Sentencia Social 2032/2026 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 2060/2025 de 09 de abril del 2026

PRIMERO. -Planteamiento del recurso:

Frente a la sentencia que desestima la demanda de reclamación de la prestación por riesgo durante la lactancia natural, ahora la actora, no conforme con la misma, interpone recurso de suplicación, en el que solicita tanto la modificación de los hechos probados, en concreto del primero, tercero, cuarto y quinto, como el examen del derecho aplicado y de la jurisprudencia, a través del cual y en varios motivos más, denuncia la infracción:

1) Del artículo 26.1 y 2 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales.

2) De los arts., 12, 31, y 32 del Real Decreto 1029/2022, de 20 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento sobre protección de la salud contra los riesgos derivados de la exposición a las radiaciones ionizantes, al no contemplarse que la trabajadora no dispone de dosímetro personal (de medición).

3) De la Directiva 90/679/CEE sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo, teniendo transposición en artículo 4 del RD 664/1997, de 12 de mayo.

4) Infracción del art. 48.7 del TRLET.

5) Infracción del art. 49.1 y 2 del RD 295/2009, de 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural.

6) Infracción del artículo 7 de la Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en periodo de lactancia (décima Directiva específica con arreglo al apartado 1 del artículo 16 de la Directiva 89/391/CEE).

7) Infracción del art. 24.1 de la CE.

8) Jurisprudencia TS: Sentencia de 15 de diciembre de 1998 (RJ 1999/1025) Sentencia número 89/2019, de 6 de febrero; Sentencia de 6 de febrero de 2019 (RCUD 4016/2017); TJUE en Sentencia de 19 de septiembre de 2018 (C-41/17); Sentencia núm. 89/2019, de 6 de febrero; Sentencia de fecha 03 de abril de 2018 y 26 de junio de 2018.

El recurso ha sido impugnado por la UMIVALE ACTIVA.

SEGUNDO. -Revisión de los hechos probados:

i) Se reclama la modificación del hecho primero de los probados con el propósito de que se le dé el siguiente contenido:

"1º.- La parte demandante presta servicios para la empresa demandada como enfermera de anestesia en turno de noche (20.00 h a 8.00 h), figurando declaración empresarial conforme no puede realizar pausas cuando lo precise, siendo el lugar que habitualmente, pero no de forma exclusiva, presta sus servicios en el quirófano de Urgencias y dependiente del Área de Gestión de Coberturas. Queda acreditado que la trabajadora puede ser destinada a atender suplencias de todos los servicios (DUE) del hospital. La trabajadora sigue siendo destinada durante la lactancia a servicios URPA (unidad de recuperación postanestésica); UCIQ (Unidad de Cuidados Intensivos Quirúrgicos); AGS (Área de Gestión de Coberturas - destino a cualquier tipo de unidad del hospital al inicio del turno de trabajo según necesidades del servicio). La empresa no puede remitir listado de unidades a las que puede ser destinada la trabajadora porque resultaría un listado muy extenso del que no disponen (documental aportada por la actora y la demanda)".

En la Sala de partos existen 5 comadronas para el turno de día y 4 para el turno de noche."

Ofrece los documentos 1-4, 7-12, 16 y 17 de su pieza de prueba.

La petición tal y como se formula nada aporta al esclarecimiento de la realidad procesal ni tiene la entidad y relevancia necesaria para conseguir por sí sola la modificación del sentido del fallo de la sentencia impugnada. No conviene perder la referencia de que el objeto de este pleito es determinar si la adaptación del puesto de trabajo que propuso la empresa es una medida suficiente para evitar la exposición a los riesgos biológicos o ionizantes derivados de su condición de madre lactante, y no sobre las funciones que antes de ser declarada trabajadora especialmente sensible podía hacer, ni las que hace o podría hacer después de perder dicha condición. La prestación se concede por imposibilidad de continuar prestando servicios en su puesto o en cualquier otro puesto de trabajo que la empresa le pueda ofrecer, y en este caso, siendo la empresa un hospital, la empresa se lo ofreció.

Por otra parte, para llegar al contenido que propone, este Tribunal estaría obligado a volver a valorar dichos documentos y, lo más relevante, a alcanzar las conclusiones que ahora ofrece la actora, pero esa actividad, como bien señala la mutua impugnante, solo corresponde al juzgado de instancia, por tanto, su solicitud en esta fase del proceso excede de aquello que la institución procesal de la revisión fáctica permite y su petición debe ser desestimada.

ii) Se propone igualmente modificar el hecho tercero con el objetivo de darle el siguiente contenido:

"3º. Después de recibir resolución de fecha 26/09/2023 por la que se deniega certificado médico por existencia de riesgo durante la lactancia natural, en fecha 16/10/2023 la parte actora solicitó excedencia voluntaria para el cuidado de hijo que iniciaría en fecha 14 de enero de 2024 y finalizaría el 31/03/2024.

Posteriormente a la situación de it por maternidad la parte actora disfrutó de un periodo de vacaciones, reingresando al servicio tras el fin de su excedencia por cuidado de hijo.

Posteriormente al dictado de resoluciones denegatorias de certificado médico, en fecha 14/03/2024 por el servicio de vigilancia de salud laboral-medicina de trabajo se declara a la trabajadora en la condición de especialmente sensible con un apto condicionado temporal, por un periodo de 6 meses a partir de su reincorporación, condicionado a no realizar tareas que impliquen manipulación y administración de fármacos citostáticos y otros biopeligrosos para la lactancia natural, y no realizar tareas que impliquen la exposición a contaminantes radioactivos (informe emitido en fecha 14/03/2024, documento 10 aportado por la empresa que doy por reproducido). Consta solicitud de informe de serología de la trabajadora por la Dirección Médica y Prestaciones, informe para conocer el estado de inmunidad de la trabajadora, con resultado de falta de inmunidad (negativa) por la ausencia de anticuerpos para el riesgo de citomegalovirus (documentos 15 y 16 del ramo prueba demandadas acto de juicio, y documento 15 de la demanda).

La evaluación de riesgos laborales y la declaración empresarial sobre la actividad desarrollada y las condiciones de trabajo de la trabajadora en periodo de lactancia natural (documentos números 12 y 17 de demanda, respectivamente) determinan que: 1. No ha estat possible eliminar els riscos anteriorment indicats pels següents motius: No es posible eliminar els riscos descrits anteriorment; 2.No ha estat posible adaptar les condicions de treball o el temps de treball pels següenst motius: Les condicions de treball no es poden adaptar a les necessitats de la treballadora; 3. No ha estat posible reubicar a la treballadora a un altre lloc exempt de riscos ples següents motius: No existeix cap lloc de feina compatible exempt de risc; 4. No existeix en l'empresa cap lloc de treball exempt de risc. No existeix cap lloc de feina exempt de risc per la treballadora.

La trabajadora ha continuado siendo destinada a unidades URPA (unidad de recuperación postanestésica); UCIQ (Unidad de Cuidados Intensivos Quirúrgicos); AGS (Área de Gestión de Coberturas) destinándose a cualquier tipo de unidad del hospital en el momento de inicio de turno de trabajo, según necesidades del servicio (Documentos 1 a 4 del ramo de prueba de la parte actora en acto de juicio - folios 1 a 34 de la misma, y documento número 8 del mismo ramo -folio 45-).

En fecha 4/11/2024, documento 11 de la empresa, también emitido por Salud laboral-Medicina del Trabajo, que doy por reproducido, se mantiene la condición de la trabajadora de especialmente sensible con las mismas connotaciones que en el documento de fecha 14/03/2024 "no realizar tareas que impliquin la manipulació i administració de fàrmacs citostàtics i d'altres bioperillosos per lactancia natural. No realitzar tasques que impliquin l'exposició a contaminants radioactius. Aquestes condicions s'han de mantenir fins que duri la situación d'especial sensibilitat".

Acude a los documentos 4, 6, 8, 10, 10-12, 15, 16, 17 de su pieza de prueba.

Petición que tampoco podemos aceptar porque el recurso de suplicación no está previsto para valorar de nuevo la prueba, sino para corregir los posibles errores valorativos en los que haya podido incurrir el juzgado y, en este supuesto, lo que la parte recurrente pretende no es corregir un error concreto, sino más bien sustituir la valoración judicial por la que ahora se ofrece.

iii) También se solicita la revisión del cuarto hecho probado, con la intención de que, si es estimada, se le dé el siguiente redactado:

"4º. El Servicio de Prevención de Riesgos Laborales, en la evaluación de riesgos complementaria para trabajadora lactante se aprecia la existencia de los siguientes riesgos específicos para la situación de lactante: riesgo en grado moderado en exposición a agentes químicos por manipulación y administración de Doxorubicina y Fluoracilo que suele producirse con una frecuencia de un par de veces al mes; por clonazepam, oxitocina, apomorfina con una frecuencia orientativa tres veces al mes; por Metimazol (Tiamazol), Tacrolimus, con una frecuencia orientativa de cuatro veces al mes, de los que hay evidencias de que pueden ser excretados por la leche materna o no se descarta su excreción; riesgo en grado moderado en exposición a agentes ionizantes donde la trabajadora puede estar expuesta en caso de hacerse intervenciones que se realicen escopias (intervenciones de traumatología, urología ...) siendo que la trabajadora no lleva dosímetro personal frente a la exposición a radiaciones ionizantes (documento número 12 actora acto de juicio y 2 demandada escrito 26-11-2024). También se aprecia una exposición a agentes biológicos y que a partir de las 19:00 horas las piezas que salen de quirófano lo han de hacer en formol. En caso de intervenciones COVID ha de permanecer durante toda la intervención en el interior del quirófano. Obran aportadas

fichas técnicas de los medicamentos relacionados en la evaluación específica de riesgos laborales complementaria a la trabajadora lactante y que comportan riesgos para la lactancia (folios 108 a 171 del ramo de prueba de la parte actora en acto de juicio).

La mencionada evaluación de riesgos se ha limitado a la unidad DUE QURÒFANS URGÈNCIES sin evaluarse todas las unidades a las que puede ser destinada en servicio la trabajadora. Consta reconocimiento empresarial conforme "la teva plaça es área de gestió de cobertures funció infermera anestèsia, preferentment se us ubica en aquesta funció però sinó heu de anar a altres llocs per els quals estiu preparades ...Demanar evaluació i avaluar un lloc de treball que no es el teu (quirófan de urgències) va ser un error, que crec que s'ha de esmenar ..." (documento número 12 puesto en relación con los documentos 11 y 16 de parte actora en acto de juicio).

La empresa empleadora no ha realizado actualizaciones de evaluación de gases anestésicos en quirófanos que incluyan el quirófano de urgencias desde el año 2017 pese a que el informe de evaluación de ese año establece: "Es continuaran realitzant mesures periòdiques per comprobar que els nivells de concentreació dels gasos continúen per sota dels VLA-ED establerts a Suécia, i a ser posible por sota dels recomanats per la NIOSH. Barcelona a1 de desembre de 2017" (documento número 6 escrito parte demandada 26-11-2024, página 6).

Se ofrecen los documentos 2, 6, 11 y 12.

Como la declaración de hechos probados, tal y como consta en la sentencia, no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por la recurrente ( SSTS de 17 de abril de 1991, Rec. 1042/90, o 1326 de mayo de 1992, Rec. 1244/1991) y como ello, implica, que la prueba alegada debe demostrar "de manera directa y evidente la equivocación del juzgador" pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha "por otros elementos probatorios unidos al proceso" STS de 24 de octubre de 2002, Rec. 19/2002), ahora no puede pretender la recurrente, como lo viene haciendo en este hecho y en los tres que nos preceden, que de nuevo se valore, si no la totalidad total de las pruebas practicadas, y principalmente las suyas, o una parte sustancial de estas, para proponer una valoración distinta a la que hizo el juzgador "a quo", en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado.

Frente a este tipo de situaciones la jurisprudencia rechazada la revisión fáctica que pueda fundarse, salvo en supuestos de error palmario, en los mismos documentos en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues, como la valoración de la prueba corresponde al juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente ( STS de 6 de junio de 2012, Rec. 166/2011, 21 de mayo de 2025, rcud 274/2024,con cita de otras muchas).

iv) Por último, se solicita la alteración del hecho quinto con la finalidad de darle el siguiente contenido:

"5º. Existe una sala de lactancia en el Hospital DIRECCION000, tal y como se anunció a todo el personal mediante correo electrónico el 3/08/2023 a las 11:37h (documento 8 prueba aportada por la empresa) y que ha sido utilizado por la actora tal y como se recoge en el documento 9 de la prueba aportada por la empresa, si bien también acredita que la trabajadora está adscrita al turno de noche, no se acredita que pueda utilizarse todos los días, y cuando ha podido ser utilizada lo ha sido dentro de unas franjas horarias diferenciadas, incluso finalizado ya el turno. Por su parte la declaración empresarial sobre la actividad desarrollada y las condiciones de trabajo de la trabajadora embarazada o en periodo de lactancia natural, en apartado de descansos establece que "La treballadora pot realizar pauses quan ho precisi? NO". La evaluación de riesgos laborales complementaria para la trabajadora lactante, sobre los riesgos biológicos determina que "En cas d'intervencions COVID ha de romandre durant tota la intervenció a l'interior del quiròfan"

En fecha 28/06/2024 la actora causó baja por mastitis siendo alta el 31/07/2024 (documentos aportados por la actora). La Clínica DIRECCION001 define entre las causas de la mastitis el extrés excesivo y no amamantar correctamente que puede originar que un conducto mamario quede bloqueado. Si una mama no se vacía completamente durante la alimentación uno de los conductos lácteos puede obstruirse. Luego, la leche se acumula, lo que lleva a una infección mamaria".

Acude a los documentos 2, 8, 9, 12 y 17, principalmente de su pieza de prueba.

A través de este motivo, como ocurre con los anteriores, se pretende sustituir la valoración judicial sobre unos documentos que ya fueron valorados y a los que no les dio la relevancia que ahora persigue, o al menos en el sentido que se postula.

La recurrente plantea la revisión como si este recurso fuese un recurso de apelación civil, sin tener en cuenta que el recurso de suplicación es un recurso extraordinario de cognición limitada que no permite valorar de nuevo las pruebas y con relación a las que permite, solo de forma limitada. La revisión es en definitiva una institución destinada simplemente a corregir errores manifiestos que se puedan apreciar sin realizar ningún tipo de interpretación, valoración o conjetura, incluso aunque las conclusiones propuestas por la recurrente aparentemente se sustenten en lógicas conclusiones fácticas; pero si no se trata de un error valorativo, las alcanzadas por el órgano judicial de instancia, serán las que deben tenerse en cuenta sobre las que proponga la parte recurrente.

Se rechaza este motivo.

TERCERO. Censura jurídica:

i) Motivos del recurso

1) Del artículo 26.1 y 2 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales. En resumen, se denuncia que, correspondiendo a la empresa acreditar los riesgos laborales que comporta un riesgo para la lactancia natural, dice que nada de esto se ha probado.

En definitiva, pretende en este apartado, sobre el argumento de que la empresa ha incumplido con su obligación de evaluar los riesgos de su puesto de trabajo, y con base en el éxito de la revisión fáctica que se ha rechazado, por lo que, si sus argumentos incurrirían en el rechazable vicio procesal denominado "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", defecto que se produce cuando el recurrente parte de unas premisas fácticas distintas a las que declara probadas la resolución recurrida [por todas, SSTS 943/2022, de 29 de noviembre (rec. 119/2022); 950/2022, de 30 de noviembre (rec. 156/2022); y 26/2023, de 11 de enero (rec. 149/2021), el motivo debe ser desestimado.

De todos modos, en el supuesto de que la empresa no hubiese valorado los riesgos que se denuncian, que no consta en estos autos que no lo hubiese hecho, esa situación no comportaría que se le reconociera a la actora la prestación que reclama; en todo caso, sería la ITSS, a la que correspondería comprobarlo y, llegado el caso, sancionar a la empresa y, si bien es cierto, que es a la empresa a la que corresponde acreditar que no existía riesgo para su salud o para su hijo derivado de la lactancia natural, desde el momento en que se le reconoce la condición Trabajador Especialmente Sensible (TES), y la empresa decide que con relación a las funciones que definen su profesión de enfermera anestesista, las que no puede hacer, en su nuevo puesto o puestos de trabajo, si la actora considera que su actividad profesional durante el tiempo que duró la lactancia natural se vio expuesta algún riesgos que pudiere perjudicar a su salud como madre lactante o la de su hijo, frente a la negativa de la empresa, le correspondía a ella probarlo y, en este supuesto, no consta que lo haya conseguido.

2) De los arts., 12, 31, y 32 del Real Decreto 1029/2022, de 20 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento sobre protección de la salud contra los riesgos derivados de la exposición a las radiaciones ionizantes, al no contemplarse que la trabajadora no dispone de dosímetro personal (de medición).

Es cierto, que sobre esta cuestión la sentencia no ha resuelto nada al respecto, pero también, que tampoco debía resolver cuando no consta acreditado que, después de incorporarse a su puesto de trabajo, haya sido destinada a un puesto de trabajo en el que estuviera expuesta a radiaciones ionizantes. La empresa cumplió con su obligación legal (art. 12 de dicha norma) desde el momento en que la declaró TES, y le impidió prestar servicios en los lugares en los que podía estar expuesta a riesgos ionizantes.

De todas formas, el hecho de que dispusiera o no de un dosímetro es irrelevante en este procedimiento cuando lo que reclama es la prestación por riesgos derivados de la lactancia natural en el puesto de trabajo, y no consta probado, que después de que la empresa adoptase las medidas, hecho tercero, estas se incumpliesen. Ni tampoco, que pudiese exigir a través del juzgado, la practica anticipada de una prueba que lo acreditase.

3) De la Directiva 90/679/CEE sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo, teniendo transposición en artículo 4 del RD 664/1997, de 12 de mayo.

Se dice que la empresa incumplió con esta norma, pues bien, como la recurrente alega, este motivo, debe ser rechazado por las mismas razones que el anterior.

4) Infracción del art. 48.7 del TRLET.

Por las mismas razones que en el primer motivo, este también igualmente debe ser rechazado; no consta probado en estos autos que la empresa haya incumplido dicho precepto cuando se limitó a adoptar cuantas medidas fueron necesarias y, entre ellas, la de evitar, sin necesidad de suspender el contrato de trabajo, que la actora, en relación a las funciones que definen su profesión, debiera someterse a algún tipo de riesgo biológico o ionizante que pusiera en peligro su vida o la del menor lactante.

5) Infracción del art. 49.1 y 2 del RD 295/2009, de 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural.

Tampoco la empresa ha podido infringir dicho precepto, cuando tras incorporarse a su puesto de trabajo, no consta que haya estado sometida a ningún peligro con riesgo para su salud o la de su hijo.

6) Infracción del artículo 7 de la Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en periodo de lactancia (décima Directiva específica con arreglo al apartado 1 del artículo 16 de la Directiva 89/391/CEE).

Tampoco consta acreditado que la mastitis tuviera relación alguna con los riesgos biológicos o ionizantes que la trabajadora debería evitar al ser madre lactante, ni que esta tuviera alguna relación con las condiciones de su puesto de trabajo o el turno. La mastitis, no negamos como denuncia que puede tener causa en el uso de procedimientos de la extracción mecánica de la leche o incluso en el no amamantar correctamente, pero en este caso, no consta acreditado que solicitase a la empresa una adaptación de su puesto de trabajo, ni que la empresa se lo hubiese negado, cuando, por otra parte, el hospital donde trabaja cuenta con una sala específica para evitar o al menos reducir este tipo de situaciones.

7) Infracción del art. 24.1 de la CE.

Difícilmente el juzgado pudo vulnerar este precepto en cuanto la actora ha tenido acceso a la justicia, ha tenido a su alcance todos los medios para defenderse, y en el proceso se han respetado todas las garantías que son exigibles en aras a evitar cualquier tipo de indefensión a cualquiera de las dos partes en conflicto.

No es desconocido para este Tribunal, que en este tipo de asuntos, las normas se debe interpretar tanto atendiendo a la perspectiva de género como al en interés superior del niño, y esto es lo que hizo el órgano judicial de instancia, pero, la conducta de la empresa, por mucho que la recurrente intente afirmar lo contrario, al menos a juicio de este Tribunal, se ajustó a la legalidad vigente en cuanto que la empresa declaró a la actora como TES, y a partir de ahí, no consta que la actora estuviera sometida a riesgos biológicos o ionizantes, o de cualquier otro tipo que pudiesen afectar a su salud y la de su hijo. La empresa, dentro de las posibilidades que le ofrece el art. 188 del TRLGSS, que por cierto aquí no se invoca infringido, y teniendo la posibilidad de apartar a la actora de cualquier exposición a agentes biopeligrosos que pudieren afectar a la lactancia natural y, por ende, después transmitirlo a su hijo, decidió declararla TES y prohibirle que hiciera cualquier actividad de aquellas que pudieren causar dicho riesgo. Por tanto, es evidente, que, si la empresa demandada podía adoptar esta medida, también lo es que no era necesario suspender el contrato de trabajo. Otra cuestión distinta es que, sin duda, la suspensión del contrato sería una medida más efectiva, pero, constando probado que la nueva situación era compatible con su derecho a la lactancia natural, y que técnica, objetiva y razonablemente era posible que continuase trabajando evitando la exposición a determinados productos, la decisión de la mutua de negarle la prestación, en aplicación de dicho precepto y del art. 26.2 y 3 de la LPRL, fue ajustada a derecho.

iii) Por otra parte, conviene, para terminar, traer a colación a este punto del razonamiento que la jurisprudencia ha sentado con reiteración los siguientes criterios a partir de los cuales una trabajadora puede acceder a percibir la prestación por lactancia natural que aquí se reclama:

a) La sentencia de 24-06-2013, recud. 2488/2012, y la que allí se cita como la STS de 22-11-2011 (R. 306/2011) vienen señalando que "...para que la prestación por riesgo durante la lactancia natural pueda percibirse en los términos previstos en los arts. 135 bis y ter LGSS ( hoy 188 del TRLGSS 2015), han de cumplirse todos los requisitos normativamente previstos de manera sucesiva, esto es, la identificación de riesgos específicos para la trabajadora en situación de lactancia natural, la imposibilidad de adaptación de las condiciones del puesto específico y por último la imposibilidad de cambio de la trabajadora a un puesto de la misma o diferente categoría que no tenga esos riesgos o con niveles de riesgo tolerables y controlados".

En esa misma resolución se añade, que "...la situación protegida mediante la referencia al "periodo de suspensión del contrato de trabajo en los supuestos en que, debiendo la mujer trabajadora cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su situación, en los términos previstos en el art. 26.4 de la Ley 31/1995..., dicho cambio no resulte técnica u objetivamente posible, o pueda exigirse por motivos justificados". "La situación protegida queda vinculada a una suspensión del contrato de trabajo que, a su vez, requiere: 1º) la constatación de un riesgo que se produce cuando las condiciones de trabajo pueden influir negativamente sobre la salud de la mujer y de su hijo ( art. 26.4 LPRL) ; 2º) que la adaptación de las condiciones de trabajo por parte del empresario no sea posible o no permita eliminar el riesgo ( art. 26.2 y 3º LPRL) y que tampoco sea posible el traslado de la trabajadora a "un puesto o función diferente y compatible con su estado", aplicando los principios propios de la movilidad funcional ( art. 26.2. 2º LPRL) , o, incluso, a "un puesto no correspondiente a su grupo o categoría" ( art. 26.2.ºy 3º LPRL y STS 21-9-2011, R, 2342/10)."

Esta misma resolución, también recuerda que en la STS 21-3-2013, recud 1563/2012 se hacía una última referencia a la circunstancia de trabajo a turnos de la demandante, y sobre esta cuestión se señalaba que: "En nuestra STS de 24 de abril de 2012 (rcud. 818/2011) -reiterada por las STS de 21 de junio y 22 de noviembre de 2012 ( rcud. 2361/2011y 1298/2011)- tuvimos ocasión de analizar un supuesto de riesgo para la lactancia natural en que el factor de riesgo se ceñía a la cuestión del tiempo de trabajo, en concreto, al sistema de turnos y distribución horaria. Y sostuvimos que, ciertamente tal riesgo se puede apreciar cuando los horarios de trabajo resultan inadecuados con los periodos regulares de alimentación del lactante, pero precisábamos que ello era así siempre y cuando la incompatibilidad de la "toma" directa no pudiera paliarse con la extracción de la leche y ello porque se daban en aquellos supuestos las particulares circunstancias de que el lugar en que se desarrollaba la prestación de servicios impedía tanto la extracción de la leche como su conservación (tripulantes de cabina de aviones). Podríamos añadir que, en cualquier caso, habría de acreditarse que la extracción fuera, en el supuesto concreto, método no aconsejable para la salud de la madre o del lactante".

Tanto la sentencia de 19-10-2017 del TJUE C-531/15, como la posterior de 19-09-2018, C-41/17, entendieron que la aplicación del artículo 19 de la Directiva 2006/54 del artículo CE en el caso de que la trabajadora impugne la evaluación de riesgos por estar sometida a trabajo nocturno a turnos por denuncia basada en que esta no se ha hecho con arreglo al art. 4 de la Directiva 92/85, circunstancia que si la trabajadora consigue acreditar, a partir de ahí, se presume la existencia de discriminación e incumbe a la parte demandada demostrar que no hubo vulneración del principio de igualdad y que la evaluación se ajusta al artículo 4 de la directiva 92/85. Doctrina que es aplicada por las SSTS de 3 abril de 2018, recud 762/2017 o la de 8 de noviembre del 2017, recud1052/2014.

iv) A la vista de los razonamientos y doctrina, tanto judicial como comunitaria, que nos precede, se puede afirmar que el derecho a lucrar dicha prestación nace cuando se cumple todos y cada uno de los siguientes presupuestos: a) cuando se acredita la existencia de un riesgo, no siendo suficiente la mera manifestación de su existencia; b) una vez acreditado el riesgo cuando influya negativamente sobre la salud de la mujer y de su hijo ( art. 26.4 LPRL) ; c) de acreditarse los dos presupuestos anteriores, y solo si no es posible o no se puede eliminar el riesgo, o no es posible el traslado de la trabajadora a un puesto diferente compatible con su situación, es entonces cuando tendría derecho a recibir la prestación de conformidad con el art. 188 del TRLGSS durante la lactancia natural.

En el presente supuesto, no habiéndose modificado los hechos probados por causa solo imputable a la parte recurrente, siendo notorio que no necesita de prueba alguna que la actora como enfermera de anestesia de turno de noche puede estar sometida a algún tipo de riesgos inevitables, tantos químicos, biológicos o ionizantes, que pudiesen influir negativamente en la salud de la madre lactante o en el hijo, en cambio, en estos autos si alguna cosa queda acreditada es que una vez que la empresa tuvo conocimiento que la actora le comunicó que iba amamantar a su hijo de forma natural adoptó cuantas medidas consideró necesaria para evitar cualquier tipo de riesgos de los indicados, y, entre esas medidas, no solo se le reconoció temporalmente la condición de TES, sino que se le prohibió que realizara cualquier tarea que implicase manipulación y administración de fármacos citostáticos o de otros biopeligrosos para la lactancia natural, así como de cualquier otra que implicase la exposición a contaminantes radiactivos, por lo que, a partir de ese momento, pero efectivamente desde el mes de abril de 2024 que tras agotar la excedencia se incorporó a su trabajo, no consta que la actora estuviese sometida a ningún tipo de riesgo de los indicados que supusieran un riesgo para ella o para su hijo debido a la lactancia natural.

Por lo que respecta a las condiciones de trabajo a las que está sometida, tampoco consta probada circunstancia alguna a partir de la cual podamos apreciar que la adaptación del puesto de trabajo le hubiera impedido extraer la leche necesaria para ejercer su derecho y el de su hijo a recibir lactancia, o que la mastitis tuviera alguna relación directa con dicha situación, cuando la empresa dispone desde el 2023 de un lugar específico para hacerlo.

En definitiva, desde la incorporación a su puesto de trabajo, no consta probado que la actora, por razón de sus funciones, haya estado sometida a riesgo alguno que pudiese poner en peligro la salud de ella o de su hijo lactante, por lo que debemos coincidir con el Juzgado y, en consecuencia, con lo allí decidido, desestimar el recurso y confirmar la sentencia impugnada.

VISTOS los anteriores, y obligados por el artículo 120.3 de la Constitución española de 6 de diciembre de 1978, razonamientos y argumentos, así como los mencionados preceptos y los demás de general y debida aplicación, los Ilmos. Sres. Magistrados referenciados en el encabezamiento de esta sentencia, previos los actos de dación de cuenta por quien de ellos fue designado ponente, y conjuntas deliberación, votación y fallo.

PRIMERO. -Planteamiento del recurso:

Frente a la sentencia que desestima la demanda de reclamación de la prestación por riesgo durante la lactancia natural, ahora la actora, no conforme con la misma, interpone recurso de suplicación, en el que solicita tanto la modificación de los hechos probados, en concreto del primero, tercero, cuarto y quinto, como el examen del derecho aplicado y de la jurisprudencia, a través del cual y en varios motivos más, denuncia la infracción:

1) Del artículo 26.1 y 2 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales.

2) De los arts., 12, 31, y 32 del Real Decreto 1029/2022, de 20 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento sobre protección de la salud contra los riesgos derivados de la exposición a las radiaciones ionizantes, al no contemplarse que la trabajadora no dispone de dosímetro personal (de medición).

3) De la Directiva 90/679/CEE sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo, teniendo transposición en artículo 4 del RD 664/1997, de 12 de mayo.

4) Infracción del art. 48.7 del TRLET.

5) Infracción del art. 49.1 y 2 del RD 295/2009, de 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural.

6) Infracción del artículo 7 de la Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en periodo de lactancia (décima Directiva específica con arreglo al apartado 1 del artículo 16 de la Directiva 89/391/CEE).

7) Infracción del art. 24.1 de la CE.

8) Jurisprudencia TS: Sentencia de 15 de diciembre de 1998 (RJ 1999/1025) Sentencia número 89/2019, de 6 de febrero; Sentencia de 6 de febrero de 2019 (RCUD 4016/2017); TJUE en Sentencia de 19 de septiembre de 2018 (C-41/17); Sentencia núm. 89/2019, de 6 de febrero; Sentencia de fecha 03 de abril de 2018 y 26 de junio de 2018.

El recurso ha sido impugnado por la UMIVALE ACTIVA.

SEGUNDO. -Revisión de los hechos probados:

i) Se reclama la modificación del hecho primero de los probados con el propósito de que se le dé el siguiente contenido:

"1º.- La parte demandante presta servicios para la empresa demandada como enfermera de anestesia en turno de noche (20.00 h a 8.00 h), figurando declaración empresarial conforme no puede realizar pausas cuando lo precise, siendo el lugar que habitualmente, pero no de forma exclusiva, presta sus servicios en el quirófano de Urgencias y dependiente del Área de Gestión de Coberturas. Queda acreditado que la trabajadora puede ser destinada a atender suplencias de todos los servicios (DUE) del hospital. La trabajadora sigue siendo destinada durante la lactancia a servicios URPA (unidad de recuperación postanestésica); UCIQ (Unidad de Cuidados Intensivos Quirúrgicos); AGS (Área de Gestión de Coberturas - destino a cualquier tipo de unidad del hospital al inicio del turno de trabajo según necesidades del servicio). La empresa no puede remitir listado de unidades a las que puede ser destinada la trabajadora porque resultaría un listado muy extenso del que no disponen (documental aportada por la actora y la demanda)".

En la Sala de partos existen 5 comadronas para el turno de día y 4 para el turno de noche."

Ofrece los documentos 1-4, 7-12, 16 y 17 de su pieza de prueba.

La petición tal y como se formula nada aporta al esclarecimiento de la realidad procesal ni tiene la entidad y relevancia necesaria para conseguir por sí sola la modificación del sentido del fallo de la sentencia impugnada. No conviene perder la referencia de que el objeto de este pleito es determinar si la adaptación del puesto de trabajo que propuso la empresa es una medida suficiente para evitar la exposición a los riesgos biológicos o ionizantes derivados de su condición de madre lactante, y no sobre las funciones que antes de ser declarada trabajadora especialmente sensible podía hacer, ni las que hace o podría hacer después de perder dicha condición. La prestación se concede por imposibilidad de continuar prestando servicios en su puesto o en cualquier otro puesto de trabajo que la empresa le pueda ofrecer, y en este caso, siendo la empresa un hospital, la empresa se lo ofreció.

Por otra parte, para llegar al contenido que propone, este Tribunal estaría obligado a volver a valorar dichos documentos y, lo más relevante, a alcanzar las conclusiones que ahora ofrece la actora, pero esa actividad, como bien señala la mutua impugnante, solo corresponde al juzgado de instancia, por tanto, su solicitud en esta fase del proceso excede de aquello que la institución procesal de la revisión fáctica permite y su petición debe ser desestimada.

ii) Se propone igualmente modificar el hecho tercero con el objetivo de darle el siguiente contenido:

"3º. Después de recibir resolución de fecha 26/09/2023 por la que se deniega certificado médico por existencia de riesgo durante la lactancia natural, en fecha 16/10/2023 la parte actora solicitó excedencia voluntaria para el cuidado de hijo que iniciaría en fecha 14 de enero de 2024 y finalizaría el 31/03/2024.

Posteriormente a la situación de it por maternidad la parte actora disfrutó de un periodo de vacaciones, reingresando al servicio tras el fin de su excedencia por cuidado de hijo.

Posteriormente al dictado de resoluciones denegatorias de certificado médico, en fecha 14/03/2024 por el servicio de vigilancia de salud laboral-medicina de trabajo se declara a la trabajadora en la condición de especialmente sensible con un apto condicionado temporal, por un periodo de 6 meses a partir de su reincorporación, condicionado a no realizar tareas que impliquen manipulación y administración de fármacos citostáticos y otros biopeligrosos para la lactancia natural, y no realizar tareas que impliquen la exposición a contaminantes radioactivos (informe emitido en fecha 14/03/2024, documento 10 aportado por la empresa que doy por reproducido). Consta solicitud de informe de serología de la trabajadora por la Dirección Médica y Prestaciones, informe para conocer el estado de inmunidad de la trabajadora, con resultado de falta de inmunidad (negativa) por la ausencia de anticuerpos para el riesgo de citomegalovirus (documentos 15 y 16 del ramo prueba demandadas acto de juicio, y documento 15 de la demanda).

La evaluación de riesgos laborales y la declaración empresarial sobre la actividad desarrollada y las condiciones de trabajo de la trabajadora en periodo de lactancia natural (documentos números 12 y 17 de demanda, respectivamente) determinan que: 1. No ha estat possible eliminar els riscos anteriorment indicats pels següents motius: No es posible eliminar els riscos descrits anteriorment; 2.No ha estat posible adaptar les condicions de treball o el temps de treball pels següenst motius: Les condicions de treball no es poden adaptar a les necessitats de la treballadora; 3. No ha estat posible reubicar a la treballadora a un altre lloc exempt de riscos ples següents motius: No existeix cap lloc de feina compatible exempt de risc; 4. No existeix en l'empresa cap lloc de treball exempt de risc. No existeix cap lloc de feina exempt de risc per la treballadora.

La trabajadora ha continuado siendo destinada a unidades URPA (unidad de recuperación postanestésica); UCIQ (Unidad de Cuidados Intensivos Quirúrgicos); AGS (Área de Gestión de Coberturas) destinándose a cualquier tipo de unidad del hospital en el momento de inicio de turno de trabajo, según necesidades del servicio (Documentos 1 a 4 del ramo de prueba de la parte actora en acto de juicio - folios 1 a 34 de la misma, y documento número 8 del mismo ramo -folio 45-).

En fecha 4/11/2024, documento 11 de la empresa, también emitido por Salud laboral-Medicina del Trabajo, que doy por reproducido, se mantiene la condición de la trabajadora de especialmente sensible con las mismas connotaciones que en el documento de fecha 14/03/2024 "no realizar tareas que impliquin la manipulació i administració de fàrmacs citostàtics i d'altres bioperillosos per lactancia natural. No realitzar tasques que impliquin l'exposició a contaminants radioactius. Aquestes condicions s'han de mantenir fins que duri la situación d'especial sensibilitat".

Acude a los documentos 4, 6, 8, 10, 10-12, 15, 16, 17 de su pieza de prueba.

Petición que tampoco podemos aceptar porque el recurso de suplicación no está previsto para valorar de nuevo la prueba, sino para corregir los posibles errores valorativos en los que haya podido incurrir el juzgado y, en este supuesto, lo que la parte recurrente pretende no es corregir un error concreto, sino más bien sustituir la valoración judicial por la que ahora se ofrece.

iii) También se solicita la revisión del cuarto hecho probado, con la intención de que, si es estimada, se le dé el siguiente redactado:

"4º. El Servicio de Prevención de Riesgos Laborales, en la evaluación de riesgos complementaria para trabajadora lactante se aprecia la existencia de los siguientes riesgos específicos para la situación de lactante: riesgo en grado moderado en exposición a agentes químicos por manipulación y administración de Doxorubicina y Fluoracilo que suele producirse con una frecuencia de un par de veces al mes; por clonazepam, oxitocina, apomorfina con una frecuencia orientativa tres veces al mes; por Metimazol (Tiamazol), Tacrolimus, con una frecuencia orientativa de cuatro veces al mes, de los que hay evidencias de que pueden ser excretados por la leche materna o no se descarta su excreción; riesgo en grado moderado en exposición a agentes ionizantes donde la trabajadora puede estar expuesta en caso de hacerse intervenciones que se realicen escopias (intervenciones de traumatología, urología ...) siendo que la trabajadora no lleva dosímetro personal frente a la exposición a radiaciones ionizantes (documento número 12 actora acto de juicio y 2 demandada escrito 26-11-2024). También se aprecia una exposición a agentes biológicos y que a partir de las 19:00 horas las piezas que salen de quirófano lo han de hacer en formol. En caso de intervenciones COVID ha de permanecer durante toda la intervención en el interior del quirófano. Obran aportadas

fichas técnicas de los medicamentos relacionados en la evaluación específica de riesgos laborales complementaria a la trabajadora lactante y que comportan riesgos para la lactancia (folios 108 a 171 del ramo de prueba de la parte actora en acto de juicio).

La mencionada evaluación de riesgos se ha limitado a la unidad DUE QURÒFANS URGÈNCIES sin evaluarse todas las unidades a las que puede ser destinada en servicio la trabajadora. Consta reconocimiento empresarial conforme "la teva plaça es área de gestió de cobertures funció infermera anestèsia, preferentment se us ubica en aquesta funció però sinó heu de anar a altres llocs per els quals estiu preparades ...Demanar evaluació i avaluar un lloc de treball que no es el teu (quirófan de urgències) va ser un error, que crec que s'ha de esmenar ..." (documento número 12 puesto en relación con los documentos 11 y 16 de parte actora en acto de juicio).

La empresa empleadora no ha realizado actualizaciones de evaluación de gases anestésicos en quirófanos que incluyan el quirófano de urgencias desde el año 2017 pese a que el informe de evaluación de ese año establece: "Es continuaran realitzant mesures periòdiques per comprobar que els nivells de concentreació dels gasos continúen per sota dels VLA-ED establerts a Suécia, i a ser posible por sota dels recomanats per la NIOSH. Barcelona a1 de desembre de 2017" (documento número 6 escrito parte demandada 26-11-2024, página 6).

Se ofrecen los documentos 2, 6, 11 y 12.

Como la declaración de hechos probados, tal y como consta en la sentencia, no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por la recurrente ( SSTS de 17 de abril de 1991, Rec. 1042/90, o 1326 de mayo de 1992, Rec. 1244/1991) y como ello, implica, que la prueba alegada debe demostrar "de manera directa y evidente la equivocación del juzgador" pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha "por otros elementos probatorios unidos al proceso" STS de 24 de octubre de 2002, Rec. 19/2002), ahora no puede pretender la recurrente, como lo viene haciendo en este hecho y en los tres que nos preceden, que de nuevo se valore, si no la totalidad total de las pruebas practicadas, y principalmente las suyas, o una parte sustancial de estas, para proponer una valoración distinta a la que hizo el juzgador "a quo", en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado.

Frente a este tipo de situaciones la jurisprudencia rechazada la revisión fáctica que pueda fundarse, salvo en supuestos de error palmario, en los mismos documentos en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues, como la valoración de la prueba corresponde al juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente ( STS de 6 de junio de 2012, Rec. 166/2011, 21 de mayo de 2025, rcud 274/2024,con cita de otras muchas).

iv) Por último, se solicita la alteración del hecho quinto con la finalidad de darle el siguiente contenido:

"5º. Existe una sala de lactancia en el Hospital DIRECCION000, tal y como se anunció a todo el personal mediante correo electrónico el 3/08/2023 a las 11:37h (documento 8 prueba aportada por la empresa) y que ha sido utilizado por la actora tal y como se recoge en el documento 9 de la prueba aportada por la empresa, si bien también acredita que la trabajadora está adscrita al turno de noche, no se acredita que pueda utilizarse todos los días, y cuando ha podido ser utilizada lo ha sido dentro de unas franjas horarias diferenciadas, incluso finalizado ya el turno. Por su parte la declaración empresarial sobre la actividad desarrollada y las condiciones de trabajo de la trabajadora embarazada o en periodo de lactancia natural, en apartado de descansos establece que "La treballadora pot realizar pauses quan ho precisi? NO". La evaluación de riesgos laborales complementaria para la trabajadora lactante, sobre los riesgos biológicos determina que "En cas d'intervencions COVID ha de romandre durant tota la intervenció a l'interior del quiròfan"

En fecha 28/06/2024 la actora causó baja por mastitis siendo alta el 31/07/2024 (documentos aportados por la actora). La Clínica DIRECCION001 define entre las causas de la mastitis el extrés excesivo y no amamantar correctamente que puede originar que un conducto mamario quede bloqueado. Si una mama no se vacía completamente durante la alimentación uno de los conductos lácteos puede obstruirse. Luego, la leche se acumula, lo que lleva a una infección mamaria".

Acude a los documentos 2, 8, 9, 12 y 17, principalmente de su pieza de prueba.

A través de este motivo, como ocurre con los anteriores, se pretende sustituir la valoración judicial sobre unos documentos que ya fueron valorados y a los que no les dio la relevancia que ahora persigue, o al menos en el sentido que se postula.

La recurrente plantea la revisión como si este recurso fuese un recurso de apelación civil, sin tener en cuenta que el recurso de suplicación es un recurso extraordinario de cognición limitada que no permite valorar de nuevo las pruebas y con relación a las que permite, solo de forma limitada. La revisión es en definitiva una institución destinada simplemente a corregir errores manifiestos que se puedan apreciar sin realizar ningún tipo de interpretación, valoración o conjetura, incluso aunque las conclusiones propuestas por la recurrente aparentemente se sustenten en lógicas conclusiones fácticas; pero si no se trata de un error valorativo, las alcanzadas por el órgano judicial de instancia, serán las que deben tenerse en cuenta sobre las que proponga la parte recurrente.

Se rechaza este motivo.

TERCERO. Censura jurídica:

i) Motivos del recurso

1) Del artículo 26.1 y 2 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales. En resumen, se denuncia que, correspondiendo a la empresa acreditar los riesgos laborales que comporta un riesgo para la lactancia natural, dice que nada de esto se ha probado.

En definitiva, pretende en este apartado, sobre el argumento de que la empresa ha incumplido con su obligación de evaluar los riesgos de su puesto de trabajo, y con base en el éxito de la revisión fáctica que se ha rechazado, por lo que, si sus argumentos incurrirían en el rechazable vicio procesal denominado "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", defecto que se produce cuando el recurrente parte de unas premisas fácticas distintas a las que declara probadas la resolución recurrida [por todas, SSTS 943/2022, de 29 de noviembre (rec. 119/2022); 950/2022, de 30 de noviembre (rec. 156/2022); y 26/2023, de 11 de enero (rec. 149/2021), el motivo debe ser desestimado.

De todos modos, en el supuesto de que la empresa no hubiese valorado los riesgos que se denuncian, que no consta en estos autos que no lo hubiese hecho, esa situación no comportaría que se le reconociera a la actora la prestación que reclama; en todo caso, sería la ITSS, a la que correspondería comprobarlo y, llegado el caso, sancionar a la empresa y, si bien es cierto, que es a la empresa a la que corresponde acreditar que no existía riesgo para su salud o para su hijo derivado de la lactancia natural, desde el momento en que se le reconoce la condición Trabajador Especialmente Sensible (TES), y la empresa decide que con relación a las funciones que definen su profesión de enfermera anestesista, las que no puede hacer, en su nuevo puesto o puestos de trabajo, si la actora considera que su actividad profesional durante el tiempo que duró la lactancia natural se vio expuesta algún riesgos que pudiere perjudicar a su salud como madre lactante o la de su hijo, frente a la negativa de la empresa, le correspondía a ella probarlo y, en este supuesto, no consta que lo haya conseguido.

2) De los arts., 12, 31, y 32 del Real Decreto 1029/2022, de 20 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento sobre protección de la salud contra los riesgos derivados de la exposición a las radiaciones ionizantes, al no contemplarse que la trabajadora no dispone de dosímetro personal (de medición).

Es cierto, que sobre esta cuestión la sentencia no ha resuelto nada al respecto, pero también, que tampoco debía resolver cuando no consta acreditado que, después de incorporarse a su puesto de trabajo, haya sido destinada a un puesto de trabajo en el que estuviera expuesta a radiaciones ionizantes. La empresa cumplió con su obligación legal (art. 12 de dicha norma) desde el momento en que la declaró TES, y le impidió prestar servicios en los lugares en los que podía estar expuesta a riesgos ionizantes.

De todas formas, el hecho de que dispusiera o no de un dosímetro es irrelevante en este procedimiento cuando lo que reclama es la prestación por riesgos derivados de la lactancia natural en el puesto de trabajo, y no consta probado, que después de que la empresa adoptase las medidas, hecho tercero, estas se incumpliesen. Ni tampoco, que pudiese exigir a través del juzgado, la practica anticipada de una prueba que lo acreditase.

3) De la Directiva 90/679/CEE sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo, teniendo transposición en artículo 4 del RD 664/1997, de 12 de mayo.

Se dice que la empresa incumplió con esta norma, pues bien, como la recurrente alega, este motivo, debe ser rechazado por las mismas razones que el anterior.

4) Infracción del art. 48.7 del TRLET.

Por las mismas razones que en el primer motivo, este también igualmente debe ser rechazado; no consta probado en estos autos que la empresa haya incumplido dicho precepto cuando se limitó a adoptar cuantas medidas fueron necesarias y, entre ellas, la de evitar, sin necesidad de suspender el contrato de trabajo, que la actora, en relación a las funciones que definen su profesión, debiera someterse a algún tipo de riesgo biológico o ionizante que pusiera en peligro su vida o la del menor lactante.

5) Infracción del art. 49.1 y 2 del RD 295/2009, de 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural.

Tampoco la empresa ha podido infringir dicho precepto, cuando tras incorporarse a su puesto de trabajo, no consta que haya estado sometida a ningún peligro con riesgo para su salud o la de su hijo.

6) Infracción del artículo 7 de la Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en periodo de lactancia (décima Directiva específica con arreglo al apartado 1 del artículo 16 de la Directiva 89/391/CEE).

Tampoco consta acreditado que la mastitis tuviera relación alguna con los riesgos biológicos o ionizantes que la trabajadora debería evitar al ser madre lactante, ni que esta tuviera alguna relación con las condiciones de su puesto de trabajo o el turno. La mastitis, no negamos como denuncia que puede tener causa en el uso de procedimientos de la extracción mecánica de la leche o incluso en el no amamantar correctamente, pero en este caso, no consta acreditado que solicitase a la empresa una adaptación de su puesto de trabajo, ni que la empresa se lo hubiese negado, cuando, por otra parte, el hospital donde trabaja cuenta con una sala específica para evitar o al menos reducir este tipo de situaciones.

7) Infracción del art. 24.1 de la CE.

Difícilmente el juzgado pudo vulnerar este precepto en cuanto la actora ha tenido acceso a la justicia, ha tenido a su alcance todos los medios para defenderse, y en el proceso se han respetado todas las garantías que son exigibles en aras a evitar cualquier tipo de indefensión a cualquiera de las dos partes en conflicto.

No es desconocido para este Tribunal, que en este tipo de asuntos, las normas se debe interpretar tanto atendiendo a la perspectiva de género como al en interés superior del niño, y esto es lo que hizo el órgano judicial de instancia, pero, la conducta de la empresa, por mucho que la recurrente intente afirmar lo contrario, al menos a juicio de este Tribunal, se ajustó a la legalidad vigente en cuanto que la empresa declaró a la actora como TES, y a partir de ahí, no consta que la actora estuviera sometida a riesgos biológicos o ionizantes, o de cualquier otro tipo que pudiesen afectar a su salud y la de su hijo. La empresa, dentro de las posibilidades que le ofrece el art. 188 del TRLGSS, que por cierto aquí no se invoca infringido, y teniendo la posibilidad de apartar a la actora de cualquier exposición a agentes biopeligrosos que pudieren afectar a la lactancia natural y, por ende, después transmitirlo a su hijo, decidió declararla TES y prohibirle que hiciera cualquier actividad de aquellas que pudieren causar dicho riesgo. Por tanto, es evidente, que, si la empresa demandada podía adoptar esta medida, también lo es que no era necesario suspender el contrato de trabajo. Otra cuestión distinta es que, sin duda, la suspensión del contrato sería una medida más efectiva, pero, constando probado que la nueva situación era compatible con su derecho a la lactancia natural, y que técnica, objetiva y razonablemente era posible que continuase trabajando evitando la exposición a determinados productos, la decisión de la mutua de negarle la prestación, en aplicación de dicho precepto y del art. 26.2 y 3 de la LPRL, fue ajustada a derecho.

iii) Por otra parte, conviene, para terminar, traer a colación a este punto del razonamiento que la jurisprudencia ha sentado con reiteración los siguientes criterios a partir de los cuales una trabajadora puede acceder a percibir la prestación por lactancia natural que aquí se reclama:

a) La sentencia de 24-06-2013, recud. 2488/2012, y la que allí se cita como la STS de 22-11-2011 (R. 306/2011) vienen señalando que "...para que la prestación por riesgo durante la lactancia natural pueda percibirse en los términos previstos en los arts. 135 bis y ter LGSS ( hoy 188 del TRLGSS 2015), han de cumplirse todos los requisitos normativamente previstos de manera sucesiva, esto es, la identificación de riesgos específicos para la trabajadora en situación de lactancia natural, la imposibilidad de adaptación de las condiciones del puesto específico y por último la imposibilidad de cambio de la trabajadora a un puesto de la misma o diferente categoría que no tenga esos riesgos o con niveles de riesgo tolerables y controlados".

En esa misma resolución se añade, que "...la situación protegida mediante la referencia al "periodo de suspensión del contrato de trabajo en los supuestos en que, debiendo la mujer trabajadora cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su situación, en los términos previstos en el art. 26.4 de la Ley 31/1995..., dicho cambio no resulte técnica u objetivamente posible, o pueda exigirse por motivos justificados". "La situación protegida queda vinculada a una suspensión del contrato de trabajo que, a su vez, requiere: 1º) la constatación de un riesgo que se produce cuando las condiciones de trabajo pueden influir negativamente sobre la salud de la mujer y de su hijo ( art. 26.4 LPRL) ; 2º) que la adaptación de las condiciones de trabajo por parte del empresario no sea posible o no permita eliminar el riesgo ( art. 26.2 y 3º LPRL) y que tampoco sea posible el traslado de la trabajadora a "un puesto o función diferente y compatible con su estado", aplicando los principios propios de la movilidad funcional ( art. 26.2. 2º LPRL) , o, incluso, a "un puesto no correspondiente a su grupo o categoría" ( art. 26.2.ºy 3º LPRL y STS 21-9-2011, R, 2342/10)."

Esta misma resolución, también recuerda que en la STS 21-3-2013, recud 1563/2012 se hacía una última referencia a la circunstancia de trabajo a turnos de la demandante, y sobre esta cuestión se señalaba que: "En nuestra STS de 24 de abril de 2012 (rcud. 818/2011) -reiterada por las STS de 21 de junio y 22 de noviembre de 2012 ( rcud. 2361/2011y 1298/2011)- tuvimos ocasión de analizar un supuesto de riesgo para la lactancia natural en que el factor de riesgo se ceñía a la cuestión del tiempo de trabajo, en concreto, al sistema de turnos y distribución horaria. Y sostuvimos que, ciertamente tal riesgo se puede apreciar cuando los horarios de trabajo resultan inadecuados con los periodos regulares de alimentación del lactante, pero precisábamos que ello era así siempre y cuando la incompatibilidad de la "toma" directa no pudiera paliarse con la extracción de la leche y ello porque se daban en aquellos supuestos las particulares circunstancias de que el lugar en que se desarrollaba la prestación de servicios impedía tanto la extracción de la leche como su conservación (tripulantes de cabina de aviones). Podríamos añadir que, en cualquier caso, habría de acreditarse que la extracción fuera, en el supuesto concreto, método no aconsejable para la salud de la madre o del lactante".

Tanto la sentencia de 19-10-2017 del TJUE C-531/15, como la posterior de 19-09-2018, C-41/17, entendieron que la aplicación del artículo 19 de la Directiva 2006/54 del artículo CE en el caso de que la trabajadora impugne la evaluación de riesgos por estar sometida a trabajo nocturno a turnos por denuncia basada en que esta no se ha hecho con arreglo al art. 4 de la Directiva 92/85, circunstancia que si la trabajadora consigue acreditar, a partir de ahí, se presume la existencia de discriminación e incumbe a la parte demandada demostrar que no hubo vulneración del principio de igualdad y que la evaluación se ajusta al artículo 4 de la directiva 92/85. Doctrina que es aplicada por las SSTS de 3 abril de 2018, recud 762/2017 o la de 8 de noviembre del 2017, recud1052/2014.

iv) A la vista de los razonamientos y doctrina, tanto judicial como comunitaria, que nos precede, se puede afirmar que el derecho a lucrar dicha prestación nace cuando se cumple todos y cada uno de los siguientes presupuestos: a) cuando se acredita la existencia de un riesgo, no siendo suficiente la mera manifestación de su existencia; b) una vez acreditado el riesgo cuando influya negativamente sobre la salud de la mujer y de su hijo ( art. 26.4 LPRL) ; c) de acreditarse los dos presupuestos anteriores, y solo si no es posible o no se puede eliminar el riesgo, o no es posible el traslado de la trabajadora a un puesto diferente compatible con su situación, es entonces cuando tendría derecho a recibir la prestación de conformidad con el art. 188 del TRLGSS durante la lactancia natural.

En el presente supuesto, no habiéndose modificado los hechos probados por causa solo imputable a la parte recurrente, siendo notorio que no necesita de prueba alguna que la actora como enfermera de anestesia de turno de noche puede estar sometida a algún tipo de riesgos inevitables, tantos químicos, biológicos o ionizantes, que pudiesen influir negativamente en la salud de la madre lactante o en el hijo, en cambio, en estos autos si alguna cosa queda acreditada es que una vez que la empresa tuvo conocimiento que la actora le comunicó que iba amamantar a su hijo de forma natural adoptó cuantas medidas consideró necesaria para evitar cualquier tipo de riesgos de los indicados, y, entre esas medidas, no solo se le reconoció temporalmente la condición de TES, sino que se le prohibió que realizara cualquier tarea que implicase manipulación y administración de fármacos citostáticos o de otros biopeligrosos para la lactancia natural, así como de cualquier otra que implicase la exposición a contaminantes radiactivos, por lo que, a partir de ese momento, pero efectivamente desde el mes de abril de 2024 que tras agotar la excedencia se incorporó a su trabajo, no consta que la actora estuviese sometida a ningún tipo de riesgo de los indicados que supusieran un riesgo para ella o para su hijo debido a la lactancia natural.

Por lo que respecta a las condiciones de trabajo a las que está sometida, tampoco consta probada circunstancia alguna a partir de la cual podamos apreciar que la adaptación del puesto de trabajo le hubiera impedido extraer la leche necesaria para ejercer su derecho y el de su hijo a recibir lactancia, o que la mastitis tuviera alguna relación directa con dicha situación, cuando la empresa dispone desde el 2023 de un lugar específico para hacerlo.

En definitiva, desde la incorporación a su puesto de trabajo, no consta probado que la actora, por razón de sus funciones, haya estado sometida a riesgo alguno que pudiese poner en peligro la salud de ella o de su hijo lactante, por lo que debemos coincidir con el Juzgado y, en consecuencia, con lo allí decidido, desestimar el recurso y confirmar la sentencia impugnada.

VISTOS los anteriores, y obligados por el artículo 120.3 de la Constitución española de 6 de diciembre de 1978, razonamientos y argumentos, así como los mencionados preceptos y los demás de general y debida aplicación, los Ilmos. Sres. Magistrados referenciados en el encabezamiento de esta sentencia, previos los actos de dación de cuenta por quien de ellos fue designado ponente, y conjuntas deliberación, votación y fallo.

PRIMERO. -Planteamiento del recurso:

Frente a la sentencia que desestima la demanda de reclamación de la prestación por riesgo durante la lactancia natural, ahora la actora, no conforme con la misma, interpone recurso de suplicación, en el que solicita tanto la modificación de los hechos probados, en concreto del primero, tercero, cuarto y quinto, como el examen del derecho aplicado y de la jurisprudencia, a través del cual y en varios motivos más, denuncia la infracción:

1) Del artículo 26.1 y 2 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales.

2) De los arts., 12, 31, y 32 del Real Decreto 1029/2022, de 20 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento sobre protección de la salud contra los riesgos derivados de la exposición a las radiaciones ionizantes, al no contemplarse que la trabajadora no dispone de dosímetro personal (de medición).

3) De la Directiva 90/679/CEE sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo, teniendo transposición en artículo 4 del RD 664/1997, de 12 de mayo.

4) Infracción del art. 48.7 del TRLET.

5) Infracción del art. 49.1 y 2 del RD 295/2009, de 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural.

6) Infracción del artículo 7 de la Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en periodo de lactancia (décima Directiva específica con arreglo al apartado 1 del artículo 16 de la Directiva 89/391/CEE).

7) Infracción del art. 24.1 de la CE.

8) Jurisprudencia TS: Sentencia de 15 de diciembre de 1998 (RJ 1999/1025) Sentencia número 89/2019, de 6 de febrero; Sentencia de 6 de febrero de 2019 (RCUD 4016/2017); TJUE en Sentencia de 19 de septiembre de 2018 (C-41/17); Sentencia núm. 89/2019, de 6 de febrero; Sentencia de fecha 03 de abril de 2018 y 26 de junio de 2018.

El recurso ha sido impugnado por la UMIVALE ACTIVA.

SEGUNDO. -Revisión de los hechos probados:

i) Se reclama la modificación del hecho primero de los probados con el propósito de que se le dé el siguiente contenido:

"1º.- La parte demandante presta servicios para la empresa demandada como enfermera de anestesia en turno de noche (20.00 h a 8.00 h), figurando declaración empresarial conforme no puede realizar pausas cuando lo precise, siendo el lugar que habitualmente, pero no de forma exclusiva, presta sus servicios en el quirófano de Urgencias y dependiente del Área de Gestión de Coberturas. Queda acreditado que la trabajadora puede ser destinada a atender suplencias de todos los servicios (DUE) del hospital. La trabajadora sigue siendo destinada durante la lactancia a servicios URPA (unidad de recuperación postanestésica); UCIQ (Unidad de Cuidados Intensivos Quirúrgicos); AGS (Área de Gestión de Coberturas - destino a cualquier tipo de unidad del hospital al inicio del turno de trabajo según necesidades del servicio). La empresa no puede remitir listado de unidades a las que puede ser destinada la trabajadora porque resultaría un listado muy extenso del que no disponen (documental aportada por la actora y la demanda)".

En la Sala de partos existen 5 comadronas para el turno de día y 4 para el turno de noche."

Ofrece los documentos 1-4, 7-12, 16 y 17 de su pieza de prueba.

La petición tal y como se formula nada aporta al esclarecimiento de la realidad procesal ni tiene la entidad y relevancia necesaria para conseguir por sí sola la modificación del sentido del fallo de la sentencia impugnada. No conviene perder la referencia de que el objeto de este pleito es determinar si la adaptación del puesto de trabajo que propuso la empresa es una medida suficiente para evitar la exposición a los riesgos biológicos o ionizantes derivados de su condición de madre lactante, y no sobre las funciones que antes de ser declarada trabajadora especialmente sensible podía hacer, ni las que hace o podría hacer después de perder dicha condición. La prestación se concede por imposibilidad de continuar prestando servicios en su puesto o en cualquier otro puesto de trabajo que la empresa le pueda ofrecer, y en este caso, siendo la empresa un hospital, la empresa se lo ofreció.

Por otra parte, para llegar al contenido que propone, este Tribunal estaría obligado a volver a valorar dichos documentos y, lo más relevante, a alcanzar las conclusiones que ahora ofrece la actora, pero esa actividad, como bien señala la mutua impugnante, solo corresponde al juzgado de instancia, por tanto, su solicitud en esta fase del proceso excede de aquello que la institución procesal de la revisión fáctica permite y su petición debe ser desestimada.

ii) Se propone igualmente modificar el hecho tercero con el objetivo de darle el siguiente contenido:

"3º. Después de recibir resolución de fecha 26/09/2023 por la que se deniega certificado médico por existencia de riesgo durante la lactancia natural, en fecha 16/10/2023 la parte actora solicitó excedencia voluntaria para el cuidado de hijo que iniciaría en fecha 14 de enero de 2024 y finalizaría el 31/03/2024.

Posteriormente a la situación de it por maternidad la parte actora disfrutó de un periodo de vacaciones, reingresando al servicio tras el fin de su excedencia por cuidado de hijo.

Posteriormente al dictado de resoluciones denegatorias de certificado médico, en fecha 14/03/2024 por el servicio de vigilancia de salud laboral-medicina de trabajo se declara a la trabajadora en la condición de especialmente sensible con un apto condicionado temporal, por un periodo de 6 meses a partir de su reincorporación, condicionado a no realizar tareas que impliquen manipulación y administración de fármacos citostáticos y otros biopeligrosos para la lactancia natural, y no realizar tareas que impliquen la exposición a contaminantes radioactivos (informe emitido en fecha 14/03/2024, documento 10 aportado por la empresa que doy por reproducido). Consta solicitud de informe de serología de la trabajadora por la Dirección Médica y Prestaciones, informe para conocer el estado de inmunidad de la trabajadora, con resultado de falta de inmunidad (negativa) por la ausencia de anticuerpos para el riesgo de citomegalovirus (documentos 15 y 16 del ramo prueba demandadas acto de juicio, y documento 15 de la demanda).

La evaluación de riesgos laborales y la declaración empresarial sobre la actividad desarrollada y las condiciones de trabajo de la trabajadora en periodo de lactancia natural (documentos números 12 y 17 de demanda, respectivamente) determinan que: 1. No ha estat possible eliminar els riscos anteriorment indicats pels següents motius: No es posible eliminar els riscos descrits anteriorment; 2.No ha estat posible adaptar les condicions de treball o el temps de treball pels següenst motius: Les condicions de treball no es poden adaptar a les necessitats de la treballadora; 3. No ha estat posible reubicar a la treballadora a un altre lloc exempt de riscos ples següents motius: No existeix cap lloc de feina compatible exempt de risc; 4. No existeix en l'empresa cap lloc de treball exempt de risc. No existeix cap lloc de feina exempt de risc per la treballadora.

La trabajadora ha continuado siendo destinada a unidades URPA (unidad de recuperación postanestésica); UCIQ (Unidad de Cuidados Intensivos Quirúrgicos); AGS (Área de Gestión de Coberturas) destinándose a cualquier tipo de unidad del hospital en el momento de inicio de turno de trabajo, según necesidades del servicio (Documentos 1 a 4 del ramo de prueba de la parte actora en acto de juicio - folios 1 a 34 de la misma, y documento número 8 del mismo ramo -folio 45-).

En fecha 4/11/2024, documento 11 de la empresa, también emitido por Salud laboral-Medicina del Trabajo, que doy por reproducido, se mantiene la condición de la trabajadora de especialmente sensible con las mismas connotaciones que en el documento de fecha 14/03/2024 "no realizar tareas que impliquin la manipulació i administració de fàrmacs citostàtics i d'altres bioperillosos per lactancia natural. No realitzar tasques que impliquin l'exposició a contaminants radioactius. Aquestes condicions s'han de mantenir fins que duri la situación d'especial sensibilitat".

Acude a los documentos 4, 6, 8, 10, 10-12, 15, 16, 17 de su pieza de prueba.

Petición que tampoco podemos aceptar porque el recurso de suplicación no está previsto para valorar de nuevo la prueba, sino para corregir los posibles errores valorativos en los que haya podido incurrir el juzgado y, en este supuesto, lo que la parte recurrente pretende no es corregir un error concreto, sino más bien sustituir la valoración judicial por la que ahora se ofrece.

iii) También se solicita la revisión del cuarto hecho probado, con la intención de que, si es estimada, se le dé el siguiente redactado:

"4º. El Servicio de Prevención de Riesgos Laborales, en la evaluación de riesgos complementaria para trabajadora lactante se aprecia la existencia de los siguientes riesgos específicos para la situación de lactante: riesgo en grado moderado en exposición a agentes químicos por manipulación y administración de Doxorubicina y Fluoracilo que suele producirse con una frecuencia de un par de veces al mes; por clonazepam, oxitocina, apomorfina con una frecuencia orientativa tres veces al mes; por Metimazol (Tiamazol), Tacrolimus, con una frecuencia orientativa de cuatro veces al mes, de los que hay evidencias de que pueden ser excretados por la leche materna o no se descarta su excreción; riesgo en grado moderado en exposición a agentes ionizantes donde la trabajadora puede estar expuesta en caso de hacerse intervenciones que se realicen escopias (intervenciones de traumatología, urología ...) siendo que la trabajadora no lleva dosímetro personal frente a la exposición a radiaciones ionizantes (documento número 12 actora acto de juicio y 2 demandada escrito 26-11-2024). También se aprecia una exposición a agentes biológicos y que a partir de las 19:00 horas las piezas que salen de quirófano lo han de hacer en formol. En caso de intervenciones COVID ha de permanecer durante toda la intervención en el interior del quirófano. Obran aportadas

fichas técnicas de los medicamentos relacionados en la evaluación específica de riesgos laborales complementaria a la trabajadora lactante y que comportan riesgos para la lactancia (folios 108 a 171 del ramo de prueba de la parte actora en acto de juicio).

La mencionada evaluación de riesgos se ha limitado a la unidad DUE QURÒFANS URGÈNCIES sin evaluarse todas las unidades a las que puede ser destinada en servicio la trabajadora. Consta reconocimiento empresarial conforme "la teva plaça es área de gestió de cobertures funció infermera anestèsia, preferentment se us ubica en aquesta funció però sinó heu de anar a altres llocs per els quals estiu preparades ...Demanar evaluació i avaluar un lloc de treball que no es el teu (quirófan de urgències) va ser un error, que crec que s'ha de esmenar ..." (documento número 12 puesto en relación con los documentos 11 y 16 de parte actora en acto de juicio).

La empresa empleadora no ha realizado actualizaciones de evaluación de gases anestésicos en quirófanos que incluyan el quirófano de urgencias desde el año 2017 pese a que el informe de evaluación de ese año establece: "Es continuaran realitzant mesures periòdiques per comprobar que els nivells de concentreació dels gasos continúen per sota dels VLA-ED establerts a Suécia, i a ser posible por sota dels recomanats per la NIOSH. Barcelona a1 de desembre de 2017" (documento número 6 escrito parte demandada 26-11-2024, página 6).

Se ofrecen los documentos 2, 6, 11 y 12.

Como la declaración de hechos probados, tal y como consta en la sentencia, no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por la recurrente ( SSTS de 17 de abril de 1991, Rec. 1042/90, o 1326 de mayo de 1992, Rec. 1244/1991) y como ello, implica, que la prueba alegada debe demostrar "de manera directa y evidente la equivocación del juzgador" pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha "por otros elementos probatorios unidos al proceso" STS de 24 de octubre de 2002, Rec. 19/2002), ahora no puede pretender la recurrente, como lo viene haciendo en este hecho y en los tres que nos preceden, que de nuevo se valore, si no la totalidad total de las pruebas practicadas, y principalmente las suyas, o una parte sustancial de estas, para proponer una valoración distinta a la que hizo el juzgador "a quo", en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado.

Frente a este tipo de situaciones la jurisprudencia rechazada la revisión fáctica que pueda fundarse, salvo en supuestos de error palmario, en los mismos documentos en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues, como la valoración de la prueba corresponde al juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente ( STS de 6 de junio de 2012, Rec. 166/2011, 21 de mayo de 2025, rcud 274/2024,con cita de otras muchas).

iv) Por último, se solicita la alteración del hecho quinto con la finalidad de darle el siguiente contenido:

"5º. Existe una sala de lactancia en el Hospital DIRECCION000, tal y como se anunció a todo el personal mediante correo electrónico el 3/08/2023 a las 11:37h (documento 8 prueba aportada por la empresa) y que ha sido utilizado por la actora tal y como se recoge en el documento 9 de la prueba aportada por la empresa, si bien también acredita que la trabajadora está adscrita al turno de noche, no se acredita que pueda utilizarse todos los días, y cuando ha podido ser utilizada lo ha sido dentro de unas franjas horarias diferenciadas, incluso finalizado ya el turno. Por su parte la declaración empresarial sobre la actividad desarrollada y las condiciones de trabajo de la trabajadora embarazada o en periodo de lactancia natural, en apartado de descansos establece que "La treballadora pot realizar pauses quan ho precisi? NO". La evaluación de riesgos laborales complementaria para la trabajadora lactante, sobre los riesgos biológicos determina que "En cas d'intervencions COVID ha de romandre durant tota la intervenció a l'interior del quiròfan"

En fecha 28/06/2024 la actora causó baja por mastitis siendo alta el 31/07/2024 (documentos aportados por la actora). La Clínica DIRECCION001 define entre las causas de la mastitis el extrés excesivo y no amamantar correctamente que puede originar que un conducto mamario quede bloqueado. Si una mama no se vacía completamente durante la alimentación uno de los conductos lácteos puede obstruirse. Luego, la leche se acumula, lo que lleva a una infección mamaria".

Acude a los documentos 2, 8, 9, 12 y 17, principalmente de su pieza de prueba.

A través de este motivo, como ocurre con los anteriores, se pretende sustituir la valoración judicial sobre unos documentos que ya fueron valorados y a los que no les dio la relevancia que ahora persigue, o al menos en el sentido que se postula.

La recurrente plantea la revisión como si este recurso fuese un recurso de apelación civil, sin tener en cuenta que el recurso de suplicación es un recurso extraordinario de cognición limitada que no permite valorar de nuevo las pruebas y con relación a las que permite, solo de forma limitada. La revisión es en definitiva una institución destinada simplemente a corregir errores manifiestos que se puedan apreciar sin realizar ningún tipo de interpretación, valoración o conjetura, incluso aunque las conclusiones propuestas por la recurrente aparentemente se sustenten en lógicas conclusiones fácticas; pero si no se trata de un error valorativo, las alcanzadas por el órgano judicial de instancia, serán las que deben tenerse en cuenta sobre las que proponga la parte recurrente.

Se rechaza este motivo.

TERCERO. Censura jurídica:

i) Motivos del recurso

1) Del artículo 26.1 y 2 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales. En resumen, se denuncia que, correspondiendo a la empresa acreditar los riesgos laborales que comporta un riesgo para la lactancia natural, dice que nada de esto se ha probado.

En definitiva, pretende en este apartado, sobre el argumento de que la empresa ha incumplido con su obligación de evaluar los riesgos de su puesto de trabajo, y con base en el éxito de la revisión fáctica que se ha rechazado, por lo que, si sus argumentos incurrirían en el rechazable vicio procesal denominado "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", defecto que se produce cuando el recurrente parte de unas premisas fácticas distintas a las que declara probadas la resolución recurrida [por todas, SSTS 943/2022, de 29 de noviembre (rec. 119/2022); 950/2022, de 30 de noviembre (rec. 156/2022); y 26/2023, de 11 de enero (rec. 149/2021), el motivo debe ser desestimado.

De todos modos, en el supuesto de que la empresa no hubiese valorado los riesgos que se denuncian, que no consta en estos autos que no lo hubiese hecho, esa situación no comportaría que se le reconociera a la actora la prestación que reclama; en todo caso, sería la ITSS, a la que correspondería comprobarlo y, llegado el caso, sancionar a la empresa y, si bien es cierto, que es a la empresa a la que corresponde acreditar que no existía riesgo para su salud o para su hijo derivado de la lactancia natural, desde el momento en que se le reconoce la condición Trabajador Especialmente Sensible (TES), y la empresa decide que con relación a las funciones que definen su profesión de enfermera anestesista, las que no puede hacer, en su nuevo puesto o puestos de trabajo, si la actora considera que su actividad profesional durante el tiempo que duró la lactancia natural se vio expuesta algún riesgos que pudiere perjudicar a su salud como madre lactante o la de su hijo, frente a la negativa de la empresa, le correspondía a ella probarlo y, en este supuesto, no consta que lo haya conseguido.

2) De los arts., 12, 31, y 32 del Real Decreto 1029/2022, de 20 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento sobre protección de la salud contra los riesgos derivados de la exposición a las radiaciones ionizantes, al no contemplarse que la trabajadora no dispone de dosímetro personal (de medición).

Es cierto, que sobre esta cuestión la sentencia no ha resuelto nada al respecto, pero también, que tampoco debía resolver cuando no consta acreditado que, después de incorporarse a su puesto de trabajo, haya sido destinada a un puesto de trabajo en el que estuviera expuesta a radiaciones ionizantes. La empresa cumplió con su obligación legal (art. 12 de dicha norma) desde el momento en que la declaró TES, y le impidió prestar servicios en los lugares en los que podía estar expuesta a riesgos ionizantes.

De todas formas, el hecho de que dispusiera o no de un dosímetro es irrelevante en este procedimiento cuando lo que reclama es la prestación por riesgos derivados de la lactancia natural en el puesto de trabajo, y no consta probado, que después de que la empresa adoptase las medidas, hecho tercero, estas se incumpliesen. Ni tampoco, que pudiese exigir a través del juzgado, la practica anticipada de una prueba que lo acreditase.

3) De la Directiva 90/679/CEE sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo, teniendo transposición en artículo 4 del RD 664/1997, de 12 de mayo.

Se dice que la empresa incumplió con esta norma, pues bien, como la recurrente alega, este motivo, debe ser rechazado por las mismas razones que el anterior.

4) Infracción del art. 48.7 del TRLET.

Por las mismas razones que en el primer motivo, este también igualmente debe ser rechazado; no consta probado en estos autos que la empresa haya incumplido dicho precepto cuando se limitó a adoptar cuantas medidas fueron necesarias y, entre ellas, la de evitar, sin necesidad de suspender el contrato de trabajo, que la actora, en relación a las funciones que definen su profesión, debiera someterse a algún tipo de riesgo biológico o ionizante que pusiera en peligro su vida o la del menor lactante.

5) Infracción del art. 49.1 y 2 del RD 295/2009, de 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural.

Tampoco la empresa ha podido infringir dicho precepto, cuando tras incorporarse a su puesto de trabajo, no consta que haya estado sometida a ningún peligro con riesgo para su salud o la de su hijo.

6) Infracción del artículo 7 de la Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en periodo de lactancia (décima Directiva específica con arreglo al apartado 1 del artículo 16 de la Directiva 89/391/CEE).

Tampoco consta acreditado que la mastitis tuviera relación alguna con los riesgos biológicos o ionizantes que la trabajadora debería evitar al ser madre lactante, ni que esta tuviera alguna relación con las condiciones de su puesto de trabajo o el turno. La mastitis, no negamos como denuncia que puede tener causa en el uso de procedimientos de la extracción mecánica de la leche o incluso en el no amamantar correctamente, pero en este caso, no consta acreditado que solicitase a la empresa una adaptación de su puesto de trabajo, ni que la empresa se lo hubiese negado, cuando, por otra parte, el hospital donde trabaja cuenta con una sala específica para evitar o al menos reducir este tipo de situaciones.

7) Infracción del art. 24.1 de la CE.

Difícilmente el juzgado pudo vulnerar este precepto en cuanto la actora ha tenido acceso a la justicia, ha tenido a su alcance todos los medios para defenderse, y en el proceso se han respetado todas las garantías que son exigibles en aras a evitar cualquier tipo de indefensión a cualquiera de las dos partes en conflicto.

No es desconocido para este Tribunal, que en este tipo de asuntos, las normas se debe interpretar tanto atendiendo a la perspectiva de género como al en interés superior del niño, y esto es lo que hizo el órgano judicial de instancia, pero, la conducta de la empresa, por mucho que la recurrente intente afirmar lo contrario, al menos a juicio de este Tribunal, se ajustó a la legalidad vigente en cuanto que la empresa declaró a la actora como TES, y a partir de ahí, no consta que la actora estuviera sometida a riesgos biológicos o ionizantes, o de cualquier otro tipo que pudiesen afectar a su salud y la de su hijo. La empresa, dentro de las posibilidades que le ofrece el art. 188 del TRLGSS, que por cierto aquí no se invoca infringido, y teniendo la posibilidad de apartar a la actora de cualquier exposición a agentes biopeligrosos que pudieren afectar a la lactancia natural y, por ende, después transmitirlo a su hijo, decidió declararla TES y prohibirle que hiciera cualquier actividad de aquellas que pudieren causar dicho riesgo. Por tanto, es evidente, que, si la empresa demandada podía adoptar esta medida, también lo es que no era necesario suspender el contrato de trabajo. Otra cuestión distinta es que, sin duda, la suspensión del contrato sería una medida más efectiva, pero, constando probado que la nueva situación era compatible con su derecho a la lactancia natural, y que técnica, objetiva y razonablemente era posible que continuase trabajando evitando la exposición a determinados productos, la decisión de la mutua de negarle la prestación, en aplicación de dicho precepto y del art. 26.2 y 3 de la LPRL, fue ajustada a derecho.

iii) Por otra parte, conviene, para terminar, traer a colación a este punto del razonamiento que la jurisprudencia ha sentado con reiteración los siguientes criterios a partir de los cuales una trabajadora puede acceder a percibir la prestación por lactancia natural que aquí se reclama:

a) La sentencia de 24-06-2013, recud. 2488/2012, y la que allí se cita como la STS de 22-11-2011 (R. 306/2011) vienen señalando que "...para que la prestación por riesgo durante la lactancia natural pueda percibirse en los términos previstos en los arts. 135 bis y ter LGSS ( hoy 188 del TRLGSS 2015), han de cumplirse todos los requisitos normativamente previstos de manera sucesiva, esto es, la identificación de riesgos específicos para la trabajadora en situación de lactancia natural, la imposibilidad de adaptación de las condiciones del puesto específico y por último la imposibilidad de cambio de la trabajadora a un puesto de la misma o diferente categoría que no tenga esos riesgos o con niveles de riesgo tolerables y controlados".

En esa misma resolución se añade, que "...la situación protegida mediante la referencia al "periodo de suspensión del contrato de trabajo en los supuestos en que, debiendo la mujer trabajadora cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su situación, en los términos previstos en el art. 26.4 de la Ley 31/1995..., dicho cambio no resulte técnica u objetivamente posible, o pueda exigirse por motivos justificados". "La situación protegida queda vinculada a una suspensión del contrato de trabajo que, a su vez, requiere: 1º) la constatación de un riesgo que se produce cuando las condiciones de trabajo pueden influir negativamente sobre la salud de la mujer y de su hijo ( art. 26.4 LPRL) ; 2º) que la adaptación de las condiciones de trabajo por parte del empresario no sea posible o no permita eliminar el riesgo ( art. 26.2 y 3º LPRL) y que tampoco sea posible el traslado de la trabajadora a "un puesto o función diferente y compatible con su estado", aplicando los principios propios de la movilidad funcional ( art. 26.2. 2º LPRL) , o, incluso, a "un puesto no correspondiente a su grupo o categoría" ( art. 26.2.ºy 3º LPRL y STS 21-9-2011, R, 2342/10)."

Esta misma resolución, también recuerda que en la STS 21-3-2013, recud 1563/2012 se hacía una última referencia a la circunstancia de trabajo a turnos de la demandante, y sobre esta cuestión se señalaba que: "En nuestra STS de 24 de abril de 2012 (rcud. 818/2011) -reiterada por las STS de 21 de junio y 22 de noviembre de 2012 ( rcud. 2361/2011y 1298/2011)- tuvimos ocasión de analizar un supuesto de riesgo para la lactancia natural en que el factor de riesgo se ceñía a la cuestión del tiempo de trabajo, en concreto, al sistema de turnos y distribución horaria. Y sostuvimos que, ciertamente tal riesgo se puede apreciar cuando los horarios de trabajo resultan inadecuados con los periodos regulares de alimentación del lactante, pero precisábamos que ello era así siempre y cuando la incompatibilidad de la "toma" directa no pudiera paliarse con la extracción de la leche y ello porque se daban en aquellos supuestos las particulares circunstancias de que el lugar en que se desarrollaba la prestación de servicios impedía tanto la extracción de la leche como su conservación (tripulantes de cabina de aviones). Podríamos añadir que, en cualquier caso, habría de acreditarse que la extracción fuera, en el supuesto concreto, método no aconsejable para la salud de la madre o del lactante".

Tanto la sentencia de 19-10-2017 del TJUE C-531/15, como la posterior de 19-09-2018, C-41/17, entendieron que la aplicación del artículo 19 de la Directiva 2006/54 del artículo CE en el caso de que la trabajadora impugne la evaluación de riesgos por estar sometida a trabajo nocturno a turnos por denuncia basada en que esta no se ha hecho con arreglo al art. 4 de la Directiva 92/85, circunstancia que si la trabajadora consigue acreditar, a partir de ahí, se presume la existencia de discriminación e incumbe a la parte demandada demostrar que no hubo vulneración del principio de igualdad y que la evaluación se ajusta al artículo 4 de la directiva 92/85. Doctrina que es aplicada por las SSTS de 3 abril de 2018, recud 762/2017 o la de 8 de noviembre del 2017, recud1052/2014.

iv) A la vista de los razonamientos y doctrina, tanto judicial como comunitaria, que nos precede, se puede afirmar que el derecho a lucrar dicha prestación nace cuando se cumple todos y cada uno de los siguientes presupuestos: a) cuando se acredita la existencia de un riesgo, no siendo suficiente la mera manifestación de su existencia; b) una vez acreditado el riesgo cuando influya negativamente sobre la salud de la mujer y de su hijo ( art. 26.4 LPRL) ; c) de acreditarse los dos presupuestos anteriores, y solo si no es posible o no se puede eliminar el riesgo, o no es posible el traslado de la trabajadora a un puesto diferente compatible con su situación, es entonces cuando tendría derecho a recibir la prestación de conformidad con el art. 188 del TRLGSS durante la lactancia natural.

En el presente supuesto, no habiéndose modificado los hechos probados por causa solo imputable a la parte recurrente, siendo notorio que no necesita de prueba alguna que la actora como enfermera de anestesia de turno de noche puede estar sometida a algún tipo de riesgos inevitables, tantos químicos, biológicos o ionizantes, que pudiesen influir negativamente en la salud de la madre lactante o en el hijo, en cambio, en estos autos si alguna cosa queda acreditada es que una vez que la empresa tuvo conocimiento que la actora le comunicó que iba amamantar a su hijo de forma natural adoptó cuantas medidas consideró necesaria para evitar cualquier tipo de riesgos de los indicados, y, entre esas medidas, no solo se le reconoció temporalmente la condición de TES, sino que se le prohibió que realizara cualquier tarea que implicase manipulación y administración de fármacos citostáticos o de otros biopeligrosos para la lactancia natural, así como de cualquier otra que implicase la exposición a contaminantes radiactivos, por lo que, a partir de ese momento, pero efectivamente desde el mes de abril de 2024 que tras agotar la excedencia se incorporó a su trabajo, no consta que la actora estuviese sometida a ningún tipo de riesgo de los indicados que supusieran un riesgo para ella o para su hijo debido a la lactancia natural.

Por lo que respecta a las condiciones de trabajo a las que está sometida, tampoco consta probada circunstancia alguna a partir de la cual podamos apreciar que la adaptación del puesto de trabajo le hubiera impedido extraer la leche necesaria para ejercer su derecho y el de su hijo a recibir lactancia, o que la mastitis tuviera alguna relación directa con dicha situación, cuando la empresa dispone desde el 2023 de un lugar específico para hacerlo.

En definitiva, desde la incorporación a su puesto de trabajo, no consta probado que la actora, por razón de sus funciones, haya estado sometida a riesgo alguno que pudiese poner en peligro la salud de ella o de su hijo lactante, por lo que debemos coincidir con el Juzgado y, en consecuencia, con lo allí decidido, desestimar el recurso y confirmar la sentencia impugnada.

VISTOS los anteriores, y obligados por el artículo 120.3 de la Constitución española de 6 de diciembre de 1978, razonamientos y argumentos, así como los mencionados preceptos y los demás de general y debida aplicación, los Ilmos. Sres. Magistrados referenciados en el encabezamiento de esta sentencia, previos los actos de dación de cuenta por quien de ellos fue designado ponente, y conjuntas deliberación, votación y fallo.