además, solicitaba una indemnización de 10.000 euros por daños y perjuicios. Subsidiariamente, pedía que se declarase el despido como improcedente por entender que la negativa a reincorporarlo constituía un despido improcedente.

La resolución combatida abordó primero la posible nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales, considerando el supuesto de que una baja por enfermedad podría constituir un indicio de discriminación, que invertiría la carga de la prueba a favor del trabajador. Sin embargo, apreció probado que la empresa no tenía vacantes para el trabajador debido a una reducción de plantilla, lo cual desvirtúa el indicio de discriminación alegado por el actor. Por lo tanto, la sentencia concluyó que no se probó la vulneración de derechos fundamentales del trabajador ni procedía la declaración de nulidad del despido ni la consecuente indemnización solicitada.

Posteriormente, el pronunciamiento impugnado examinó la excepción procesal de inadecuación del procedimiento invocada por la empresa. En este sentido, la sentencia entendió que el caso debía enmarcarse dentro de las disposiciones sobre excedencia voluntaria y solicitudes de reincorporación, donde el empresario no incurrió en conducta equívoca de despido, sino que manifestó la falta de vacantes disponibles, sin que ello equivaliera a una voluntad extintiva clara e inequívoca. De este modo, se resolvía que el procedimiento adecuado no era el de impugnación de despido, sino un procedimiento ordinario de reclamación de derechos.

Por último, la resolución consideró la posible caducidad de la demanda, alegada por la empresa con base en el artículo 59.3 del Estatuto de los Trabajadores, al considerar que el plazo para interponerla comenzaba el 1 de noviembre de 2024, haciéndola caducar para el 13 de enero de 2025. No obstante, al haber determinado previamente la inadecuación del procedimiento sin entrar al fondo del asunto, la sentencia no se pronunció sobre este argumento.

Disconforme la parte actuante, Olegario, interpone el presente recurso de suplicación articulando un motivo de censura procesal, dos motivos de revisión fáctica y un motivo de censura jurídica, pretendiendo la revocación de la Sentencia. El recurso fue impugnado por la representación letrada de Tamara.

SEGUNDO.- Infracción de normas procesales.

La nulidad de actuaciones sólo puede articularse por la vía del art. 193.a) LRJS, que exige como requisitos para que pueda prosperar el motivo aducido, los siguientes:

1) Identificar el precepto procesal que se entienda infringido o doctrina emanada del TS, TC o los órganos jurisdiccionales instituidos en los Tratados y Acuerdos internacionales en materia de derechos humanos y libertades fundamentales ratificados por España, o la del TJUE ( art. 219.2 LRJS y art. 1.6 CC).

2) La infracción debe haber provocado un perjuicio real sobre los derechos de defensa del interesado, irrogándole indefensión ( STC 168/2002).

3) El defecto procesal no puede alegarse por la parte que lo provocó.

4) Es preciso que la parte perjudicada haya formulado protesta en tiempo y forma.

Ha de recordarse que es criterio reiterado de las diversas salas de suplicación que la declaración de nulidad de actuaciones es un remedio excepcional, que ha de aplicarse con criterio restrictivo, pues una interpretación amplia de la posibilidad de anulación podría incluso vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el artículo 24 CE, en su vertiente del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas. A este respecto, no solamente es la celeridad uno de los principios orientadores de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras del proceso laboral ordinario ( artículo 74.1 LJS) sino que la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social aumenta considerablemente las posibilidades de la Sala de suplicación de examinar el fondo del asunto, tanto por vulneración de las normas reguladoras de la sentencia (artículo 202.2) como por no haber entrado la resolución de instancia en el fondo al haber apreciado alguna circunstancia obstativa, como puede ser una excepción procesal (artículo 202.3), siempre que el relato de hechos probados de la sentencia y demás antecedentes no cuestionados sean suficientes para realizar tal pronunciamiento sobre el fondo.

En el presente caso, como único motivo de censura procesal, la parte recurrente interesa la nulidad de la sentencia de instancia al considerar que se ha producido la infracción de los artículos 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) y 24 de la Constitución Española (CE), a saber, el recurrente alega que la sentencia impugnada presenta un defecto de incongruencia interna al fundamentar aspectos clave del fallo en hechos no probados, lo que atenta contra su derecho a la tutela judicial efectiva. La sentencia sostiene que la empresa notificó al trabajador la inexistencia de vacantes, sin que tal hecho conste en la declaración de Hechos Probados. La fundamentación de Derecho Tercero y Cuarto se basa en una premisa no sustentada por pruebas, como la notificación de la empresa sobre la inexistencia de vacantes para el trabajador, careciendo esta de inclusión en el relato fáctico. El artículo 97.2 LRJS exige que la sentencia se base sobre hechos declarados probados, lo que no ocurre en este caso, incurriendo así en arbitrariedad por introducir un elemento sin filtro probatorio. Esto deja la excepción de inadecuación de procedimiento sin sustento, pudiendo interpretarse la actuación empresarial como despido.

Efectivamente, en el caso presente no obra en el relato fáctico un hecho concreto sobre la notificación por la empresa al actor de que no había vacantes, pero ello no impide que pueda considerarse tal circunstancia como un hecho probado. En una sentencia tenemos hechos probados formales y materiales, los formales son aquellos que obran en la parte de la sentencia titulada "HECHOS PROBADOS", los materiales son aquellos que obran tanto en aquella como en la fundamentación jurídica. Por ende, efectivamente, la juzgadora consideró como probado y por ello lo expone en el FJ 3º y 4º. Consecuentemente, no se produce indefensión alguna determinante de la nulidad de la sentencia.

TERCERO.- Revisión de hechos probados.

La parte recurrente interesa la revisión fáctica de la sentencia, al amparo del art. 193.b) LRJS.

En primer lugar, debe razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es a quien ha presidido el acto del juicio en la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo más posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de que el tribunal ad quem está autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido la sentencia recurrida, o la irracionalidad o arbitrariedad de sus conclusiones. De otra forma, carecería de sentido la previsión del artículo 193.b) LRJS.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; la ley señala que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Estos criterios han sido reafirmados, entre otras, por la reciente Sentencia 90/2022 del Tribunal Supremo, de 1 de febrero (rec. 2429/2019).

Sentado lo anterior, pasamos a analizar las pretensiones concretas.

Como primer motivo de revisión fáctica, la parte recurrente, interesa la modificación del Hecho Probado SÉPTIMO de la sentencia, cuya redacción original es:

"SÉPTIMO.- El día treinta y uno de octubre de 2022 la actor fue dado de baja del Régimen General de la Seguridad Social siendo el motivo baja excedencia voluntaria forzosa (hecho probado en virtud del documento número 8 del ramo de prueba de la empresa demandada)"

La redacción que se propone sería la siguiente:

"SÉPTIMO.- El día treinta y uno de octubre de 2022 el actor fue dado de baja del Régimen General de la Seguridad Social siendo el motivo baja excedencia voluntaria (hecho probado en virtud del documento número 8 del ramo de prueba de la empresa demandada)"

Para ello, el recurrente se apoya en el propio documento citado por la sentencia, el documento número 8 del ramo de prueba de la empresa demandada. Dicho documento acredita de forma fehaciente que la clave o motivo de la baja se corresponde con una excedencia voluntaria, sin que exista en nuestro ordenamiento jurídico ni en el documento la figura híbrida de voluntaria forzosa.

La documental en la que se apoya es literosuficiente y dada la posible trascendencia de tal circunstancia, ora en esta instancia, ora en otra superior, se admite la revisión planteada.

Como segundo motivo de revisión fáctica, la parte recurrente, interesa la modificación del Hecho Probado SEXTO, cuya redacción original es:

"SEXTO.- El actor fue dado de baja del Régimen General de la Seguridad Social en la empresa demandada el 1 de noviembre de 2024 siendo dado de alta en fecha uno de noviembre de 2024 y tramitada su solicitud de baja como trabajador autónomo el 3 de noviembre de 2024."

La redacción que se propone sería la siguiente:

"SEXTO.- La empresa demandada tramitó el alta del actor en el Régimen General de la Seguridad Social con fecha de efectos 1 de noviembre de 2024, procediendo a cursar su baja con efectos del mismo día, 1 de noviembre de 2024. Posteriormente, tras recibir el alta médica el 3 de enero de 2025, el trabajador intentó reincorporarse a su puesto. El día 7 de enero de 2025, recibió un mensaje de la empresa vía WhatsApp con el siguiente contenido literal: 'Buenas tardes, Olegario me comentan que no te puedes incorporar en tu puesto de trabajo ya que no estás dado de alta como trabajador en la Empresa. Cualquier consulta debes ponerte en contacto con Juan Ramón [...]'. La empresa no entregó comunicación escrita alguna alegando causas organizativas o productivas en dicho momento."

Para ello, el recurrente se apoya en el documento número 8 del ramo de prueba de la parte actora (Mensajes SMS de TGSS de alta y baja simultánea efectuados el día 01/11/2024) y el documento número 7 del ramo de prueba de la parte actora (capturas de WhatsApp).

Son dos las cuestiones a tener en cuenta, la primera de ellas es que se altera el orden de las notificaciones de la TGSS, en la sentencia se recoge el orden exacto de notificaciones, a saber, primero baja, luego alta y luego baja en el RETA. Si tomamos la documental ese es el orden. El recurrente pretende alterarlo, sin que de la documental se deduzca un alta, luego una baja y luego una baja en el RETA.

La segunda cuestión es la relativa al mensaje de la empresa, un pantallazo de whatsapp. La postura favorable a la revisión fáctica suplicacional basada en dichos medios de prueba debería sustentarse en la citada STS de 29 de enero de 2019.

Conforme a dicha tesis, si una parte procesal aporta unos folios impresos, afirmando que se corresponden con unos correos electrónicos o mensajes SMS o WhatsApp y la parte procesal contraria solicita la revisión fáctica suplicacional basada en dichos folios, podrían tener eficacia revisora en suplicación.

Por el contrario, si la misma parte procesal que aportó dichos folios es quien postula la revisión fáctica suplicacional basada en ellos, en tal caso el TSJ deberá comprobar si se ha impugnado su autenticidad. En caso de que la parte contraria haya impugnado la autenticidad de esos folios y no se haya practicado prueba de autenticación, en ningún caso tendrán eficacia revisora. Pero si la parte contraria no ha impugnado su autenticidad, conforme a los citados pronunciamientos del TS favorables a atribuirles eficacia revisora casacional, no habría obstáculo para que pudieran tener eficacia revisora suplicacional.

En el caso presente, la parte demandada impugnó dicho documento, sin que se desplegara prueba alguna sobre su veracidad. Expuesto lo que antecede, no procede la estimación de la revisión fáctica propuesta por la parte recurrente.

CUARTO.- Infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia.

La parte recurrente interesa la revocación de la sentencia, al amparo del art. 193.c) LRJS, alegando la infracción de los arts. art. 97.2 LRJS, art. 24 CE, art. 193.c LRJS, art. 55 ET, art. 56 ET, art. 46.5 ET, Ley 15/2022, art. 14 CE.

Con carácter previo debemos indicar - por lo que respecta a las normas citadas por la parte recurrente en su recurso como infringidas - que el recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados en cuya formulación se han de respetar los requisitos legales.

Los motivos basados en el apartado c) del art. 193 LRJS se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, y el recurrente tiene la carga de:

a) Citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática.

b) Razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( art. 196.2 LRJS) lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

Dicha doctrina jurisprudencial, así mismo señala que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido.

Como único motivo de censura jurídica, la parte recurrente interesa la revocación de la sentencia de instancia al considerar que se ha producido la infracción de los artículos 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 46.5 ET y la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ( STS 23/09/2013), a saber, la recurrente sostiene que la conducta de la empresa, al dar de alta al trabajador en la Seguridad Social y posteriormente cursar su baja el mismo día, debe considerarse un despido y no una mera falta de vacante como se ha argumentado, ya que la acción de alta implica un reconocimiento de vacante y el acto simultáneo de baja sería un indicio concluyente de voluntad extintiva. Afirma que esta situación encaja en la definición de despido tácito bajo la doctrina del Tribunal Supremo, que establece que cuando hay una negativa rotunda que rechaza la existencia de la relación laboral, se configura un despido. El recurrente critica que la sentencia de instancia no aborde esta circunstancia, dejando al trabajador en indefensión y sin abordar debidamente la extinción unilateral del contrato por parte del empresario, lo que vulnera la normativa aplicable.

Por su parte, en el escrito de impugnación, se alega que la situación concursal de la empresa justifica la falta de respuesta a la solicitud de reincorporación como un reflejo del estado de liquidación de la empresa y la imposibilidad de realizar nuevas contrataciones, lo que no puede interpretarse como una voluntad de extinguir la relación laboral. La impugnación sostiene que no hay evidencia que permita afirmar que la decisión empresarial constituyera un despido y defiende que la falta de comunicación no es indicativa de extinción laboral.

Es indispensable entrar a analizar si lo que acontece en este supuesto es un caso de verdadero despido o de simple denegación de la reincorporación, para lo cual resulta aplicable la jurisprudencia recogida en la Sentencia del Tribunal Supremo, núm. 376/2023 de 24 mayo, RCUD núm. 2355/2020, según la cual: «1.- La excedencia voluntaria es una manifestación atípica de la suspensión del contrato de trabajo. Una vez concedida produce el efecto típico de toda suspensión: mantenimiento del vínculo contractual y suspensión de las obligaciones mutuas de trabajar y remunerar el trabajo. El trabajador causa baja en la empresa, se le da de baja en Seguridad Social, pero mantiene su vínculo contractual con la empresa. Sin embargo, no existe derecho a reserva del puesto de trabajo cuando finalice la situación de excedencia. El artículo 46.5 ET (RCL 2015, 1654) es claro al respecto: "El trabajador excedente conserva sólo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa". Ello explica que la jurisprudencia no admita que para sustituir al excedente voluntario quepa utilizar el contrato de interinidad puesto que éste está previsto para la sustitución de trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo; derecho que no tiene el excedente voluntario. Igualmente, la aplicación del mencionado precepto del ET explica que la empresa pueda disponer del puesto de trabajo que el trabajador excedente queda libre: bien amortizándolo mediante la reordenación de los cometidos laborales que lo integran, bien contratando a un trabajador con carácter indefinido ( STS de 21 de enero de 2010 (RJ 2010, 642), Rec. N.º 1500/2009).

El principal problema que plantean las excedencias voluntarias resulta ser el reingreso. En efecto, si la empresa no tiene vacante de igual o similar categoría, el trabajador no puede reingresar, pero el vínculo contractual se mantiene suspendido, de suerte que el trabajador adquiere un derecho preferente a reingresar en la empresa con motivo de la primera vacante que se produzca. Solo si en el momento de la solicitud de reingreso, el empresario, directa o indirectamente, deja claro que no reingresará nunca al trabajador o que entiende que ya no tiene derecho al reingreso, estaremos en presencia de un despido contra el que podrá accionar el trabajador ( STS de 14 de junio de 2001 (RJ 2001, 6300), Rec. N.º 1992/2000), quedando ambas partes a las consecuencias normales de la calificación que judicialmente se hiciese de dicho despido. Si, por el contrario, la empresa no niega el derecho al reingreso del trabajador, sino que lo admite y se limita, por tanto, a denegar el reingreso en el momento de la solicitud por inexistencia de vacante, no habrá despido. El trabajador podrá ejercitar una acción judicial declarativa solicitando el reingreso. En el proceso subsiguiente la clave será la prueba sobre la existencia o inexistencia de vacante, de forma que si se prueba que no existía, el trabajador verá desestimada su demanda y quedará en situación de preferencia para su reincorporación en la primera vacante que se produzca. Si, en cambio, se acredita que existía vacante de igual o similar categoría el juez concederá al trabajador el derecho al reingreso y condenará a la empresa en tales términos y, además, a la oportuna indemnización de daños, cuya cuantificación es sencilla: los salarios dejados de percibir desde la fecha en que se produjo la solicitud y debió producirse la reincorporación hasta la fecha en que efectivamente se produzca la readmisión ( STS de 3 de diciembre de 2009 (RJ 2009, 8040), Rec. 4016/2008).»

Pues bien, en el supuesto que ahora nos ocupa, hemos de partir de los siguientes hechos probados:

La empresa no ha denegado el derecho al reingreso del actor

La empresa dio de baja y de alta simultáneamente al actor el 1 de noviembre de 2024

La empresa se opone por no existir vacantes

Ha de entenderse que en este caso no se pone de manifiesto una verdadera voluntad extintiva de la relación laboral existente entre las partes. Ha de considerarse, pues, que en este caso no estaríamos ante un verdadero despido, lo que nos lleva a aplicar la jurisprudencia contenida en la STS de 07/10/2022 (Nº de Recurso: 293/2020), según la cual el debate suscitado radicaba en determinar si la modalidad procesal de despido era la adecuada para resolver la demanda o si deben anularse las actuaciones para que se tramite conforme al procedimiento ordinario. Sobre el fondo de esta cuestión el Alto Tribunal dicta la siguiente sentencia:

«CUARTO.- 1.- El art. 80.1.a) de la LRJS establece que la demanda debe contener "la expresión de la modalidad procesal a través de la cual entienda que deba enjuiciarse su pretensión".

2.- El art. 102.2 de la LRJS dispone: "Se dará al procedimiento la tramitación que resulte conforme a la modalidad procesal expresada en la demanda. No obstante, si en cualquier momento desde la presentación de la demanda se advirtiere la inadecuación del procedimiento seguido, se procederá a dar al asunto la tramitación que corresponda a la naturaleza de las pretensiones ejercitadas, sin vinculación necesaria a la modalidad elegida por las partes y completando, en su caso, los trámites que fueren procedentes según la modalidad procesal adecuada, con aplicación del régimen de recursos que corresponda a la misma. No procederá el sobreseimiento del proceso o la absolución en la instancia por inadecuación de la modalidad procesal, salvo cuando no sea posible completar la tramitación seguida hasta ese momento o cuando la parte actora persista en la modalidad procesal inadecuada."

3.- El art. 215.1.a) de la LRJS acuerda: "La sentencia, si se estimare el recurso por todos o algunos de sus motivos, casando la resolución recurrida, resolverá conforme a Derecho, teniendo en cuenta lo siguiente:

a) De estimarse [...] la inadecuación del procedimiento, se anulará la sentencia y se dejará a salvo el derecho de ejercitar las pretensiones ante quien corresponda o por el procedimiento adecuado."

4.- El art. 218.1, párrafo 2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece: "El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes."

5.- Reiterada doctrina constitucional sostiene que "el art. 24 CE no incluye un derecho fundamental a procesos determinados, siendo los órganos judiciales los que, aplicando las normas competenciales o de otra índole, han de encauzar cada pretensión por el procedimiento adecuado" (por todas, sentencia del TC 214/2000, de 18 septiembre , FJ 5º). La Sala Social del TS ha explicado que "el artículo 102.2 LRJS , acogiendo el principio pro actione, intenta salvar la continuación del procedimiento interpuesto siguiendo una modalidad procesal errónea. Se trata de un mandato de obligado cumplimiento, lo que implica que, lejos de archivar o desestimar la demanda, debe darse el cauce adecuado al procedimiento según la naturaleza de la acción ejercitada" ( sentencias de la Sala Social del TS de 8 de julio de 2015, recurso 223/2014 y 6 de julio de 2022, recurso 816/2021 ).

6.- La Sala Civil del TS argumenta: "La causa de pedir no está integrada única y exclusivamente por hechos puros, despojados de cualquier consideración jurídica. Muy al contrario [...] por causa de pedir debe entenderse el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión, los hechos constitutivos con relevancia jurídica que constituyen condiciones específicas de la acción ejercitada, o bien los hechos jurídicamente relevantes que sirven de fundamento a la petición y que delimitan, individualizan e identifican la pretensión procesal. Por ello, la causa de pedir tiene un componente jurídico que limita las facultades del juez para aplicar libremente a los hechos el Derecho que considere más procedente o, dicho de otra forma, que limita el principio iura novit curia, descartando que pueda tener un carácter absoluto, como por lo demás resulta del art. 218 LEC , al disponer que el tribunal deberá resolver conforme a las normas aplicables al caso, pero sin acudir a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer" (por todas, sentencias de la Sala Civil del TS de 20 de noviembre de 2019, recurso 759/2016 ; 23 de septiembre de 2020, recurso 5083/2019 ; y 25 de enero de 2021, recurso 2472/2018 ).

7.- Reiterada doctrina de la Sala Social del TS sostiene que, "ante la negativa empresarial a la petición de reingreso desde la situación de excedencia voluntaria quedan abiertas al trabajador dos vías, alternativas y no optativas, para impugnar tal decisión: el proceso de despido cuando dicha negativa [...] manifiesta [...] voluntad inequívoca [...] de tener por extinguido el vínculo laboral hasta entonces en suspenso; y el proceso ordinario en aquellos otros supuestos en que la negativa denota simple desconocimiento del mencionado derecho, pero sin negar la persistencia de la relación de trabajo [...] la utilización en uno y otro caso de las mencionadas vías no queda al arbitrio del trabajador al que se niega su eventual derecho al reingreso; para que su pretensión alcance éxito, resulta obligado seguir la procedente, pues son distintas las reglas aplicables y las consecuencias que derivan de la diferente postura adoptada por la empresa al responder, expresa o tácitamente, a la petición efectuada por el excedente voluntario en orden a su reingreso" ( sentencias de la Sala Social del TS de 23 de enero de 1996, recurso 2507/1995 y 21 de diciembre de 2000, recurso 856/2000 ).

8.- Cuando un trabajador en situación de excedencia voluntaria solicita su reingreso y la empresa se limita a denegar el reingreso en el momento de la solicitud por inexistencia de vacante, en caso de que se ejercite la acción de despido, reiterados pronunciamientos de este tribunal han argumentado que la inexistencia de despido comporta la desestimación de la demanda (por todas, sentencias de la Sala Social del TS de 23 de septiembre de 2013, recurso 2043/2012 y 31 de mayo de 2022, recurso 134/2019 ).

La sentencia del TS de 24 de abril de 2012, recurso 3340/2011 , enjuició la falta de llamamiento de un trabajador fijo-discontinuo y llegó a la conclusión de que no había habido voluntad resolutoria del empresario, por lo que declaró que no existía despido, sin perjuicio de que el trabajador pudiera reclamar por la falta de llamamiento. El tribunal confirmó la sentencia que había desestimado la demanda de despido.

9.- Esta sala ha aplicado el art. 102 de la LRJS en los supuestos siguientes:

a) Cuando se impugna por un trabajador la extinción de su contrato como consecuencia de un ERE autorizado por resolución administrativa de fecha anterior a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero y la pretensión se articula mediante la modalidad procesal de despido.

Este tribunal declaró la inadecuación del procedimiento de despido, debiendo tramitarse por el procedimiento de impugnación de actos administrativos en materia laboral del art. 151 de la LRJS [por todas, sentencias de la Sala Social del TS de 27 de julio de 2015, recurso 625/2014 ; y 6 de julio de 2022 (dos), recursos 324/2021 y 816/2021 ].

b) En un caso en el que se había reclamado por el procedimiento ordinario la indemnización por extinción de una relación laboral y existían discrepancias que afectaban a la propia existencia de derechos que pudieran derivarse de aquella medida extintiva, como era la correspondiente indemnización por fin del contrato o elementos esenciales sobre los que la misma debía obtenerse, por lo que debía tramitarse el procedimiento de despido ( sentencia de la Sala Social del TS de 18 de diciembre de 2019, recurso 2266/2018 ).

En sentido contrario, las sentencias de la Sala Social del TS de 22 de diciembre de 2016, recurso 3458/2015 ; 1 de junio de 2017, recurso 3617/2015 ; y 30 de noviembre de 2018, recurso 215/2017 ; entre otras, argumentaron que las sentencias desestimatorias de instancia eran conformes a derecho porque se había reclamado por el procedimiento ordinario una indemnización extintiva en la que se discutía un elemento esencial para su determinación, por lo que se debía haber tramitado mediante la modalidad procesal de despido y, al no hacerlo, el juzgado desestimó la demanda.

La sentencia de la Sala Social del TS de 11 de noviembre de 2014, recurso 3102/2013 , denegó la pretensión de que se declarase la nulidad de actuaciones para que se tramitase conforme a la modalidad procesal de despido una demanda reclamando una indemnización por extinción de la relación laboral que se había tramitado como un procedimiento ordinario.

c) Cuando se ejercita una acción de conflicto colectivo y debió tramitarse la de impugnación de convenios colectivos. Por todas, sentencias de la Sala Social del TS de 4 de abril de 2014, recurso 184/2013 ; 8 de abril de 2014, recurso 218/2013 ; 14 de mayo de 2020, recurso 232/2018 ; y 30 de julio de 2020, recurso 196/2018 . Esta última sentencia argumenta: "el escrito de demanda hace constante referencia a la modalidad procesal de conflicto colectivo. Pero ha de puntualizarse que ninguna duda cabía respecto a que el objeto del litigio fuera la nulidad parcial de un acuerdo colectivo con valor de convenio colectivo de carácter estatutario; y, además, la demanda expresamente invocaba, en sus fundamentos de derecho, la aplicación de los arts. 163 y ss. LRJS ".

d) Cuando se invoca la modalidad procesal de impugnación de actos administrativos en materia laboral, excluidos los prestacionales, del art. 151 de la LRJS , para combatir una convocatoria de ingreso de personal fijo de la entidad pública empresarial Grupo Renfe. Debió tramitarse conforme a la modalidad procesal de conflicto colectivo ( sentencia de la Sala Social del TS de 28 de octubre de 2019, recurso 148/2018 ).

e) Cuando se impugna un acuerdo alcanzado en el periodo de consultas de un despido colectivo mediante la modalidad procesal de conflicto colectivo. Debió tramitarse la modalidad procesal de despido colectivo ( sentencia del Pleno de la Sala Social del TS de 27 de enero de 2015, recurso 28/2014 ).

10.- La sentencia de la Sala Social del TS de 6 de abril de 2022, recurso 200/2021 , examina cuál es la acción que debe ejercitarse cuando la empresa deniega el reingreso del excedente alegando que no existen vacantes que se ajusten al perfil del trabajador. Este tribunal concluye que la acción debió canalizarse por el procedimiento ordinario. La controversia casacional radicó en si constituía o no constituía despido la decisión empresarial de negar la reincorporación al excedente con base a la inexistencia de vacantes. Pero no se suscitó en casación el debate litigioso relativo a si, cuando se ejercita una demanda de despido y se tramita la modalidad procesal de despido, en caso de que no se acredite la voluntad empresarial extintiva de la relación laboral, debe aplicarse el art. 102 de la LRJS , precepto que no se invocó en aquel recurso.

QUINTO.- 1.- La inadecuación de procedimiento se produce cuando no se ha seguido la modalidad procesal específica establecida para cada pretensión, o bien cuando se ha tramitado conforme a una modalidad procesal y debía haberse seguido el procedimiento ordinario.

Ello exige precisar cuál ha sido la pretensión ejercitada, que viene determinada por la redacción de la demanda. El desajuste entre la pretensión y la modalidad procesal justifica la aplicación del art. 102 de la LRJS .

Ese precepto establece una regla de subsanación de defectos procesales que tiene como finalidad evitar que se dicten pronunciamientos absolutorios por la elección de una inadecuada modalidad procesal, lo que obligaría a reiterar la misma acción, con la correspondiente demora. Por consiguiente, esa norma pretende conseguir que se dicte un pronunciamiento sobre el fondo del asunto. La reconducción procedimental es obligada salvo que sea imposible o cuando la parte actora persista en la modalidad procesal inadecuada.

2.- La clave radica en determinar cuál ha sido la pretensión ejercitada y cuál es la modalidad procesal adecuada para su examen. La pretensión está integrada por dos elementos objetivos: la causa petendi (causa de pedir) y el petitum (lo pedido). Hemos explicado que la causa de pedir no está integrada única y exclusivamente por hechos puros. La causa petendi está integrada por el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión que delimitan, individualizan e identifican la pretensión procesal: la causa de pedir tiene un componente jurídico. El art. 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prohíbe que el tribunal se aparte de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer.

3.- En la presente litis, la trabajadora formuló una demanda de despido. En cuanto a la causa petendi, en la demanda manifestó que la justificación de la empresa para oponerse a su reincorporación (la inexistencia de vacante) no era cierta, por lo que la negativa empresarial equivalía a un despido. Y respecto del petitum, en el suplico solicitaba que se declarase la improcedencia del despido "con las consecuencias indemnizatorias legales".

La afirmación contenida en la demanda relativa a que su puesto de trabajo estaba vacante, por lo que se había producido un despido, constituye una afirmación de un hecho jurídicamente relevante que fundamenta su pretensión. Se trata de un hecho constitutivo que identifica la pretensión procesal ejercitada.

En cuanto al suplico, la solicitud de que se declare la improcedencia del despido con las consecuencias indemnizatorias supone que postula la aplicación del art. 56 del ET , conforme al cual debe condenarse al empresario a readmitir al trabajador con abono de los salarios de tramitación o, a su opción, extinguir el contrato de trabajo abonando la correspondiente indemnización. Se trata de una pretensión distinta de la que debe articularse cuando no se ha extinguido la relación laboral y se solicita el reingreso tan pronto como haya una vacante.

En el recurso de suplicación contra la sentencia desestimatoria de instancia, la actora insistió en que se había producido un despido tácito y, en el segundo motivo del recurso alegó que, si no había habido un despido, el tribunal superior de justicia debía anular las actuaciones de instancia a fin de que se tramitara conforme al proceso ordinario.

Tanto el escrito de demanda como el recurso de suplicación ponen meridianamente de manifiesto que la demandante opta por la acción de despido, mantiene que la decisión empresarial pretende la extinción del contrato de trabajo y sostiene que la manifestación relativa a la inexistencia de vacante no trata de desplazar en el tiempo el reingreso solicitado.

En ningún momento la trabajadora formuló la pretensión de que se reconociera su derecho a la ocupación efectiva, ni solicitó la condena al empresario al reingreso en su puesto de trabajo tan pronto como hubiera una vacante. Por ello, la reconducción procedimental solicitada por la parte recurrente requeriría una modificación del escrito de demanda, a fin de que se suprimiese la solicitud de que se declare la improcedente del despido con las consecuencias legales y que constase en él la petición de que se condenase a la empresa a readmitir a la trabajadora tan pronto como hubiera una vacante, so pena de causar indefensión a la parte contraria.

El art. 102 de la LRJS explica que, para dar al asunto la tramitación adecuada, se procederá "completando, en su caso, los trámites que fueren procedentes". Esta norma menciona la compleción de trámites, no la modificación de la demanda para que el suplico se ajuste a las pretensiones que pueden articularse a través del procedimiento ordinario.

4.- Si el juzgado de lo social de oficio, al admitir la demanda, hubiera aplicado el art. 102 de la LRJS , tramitando un procedimiento ordinario en relación con la pretensión de reingreso de la trabajadora tan pronto como hubiera una vacante, en tal caso hubiera dejado imprejuzgada la pretensión verdaderamente ejercitada por la actora, consistente en determinar si la conducta de la empresa suponía que había extinguido unilateralmente el contrato de trabajo y, en consecuencia, si debía condenarse al empleador en los términos del art. 56.1 del ET (readmisión, con abono de los salarios de tramitación desde la fecha de solicitud del reingreso, o extinción indemnizada del contrato de trabajo).

5.- El art. 80.1.a) de la LRJS establece que la demanda debe contener una mención expresa a la modalidad procesal a través de la cual la parte actora considera que debe enjuiciarse su pretensión. El art. 102 de la LRJS se aplica cuando hay una discordancia entre la pretensión ejercitada y la modalidad procesal que, a juicio de la parte demandante, debe tramitarse.

En este pleito, tanto en la instancia como en suplicación se formuló una pretensión de despido, que debía articularse a través de la modalidad procesal de despido. No era posible aplicar la regla de subsanación del art. 102 de la LRJS porque la modalidad procesal de despido se adecuaba a la pretensión realmente ejercitada.

6.- Al enjuiciar el fondo del litigio, tanto la sentencia de instancia como la de suplicación examinaron si realmente hubo un despido y llegaron a la conclusión de que no lo hubo, por lo que desestimaron la demanda y el recurso. Al hacerlo, ambas sentencias entraron a conocer del fondo del asunto, enjuiciando la acción realmente ejercitada.

Ello reveló el error de la demandante, que debió hacer ejercitado una acción conforme al procedimiento ordinario solicitando su reingreso. Pero dicho error es imputable únicamente a la parte actora que, ante la respuesta empresarial a su solicitud de reingreso, ejercitó una acción de despido.

Debemos hacer hincapié en que el art. 102 de la LRJS pretende evitar que se dicte una sentencia que no se pronuncie sobre el fondo del asunto. En este litigio sí que se dictó una sentencia resolviendo el fondo del asunto.

La parte actora afirmó que la negativa empresarial al reingreso constituía un despido improcedente. La sentencia dictada por el juzgado no fue una sentencia procesal sino que entró en el fondo del litigio y rechazó que la negativa empresarial al reingreso hubiera supuesto la extinción de la relación laboral, desestimando íntegramente la demanda de despido.

7.- La tesis de la parte recurrente tendría el mismo efecto que una acumulación de las acciones de despido y de procedimiento ordinario, prohibida por el art. 26 de la LRJS .

Si esta sala estimase el recurso, cuando se denegase el reingreso del excedente, el trabajador podría formular demanda de despido, solicitando que se declarase su nulidad o improcedencia, con base en la existencia de un despido tácito. Pero si finalmente, al examinar el fondo del asunto, se llegase a la conclusión de que no había habido despido porque no se había acreditado la voluntad extintiva del empleador, en tal caso, si acogemos la tesis de la recurrente, deberían anularse las actuaciones y dar al proceso la tramitación conforme al procedimiento ordinario en relación con la acción de reingreso, lo que vulneraría el art. 102 de la LRJS porque la modalidad procesal tramitada se había adecuado a la pretensión ejercitada: la trabajadora en ningún momento ha ejercitado dicha acción de reingreso.

8.- En definitiva, no ha habido ninguna discordancia entre la pretensión ejercitada y la modalidad procesal tramitada sino que la modalidad procesal de despido es adecuada para la pretensión de despido formulada por la trabajadora."

Pues bien, aplicando esta doctrina jurisprudencial al caso de autos, contenida en sentencia del Pleno del TS, ha de concluirse que el caso que ahora se nos plantea guarda suficientes similitudes con el enjuiciado por el Alto Tribunal como para resolver en ese mismo sentido.

Y es que en este caso, en la demanda, se reitera una y otra vez que lo que se ejercita es una acción de despido, considerando que se produce tal como consecuencia de no reincorporar la parte empleadora a la actora tras su excedencia voluntaria. Se interesa, con carácter principal, que se declare la nulidad de lo que asegura la parte actora que es un despido, por vulneración de derechos fundamentales, y, subsidiariamente, su improcedencia. No hay duda, tras la lectura de la demanda, que lo que se ejercita es una acción de despido por falta de ocupación efectiva de la trabajadora tras su solicitud de reincorporación, sin que en ningún momento se pida la reincorporación de la misma, con indemnización de los daños y perjuicios ocasionados, como consecuencia propia de lo que sería la estimación de la pretensión de reincorporación por la vía del procedimiento ordinario.

Por ello, es por lo que procedemos confirmar la sentencia de instancia en cuanto a la estimación de la excepción de inadecuación de procedimiento. Expuesto lo que antecede, se desestima este motivo de censura jurídica y por ende se confirma la sentencia de instancia.

QUINTO.- Costas, depósitos y consignaciones.

La desestimación del recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.1 LRJS, no implica en el presente caso la expresa imposición de condena en las costas del recurso a la parte vencida en el mismo, al ser beneficiario de justicia gratuita, ex articulo 2.d) Ley 1/1996.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.- Síntesis de la litis.

La sentencia de instancia desestimaba la demanda presentada por el actor, en la cual solicitaba que la extinción de su contrato de trabajo fuera declarada como despido nulo. El actor entendía que la empresa había actuado de manera impeditiva para su reincorporación tras un período de excedencia voluntaria y posterior incapacidad temporal, considerándolo como una discriminación encubierta en violación del artículo 14 de la Constitución Española. Además, solicitaba una indemnización de 10.000 euros por daños y perjuicios. Subsidiariamente, pedía que se declarase el despido como improcedente por entender que la negativa a reincorporarlo constituía un despido improcedente.

La resolución combatida abordó primero la posible nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales, considerando el supuesto de que una baja por enfermedad podría constituir un indicio de discriminación, que invertiría la carga de la prueba a favor del trabajador. Sin embargo, apreció probado que la empresa no tenía vacantes para el trabajador debido a una reducción de plantilla, lo cual desvirtúa el indicio de discriminación alegado por el actor. Por lo tanto, la sentencia concluyó que no se probó la vulneración de derechos fundamentales del trabajador ni procedía la declaración de nulidad del despido ni la consecuente indemnización solicitada.

Posteriormente, el pronunciamiento impugnado examinó la excepción procesal de inadecuación del procedimiento invocada por la empresa. En este sentido, la sentencia entendió que el caso debía enmarcarse dentro de las disposiciones sobre excedencia voluntaria y solicitudes de reincorporación, donde el empresario no incurrió en conducta equívoca de despido, sino que manifestó la falta de vacantes disponibles, sin que ello equivaliera a una voluntad extintiva clara e inequívoca. De este modo, se resolvía que el procedimiento adecuado no era el de impugnación de despido, sino un procedimiento ordinario de reclamación de derechos.

Por último, la resolución consideró la posible caducidad de la demanda, alegada por la empresa con base en el artículo 59.3 del Estatuto de los Trabajadores, al considerar que el plazo para interponerla comenzaba el 1 de noviembre de 2024, haciéndola caducar para el 13 de enero de 2025. No obstante, al haber determinado previamente la inadecuación del procedimiento sin entrar al fondo del asunto, la sentencia no se pronunció sobre este argumento.

Disconforme la parte actuante, Olegario, interpone el presente recurso de suplicación articulando un motivo de censura procesal, dos motivos de revisión fáctica y un motivo de censura jurídica, pretendiendo la revocación de la Sentencia. El recurso fue impugnado por la representación letrada de Tamara.

SEGUNDO.- Infracción de normas procesales.

La nulidad de actuaciones sólo puede articularse por la vía del art. 193.a) LRJS, que exige como requisitos para que pueda prosperar el motivo aducido, los siguientes:

1) Identificar el precepto procesal que se entienda infringido o doctrina emanada del TS, TC o los órganos jurisdiccionales instituidos en los Tratados y Acuerdos internacionales en materia de derechos humanos y libertades fundamentales ratificados por España, o la del TJUE ( art. 219.2 LRJS y art. 1.6 CC).

2) La infracción debe haber provocado un perjuicio real sobre los derechos de defensa del interesado, irrogándole indefensión ( STC 168/2002).

3) El defecto procesal no puede alegarse por la parte que lo provocó.

4) Es preciso que la parte perjudicada haya formulado protesta en tiempo y forma.

Ha de recordarse que es criterio reiterado de las diversas salas de suplicación que la declaración de nulidad de actuaciones es un remedio excepcional, que ha de aplicarse con criterio restrictivo, pues una interpretación amplia de la posibilidad de anulación podría incluso vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el artículo 24 CE, en su vertiente del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas. A este respecto, no solamente es la celeridad uno de los principios orientadores de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras del proceso laboral ordinario ( artículo 74.1 LJS) sino que la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social aumenta considerablemente las posibilidades de la Sala de suplicación de examinar el fondo del asunto, tanto por vulneración de las normas reguladoras de la sentencia (artículo 202.2) como por no haber entrado la resolución de instancia en el fondo al haber apreciado alguna circunstancia obstativa, como puede ser una excepción procesal (artículo 202.3), siempre que el relato de hechos probados de la sentencia y demás antecedentes no cuestionados sean suficientes para realizar tal pronunciamiento sobre el fondo.

En el presente caso, como único motivo de censura procesal, la parte recurrente interesa la nulidad de la sentencia de instancia al considerar que se ha producido la infracción de los artículos 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) y 24 de la Constitución Española (CE), a saber, el recurrente alega que la sentencia impugnada presenta un defecto de incongruencia interna al fundamentar aspectos clave del fallo en hechos no probados, lo que atenta contra su derecho a la tutela judicial efectiva. La sentencia sostiene que la empresa notificó al trabajador la inexistencia de vacantes, sin que tal hecho conste en la declaración de Hechos Probados. La fundamentación de Derecho Tercero y Cuarto se basa en una premisa no sustentada por pruebas, como la notificación de la empresa sobre la inexistencia de vacantes para el trabajador, careciendo esta de inclusión en el relato fáctico. El artículo 97.2 LRJS exige que la sentencia se base sobre hechos declarados probados, lo que no ocurre en este caso, incurriendo así en arbitrariedad por introducir un elemento sin filtro probatorio. Esto deja la excepción de inadecuación de procedimiento sin sustento, pudiendo interpretarse la actuación empresarial como despido.

Efectivamente, en el caso presente no obra en el relato fáctico un hecho concreto sobre la notificación por la empresa al actor de que no había vacantes, pero ello no impide que pueda considerarse tal circunstancia como un hecho probado. En una sentencia tenemos hechos probados formales y materiales, los formales son aquellos que obran en la parte de la sentencia titulada "HECHOS PROBADOS", los materiales son aquellos que obran tanto en aquella como en la fundamentación jurídica. Por ende, efectivamente, la juzgadora consideró como probado y por ello lo expone en el FJ 3º y 4º. Consecuentemente, no se produce indefensión alguna determinante de la nulidad de la sentencia.

TERCERO.- Revisión de hechos probados.

La parte recurrente interesa la revisión fáctica de la sentencia, al amparo del art. 193.b) LRJS.

En primer lugar, debe razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es a quien ha presidido el acto del juicio en la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo más posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de que el tribunal ad quem está autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido la sentencia recurrida, o la irracionalidad o arbitrariedad de sus conclusiones. De otra forma, carecería de sentido la previsión del artículo 193.b) LRJS.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; la ley señala que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Estos criterios han sido reafirmados, entre otras, por la reciente Sentencia 90/2022 del Tribunal Supremo, de 1 de febrero (rec. 2429/2019).

Sentado lo anterior, pasamos a analizar las pretensiones concretas.

Como primer motivo de revisión fáctica, la parte recurrente, interesa la modificación del Hecho Probado SÉPTIMO de la sentencia, cuya redacción original es:

"SÉPTIMO.- El día treinta y uno de octubre de 2022 la actor fue dado de baja del Régimen General de la Seguridad Social siendo el motivo baja excedencia voluntaria forzosa (hecho probado en virtud del documento número 8 del ramo de prueba de la empresa demandada)"

La redacción que se propone sería la siguiente:

"SÉPTIMO.- El día treinta y uno de octubre de 2022 el actor fue dado de baja del Régimen General de la Seguridad Social siendo el motivo baja excedencia voluntaria (hecho probado en virtud del documento número 8 del ramo de prueba de la empresa demandada)"

Para ello, el recurrente se apoya en el propio documento citado por la sentencia, el documento número 8 del ramo de prueba de la empresa demandada. Dicho documento acredita de forma fehaciente que la clave o motivo de la baja se corresponde con una excedencia voluntaria, sin que exista en nuestro ordenamiento jurídico ni en el documento la figura híbrida de voluntaria forzosa.

La documental en la que se apoya es literosuficiente y dada la posible trascendencia de tal circunstancia, ora en esta instancia, ora en otra superior, se admite la revisión planteada.

Como segundo motivo de revisión fáctica, la parte recurrente, interesa la modificación del Hecho Probado SEXTO, cuya redacción original es:

"SEXTO.- El actor fue dado de baja del Régimen General de la Seguridad Social en la empresa demandada el 1 de noviembre de 2024 siendo dado de alta en fecha uno de noviembre de 2024 y tramitada su solicitud de baja como trabajador autónomo el 3 de noviembre de 2024."

La redacción que se propone sería la siguiente:

"SEXTO.- La empresa demandada tramitó el alta del actor en el Régimen General de la Seguridad Social con fecha de efectos 1 de noviembre de 2024, procediendo a cursar su baja con efectos del mismo día, 1 de noviembre de 2024. Posteriormente, tras recibir el alta médica el 3 de enero de 2025, el trabajador intentó reincorporarse a su puesto. El día 7 de enero de 2025, recibió un mensaje de la empresa vía WhatsApp con el siguiente contenido literal: 'Buenas tardes, Olegario me comentan que no te puedes incorporar en tu puesto de trabajo ya que no estás dado de alta como trabajador en la Empresa. Cualquier consulta debes ponerte en contacto con Juan Ramón [...]'. La empresa no entregó comunicación escrita alguna alegando causas organizativas o productivas en dicho momento."

Para ello, el recurrente se apoya en el documento número 8 del ramo de prueba de la parte actora (Mensajes SMS de TGSS de alta y baja simultánea efectuados el día 01/11/2024) y el documento número 7 del ramo de prueba de la parte actora (capturas de WhatsApp).

Son dos las cuestiones a tener en cuenta, la primera de ellas es que se altera el orden de las notificaciones de la TGSS, en la sentencia se recoge el orden exacto de notificaciones, a saber, primero baja, luego alta y luego baja en el RETA. Si tomamos la documental ese es el orden. El recurrente pretende alterarlo, sin que de la documental se deduzca un alta, luego una baja y luego una baja en el RETA.

La segunda cuestión es la relativa al mensaje de la empresa, un pantallazo de whatsapp. La postura favorable a la revisión fáctica suplicacional basada en dichos medios de prueba debería sustentarse en la citada STS de 29 de enero de 2019.

Conforme a dicha tesis, si una parte procesal aporta unos folios impresos, afirmando que se corresponden con unos correos electrónicos o mensajes SMS o WhatsApp y la parte procesal contraria solicita la revisión fáctica suplicacional basada en dichos folios, podrían tener eficacia revisora en suplicación.

Por el contrario, si la misma parte procesal que aportó dichos folios es quien postula la revisión fáctica suplicacional basada en ellos, en tal caso el TSJ deberá comprobar si se ha impugnado su autenticidad. En caso de que la parte contraria haya impugnado la autenticidad de esos folios y no se haya practicado prueba de autenticación, en ningún caso tendrán eficacia revisora. Pero si la parte contraria no ha impugnado su autenticidad, conforme a los citados pronunciamientos del TS favorables a atribuirles eficacia revisora casacional, no habría obstáculo para que pudieran tener eficacia revisora suplicacional.

En el caso presente, la parte demandada impugnó dicho documento, sin que se desplegara prueba alguna sobre su veracidad. Expuesto lo que antecede, no procede la estimación de la revisión fáctica propuesta por la parte recurrente.

CUARTO.- Infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia.

La parte recurrente interesa la revocación de la sentencia, al amparo del art. 193.c) LRJS, alegando la infracción de los arts. art. 97.2 LRJS, art. 24 CE, art. 193.c LRJS, art. 55 ET, art. 56 ET, art. 46.5 ET, Ley 15/2022, art. 14 CE.

Con carácter previo debemos indicar - por lo que respecta a las normas citadas por la parte recurrente en su recurso como infringidas - que el recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados en cuya formulación se han de respetar los requisitos legales.

Los motivos basados en el apartado c) del art. 193 LRJS se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, y el recurrente tiene la carga de:

a) Citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática.

b) Razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( art. 196.2 LRJS) lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

Dicha doctrina jurisprudencial, así mismo señala que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido.

Como único motivo de censura jurídica, la parte recurrente interesa la revocación de la sentencia de instancia al considerar que se ha producido la infracción de los artículos 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 46.5 ET y la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ( STS 23/09/2013), a saber, la recurrente sostiene que la conducta de la empresa, al dar de alta al trabajador en la Seguridad Social y posteriormente cursar su baja el mismo día, debe considerarse un despido y no una mera falta de vacante como se ha argumentado, ya que la acción de alta implica un reconocimiento de vacante y el acto simultáneo de baja sería un indicio concluyente de voluntad extintiva. Afirma que esta situación encaja en la definición de despido tácito bajo la doctrina del Tribunal Supremo, que establece que cuando hay una negativa rotunda que rechaza la existencia de la relación laboral, se configura un despido. El recurrente critica que la sentencia de instancia no aborde esta circunstancia, dejando al trabajador en indefensión y sin abordar debidamente la extinción unilateral del contrato por parte del empresario, lo que vulnera la normativa aplicable.

Por su parte, en el escrito de impugnación, se alega que la situación concursal de la empresa justifica la falta de respuesta a la solicitud de reincorporación como un reflejo del estado de liquidación de la empresa y la imposibilidad de realizar nuevas contrataciones, lo que no puede interpretarse como una voluntad de extinguir la relación laboral. La impugnación sostiene que no hay evidencia que permita afirmar que la decisión empresarial constituyera un despido y defiende que la falta de comunicación no es indicativa de extinción laboral.

Es indispensable entrar a analizar si lo que acontece en este supuesto es un caso de verdadero despido o de simple denegación de la reincorporación, para lo cual resulta aplicable la jurisprudencia recogida en la Sentencia del Tribunal Supremo, núm. 376/2023 de 24 mayo, RCUD núm. 2355/2020, según la cual: «1.- La excedencia voluntaria es una manifestación atípica de la suspensión del contrato de trabajo. Una vez concedida produce el efecto típico de toda suspensión: mantenimiento del vínculo contractual y suspensión de las obligaciones mutuas de trabajar y remunerar el trabajo. El trabajador causa baja en la empresa, se le da de baja en Seguridad Social, pero mantiene su vínculo contractual con la empresa. Sin embargo, no existe derecho a reserva del puesto de trabajo cuando finalice la situación de excedencia. El artículo 46.5 ET (RCL 2015, 1654) es claro al respecto: "El trabajador excedente conserva sólo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa". Ello explica que la jurisprudencia no admita que para sustituir al excedente voluntario quepa utilizar el contrato de interinidad puesto que éste está previsto para la sustitución de trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo; derecho que no tiene el excedente voluntario. Igualmente, la aplicación del mencionado precepto del ET explica que la empresa pueda disponer del puesto de trabajo que el trabajador excedente queda libre: bien amortizándolo mediante la reordenación de los cometidos laborales que lo integran, bien contratando a un trabajador con carácter indefinido ( STS de 21 de enero de 2010 (RJ 2010, 642), Rec. N.º 1500/2009).

El principal problema que plantean las excedencias voluntarias resulta ser el reingreso. En efecto, si la empresa no tiene vacante de igual o similar categoría, el trabajador no puede reingresar, pero el vínculo contractual se mantiene suspendido, de suerte que el trabajador adquiere un derecho preferente a reingresar en la empresa con motivo de la primera vacante que se produzca. Solo si en el momento de la solicitud de reingreso, el empresario, directa o indirectamente, deja claro que no reingresará nunca al trabajador o que entiende que ya no tiene derecho al reingreso, estaremos en presencia de un despido contra el que podrá accionar el trabajador ( STS de 14 de junio de 2001 (RJ 2001, 6300), Rec. N.º 1992/2000), quedando ambas partes a las consecuencias normales de la calificación que judicialmente se hiciese de dicho despido. Si, por el contrario, la empresa no niega el derecho al reingreso del trabajador, sino que lo admite y se limita, por tanto, a denegar el reingreso en el momento de la solicitud por inexistencia de vacante, no habrá despido. El trabajador podrá ejercitar una acción judicial declarativa solicitando el reingreso. En el proceso subsiguiente la clave será la prueba sobre la existencia o inexistencia de vacante, de forma que si se prueba que no existía, el trabajador verá desestimada su demanda y quedará en situación de preferencia para su reincorporación en la primera vacante que se produzca. Si, en cambio, se acredita que existía vacante de igual o similar categoría el juez concederá al trabajador el derecho al reingreso y condenará a la empresa en tales términos y, además, a la oportuna indemnización de daños, cuya cuantificación es sencilla: los salarios dejados de percibir desde la fecha en que se produjo la solicitud y debió producirse la reincorporación hasta la fecha en que efectivamente se produzca la readmisión ( STS de 3 de diciembre de 2009 (RJ 2009, 8040), Rec. 4016/2008).»

Pues bien, en el supuesto que ahora nos ocupa, hemos de partir de los siguientes hechos probados:

La empresa no ha denegado el derecho al reingreso del actor

La empresa dio de baja y de alta simultáneamente al actor el 1 de noviembre de 2024

La empresa se opone por no existir vacantes

Ha de entenderse que en este caso no se pone de manifiesto una verdadera voluntad extintiva de la relación laboral existente entre las partes. Ha de considerarse, pues, que en este caso no estaríamos ante un verdadero despido, lo que nos lleva a aplicar la jurisprudencia contenida en la STS de 07/10/2022 (Nº de Recurso: 293/2020), según la cual el debate suscitado radicaba en determinar si la modalidad procesal de despido era la adecuada para resolver la demanda o si deben anularse las actuaciones para que se tramite conforme al procedimiento ordinario. Sobre el fondo de esta cuestión el Alto Tribunal dicta la siguiente sentencia:

«CUARTO.- 1.- El art. 80.1.a) de la LRJS establece que la demanda debe contener "la expresión de la modalidad procesal a través de la cual entienda que deba enjuiciarse su pretensión".

2.- El art. 102.2 de la LRJS dispone: "Se dará al procedimiento la tramitación que resulte conforme a la modalidad procesal expresada en la demanda. No obstante, si en cualquier momento desde la presentación de la demanda se advirtiere la inadecuación del procedimiento seguido, se procederá a dar al asunto la tramitación que corresponda a la naturaleza de las pretensiones ejercitadas, sin vinculación necesaria a la modalidad elegida por las partes y completando, en su caso, los trámites que fueren procedentes según la modalidad procesal adecuada, con aplicación del régimen de recursos que corresponda a la misma. No procederá el sobreseimiento del proceso o la absolución en la instancia por inadecuación de la modalidad procesal, salvo cuando no sea posible completar la tramitación seguida hasta ese momento o cuando la parte actora persista en la modalidad procesal inadecuada."

3.- El art. 215.1.a) de la LRJS acuerda: "La sentencia, si se estimare el recurso por todos o algunos de sus motivos, casando la resolución recurrida, resolverá conforme a Derecho, teniendo en cuenta lo siguiente:

a) De estimarse [...] la inadecuación del procedimiento, se anulará la sentencia y se dejará a salvo el derecho de ejercitar las pretensiones ante quien corresponda o por el procedimiento adecuado."

4.- El art. 218.1, párrafo 2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece: "El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes."

5.- Reiterada doctrina constitucional sostiene que "el art. 24 CE no incluye un derecho fundamental a procesos determinados, siendo los órganos judiciales los que, aplicando las normas competenciales o de otra índole, han de encauzar cada pretensión por el procedimiento adecuado" (por todas, sentencia del TC 214/2000, de 18 septiembre , FJ 5º). La Sala Social del TS ha explicado que "el artículo 102.2 LRJS , acogiendo el principio pro actione, intenta salvar la continuación del procedimiento interpuesto siguiendo una modalidad procesal errónea. Se trata de un mandato de obligado cumplimiento, lo que implica que, lejos de archivar o desestimar la demanda, debe darse el cauce adecuado al procedimiento según la naturaleza de la acción ejercitada" ( sentencias de la Sala Social del TS de 8 de julio de 2015, recurso 223/2014 y 6 de julio de 2022, recurso 816/2021 ).

6.- La Sala Civil del TS argumenta: "La causa de pedir no está integrada única y exclusivamente por hechos puros, despojados de cualquier consideración jurídica. Muy al contrario [...] por causa de pedir debe entenderse el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión, los hechos constitutivos con relevancia jurídica que constituyen condiciones específicas de la acción ejercitada, o bien los hechos jurídicamente relevantes que sirven de fundamento a la petición y que delimitan, individualizan e identifican la pretensión procesal. Por ello, la causa de pedir tiene un componente jurídico que limita las facultades del juez para aplicar libremente a los hechos el Derecho que considere más procedente o, dicho de otra forma, que limita el principio iura novit curia, descartando que pueda tener un carácter absoluto, como por lo demás resulta del art. 218 LEC , al disponer que el tribunal deberá resolver conforme a las normas aplicables al caso, pero sin acudir a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer" (por todas, sentencias de la Sala Civil del TS de 20 de noviembre de 2019, recurso 759/2016 ; 23 de septiembre de 2020, recurso 5083/2019 ; y 25 de enero de 2021, recurso 2472/2018 ).

7.- Reiterada doctrina de la Sala Social del TS sostiene que, "ante la negativa empresarial a la petición de reingreso desde la situación de excedencia voluntaria quedan abiertas al trabajador dos vías, alternativas y no optativas, para impugnar tal decisión: el proceso de despido cuando dicha negativa [...] manifiesta [...] voluntad inequívoca [...] de tener por extinguido el vínculo laboral hasta entonces en suspenso; y el proceso ordinario en aquellos otros supuestos en que la negativa denota simple desconocimiento del mencionado derecho, pero sin negar la persistencia de la relación de trabajo [...] la utilización en uno y otro caso de las mencionadas vías no queda al arbitrio del trabajador al que se niega su eventual derecho al reingreso; para que su pretensión alcance éxito, resulta obligado seguir la procedente, pues son distintas las reglas aplicables y las consecuencias que derivan de la diferente postura adoptada por la empresa al responder, expresa o tácitamente, a la petición efectuada por el excedente voluntario en orden a su reingreso" ( sentencias de la Sala Social del TS de 23 de enero de 1996, recurso 2507/1995 y 21 de diciembre de 2000, recurso 856/2000 ).

8.- Cuando un trabajador en situación de excedencia voluntaria solicita su reingreso y la empresa se limita a denegar el reingreso en el momento de la solicitud por inexistencia de vacante, en caso de que se ejercite la acción de despido, reiterados pronunciamientos de este tribunal han argumentado que la inexistencia de despido comporta la desestimación de la demanda (por todas, sentencias de la Sala Social del TS de 23 de septiembre de 2013, recurso 2043/2012 y 31 de mayo de 2022, recurso 134/2019 ).

La sentencia del TS de 24 de abril de 2012, recurso 3340/2011 , enjuició la falta de llamamiento de un trabajador fijo-discontinuo y llegó a la conclusión de que no había habido voluntad resolutoria del empresario, por lo que declaró que no existía despido, sin perjuicio de que el trabajador pudiera reclamar por la falta de llamamiento. El tribunal confirmó la sentencia que había desestimado la demanda de despido.

9.- Esta sala ha aplicado el art. 102 de la LRJS en los supuestos siguientes:

a) Cuando se impugna por un trabajador la extinción de su contrato como consecuencia de un ERE autorizado por resolución administrativa de fecha anterior a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero y la pretensión se articula mediante la modalidad procesal de despido.

Este tribunal declaró la inadecuación del procedimiento de despido, debiendo tramitarse por el procedimiento de impugnación de actos administrativos en materia laboral del art. 151 de la LRJS [por todas, sentencias de la Sala Social del TS de 27 de julio de 2015, recurso 625/2014 ; y 6 de julio de 2022 (dos), recursos 324/2021 y 816/2021 ].

b) En un caso en el que se había reclamado por el procedimiento ordinario la indemnización por extinción de una relación laboral y existían discrepancias que afectaban a la propia existencia de derechos que pudieran derivarse de aquella medida extintiva, como era la correspondiente indemnización por fin del contrato o elementos esenciales sobre los que la misma debía obtenerse, por lo que debía tramitarse el procedimiento de despido ( sentencia de la Sala Social del TS de 18 de diciembre de 2019, recurso 2266/2018 ).

En sentido contrario, las sentencias de la Sala Social del TS de 22 de diciembre de 2016, recurso 3458/2015 ; 1 de junio de 2017, recurso 3617/2015 ; y 30 de noviembre de 2018, recurso 215/2017 ; entre otras, argumentaron que las sentencias desestimatorias de instancia eran conformes a derecho porque se había reclamado por el procedimiento ordinario una indemnización extintiva en la que se discutía un elemento esencial para su determinación, por lo que se debía haber tramitado mediante la modalidad procesal de despido y, al no hacerlo, el juzgado desestimó la demanda.

La sentencia de la Sala Social del TS de 11 de noviembre de 2014, recurso 3102/2013 , denegó la pretensión de que se declarase la nulidad de actuaciones para que se tramitase conforme a la modalidad procesal de despido una demanda reclamando una indemnización por extinción de la relación laboral que se había tramitado como un procedimiento ordinario.

c) Cuando se ejercita una acción de conflicto colectivo y debió tramitarse la de impugnación de convenios colectivos. Por todas, sentencias de la Sala Social del TS de 4 de abril de 2014, recurso 184/2013 ; 8 de abril de 2014, recurso 218/2013 ; 14 de mayo de 2020, recurso 232/2018 ; y 30 de julio de 2020, recurso 196/2018 . Esta última sentencia argumenta: "el escrito de demanda hace constante referencia a la modalidad procesal de conflicto colectivo. Pero ha de puntualizarse que ninguna duda cabía respecto a que el objeto del litigio fuera la nulidad parcial de un acuerdo colectivo con valor de convenio colectivo de carácter estatutario; y, además, la demanda expresamente invocaba, en sus fundamentos de derecho, la aplicación de los arts. 163 y ss. LRJS ".

d) Cuando se invoca la modalidad procesal de impugnación de actos administrativos en materia laboral, excluidos los prestacionales, del art. 151 de la LRJS , para combatir una convocatoria de ingreso de personal fijo de la entidad pública empresarial Grupo Renfe. Debió tramitarse conforme a la modalidad procesal de conflicto colectivo ( sentencia de la Sala Social del TS de 28 de octubre de 2019, recurso 148/2018 ).

e) Cuando se impugna un acuerdo alcanzado en el periodo de consultas de un despido colectivo mediante la modalidad procesal de conflicto colectivo. Debió tramitarse la modalidad procesal de despido colectivo ( sentencia del Pleno de la Sala Social del TS de 27 de enero de 2015, recurso 28/2014 ).

10.- La sentencia de la Sala Social del TS de 6 de abril de 2022, recurso 200/2021 , examina cuál es la acción que debe ejercitarse cuando la empresa deniega el reingreso del excedente alegando que no existen vacantes que se ajusten al perfil del trabajador. Este tribunal concluye que la acción debió canalizarse por el procedimiento ordinario. La controversia casacional radicó en si constituía o no constituía despido la decisión empresarial de negar la reincorporación al excedente con base a la inexistencia de vacantes. Pero no se suscitó en casación el debate litigioso relativo a si, cuando se ejercita una demanda de despido y se tramita la modalidad procesal de despido, en caso de que no se acredite la voluntad empresarial extintiva de la relación laboral, debe aplicarse el art. 102 de la LRJS , precepto que no se invocó en aquel recurso.

QUINTO.- 1.- La inadecuación de procedimiento se produce cuando no se ha seguido la modalidad procesal específica establecida para cada pretensión, o bien cuando se ha tramitado conforme a una modalidad procesal y debía haberse seguido el procedimiento ordinario.

Ello exige precisar cuál ha sido la pretensión ejercitada, que viene determinada por la redacción de la demanda. El desajuste entre la pretensión y la modalidad procesal justifica la aplicación del art. 102 de la LRJS .

Ese precepto establece una regla de subsanación de defectos procesales que tiene como finalidad evitar que se dicten pronunciamientos absolutorios por la elección de una inadecuada modalidad procesal, lo que obligaría a reiterar la misma acción, con la correspondiente demora. Por consiguiente, esa norma pretende conseguir que se dicte un pronunciamiento sobre el fondo del asunto. La reconducción procedimental es obligada salvo que sea imposible o cuando la parte actora persista en la modalidad procesal inadecuada.

2.- La clave radica en determinar cuál ha sido la pretensión ejercitada y cuál es la modalidad procesal adecuada para su examen. La pretensión está integrada por dos elementos objetivos: la causa petendi (causa de pedir) y el petitum (lo pedido). Hemos explicado que la causa de pedir no está integrada única y exclusivamente por hechos puros. La causa petendi está integrada por el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión que delimitan, individualizan e identifican la pretensión procesal: la causa de pedir tiene un componente jurídico. El art. 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prohíbe que el tribunal se aparte de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer.

3.- En la presente litis, la trabajadora formuló una demanda de despido. En cuanto a la causa petendi, en la demanda manifestó que la justificación de la empresa para oponerse a su reincorporación (la inexistencia de vacante) no era cierta, por lo que la negativa empresarial equivalía a un despido. Y respecto del petitum, en el suplico solicitaba que se declarase la improcedencia del despido "con las consecuencias indemnizatorias legales".

La afirmación contenida en la demanda relativa a que su puesto de trabajo estaba vacante, por lo que se había producido un despido, constituye una afirmación de un hecho jurídicamente relevante que fundamenta su pretensión. Se trata de un hecho constitutivo que identifica la pretensión procesal ejercitada.

En cuanto al suplico, la solicitud de que se declare la improcedencia del despido con las consecuencias indemnizatorias supone que postula la aplicación del art. 56 del ET , conforme al cual debe condenarse al empresario a readmitir al trabajador con abono de los salarios de tramitación o, a su opción, extinguir el contrato de trabajo abonando la correspondiente indemnización. Se trata de una pretensión distinta de la que debe articularse cuando no se ha extinguido la relación laboral y se solicita el reingreso tan pronto como haya una vacante.

En el recurso de suplicación contra la sentencia desestimatoria de instancia, la actora insistió en que se había producido un despido tácito y, en el segundo motivo del recurso alegó que, si no había habido un despido, el tribunal superior de justicia debía anular las actuaciones de instancia a fin de que se tramitara conforme al proceso ordinario.

Tanto el escrito de demanda como el recurso de suplicación ponen meridianamente de manifiesto que la demandante opta por la acción de despido, mantiene que la decisión empresarial pretende la extinción del contrato de trabajo y sostiene que la manifestación relativa a la inexistencia de vacante no trata de desplazar en el tiempo el reingreso solicitado.

En ningún momento la trabajadora formuló la pretensión de que se reconociera su derecho a la ocupación efectiva, ni solicitó la condena al empresario al reingreso en su puesto de trabajo tan pronto como hubiera una vacante. Por ello, la reconducción procedimental solicitada por la parte recurrente requeriría una modificación del escrito de demanda, a fin de que se suprimiese la solicitud de que se declare la improcedente del despido con las consecuencias legales y que constase en él la petición de que se condenase a la empresa a readmitir a la trabajadora tan pronto como hubiera una vacante, so pena de causar indefensión a la parte contraria.

El art. 102 de la LRJS explica que, para dar al asunto la tramitación adecuada, se procederá "completando, en su caso, los trámites que fueren procedentes". Esta norma menciona la compleción de trámites, no la modificación de la demanda para que el suplico se ajuste a las pretensiones que pueden articularse a través del procedimiento ordinario.

4.- Si el juzgado de lo social de oficio, al admitir la demanda, hubiera aplicado el art. 102 de la LRJS , tramitando un procedimiento ordinario en relación con la pretensión de reingreso de la trabajadora tan pronto como hubiera una vacante, en tal caso hubiera dejado imprejuzgada la pretensión verdaderamente ejercitada por la actora, consistente en determinar si la conducta de la empresa suponía que había extinguido unilateralmente el contrato de trabajo y, en consecuencia, si debía condenarse al empleador en los términos del art. 56.1 del ET (readmisión, con abono de los salarios de tramitación desde la fecha de solicitud del reingreso, o extinción indemnizada del contrato de trabajo).

5.- El art. 80.1.a) de la LRJS establece que la demanda debe contener una mención expresa a la modalidad procesal a través de la cual la parte actora considera que debe enjuiciarse su pretensión. El art. 102 de la LRJS se aplica cuando hay una discordancia entre la pretensión ejercitada y la modalidad procesal que, a juicio de la parte demandante, debe tramitarse.

En este pleito, tanto en la instancia como en suplicación se formuló una pretensión de despido, que debía articularse a través de la modalidad procesal de despido. No era posible aplicar la regla de subsanación del art. 102 de la LRJS porque la modalidad procesal de despido se adecuaba a la pretensión realmente ejercitada.

6.- Al enjuiciar el fondo del litigio, tanto la sentencia de instancia como la de suplicación examinaron si realmente hubo un despido y llegaron a la conclusión de que no lo hubo, por lo que desestimaron la demanda y el recurso. Al hacerlo, ambas sentencias entraron a conocer del fondo del asunto, enjuiciando la acción realmente ejercitada.

Ello reveló el error de la demandante, que debió hacer ejercitado una acción conforme al procedimiento ordinario solicitando su reingreso. Pero dicho error es imputable únicamente a la parte actora que, ante la respuesta empresarial a su solicitud de reingreso, ejercitó una acción de despido.

Debemos hacer hincapié en que el art. 102 de la LRJS pretende evitar que se dicte una sentencia que no se pronuncie sobre el fondo del asunto. En este litigio sí que se dictó una sentencia resolviendo el fondo del asunto.

La parte actora afirmó que la negativa empresarial al reingreso constituía un despido improcedente. La sentencia dictada por el juzgado no fue una sentencia procesal sino que entró en el fondo del litigio y rechazó que la negativa empresarial al reingreso hubiera supuesto la extinción de la relación laboral, desestimando íntegramente la demanda de despido.

7.- La tesis de la parte recurrente tendría el mismo efecto que una acumulación de las acciones de despido y de procedimiento ordinario, prohibida por el art. 26 de la LRJS .

Si esta sala estimase el recurso, cuando se denegase el reingreso del excedente, el trabajador podría formular demanda de despido, solicitando que se declarase su nulidad o improcedencia, con base en la existencia de un despido tácito. Pero si finalmente, al examinar el fondo del asunto, se llegase a la conclusión de que no había habido despido porque no se había acreditado la voluntad extintiva del empleador, en tal caso, si acogemos la tesis de la recurrente, deberían anularse las actuaciones y dar al proceso la tramitación conforme al procedimiento ordinario en relación con la acción de reingreso, lo que vulneraría el art. 102 de la LRJS porque la modalidad procesal tramitada se había adecuado a la pretensión ejercitada: la trabajadora en ningún momento ha ejercitado dicha acción de reingreso.

8.- En definitiva, no ha habido ninguna discordancia entre la pretensión ejercitada y la modalidad procesal tramitada sino que la modalidad procesal de despido es adecuada para la pretensión de despido formulada por la trabajadora."

Pues bien, aplicando esta doctrina jurisprudencial al caso de autos, contenida en sentencia del Pleno del TS, ha de concluirse que el caso que ahora se nos plantea guarda suficientes similitudes con el enjuiciado por el Alto Tribunal como para resolver en ese mismo sentido.

Y es que en este caso, en la demanda, se reitera una y otra vez que lo que se ejercita es una acción de despido, considerando que se produce tal como consecuencia de no reincorporar la parte empleadora a la actora tras su excedencia voluntaria. Se interesa, con carácter principal, que se declare la nulidad de lo que asegura la parte actora que es un despido, por vulneración de derechos fundamentales, y, subsidiariamente, su improcedencia. No hay duda, tras la lectura de la demanda, que lo que se ejercita es una acción de despido por falta de ocupación efectiva de la trabajadora tras su solicitud de reincorporación, sin que en ningún momento se pida la reincorporación de la misma, con indemnización de los daños y perjuicios ocasionados, como consecuencia propia de lo que sería la estimación de la pretensión de reincorporación por la vía del procedimiento ordinario.

Por ello, es por lo que procedemos confirmar la sentencia de instancia en cuanto a la estimación de la excepción de inadecuación de procedimiento. Expuesto lo que antecede, se desestima este motivo de censura jurídica y por ende se confirma la sentencia de instancia.

QUINTO.- Costas, depósitos y consignaciones.

La desestimación del recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.1 LRJS, no implica en el presente caso la expresa imposición de condena en las costas del recurso a la parte vencida en el mismo, al ser beneficiario de justicia gratuita, ex articulo 2.d) Ley 1/1996.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.