Sentencia Social 874/2026 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1170/2025 de 09 de abril del 2026

Primero.-Se alza la empresa DIRECCION000 contra la sentencia que estimó la demanda interpuesta por doña Flora, dependienta con los siguientes pronunciamientos: 1.- Declaro que la extinción del contrato de trabajo de doña Flora, verificada por el DIRECCION000. con efectos desde 02/02/2023 es constitutiva de despido nulo por vulneración de derecho fundamental. 2.- Condeno a la parte demandada a la inmediata readmisión de la demandante como trabajadora con vínculo laboral indefinido a jornada completa y asimismo condeno a la parte demandada a abonar a la actora los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de su efectiva readmisión, a razón de 40,40 € brutos diarios, sin perjuicio del descuento de los salarios percibidos por la parte actora en virtud de colocación posterior al despido enjuiciado y anterior a esta sentencia y se probase por el empresario lo percibido. 3.- Condeno a DIRECCION000. a abonar a la demandante la cantidad de 3.000 € en concepto de indemnización por vulneración de derecho fundamental . 4.- Condeno a DIRECCION000. a abonar a la demandante la cantidad de 274,82 € en concepto de plus compensatorio devengado entre 01/02/2023 y 02/02/2024, importe que devengará los intereses previstos en el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores. 5.- Absuelvo a DIRECCION000. de las restantes peticiones deducidas en su contra.

Razonaba el juzgador a quo:

"...La parte actora pretende que la extinción de su contrato de trabajo de efectos 02/02/2024, llevada a término por la parte demandada sobra la base de la finalización del contrato temporal suscrito, sea declarada constitutiva de un despido nulo o, como petición subsidiaria improcedente. Se indica en demandaque la carta de despido adolece de falta de precisión en lo tocante a las conductas determinantes del despido y que la decisión empresarial es una represalia por el hecho de venir la demandante disfrutando de una reducción de jornada por cuidado de hijos obtenida tras la interposición de demanda y la conclusión en sede judicial de un acuerdo entre empresa y trabajadora, situación que se dice seguida de diferentes actuaciones empresariales encaminadas a obtener el cese de la demandante como trabajadora de la empresa. A la petición relativa a la nulidad del despido se acumula la reclamación de indemnización derivada de la vulneración de derecho fundamental que se cifra en 25.000 €. De manera subsidiaria se reclama la calificación del despido como improcedente. Por último acumula la demandante acción en reclamación de cantidad por los conceptos de plus compensatorio devengado entre febrero de 2023 y febrero de 2024 (274,82 €) y otros 1.791,12 € por 136 horas extraordinarias realizadas entre enero de 2023 y abril de 2023 por razón de trabajar 48 horas semanales, según detalle incluido al escrito de complemento de demanda fechado por la parte actora a 15/03/2024.

A las peticiones de la demandante se opone la empresademandada, que niega que el despido responda a causas distintas de las disciplinarias referidas en la comunicación empresarial extintiva, que se dice incluye un relato de hechos ciertos suficiente para justificar el despido disciplinario de la demandante, que se dice procedente, sin derecho por tanto a la indemnización pretendida por vulneración de derecho fundamental. En cuanto a la reclamación de cantidad, se admite la solicitud relativa al plus compensatorio en la cuantía indicada por la actora, se niega la realización de horas extraordinarias y se plantea la prescripción de parte de la reclamación por horas extraordinarias.

*La redacción de la carta por la que se comunica a la parte trabajadora la extinción del contrato de trabajo no ha de contener necesariamente una descripción pormenorizada de las causas determinantes de tal decisión, pero sí debe proporcionar una información concreta, clara, precisa e inequívoca de los hechos determinantes de la extinción. Sólo así se cumplen las finalidades a que responde el requisito formal. La expresión en la comunicación escrita de los hechos que motivan el despido disciplinario responde a una finalidad garantista, cual es la de evitar la indefensión del trabajador, de forma que si decide impugnar el despido pueda hacerlo con un conocimiento suficiente de los datos fácticos en que se basa, a fin de preparar su defensa. A tal objeto la comunicación debe proporcionar al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se invocan como constitutivos del despido para que, comprendiendo su alcance, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa, evitándose toda duda o incertidumbre. Además, la inclusión en la carta del relato de hechos que motivan la decisión empresarial extintiva cumple la finalidad de impedir que, ante una impugnación del despido por el trabajador, la empresa pueda alterar los hechos del despido o, ante la generalidad de los consignados en la carta, disponga de un margen tan amplio de maniobra para articular su contestación y prueba que coloque al demandante en una situación de inferioridad. La importancia de la comunicación extintiva y su propósito garantista se aprecian más claramente en los dos apartados del art. 105.2 de la Ley 36/2011 y es que, la empresa no solo tiene la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo sino que, para justificar el despido, no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en ella.

Por lo que se refiere al concreto caso que se somete al Juzgado, entre otros particulares, se dice en la carta de despido lo siguiente: "(...) Los motivos que fundamentan esta decisión son los siguientes: - El acoso moral a las compañeras. - Abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como en el trato con los otros trabajadores. - Malos tratos de palabra u obra, abuso de autoridad o falta grave al respeto. - Provocar u originar fuertes riñas."

Tal relato de hechos resulta insuficiente para que la demandante pueda articular debidamente su defensa. No se identifica ni a compañeras de trabajo que hubieran podido padecer acoso por parte de la demandante, ni período de tiempo en el que pudieran haber ocurrido los hechos, ni actuaciones o comportamientos concretos que se consideran por la empresa constitutivos de acoso. No se detallan expresiones ni en qué pudieran consistir los malos tratos referidos en la carta, ni a qué personas afectó, ni cuándo pudieran haber tenido lugar, ni qué conductas pudieran ser constitutivas de abuso de autoridad o faltas de respeto. Tampoco se describe ni una sola situación de riña ni cuando pudiera haber tenido lugar. Tal y come se plantea la información en la carta de despido, es imposible conocer qué hechos concretos se imputan a la demandante. Es por ello que el relato de incumplimientos que contiene la carta, en los párrafos que se han transcrito ahora, no satisface las exigencias del artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores al respecto de la constancia escrita de los hechos que lo motivan y por ello resulta insuficiente para sustentar la procedencia del despido.

*Restaría por ventilar si tal extinción contractual merece, con carácter principal, la calificación de nulidadque se interesa en demanda como primera petición, solicitud a la que también habrá que estar pues, al haber solicitado la demandada la reducción de jornada para cuidado de un menor de 12 años, debe ser calificado de nulo de conformidad con lo establecido en los artículo 55.5.b) en relación con el art 37.6 del Estatuto de los Trabajadores. La interpretación literal del precepto no puede ofrecer duda alguna, pues el art. 55.5 ET dispensa una protección automática, directa y especial a los trabajadores que se encuentren en cualquiera de las situaciones descritas en aquél, sin que se requiera ni sea preciso acreditar la existencia de discriminación alguna o la existencia de indicios de tal naturaleza. Solo quiebra tal especial protección caso que resulte acreditada la procedencia del despido operado, ajeno a las circunstancias expresadas por el precepto legal, lo que no ocurre en el presente supuesto. Cabe recordar sobre este particular que el Tribunal Supremo, en Sentencia de su Sala IV, de 20 de enero de 2015 (rec. 2415/2013), ya indicó que "una trabajadora que se encuentre en alguna de las circunstancias contempladas en el art. 55.5.b) del ET, que son objeto de especial protección por muchas razones (entre ellas, la conciliación de la vida familiar y laboral) podrá ver extinguido su contrato de trabajo por justa causa debidamente acreditada y comunicada... Pero si tal causa no existe o no se acredita -lo que, jurídicamente, es lo mismo- el despido no puede ser declarado, obviamente, procedente; pero tampoco puede ser declarado improcedente sino que, necesariamente, debe ser declarado nulo, lo que, como es sabido, tiene un efecto tutelar superior al del despido improcedente". Ocurre además que, a la nulidad por disposición legal expresa, añade la demandante la petición de nulidad por vulneración de derecho fundamental al considerar que el despido es la respuesta empresarial a la solicitud de reducción de jornada. Es conocida la doctrina jurisprudencial según la cual, cuando ante una decisión empresarial se invoque por el trabajador su carácter discriminatorio por vulneración de derechos fundamentales, de modo tal que aquella invocación genere una razonable sospecha o presunción en favor del alegato de discriminación, ha de trasladarse al empresario la prueba de la existencia de un motivo razonable de la actuación empresarial, constituyendo esta exigencia una auténtica carga probatoria y no un mero intento probatorio. A partir de tal momento recae sobre la parte demandada la obligación de demostrar que su decisión fue absolutamente ajena a todo propósito discriminatorio (por todas, Sentencia del Tribunal Constitucional 114/1989 de 22 de junio ( RTC 1989, 114)). Ya se ha adelantado, al respecto de la prueba indiciaria, que cuando la decisión empresarial puede enmascarar una lesión de derechos fundamentales, que la doctrina del Tribunal Constitucional es clara al respecto, desde la Sentencia 38/1981, de 23 de noviembre ( RTC 1981, 38), al reiterarse que incumbe al empresario acreditar que su decisión obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio del derecho de que se trate. La necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial, dificultad de prueba en la que se fundó la jurisprudencia constitucional desde sus primeros pronunciamientos. La prueba indiciaria se articula en un doble plano (por todas, SSTC 90/1997, de 6 de mayo (RTC 1997, 90) y 66/2002, de 21 de marzo (RTC 2002, 66). El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia ( STC 207/2001, de 22 de octubre (RTC 2001, 207)). Bajo esas circunstancias, el indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que ha podido producirse ( SSTC 87/1998, de 21 de abril (RTC 1998, 87); 293/1993, de 18 de octubre , 293]; 140/1999, de 22 de julio (RTC 1999, 140); 29/2000, de 31 de enero ; 207/2001, de 22 de octubre ; 214/2001, de 29 de octubre (RTC 2001, 214) ; 14/2002, de 28 de enero (RTC 2002, 14); 29/2002, de 11 de febrero y 30/2002, de 11 de febrero (RTC 2002, 30) citada todas en la de 30 de enero de 2003 ). En esta sentencia se añade que «sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada. En otro caso, la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental del trabajador». El hecho pacífico de la reducción de jornada para cuidado de menor y la circunstancia de la extinción del contrato no son suficientes para considerar que debe procederse a la inversión de la carga de la prueba. La situación de reducción de jornada y adaptación horaria constituyen un presupuesto de la posibilidad misma de la lesión, pero no un indicio de vulneración que por si solo desplace al demandado la obligación de probar la regularidad constitucional de su acto. Si la demandante introduce esos indicios corresponde al empresario acreditar que concurría la causa que invocada para extinguir el contrato de trabajo y que ésta se ajusta a derecho. Así pues, es preciso, en un primer momento, ventilar si existen indicios de que la voluntad empresarial de extinguir el contrato de trabajo por causa disciplinaria responde, en realidad, a la conciliación por la demandante de vida laboral y personal o familiar.

*En el caso presente lo cierto es que la demandante solicitó la reducción de la jornada laboral y la concreción horaria, para trabajar solo en turno de mañana, en enero de 2023. Tal petición fue inicialmente denegada por la empresa en los términos planteados por la demandante que, disconforme con la propuesta realizada por la empresa en respuesta a su petición, planteó demanda y fue con ocasión de la tramitación de un procedimiento ante el Juzgado de lo Social número 4 que se alcanzó el acuerdo por cuya virtud viene disfrutando de una reducción de jornada desde junio de 2023, aunque en términos no del todo idénticos a los inicialmente pretendidos por la trabajadora. Desde luego no existe causa disciplinaria acreditada.

Al margen de la insuficiencia del relato de hechos contenido en la carta de despido, la única prueba aportada por la empresa es un parte de baja médica y una denuncia ante la Guardia Civil de una trabajadora, formulada a las 17:12 horas, necesariamente posterior al despido de la demandante que en tal día, 02/02/2024, viernes, debió de prestar servicios de 09:30 a 14:30 según el acuerdo alcanzado por las partes ante el Juzgado de lo Social número 4.

No consta así ni que la empresa conociera la denuncia en cuestión antes de despedir a la demandante, ni que mantuviera ninguna entrevista con ninguna trabajadora antes de adoptar la decisión de despedir a la actora, ni que en ninguna ocasión se dirigiera a la demandante aviso alguno de los referidos en la carta de despido y que, en contra de lo que en ella se dice, no se demuestran entregados a la demandante. Ninguna prueba suficiente ha practicado la demandada de la que resulte que concurre una causa disciplinaria real. A la vista de cómo ha transcurrido la relación entre empresa y trabajadora tras la denegación inicial de solicitud de reducción de jornada y concreción horaria, con intercambio de solicitudes y de respuestas por escrito, forma de comunicación que no consta en los años previos de relación laboral, todo parece indicar, a falta de causa disciplinaria demostrada, que ha sido la actividad reivindicativa de la demandante iniciada con la solicitud de reducción de jornada y concreción horaria, el motivo principal del despido y es que la actora, además de los derechos por cuidado de menor, ha discutido períodos vacacionales asignados por la empresa y ha formulado también demanda frente a lo que consideró una modificación sustancial de condiciones de trabajo. La situación expuesta podría considerarse base suficiente para considerar el despido nulo por garantía de indemnidad, petición no contenida en demanda ni introducida de ninguna otra forma en el pleito, por lo que no podría declararse la nulidad por tal motivo, so pena de producir indefensión a la demandada, ya que se estaría calificando como nulo un despido por razones no aducidas por la demandante.

Con todo, no puede dejar de olvidarse que la situación de conflicto se inicia y tiene por base la petición primera de la demandante para hacer efectivos derechos de conciliación. Es este el origen del conflicto y a la postre y junto con hechos posteriores, la causa que se encuentra a un despido cuya procedencia no ha sido acreditada por la parte obligada a ello. En consecuencia, a la nulidad por disposición expresa del artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, ha de añadirse la causa de nulidad de quiebra del derecho a la igualdad del artículo 14 de la Constitución Española, al ser detonante y causa subyacente del despido, al menos entre otras, la solicitud y disfrute por la demandante de derechos a conciliar el trabajo con la vida familiar y el cuidado de menores. En lo tocante a los salarios dejados de percibir, atendido el salario previsto en el convenio del sector del comercio para la provincia de Granada para el año 2024, de 16.853,96 €, correspondería la demandante un salario diario, no a efectos indemnizatorios, sino por las retribuciones no obtenidas por razón de despido, de 40,40 € diarios brutos en atención a la jornada que venía realizando, de 35 horas semanales o lo que es lo mismo, de 87,5% de la jornada completa.

Por lo que se refiere a la indemnizaciónderivada de la vulneración de derecho fundamental y daño moral, el Tribunal Supremo, en diversas sentencias, se ha venido pronunciando acerca de los requisitos para el reconocimiento de la indemnización por daños y perjuicios derivada de discriminación o vulneración de derechos fundamentales y su cuantificación, en especial ante la entrada en vigor de la Ley 36/2011 y su art. 183 y en particular en supuestos de reclamación de daños morales. El precitado artículo dispone lo siguiente: "1. Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados. 2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño. 3. Esta indemnización será compatible, en su caso, con la que pudiera corresponder al trabajador por la modificación o extinción del contrato de trabajo o en otros supuestos establecidos en el Estatuto de los Trabajadores y demás normas laborales. 4. Cuando se haya ejercitado la acción de daños y perjuicios derivada de delito o falta en un procedimiento penal no podrá reiterarse la petición indemnizatoria ante el orden jurisdiccional social, mientras no se desista del ejercicio de aquélla o quede sin resolverse por sobreseimiento o absolución en resolución penal firme, quedando mientras tanto interrumpido el plazo de prescripción de la acción en vía social". Respecto de los requisitos para la procedencia de la indemnización, la STS de 5 de mayo de 2016 (RJ 2016, 3126), con cita de la STS de 5 de febrero de 2013 (RJ 2013, 3368), señala que "2.- Respecto a los requisitos que ha de cumplir la demanda para la reclamación de una indemnización por daños y perjuicios por vulneración de un derecho fundamental, la sentencia de esta Sala de 5 de febrero de 2013 (RJ 2013, 3368) recurso 89/2012), reiterando el contenido de la sentencia de 12 de diciembre de 2007 (RJ 2008, 3018) (RJ 2008, 3018), casación 25/2007, ha establecido: «La lesión de un derecho fundamental determina normalmente la producción de un daño en la medida en que esa lesión se proyecta lógicamente sobre un bien ajeno. De ahí que el artículo 180 de la Ley de Procedimiento Laboral (RCL 1995, 1144 y 1563), al regular el contenido en la sentencia estimatoria de la demanda de tutela de un derecho fundamental, establezca que, previa declaración de nulidad radical de la conducta lesiva, se ordenará el cese inmediato de comportamiento antisindical, la reposición de la situación al momento anterior a producirse la lesión y "la reparación de las consecuencias derivadas del acto, incluida la indemnización que procediera "... Daño moral es aquel que está representado por el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual que en la persona pueden desencadenar ciertas conductas, actividades o, incluso, resultados, tanto si implican una agresión directa a bienes materiales, como al acervo extrapatrimonial de la personalidad ( STS, Sala I, 25- 6-1984 (RJ 1986, 1145)); daño moral es así el infligido a la dignidad, a la estima moral y cabe en las personas jurídicas ( STS, Sala I, 20-2-2002 (RJ 2002, 3501). La Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social establece los requisitos de la demanda de tutela de derechos fundamentales, disponiendo en el artículo 179, en su apartado 3: "La demanda, además de los requisitos generales establecidos en la presente Ley, deberá expresar con claridad los hechos constitutivos de la vulneración, el derecho o libertad infringidos y la cuantía de la indemnización pretendida, en su caso, con la adecuada especificación de los diversos daños y perjuicios, a los efectos de lo dispuesto en los artículos 182 y 183, y que, salvo en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada, deberá establecer las circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada, incluyendo la gravedad, duración y consecuencias del daño, o las bases del cálculo de los perjuicios estimados para el trabajador". Por su parte, el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo Social, sede de Granada, ha afirmado en sentencia número 813/2017, de 23 de marzo que, "tanto el TS como el TC y los TTSJ, mantienen que en los supuestos de despido nulo por vulneración de derechos fundamentales además de las consecuencias propias de la declaración de nulidad del despido (la readmisión del trabajador con abono de los correspondientes salarios de tramitación), también deberá fijarse una indemnización adicional por los daños y perjuicios derivados de la vulneración del derecho fundamental, siempre y cuando estos daños y perjuicios hayan sido solicitados expresamente en la demanda. La Sala considera que, tras la nueva regulación en la materia establecida por el referido art. 183 de la LRJS, siempre que se haya producido una vulneración de un derecho fundamental en el ámbito de una relación laboral, la sentencia que se dicte en esta modalidad procesal de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas no debe limitarse a declarar la existencia de la vulneración, acordando la nulidad radical de la actuación del empleador y ordenando el cese inmediato de la actuación contraria a los derechos fundamentales con el restablecimiento del demandante en la integridad de su derecho y la reposición de la situación al momento anterior a producirse la lesión del derecho fundamental, sino que necesariamente deberá fijar la indemnización correspondiente al demandante que ha sufrido la vulneración del derecho fundamental, independientemente de que se hayan acreditado o no la existencia de concretos y determinados perjuicios económicos para el demandante como consecuencia de la vulneración del derecho, pues se parte de la base de que dicha vulneración ha tenido que producir necesariamente unos daños morales para el demandante, los cuales serán determinados prudencialmente por el tribunal cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa. En definitiva, el precepto viene a distinguir entre los daños morales, los cuales se generan automáticamente siempre que se haya producido la vulneración del derecho fundamental, daños que serán fijados prudencialmente por el tribunal siempre y cuando hayan sido reclamados por el actor en su demanda, y otros daños y perjuicios adicionales derivados de la vulneración del derecho fundamental, los cuales si exigirán la cumplida acreditación y prueba por parte del demandante."

Sobre los criterios a la hora de fijar el importe indemnizatorio, la STS de 26 de abril de 2016 (RJ 2016, 1628), con cita de la STS de 2 de febrero de 2015 (RJ 2015, 762), señala que se considera válida la doctrina conforme a la cual el importe del resarcimiento fijado prudencialmente por el órgano judicial de instancia únicamente debe ser corregido o suprimido cuando se presente desorbitado, injusto, desproporcionado o irrazonable. Considera también el TS que la inmediación característica del proceso laboral en la instancia, se proyecta a la hora de precisar el concreto alcance que deba tener la indemnización de daños y perjuicios contemplada en la LRJS. De hecho, en alguna ocasión, a la vista de su artículo 183, se ha llegado a entender que solo excepcionalmente cabe revisarlo en casación, "al ser competencia de la Sala de instancia fijar libremente su importe" (STS 30 abril 2014 ( RJ 2014, 3289 ), (RJ 2014, 3289), rec. 213/2013. Se atiende además a la posibilidad de utilizar como criterio orientador el importe de las sanciones pecuniarias previstas en las LISOS, que ha sido incluso avalado por la jurisprudencia constitucional, STC 247/2006, de 24 de julio ( RTC 2006, 247 ), siendo considerado válido y adecuado en sentencias del Tribunal Supremo ( SSTS 15/02/12 - rco. 67011-; 08/07/14 (RJ 2014, 4521) (RJ 2014, 4521) -rco 282/13 y 02/02/15 (RJ 2015, 762) - rco 279/13, lo que ha supuesto alejarse del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente. Habiéndose concluido también que la fijación del importe de la indemnización por daños morales corresponde al órgano judicial que conoce del procedimiento en instancia, y solo debe ser corregido cuando resulte manifiestamente irrazonable, desproporcionado e injustificado, SSTS 11/06/12 (RJ 2012, 9283) -rcud 3336/11; 05/02/13 (RJ 2013, 3368) -rcud 89/12 ; 08/07/14 -rco 282/13 y 02/02/15 -rco 279/13, lo que significa que su cuantía ha de ajustarse a parámetros de razonabilidad que no resulten excesivos y desorbitados en función de las circunstancias del caso. En el caso que se trae al Juzgado, acreditada la vulneración del derecho fundamental y la quiebra de la indemnidad moral que ello conlleva y a falta de datos objetivos o pruebas sobre la entidad de tal daño, se fija la indemnización a satisfacer a la demandante en la cantidad de 3.000 € por el daño moral derivado de la actuación empresarial. Se ha tenido en cuenta para la determinación de este importe el hecho de que no consta respecto de la demandante afectación especial derivada de la quiebra del derecho a la igualdad y no discriminación, tampoco por quiebra moral derivada de la pérdida de ingreos por despido nulo pues, al margen de las prestaciones por desempleo percibidas, la actora ha encontrado ocupación laboral en un corto espacio de tiempo tras el despido.

* Resta solventar la procedencia de la reclamación de cantidadplanteada por la demandante. Es pacífico el devengo a su favor de la cantidad de 274,82 € en concepto de plus compensatorio. Asimismo ha sido indiscutida la prescripción de la acción para reclamar las horas extraordinarias trabajadas en enero de 2023, cifradas por la parte demandante en 32 horas extra que, a razón de los 13,17 € por hora extra trabajada cuantificados en demanda, obligarían a minorar la reclamación por tal concepto en 421,44 €, por lo que quedaría por solventar si la demandante ha realizado las restantes horas extraordinarias reclamadas, por las que se reclamaría la cantidad de 1.369,68 € según las bases de cálculo incluidas en el escrito rector de la demandante. El artículo 35 ET establece que tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, contrato individual, se optará entre abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria, o compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido. En ausencia de pacto al respecto, se entenderá que las horas extraordinarias realizadas deberán ser compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización. El número de horas extraordinarias no podrá ser superior a ochenta al año, salvo lo previsto en el apartado 3 del artículo citado. Para los trabajadores que por la modalidad o duración de su contrato realizasen una jornada en cómputo anual inferior a la jornada general en la empresa, el número máximo anual de horas extraordinarias se reducirá en la misma proporción que exista entre tales jornadas. No se computarán las horas extraordinarias que hayan sido compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización. No se tendrá en cuenta, a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria laboral, ni para el cómputo del número máximo de las horas extraordinarias autorizadas, el exceso de las trabajadas para prevenir o reparar siniestros y otros daños extraordinarios y urgentes, sin perjuicio de su compensación como horas extraordinarias. La prestación de trabajo en horas extraordinarias será voluntaria, salvo que su realización se haya pactado en convenio colectivo o contrato individual de trabajo, dentro de los límites del apartado 2. A efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el periodo fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente. Es norma conocida, como recuerda la sentencia del TSJ de Andalucía de 14 de Enero de 2000, que en nuestra jurisprudencia es clásica la exigencia de que el trabajador que formula una reclamación como la aquí enjuiciada acredite que ha trabajado las horas extras en que baja la misma, debiendo hacerlo de forma detallada y minuciosa ( STS 8 febrero 1989, por todas). El Alto Tribunal en su Sentencia de 16 junio 1982 las define como "aquellas Horas de trabajo complementarias cuya retribución responde, salvo casos especiales, a una tarea ocupacional con existencia real, efectiva y actual, ejecutada por el operario sobrepasando la jornada normal" lo que determina la necesidad de probar que la misma ha sido superior a la legal y ordinaria, si bien: dicha exigencia jurisprudencial de una prueba rigorista y circunstanciada de las horas extraordinarias, cede ante el habitual desarrollo de una jornada uniforme pues en este caso basta acreditar dicha circunstancia para colegir también la habitualidad de la jornada extraordinaria. Tal doctrina de la rigurosa y circunstanciada prueba tiene su ámbito específico para los supuestos de horas extraordinarias ocasionales, pero no si se corresponde con la realización de una jornada habitual extraordinaria. Así pues, la prueba del devengo de horas extraordinarias, de conformidad con lo dispuesto por el art. 217 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, corresponde al trabajador que alega haberlas verificado, mediante la práctica de al menos una mínima actividad probatoria. Refiere la demandante realizadas, en la parte no prescrita de su reclamación, las siguientes horas extraordinarias: Febrero 2023 (días 4, 11, 18, 25), 32 horas extras Marzo 2023 (días 4, 11, 18, 25), 32 horas extras Abril 2023 (días 1, 8, 15, 22 y 29), 40 horas extras Se dice por la actora haber realizado la prestación laboral en horarios que rotaban por semanas, de manera que una semana se trabajaba en horario de 11:00 a 15:30 horas y de 18:00 a 21:30 horas (8 horas diarias), de lunes a sábado y otra semana de 9:30 a 13:00 horas y de 15:30 a 20:00 horas (8 horas diarias), también de lunes a sábado. En el presente caso se aporta documentación con la que se pretende acreditar cuál ha sido la jornada realizada por la demandante y se trata de documentos de los que resulta una prestación laboral que, en efecto, incluiría la realización de trabajo en las fechas que indica la actora, a quien reprocha la empresa haber alterado con posterioridad tales hojas de registro de jornada para hacer constar la realización de horas extraordinarias irreales, circunstancia que deduce de la utilización de un útil de escritura de color diferente algunos días de los reclamados y del hecho de incluir como trabajados los festivos 6 de enero (ajeno ahora a la reclamación por prescripción) y 28 de febrero. Aún con lo que parece alguna enmienda en el folio 1 del documento número 24 de los aportados por la empresa, de estar a la versión de la actora, la demandante habría sido la única trabajadora que prestó servicios los festivos 6 de enero y 28 de febrero, días en los que, según la documental mencionada y la testifical practicada a instancia de la empresa, no se abrió la tienda en la que la demandante prestaba servicios. Siendo lo anómalo e irregular la apertura en tales festivos, hubiera debido la demandante acreditar la realización de horas extraordinarias en esos días que, por ser días de no apertura comercial y por el resultado de la prueba documental y la testifical, no pueden entenderse realizadas. Tampoco se ha probado que otros trabajadores realizaran de manera habitual horas extraordinarias ni puede extraerse tal circunstancia de los registros horarios aportados y ante tal situación y la extrañeza que genera la reclamación de horas extraordinarias en festivos, sin evidencia de apertura, el indicio de la realización de las mismas que pudiera resultar de las hojas de registro de jornada resulta dañado hasta el punto de resultar insuficiente para sostener la reclamación de la demandante, que en lo tocante a las horas extraordinarias no puede prosperar, no por falsedad de su reclamación, sino por insuficiencia de la actividad probatoria desplegada".

Segundo.-Planteamiento del recurso, que ha sido impugnado de contrario.

Al amparo del art. 193.b) de la LJS: " Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas".

Expondremos la doctrina de esta Sala sobre el motivo de letra b:

1. El Recurso de Suplicación no tiene naturaleza de la apelación, ni de una segunda instancia (art. 6.1 LJS) , sino que resulta ser -( SSTC 18/1993 RTC 1993. 18 ); 294/1993 (RTC 1993, 294 ); 93/1997 (RTC 1997, 93)-de naturaleza extraordinaria casi casacional, en el que el Tribunal ad quen no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos.

2. La doctrina constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 4/1998, de 20 de febrero -RTC 1989,44-)expone que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial, para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 febrero -RTC 1985, 175-),que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas.

3. En relación a la pretensión de modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba (entre otras, en Sentencia 5 de septiembre de 2008 (JUR 2009, 147808) n° 6599/2008),atendida la naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que "no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca"( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que "debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara"( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase la referencia, al actual artículo 193 b de la Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

4. Así la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado (entre otras, STS de 25 de enero de 2005, rcud nº 24/2003 , con cita de la 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004 ),en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias:

-Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados.

-Que la parte determine sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar.

? -Que además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados.

? -Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

? -Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos que requieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca"del documento o pericia en que se sustenta el motivo fáctico ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que "debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara"( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

? -Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido.

? -Que dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

5. El artículo 193 apartado b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ( LJS) literalmente dispone: " El recurso de suplicación tendrá por objeto:(...)

b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas."

6. En su consecuencia, la doctrina jurisprudencial elaborada en torno a este motivo se puede resumir en lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión fáctica en:

a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que habiendo sido propuestos en tiempo y forma, hayan sido admitidos y practicados en el acto del juicio oral o como diligencia final, obrando en autos o que se aporte por el cauce del 233 LJS.

b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión, especificando el número o folio bien del expediente o del ramo de prueba de cualquiera de las partes, en el que obre.

c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento o pericia alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador "a quo", conforme a las facultades que le atribuye el artículo 97.2 LJS.

Añadamos por último que es impropio de revisión fáctica hacer constar textos normativos o contenidos de Convenios colectivos debidamente publicados, sin perjuicio de su debida aplicación conforme al sistema de fuentes legalmente establecido, por el principio de iura novit curia. También que en la redacción deben de evitarse expresiones predeterminantes del fallo.

Analizamos ahora las concretas rectificaciones que auspicia:

Entendemos que procede la revocación de la sentencia por error en la valoración de la prueba e infracción de las normas sustantivas y jurisprudencia. E indicamos esto porque tal y como iremos especificando a lo largo del presente recurso, el Juez a quo ha valorado erróneamente las pruebas que constan en autos, teniendo incluso en cuenta, entre otros, documentos que esta parte impugnó en el acto del juicio ya que fueron aportados por la parte demandante en el juicio y en ningún momento fueron remitidos previamente a mi mandante. Concretamente se formula al amparo del art. 193.b de la LRJS al efecto de modificar el Hecho Probado Séptimo, y añadir los hechos probados que proponemos a continuación, y ello porque la Sentencia recoge en hechos probados hechos que nunca acontecieron y fechas erróneas que da lugar a una sentencia no ajustada a la realidad.

La sentencia recoge en los hechos probados: "SÉPTIMO. - Mediante escrito fechado a 16/10/2023 la demandante participó a la empresa demandada lo siguiente: "1.- En fecha sábado 14 de octubre de 2023 el Encargado de la tienda DIRECCION001 sita en DIRECCION002 - DIRECCION003-, de forma verbal me indica que a partir del Lunes día 16 de Octubre de 2023 comienza el disfrute de las vacaciones de invierno hasta el día 30 de Octubre, ambos incluidos. 3 2- Que no me han avisado con dos meses mínimo de antelación tal y como establece el Art. 38 del Estatuto de los trabajadores. 3.- Que en la empresa no existe calendario de vacaciones, aunque lo recoge el Art. 32 del Convenio de comercio, se me ha avisado del disfrute de un día a otro, impidiendo con esta práctica que pueda organizar el disfrute de las vacaciones anuales para disfrutarlas con mi familia. Que, desde este año, estoy disfrutando 30 días de vacaciones y aunque me han fraccionado las vacaciones en dos periodos, la empresa no cumple con lo establecido en el Art. 32 del Convenio Colectivo de Comercio de Granada, (...) A través de este escrito les comunico que no puedo estar de acuerdo con su decisión de obligarme a irme de vacaciones en este periodo con lo que, si no se retracta de su decisión, lo pondré en conocimiento de la Autoridad Laboral Competente. Que no me han comunicado el disfrute con la suficiente antelación para mi organización personal y esta decisión empresarial no me permite conciliar debidamente la vida laboral con mi vida personal".

La empresa demandada respondió a tal escrito mediante burofax impuesto el 17/10/2023, con el siguiente contenido: "Nos ponemos en contacto con usted para comunicarle que la empresa le reconoce el disfrute de su periodo de vacaciones, después de haber realizado las coordinaciones correspondientes en la dirección de la empresa, se ha determinado que, habiendo disfrutado ya anteriormente de 15 días de vacaciones, !e corresponde otro periodo de 15 días, iniciándose su periodo de descanso el 21 de diciembre de 2023 y finalizando el 4 de enero, debiendo reincorporarse al trabajo el día 5 de enero en su horario normal. Sin embargo, si tiene algún inconveniente con esta asignación, por favor comuníquelo a la dirección de la empresa, para intentar regular el cambio de agenda en caso de que sea posible. Con este descanso remunerado se cumple con lo estipulado en el artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores, así como con el Convenio aplicable, garantizando que usted como trabajadora conoce las fechas que le corresponden dos meses antes, al menos, del comienzo del disfrute. Quedando usted notificada, deseamos que pueda disfrutar de su tiempo de descanso. Quedamos a su disposición a través de nuestra abogada con la que puede contactar por los siguientes medios: 4 (...)".

Por tanto, el Juez a quo ha tenido en cuenta un documento que no fue enviado ni entregado a mi mandante. Tal y como señalamos en el acto del juicio, dicho documento fechado el 16 de octubre de 2023 únicamente está firmado por doña Flora sin que conste que lo remitiera por Burofax motivo por el que no ha aportado el justificante de envío ni que lo entrega personalmente a la empresa.

Tal y como indicamos en el juicio, mi mandante el día 17 de octubre de 2023 envió un burofax a doña Flora con la propuesta de las vacaciones que le restaban puesto que ya había disfrutado de 15 días en el periodo por ella solicitado. Como mi mandante le había pedido a doña Flora que le indicara el periodo en el que le venía bien coger las vacaciones que le quedaban y pasaba el tiempo y no le decía nada, el 17 de octubre le remitimos un burofax proponiéndole tener vacaciones del 21 de diciembre al 4 de enero, ya que si no era en esa fecha ya no daba tiempo a ponerlas, dentro del año, con al menos dos meses de antelación, pero este burofax que la empresa remitió en ningún caso fue respuesta al documento que aportó en el acto del juicio porque a la empresa no se lo había remitido y además, es imposible que enviara un burofax el día 16 de octubre indicando que le había dicho el encargado de la tienda de forma verbal que a partir del lunes día 16 de octubre de 2023 comienza el disfrute de las vacaciones de invierno hasta el día 30 de octubre, ya que por un lado, está probado que durante el año 2023 la empresa y la trabajadora se comunicaban de forma escrita a través de burofax, en ningún caso a través de ningún trabajador y, en este caso la trabajadora tendría justificante del envío del burofax y el documento tendría el sello de Correos, y además, si lo hubiese enviado el 16 de octubre, esta parte lo habría recibido a partir del día 17 de octubre por lo que no da tiempo a contestar ese mismo día. Y está probado que la trabajadora demandaba todo lo que consideraba pertinente a su juicio, por lo que habría tenido ese documento firmado o sellado por la empresa o por correos para aportarlo al procedimiento judicial que presuntamente hubiese tenido que iniciar teniendo en cuenta lo que en su propio escrito indica. Por tanto, insistimos en que dicho documento ha sido redactado por la trabajadora sin que en ningún momento se lo entregara a la empresa por lo que la Sentencia ha recogido como hecho probado hechos que realmente no existieron puesto que mi mandante envió el burofax el día 17 de octubre para que la trabajadora disfrutara de vacaciones sin que en ningún caso hubiese sido requerido por doña Flora.

Por tanto, el juzgado valora erróneamente la prueba al indicar que la empresa le había denegado vacaciones y que la propia trabajadora había tenido que requerirles para poder disfrutarlas, ya que, el 11 de mayo de 2023 la trabajadora propuso tener vacaciones del 1 al 15 de agosto de 2023 y así le fueron concedidas y para que disfrutara la otra quincena que le faltaba ese año, la empresa le remitió burofax para que pudiera tenerlas en diciembre pensando siempre en favorecer a quienes tenían hijos para que así pudieran tener vacaciones que coincidiesen con las vacaciones escolares. Sin embargo, la empresa lo hace de buena fe, pensando en el bienestar de la trabajadora y esta lo que hace es aportar un documento que no había entregado a la empresa para hacer caer en error al juzgador de modo que crea que la empresa la obligaba a tener vacaciones sin avisar con antelación y buscando perjudicarla.

Por tanto, el contenido del hecho probado séptimo debe ser eliminado y en su lugar indicar como probado:

"La trabajadora siempre disfrutó de las vacaciones que le correspondían y así consta con el burofax remitido el día 17 de mayo de 2023 cuando la empresa concedió vacaciones del 1 al 15 de agosto de 2023, y en el burofax que la empresa remitió a la trabajadora en fecha 17 de octubre de 2023 con la propuesta de vacaciones del 21 de diciembre de 2023 al 4 de enero de 2024, con el siguiente contenido literal "Nos ponemos en contacto con usted para comunicarle que la empresa le reconoce el disfrute de su periodo de vacaciones, después de haber realizado las coordinaciones correspondientes en la dirección de la empresa, se ha determinado que, habiendo disfrutado ya anteriormente de 15 días de vacaciones, le corresponde otro periodo de 15 días, iniciándose su periodo de descanso el 21 de diciembre de 2023 y finalizando el 4 de enero, debiendo reincorporarse al trabajo el día 5 de enero en su horario normal. Sin embargo, si tiene algún inconveniente con esta asignación, por favor comuníquelo a la dirección de la empresa, para intentar regular el cambio de agenda en caso de que sea posible. Con este descanso remunerado se cumple con lo estipulado en el artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores, así como con el Convenio aplicable, garantizando que usted como trabajadora conoce las fechas que le corresponden dos meses antes, al menos, del comienzo del disfrute. Quedando usted notificada, deseamos que pueda disfrutar de su tiempo de descanso. Quedamos a su disposición a través de nuestra abogada con la que puede contactar por los siguientes medios (...).

Resolución.-No tiene trascendencia práctica la revisión que se interesa para cambiar el sentido del fallo, pues en el suplico del recurso se auspicia que se declare procedente el despido, conforme al despido disciplinario por el que se despidió a la trabajadora, no el concreto derecho al disfrute o no de vacaciones. Las causas esgrimidas en la carta de despido son distintas. Por otra parte, el juzgador ha descartado que el despido sea nulo por vulnerar el derecho a la indemnidad, pues no habría congruencia con lo expuesto en demanda. No ha lugar a lo solicitado.

*Continúa postulando con el mismo amparo que el Hecho Probado Primero está equivocado al indicar "(...) categoría profesional de dependienta y salario anual bruto por realización de jornada completa de 16.853,96 €. Tal vínculo laboral se articuló inicialmente mediante la suscripción de contrato de trabajo temporal a tiempo completo, posteriormente convertido en indefinido a jornada completa".

No es hecho controvertido que con fecha 1 de junio de 2023 la empresa y la trabajadora llegaron a un acuerdo que homologaron judicialmente por el que la trabajadora pasó a trabajar 35 horas semanales por tanto, se trata de una jornada parcial y el salario que corresponde a 35 horas semanales asciende a 14747,21 euros anuales por lo que el Hecho Probado Primero debe quedar redactado del siguiente modo:

"PRIMERO.- Dña. Flora, mayor de edad, con DNI núm. NUM000, venía prestando servicios por cuenta de DIRECCION000 con antigüedad desde 08/09/2021, categoría profesional de dependienta y salario anual bruto por realización de jornada parcial de 14.747,21 euros. Tal vínculo laboral se articuló inicialmente mediante la suscripción de contrato de trabajo temporal a tiempo completo, posteriormente convertido en indefinido a jornada parcial de 35 horas semanales por acuerdo homologado en el Juzgado de lo Social nº 4 de Granada en fecha 1 de junio de 2023."

Debido a este error en el Hecho Probado Primero, el fallo de la sentencia lo arrastra de modo que habla de jornada completa cuando la relación laboral era a jornada parcial.

Por otro lado, esta parte entiende que debe añadirse el siguiente Hecho Probado: "Desde el 1 de junio de 2023 que se homologó acuerdo alcanzado entre la trabajadora y la empresa respecto al horario de la jornada laboral de doña Flora, la trabajadora y la empresa no han tenido ningún otro problema en relación a la conciliación familiar y laboral de la trabajadora, así, queda probado que la empresa contrató a otra trabajadora para cubrir el turno de tarde". Y ello puesto que está probado que doña Flora no se volvió a quedar de su horario y que doña Amanda fue contratada en turno de tarde trabajando en el mismo pasillo/sección que durante la mañana cubría doña Flora.

Resolución.-Respecto del primer extremo de la revisión, no lleva razón la parte recurrente y además la cuantificación que realiza el juzgador si se corresponde con la categoría que ostenta la actora y con la efectiva jornada real realizada en la fecha del cese, pues en aquel año 2024, la actora realizaba el 87, 5 % de la jornada, es decir 35 horas, para una jornada de 40 horas semanales- art 26, 1º del convenio. Para la categoría de dependiente, grupo III se fija en el Convenio unas retribuciones anuales, según se indica en demanda, sin que se pueda dar más por congruencia con el salario fijado en demanda de 18.757,31 €, por lo que el salario correcto acorde a esa jornada reducida es de 16.412,64 euros. No obstante, el juzgador ha fijado uno superior, de 16.853,96 € que no se controvierte expresamente por la empresa en la fase alegatoria del juicio, sino por primera vez en esta alzada, por lo que debe de mantenerse el fijado en sentencia, máxime cuando además en el mismo no computa el Plus Compensatorio para el desarrollo de políticas sociales de naturaleza salarial en cuantía de 21,44 euros mensuales (257,28 euros anuales) del art 24 del Convenio, que no se incluye en el anual. Desestimamos pues el motivo.

En cuanto al último inciso del ordinal, no se cita documento o pericia concreta que se sustente tal revisión, por lo que debe desestimarse lo solicitado.

Tercero.-En aplicación del art. 193.c) de la LRJS se ataca la fundamentación jurídica de la Sentencia impugnada por incurrir en error de la valoración de la prueba y ello por no haber aplicado y/o aplicado de forma errónea los art. 54 y 55 del Estatuto de los Trabajadores, el art. 44 del Convenio Colectivo de Comercio de Granada, todos ellos en relación con el art. 24 de la Constitución Española y Jurisprudencia que los desarrolla. Por tanto, al amparo de lo dispuesto en el artículo 193.c LRJS, ya que el apartado c tiene por objeto examinar las infracciones de normas sustantivas y de la Jurisprudencia. En consecuencia, esta parte denuncia infracción por inaplicación del art. 44 del Convenio Colectivo del Sector para el Comercio en general de Granada y provincia publicado en B.O.P. el jueves, 25 de abril de 2024, sobre régimen disciplinario, el art. 54 del Estatuto de los Trabajadores y el art. 55 del Estatuto de los Trabajadores.

En primer lugar, queremos indicar que en la carta de despido nos referimos al art. 43 del Convenio Colectivo porque la trabajadora fue despedida el día 2 de febrero de 2024 y en dicha fecha aun no había sido publicado el convenio actual que fue publicado el día 25 de abril de 2024 pero como en su art. 3 indica como entrada en vigor el día 1 de enero de 2023, es por lo que en este recurso nos referimos al mismo. Básicamente se mantiene el mismo régimen disciplinario, aunque haya cambiado el número del artículo, antes era el art. 43 y ahora es el art. 44 pero el contenido es el mismo. Una vez hecha la anterior aclaración, esta parte considera que la Sentencia no ha aplicado debidamente el art. 44 del Convenio Colectivo ya que el mismo establece cuales son las faltas que deben ser consideradas leves, graves o muy graves y en este caso, dicho precepto incluye como faltas muy graves el acoso moral, el abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como en el trabajo con los otros trabajadores, los malos tratos de palabra u obra y provocar u originar fuertes riñas y aquí ha quedado probado que doña Flora se dedicaba a acosar a otras trabajadoras e incluso llegaba a ir a la tienda fuera de su jornada laboral para acosar diariamente a la trabajadora que estaba en su misma sección en el turno de tarde.

Así, tal y como consta doña Amanda con fecha 31 de enero de 2024 tuvo que presentar denuncia en las dependencias de la Guardia Civil de DIRECCION004 explicando el mal trato que recibía de doña Flora. Así, doña Amanda antes de formular la denuncia lo puso en conocimiento de mi mandante y esta estuvo hablando con doña Flora para escuchar su versión y tras ello le pidió que dejara de incomodar a doña Amanda ya que sus horarios no coincidían por lo que ni si quiera tenían que verse. Sin embargo, tras dicha reunión lo que hizo doña Flora fue esperar a que doña Amanda llegara a su puesto de trabajo para comenzar a decirle que si se creía que la iban a echar antes tendrían que bajar la persiana del negocio, que llevaba ya 3 años allí y que ella mandaba en su pasillo y lo organizaba como quiere y que no le dijera al jefe nada. Doña Amanda estaba sometida a mucha presión y acoso por parte de doña Flora por lo que, insisto en que incluso llegó a denunciarla ante los agentes de la Guardia Civil y el día 2 de febrero de 2024 fue baja por Incapacidad Temporal debido a la ansiedad que sufría por culpa de doña Flora. Es por ello, que las faltas graves alegadas por esta parte están totalmente fundadas puesto que doña Flora acosaba a las compañeras y no solo a doña Amanda que llegó a denunciarla, sino que fueron varios los trabajadores que fueron contratados antes que doña Amanda para cubrir esa sección/pasillo durante la tarde y que dejaron el trabajo a los pocos días ya que no aguantaban el trato que les daba doña Flora. Así, no solo nos encontramos con el acoso y malos tratos de palabra al que sometía a los compañeros sino que doña Flora además cometía la falta de abuso de confianza en las gestiones encomendadas así como en el trato con otros trabajadores ya que a pesar de ser una empleada como lo eran y son el resto de trabajadores de la empresa, y por lo que deben cumplir con las gestiones encomendadas por la empresa en el sentido de cubrir su puesto tal y como se les indica para así tener el orden y organización que la empresa necesitaba y que hace que funcione correctamente sin embargo, doña Flora no obedecía lo encomendado por la empresa sino que hacía lo que le parecía lo que conllevaba que tratara mal a otros trabajadores ya que el resto trabajaban conforme la empresa le había encomendado en cuanto la forma de organizar su sección y ella obligaba a otros trabajadores a hacerlo como ella quería. Y todo esto originaba fuertes riñas ya que los trabajadores terminaban discutiendo. La empresa no podía permitir esto y es por ello que primero habló con la trabajadora para que cesase en su actitud, pero a la vista de que continuaba igual y que incluso llegaron denuncias y bajas médicas de otras compañeras no tuvo más remedio que proceder a despedirla que es la sanción que recoge en el mismo precepto 44 el convenio colectivo, ya que concretamente establece: "III. SANCIONES. Las sanciones máximas que podrán imponerse por la comisión de las faltas señaladas son las siguientes: (...) C. Por faltas muy graves. (...) - Despido." Y la empresa no tuvo más opción que proceder al despido ya que no era una sola falta muy grave la cometida y no en un momento puntual, sino que doña Flora cometió muchas faltas graves. Desde que le fue cambiado el horario a jornada de mañana, doña Flora comenzó a considerarse "dueña" de la tienda, no respetando ni a los empresarios ni al resto de trabajadores. Todo lo amparaba en que no podía ser despedida porque la empresa había tenido que darle horario de mañana y si hacían o decían algo que no fuese de su agrado ya amenazaba con que los demandaría. E insistimos, el cambio de jornada fue alcanzado mediante acuerdo de empresa y trabajadora que no coincide ni con el horario que la trabajadora pedía ni con el que la empresa ofrecía ya que tuvieron que adaptarse a las necesidades de ambas partes y esto fue el 1 de junio de 2023 y no fue despedida hasta febrero de 2024 es decir, habiendo pasado 8 meses desde el cambio de jornada y con motivos que justifican el despido y que esta parte ha probado. Si la empresa la hubiese querido despedir por el cambio de jornada, lo habría hecho antes, no habría contratado a otras trabajadoras para el turno de tarde y no habría esperado ocho meses cuando la tienda funcionaba perfectamente con los trabajadores que había. Asimismo, tal y como indicamos en nuestra contestación a la demanda en el acto del juicio, si en un primer momento la empresa le negó el horario solicitado por doña Flora fue porque el resto de trabajadores no estaban conformes y esto lo admitió la propia Flora al indicar en su demanda de concreción horaria lo siguiente: "Se produce una situación de conflicto entre dos derechos: el de la actora sobre conciliación de la vida familiar y laboral y el de la empresa que pretende una mejor organización y distribución flexible de sus recurso humanos" y claro que en ese momento la empresa pretendía una distribución flexible entre sus trabajadores para así evitar perjudicar a ninguno ya que básicamente todos prefieren horario de mañana pero la tienda también abre por la tarde y es necesario que haya trabajadores en ese turno pero finalmente se llegó a un acuerdo con la trabajadora y a partir del 1 de junio de 2023 la empresa se organizó para no perjudicar a ningún trabajador y que a su vez no existieran carencias en el servicio a los clientes por lo que a fecha del despido nada tuvo que ver el horario de doña Flora. Se le habría despedido igualmente a ella con turno de mañana que a otra trabajadora con otro turno que hubiese cometido las faltas muy graves que ella cometió. Y en este sentido, entendemos vulnerado el art. 54 del Estatuto de los Trabajadores puesto que el mismo recoge los motivos del despido disciplinario y entre los mismo se incluyen las faltas cometidas por doña Flora y la consecuencia de dichas faltas es la extinción del contrato de trabajo por decisión del empresario mediante despido basado en incumplimiento grave y culpable del trabajador. Por tanto, estamos ante infracción en la aplicación de dicho artículo que debe relacionarse con el Convenio Colectivo tal y como hemos explicado previamente.

Asimismo, en el Hecho probado Octavo, la Sentencia recoge que el día 31 de enero de 2024 doña Amanda presento la denuncia en las dependencias de la Guardia Civil y sin embargo en el Fundamento de Derecho Quinto el Juez a quo se equivoca con las fechas al indicar que la denuncia fue posterior al despido y ello porque refiere la sentencia "una denuncia ante la Guardia Civil de una trabajadora formulada a las 17:12 horas, necesariamente posterior al despido de la demandante que en tal día, 02/02/2024, viernes, debió prestar servicios de 09:30 a 14:30 según el acuerdo alcanzado por las partes ante el Juzgado de lo Social número 4". Y es cierto que la denuncia fue formulada por la tarde, pero el día 31 de enero, por tanto, cuando fue despedida el día 2 de febrero la denuncia ya había sido presentada y comunicada a mi mandante. Y la empresa tuvo que actuar despidiendo a doña Flora. Por otro lado, la Sentencia hace mención a la garantía de indemnidad pero como bien indica, en ningún momento ha sido alegado por la demandante sino que esta solicita la nulidad del despido alegando que ha sido despedida por encontrarse en situación de reducción de jornada ya que pasó a trabajar 35 horas al mes, por lo que no procedemos a alegar nada respecto a la posible vulneración de derecho de indemnidad ya que no ha sido ni pedido por la demandante ni tenido en cuenta a la hora de dictar la sentencia. Sin embargo, si hemos de decir que consideramos que el Juez yerra al considerar que el conflicto se inicia por la petición de la trabajadora de hacer efectivos los derechos de conciliación y decimos esto porque ha quedado probado que el despido nada tiene que ver con el horario de la trabajadora puesto que cuando es despedida ya llevaba más de 8 meses con jornada de mañana así como que la empresa ya había contratado a otros trabajadores para cubrir el horario de tarde por lo que la empresa estaba totalmente organizada. Además, su jornada había pasado de 40 a 35 horas semanales, es decir, que no había sido una reducción muy significativa e insisto en que la empresa ya había cubierto la jornada con otra trabajadora por lo que estaba totalmente adaptada y conforme con el horario de Dña. Flora. Igualmente, la sentencia tiene en cuenta para concluir que el conflicto se inicia en las peticiones de doña Flora que esta había discutido periodos vacacionales asignados por la empresa, pero tal y como hemos indicado en el Motivo Primero de este Recurso, doña Flora disfrutó de 30 días de vacaciones divididos en dos quincenas. La primera quincena la disfrutó en agosto habiendo sido pedida por ella y concedida por la empresa sin poner ninguna objeción y la segunda quincena la disfrutó en el periodo de Navidad habiendo sido propuesta por la empresa por voluntad propia emitiendo burofax el 17 de octubre de 2023 y sin que la trabajadora pusiera ninguna objeción a las vacaciones en dicha fecha. Tal y como ya indicamos, el documento aportado por la trabajadora en el acto del juicio con supuesta fecha de 16 de octubre de 2023, 12 no debe ser tenido en cuenta a efectos probatorios ya que el mismo no fue enviado ni entregado a mi mandante. Doña Flora ha podido elaborarlo con posterioridad motivo por el que, insisto, el documento no se encuentra firmado por la empresa ni sellado por Correos. Por tanto, el despido se encuentra plenamente justificado, en ningún caso puede tener lugar nulidad ya que no se ha vulnerado ningún derecho de la trabajadora, el motivo del despido es los que se invocan en la carta de despido, siendo, entre otros, el acoso al que sometía a las compañeras y el abuso de confianza en las funciones encomendadas y ello ha sido probado ya que incluso existen bajas médicas y denuncias formuladas ante el Cuartel de la Guardia Civil.

Respecto a los posibles defectos formales en la carta de despido, esta parte ha cumplido con lo exigido en el art. 55 del Estatuto de los Trabajadores puesto que el mismo requiere que el despido sea notificado por escrito al trabajador haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en la que tendrá efectos. Mi mandante remitió carta de despido a la trabajadora explicando las faltas que había cometido y la fecha en la que el despido tendría efectos. Y, además, puso a su disposición el finiquito. Por tanto, hemos de indicar que la empresa cumple y ha cumplido con sus obligaciones respecto a doña Flora al igual que con el resto de trabajadores desde el día que fue contratada hasta el día que fue despedida y es por ello que doña Flora quiere volver a la empresa a pesar de que actualmente se encuentra trabajando para otra empresa y que, según ella, se han vulnerado continuamente sus derechos, algo muy lejos de la realidad. Por tanto, está claro que mi mandante no ha vulnerado ningún derecho de doña Flora habiendo cumplido siempre con la normativa y para el hipotético caso de que se considerara que existen defectos formales en la carta de despido, ello podría, a lo sumo, conllevar la improcedencia del despido, en ningún caso su nulidad.

Por todo lo anterior, SUPLICA sentencia por la que, con estimación del presente recurso, se revoque la sentencia de instancia y dicte otra en su lugar por la que, estimando íntegramente el presente recurso, declare procedente el despido, conforme al despido disciplinario por el que se despidió a la trabajadora. SUBSIDIARIAMENTE, para el improbable caso de que se estime que la carta de despido adolecía de defectos formales, se declare la improcedencia del despido.

Cuarto.-Existe una errata material en la fecha del despido, en el fallo de la sentencia, que debemos entender se refiere al verificado por la empresa el 2/4/2024 y no al de 02/02/2023 .

Debe partirse que que en las cuestiones disciplinarias o sancionadoras, han de ponderarse todos los aspectos, objetivos y subjetivos, pues elementales principios de justicia exigen perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con valor predominante del factor humano, pues en definitiva, se juzga la conducta del trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o con ocasión de ellas. No todo incumplimiento del contrato por parte del trabajador es constitutivo de despido, sino tan sólo cuando se produzca de forma "grave y culpable", siendo exigible que la conducta sancionada se revele "maliciosa", esto es, a través de "actos voluntarios" que denoten una "intencionalidad u omisión culpable... (imputable) a una torcida voluntad" de su autor ( sentencias del TS de 16-6- 1965 y 5-5-1980), pues la gravedad de la sanción de que se trata obliga a una interpretación restrictiva de la misma con la consecuente imposición de otras de una menor trascendencia disciplinaria, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien pudieran ser merecedores de sanción, no lo son de la más grave... siendo así necesario resaltar para la valoración de la falta cometida, su entidad, así como las circunstancias personales y de índole profesional de su autor, por el claro matíz subjetivo que la caracteriza.

El art. 54.2 del ET establece que entre las conductas que justifican el despido se incluyen las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo, la indisciplina o desobediencia en el trabajo, las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos, y la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo. También aquellas otras causas previstas así convencionalmente.

La valoración de la conducta sancionable ha de hacerse con criterio individualizador ( sentencia del TS de 2-2-1987) y gradualista ( Sentencia del TS de 5-3-87), en cuanto se ha de conocer la singularidad de caso, valorando las circunstancias concurrentes y sus peculiaridades, con especial relevancia del factor humano o personal, y a través del examen individualizado de cada caso ha de pretenderse lograr una plena coherencia y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción ( Sentencia del TS de 19-2-1990) ya que toda falta admite matices y graduaciones a los efectos de aplicar o no la máxima sanción del despido, debiendo reservarse tal sanción para aquellos incumplimientos dotados de una especial significación por su carácter grave, trascendente e injustificado y siempre que la culpabilidad resalte de un modo patente, no cuando resulte atemperada o atenuada en virtud de las circunstancias concurrentes ( sentencia del TS de 24-2-1990).

El despido será procedente si se acreditan tales incumplimientos ( o los imputados según la tipificación de la normativa convencional de aplicación especial preferente) y en caso contrario será improcedente. Para esta declaración, se ha de realizar un juicio de valor sobre la gravedad y culpabilidad de las faltas alegadas y, para ello tiene que examinar la adecuación de las conductas imputadas a la descripción de faltas que se recogen en el cuadro sancionador correspondiente. Si el despido disciplinario es multicausal, bastará acreditar el cumplimiento de los requisitos antes expuestos respecto de una sola de las conductas achacadas para declarar procedente el despido, aunque otras no lo estén.

En efecto, en el desarrollo de la relación de trabajo son deberes laborales básicos del trabajador los de cumplir tanto 'con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia' ( art. 5.a ET) , como 'las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas' ( art. 5.c ET) ; igualmente están configuradas estatutariamente como obligaciones del trabajador la de "realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien éste delegue" ( art. 20.1 ET) , debiendo "al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquél en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres. En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe" ( art. 20.2 ET) , proclamándose el correlativo derecho del empresario, con la exclusiva finalidad de verificar el cumplimiento de tales deberes y obligaciones laborales, a poder "adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana..." ( art. 20.3 ET) . Igualmente la norma estatutaria regula las facultades o "potestades" empresariales sancionadoras por incumplimientos laborales, ateniéndose a la tipificación y graduación legal o convencional de las correspondientes faltas y sanciones ("Los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable" - art. 58.1 ET) , la que podrá ejercitarse exclusivamente dentro de los plazos de prescripción legalmente establecidos ajustándose a los procedimientos legal o convencionalmente previstos (arg. ex arts. 55.1 ET, 108.1 y 114.2 LPL) y sin poderse imponer sanciones configuradas como ilegales ("reducción de la duración de las vacaciones u otra minoración de los derechos al descanso del trabajador o multa de haber" - art. 58.3 ET) , pero pudiendo imponerse la más grave sanción de despido siempre que se base "en un incumplimiento grave y culpable del trabajador" ( art. 54.1 ET) . Estas facultades empresariales están sujetas al control judicial ("La valoración de las faltas y las correspondientes sanciones impuestas por la dirección de la empresa serán siempre revisables ante la jurisdicción competente" - art. 58.2 ET) , que afecta incluso a su graduación (cuando la falta cometida no haya sido adecuadamente calificada "el Juez podrá autorizar la imposición de una sanción adecuada a la gravedad de la falta" - art. 115.1.c LPL), debiendo ser instado ante los Tribunales dentro de los plazos de caducidad que para el ejercicio de las acciones de este tipo se han fijado legalmente ("El ejercicio de la acción contra el despido...caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido. Los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos" - art. 59.3 ET en concordancia con art. 103.1 LPL y en iguales términos para las restantes sanciones conforme al art. 114.1 LPL). La más grave sanción de despido, que comporta la extinción del contrato de trabajo por decisión del empresario, para poder ser declarada judicialmente como procedente se exige estatutariamente que la falta imputada y acreditada como cometida consista en "un incumplimiento grave y culpable del trabajador" ( art. 54.1 ET) . Por otra parte, el despido debe cumplimentar las reglas formales legalmente exigidas en el art 55 del ET, que en este caso no ha cumplido la empleadora, pues en la carta se detalla la fecha de efectos del cese, una narración insuficiente de los hechos y circunstancias que permitan la incardinación de la conducta en la infracción tipificada como infracción muy grave objeto de sanción, y la atribución concreta de la responsabilidad en su comisión a la actora.

El juzgador reseña y analiza en al sentencia la insuficiencia del texto de la carta de despido, redactada el 2/2/2024, que causa manifiesta indefensión para la parte actora, por lo que al menos la calificación de despido improcedente se ha de mantener, máxime cuando además de los hechos declarados probados tampoco se objetiva los genéricos y difusos incumplimientos que se auspician en el recurso para justificar la facultad disciplinaria ejercitada. En efecto, la recurrente especula con que la compañera de trabajo de la actora, denunciante ante la guardia civil, les había consultado antes de la interposición de la denuncia, en que achacaba a la demandante acoso y persecución, pero ello es una especulación y no viene reflejado en hechos probados, y tampoco ha declarado la trabajadora denunciante en el plenario de manera convincente y concluyente para justificar este extremo. En la denuncia lo que consta es que se presenta a las 17 horas del 31 de enero de 2024. La denunciante se dio de baja médica el 2 de febrero, mismo día en que la empresa despide a la actora.

Pero lo relevante en esta litis es la declaración de despido nulo, que el juzgador ha realizado, ex art 55 del ET, no por vulneración al principio de tutela judicial efectiva en su vertiente de indemnidad, sino por razones de discriminación, por realizarse respecto de una trabajadora que estaba disfrutando de reducción de jornada para atención a sus hijos, tras debatir con la empresa en la forma de proceder a esa concreción horaria, extremo acreditado como indicio , y que ha llegado incluso a provocar la incoacción de previos pronunciamientos jurisdiccionales, lo que determina que haya de calificarse el despido como nulo, pues tampoco la empresa ha realizado una concluyente prueba para entender que el despido procedente estaba justificado, ni formalmente, ni por razones de fondo, o que de ser improcedente, su conducta era ajena a todo ánimo vulnerador de derechos fundamentales. Damos aquí por reproducida la argumentación de la sentencia de instancia. En definitiva, y no planteando otras cuestiones, desestimamos el recurso, confirmamos la sentencia y condenamos a la empresa recurrente a la pérdida del depósito especial para recurrir y a que abone los honorarios del letrado de la trabajadora impugnante en cuantía de 400 euros.

Primero.-Se alza la empresa DIRECCION000 contra la sentencia que estimó la demanda interpuesta por doña Flora, dependienta con los siguientes pronunciamientos: 1.- Declaro que la extinción del contrato de trabajo de doña Flora, verificada por el DIRECCION000. con efectos desde 02/02/2023 es constitutiva de despido nulo por vulneración de derecho fundamental. 2.- Condeno a la parte demandada a la inmediata readmisión de la demandante como trabajadora con vínculo laboral indefinido a jornada completa y asimismo condeno a la parte demandada a abonar a la actora los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de su efectiva readmisión, a razón de 40,40 € brutos diarios, sin perjuicio del descuento de los salarios percibidos por la parte actora en virtud de colocación posterior al despido enjuiciado y anterior a esta sentencia y se probase por el empresario lo percibido. 3.- Condeno a DIRECCION000. a abonar a la demandante la cantidad de 3.000 € en concepto de indemnización por vulneración de derecho fundamental . 4.- Condeno a DIRECCION000. a abonar a la demandante la cantidad de 274,82 € en concepto de plus compensatorio devengado entre 01/02/2023 y 02/02/2024, importe que devengará los intereses previstos en el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores. 5.- Absuelvo a DIRECCION000. de las restantes peticiones deducidas en su contra.

Razonaba el juzgador a quo:

"...La parte actora pretende que la extinción de su contrato de trabajo de efectos 02/02/2024, llevada a término por la parte demandada sobra la base de la finalización del contrato temporal suscrito, sea declarada constitutiva de un despido nulo o, como petición subsidiaria improcedente. Se indica en demandaque la carta de despido adolece de falta de precisión en lo tocante a las conductas determinantes del despido y que la decisión empresarial es una represalia por el hecho de venir la demandante disfrutando de una reducción de jornada por cuidado de hijos obtenida tras la interposición de demanda y la conclusión en sede judicial de un acuerdo entre empresa y trabajadora, situación que se dice seguida de diferentes actuaciones empresariales encaminadas a obtener el cese de la demandante como trabajadora de la empresa. A la petición relativa a la nulidad del despido se acumula la reclamación de indemnización derivada de la vulneración de derecho fundamental que se cifra en 25.000 €. De manera subsidiaria se reclama la calificación del despido como improcedente. Por último acumula la demandante acción en reclamación de cantidad por los conceptos de plus compensatorio devengado entre febrero de 2023 y febrero de 2024 (274,82 €) y otros 1.791,12 € por 136 horas extraordinarias realizadas entre enero de 2023 y abril de 2023 por razón de trabajar 48 horas semanales, según detalle incluido al escrito de complemento de demanda fechado por la parte actora a 15/03/2024.

A las peticiones de la demandante se opone la empresademandada, que niega que el despido responda a causas distintas de las disciplinarias referidas en la comunicación empresarial extintiva, que se dice incluye un relato de hechos ciertos suficiente para justificar el despido disciplinario de la demandante, que se dice procedente, sin derecho por tanto a la indemnización pretendida por vulneración de derecho fundamental. En cuanto a la reclamación de cantidad, se admite la solicitud relativa al plus compensatorio en la cuantía indicada por la actora, se niega la realización de horas extraordinarias y se plantea la prescripción de parte de la reclamación por horas extraordinarias.

*La redacción de la carta por la que se comunica a la parte trabajadora la extinción del contrato de trabajo no ha de contener necesariamente una descripción pormenorizada de las causas determinantes de tal decisión, pero sí debe proporcionar una información concreta, clara, precisa e inequívoca de los hechos determinantes de la extinción. Sólo así se cumplen las finalidades a que responde el requisito formal. La expresión en la comunicación escrita de los hechos que motivan el despido disciplinario responde a una finalidad garantista, cual es la de evitar la indefensión del trabajador, de forma que si decide impugnar el despido pueda hacerlo con un conocimiento suficiente de los datos fácticos en que se basa, a fin de preparar su defensa. A tal objeto la comunicación debe proporcionar al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se invocan como constitutivos del despido para que, comprendiendo su alcance, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa, evitándose toda duda o incertidumbre. Además, la inclusión en la carta del relato de hechos que motivan la decisión empresarial extintiva cumple la finalidad de impedir que, ante una impugnación del despido por el trabajador, la empresa pueda alterar los hechos del despido o, ante la generalidad de los consignados en la carta, disponga de un margen tan amplio de maniobra para articular su contestación y prueba que coloque al demandante en una situación de inferioridad. La importancia de la comunicación extintiva y su propósito garantista se aprecian más claramente en los dos apartados del art. 105.2 de la Ley 36/2011 y es que, la empresa no solo tiene la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo sino que, para justificar el despido, no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en ella.

Por lo que se refiere al concreto caso que se somete al Juzgado, entre otros particulares, se dice en la carta de despido lo siguiente: "(...) Los motivos que fundamentan esta decisión son los siguientes: - El acoso moral a las compañeras. - Abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como en el trato con los otros trabajadores. - Malos tratos de palabra u obra, abuso de autoridad o falta grave al respeto. - Provocar u originar fuertes riñas."

Tal relato de hechos resulta insuficiente para que la demandante pueda articular debidamente su defensa. No se identifica ni a compañeras de trabajo que hubieran podido padecer acoso por parte de la demandante, ni período de tiempo en el que pudieran haber ocurrido los hechos, ni actuaciones o comportamientos concretos que se consideran por la empresa constitutivos de acoso. No se detallan expresiones ni en qué pudieran consistir los malos tratos referidos en la carta, ni a qué personas afectó, ni cuándo pudieran haber tenido lugar, ni qué conductas pudieran ser constitutivas de abuso de autoridad o faltas de respeto. Tampoco se describe ni una sola situación de riña ni cuando pudiera haber tenido lugar. Tal y come se plantea la información en la carta de despido, es imposible conocer qué hechos concretos se imputan a la demandante. Es por ello que el relato de incumplimientos que contiene la carta, en los párrafos que se han transcrito ahora, no satisface las exigencias del artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores al respecto de la constancia escrita de los hechos que lo motivan y por ello resulta insuficiente para sustentar la procedencia del despido.

*Restaría por ventilar si tal extinción contractual merece, con carácter principal, la calificación de nulidadque se interesa en demanda como primera petición, solicitud a la que también habrá que estar pues, al haber solicitado la demandada la reducción de jornada para cuidado de un menor de 12 años, debe ser calificado de nulo de conformidad con lo establecido en los artículo 55.5.b) en relación con el art 37.6 del Estatuto de los Trabajadores. La interpretación literal del precepto no puede ofrecer duda alguna, pues el art. 55.5 ET dispensa una protección automática, directa y especial a los trabajadores que se encuentren en cualquiera de las situaciones descritas en aquél, sin que se requiera ni sea preciso acreditar la existencia de discriminación alguna o la existencia de indicios de tal naturaleza. Solo quiebra tal especial protección caso que resulte acreditada la procedencia del despido operado, ajeno a las circunstancias expresadas por el precepto legal, lo que no ocurre en el presente supuesto. Cabe recordar sobre este particular que el Tribunal Supremo, en Sentencia de su Sala IV, de 20 de enero de 2015 (rec. 2415/2013), ya indicó que "una trabajadora que se encuentre en alguna de las circunstancias contempladas en el art. 55.5.b) del ET, que son objeto de especial protección por muchas razones (entre ellas, la conciliación de la vida familiar y laboral) podrá ver extinguido su contrato de trabajo por justa causa debidamente acreditada y comunicada... Pero si tal causa no existe o no se acredita -lo que, jurídicamente, es lo mismo- el despido no puede ser declarado, obviamente, procedente; pero tampoco puede ser declarado improcedente sino que, necesariamente, debe ser declarado nulo, lo que, como es sabido, tiene un efecto tutelar superior al del despido improcedente". Ocurre además que, a la nulidad por disposición legal expresa, añade la demandante la petición de nulidad por vulneración de derecho fundamental al considerar que el despido es la respuesta empresarial a la solicitud de reducción de jornada. Es conocida la doctrina jurisprudencial según la cual, cuando ante una decisión empresarial se invoque por el trabajador su carácter discriminatorio por vulneración de derechos fundamentales, de modo tal que aquella invocación genere una razonable sospecha o presunción en favor del alegato de discriminación, ha de trasladarse al empresario la prueba de la existencia de un motivo razonable de la actuación empresarial, constituyendo esta exigencia una auténtica carga probatoria y no un mero intento probatorio. A partir de tal momento recae sobre la parte demandada la obligación de demostrar que su decisión fue absolutamente ajena a todo propósito discriminatorio (por todas, Sentencia del Tribunal Constitucional 114/1989 de 22 de junio ( RTC 1989, 114)). Ya se ha adelantado, al respecto de la prueba indiciaria, que cuando la decisión empresarial puede enmascarar una lesión de derechos fundamentales, que la doctrina del Tribunal Constitucional es clara al respecto, desde la Sentencia 38/1981, de 23 de noviembre ( RTC 1981, 38), al reiterarse que incumbe al empresario acreditar que su decisión obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio del derecho de que se trate. La necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial, dificultad de prueba en la que se fundó la jurisprudencia constitucional desde sus primeros pronunciamientos. La prueba indiciaria se articula en un doble plano (por todas, SSTC 90/1997, de 6 de mayo (RTC 1997, 90) y 66/2002, de 21 de marzo (RTC 2002, 66). El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia ( STC 207/2001, de 22 de octubre (RTC 2001, 207)). Bajo esas circunstancias, el indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que ha podido producirse ( SSTC 87/1998, de 21 de abril (RTC 1998, 87); 293/1993, de 18 de octubre , 293]; 140/1999, de 22 de julio (RTC 1999, 140); 29/2000, de 31 de enero ; 207/2001, de 22 de octubre ; 214/2001, de 29 de octubre (RTC 2001, 214) ; 14/2002, de 28 de enero (RTC 2002, 14); 29/2002, de 11 de febrero y 30/2002, de 11 de febrero (RTC 2002, 30) citada todas en la de 30 de enero de 2003 ). En esta sentencia se añade que «sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada. En otro caso, la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental del trabajador». El hecho pacífico de la reducción de jornada para cuidado de menor y la circunstancia de la extinción del contrato no son suficientes para considerar que debe procederse a la inversión de la carga de la prueba. La situación de reducción de jornada y adaptación horaria constituyen un presupuesto de la posibilidad misma de la lesión, pero no un indicio de vulneración que por si solo desplace al demandado la obligación de probar la regularidad constitucional de su acto. Si la demandante introduce esos indicios corresponde al empresario acreditar que concurría la causa que invocada para extinguir el contrato de trabajo y que ésta se ajusta a derecho. Así pues, es preciso, en un primer momento, ventilar si existen indicios de que la voluntad empresarial de extinguir el contrato de trabajo por causa disciplinaria responde, en realidad, a la conciliación por la demandante de vida laboral y personal o familiar.

*En el caso presente lo cierto es que la demandante solicitó la reducción de la jornada laboral y la concreción horaria, para trabajar solo en turno de mañana, en enero de 2023. Tal petición fue inicialmente denegada por la empresa en los términos planteados por la demandante que, disconforme con la propuesta realizada por la empresa en respuesta a su petición, planteó demanda y fue con ocasión de la tramitación de un procedimiento ante el Juzgado de lo Social número 4 que se alcanzó el acuerdo por cuya virtud viene disfrutando de una reducción de jornada desde junio de 2023, aunque en términos no del todo idénticos a los inicialmente pretendidos por la trabajadora. Desde luego no existe causa disciplinaria acreditada.

Al margen de la insuficiencia del relato de hechos contenido en la carta de despido, la única prueba aportada por la empresa es un parte de baja médica y una denuncia ante la Guardia Civil de una trabajadora, formulada a las 17:12 horas, necesariamente posterior al despido de la demandante que en tal día, 02/02/2024, viernes, debió de prestar servicios de 09:30 a 14:30 según el acuerdo alcanzado por las partes ante el Juzgado de lo Social número 4.

No consta así ni que la empresa conociera la denuncia en cuestión antes de despedir a la demandante, ni que mantuviera ninguna entrevista con ninguna trabajadora antes de adoptar la decisión de despedir a la actora, ni que en ninguna ocasión se dirigiera a la demandante aviso alguno de los referidos en la carta de despido y que, en contra de lo que en ella se dice, no se demuestran entregados a la demandante. Ninguna prueba suficiente ha practicado la demandada de la que resulte que concurre una causa disciplinaria real. A la vista de cómo ha transcurrido la relación entre empresa y trabajadora tras la denegación inicial de solicitud de reducción de jornada y concreción horaria, con intercambio de solicitudes y de respuestas por escrito, forma de comunicación que no consta en los años previos de relación laboral, todo parece indicar, a falta de causa disciplinaria demostrada, que ha sido la actividad reivindicativa de la demandante iniciada con la solicitud de reducción de jornada y concreción horaria, el motivo principal del despido y es que la actora, además de los derechos por cuidado de menor, ha discutido períodos vacacionales asignados por la empresa y ha formulado también demanda frente a lo que consideró una modificación sustancial de condiciones de trabajo. La situación expuesta podría considerarse base suficiente para considerar el despido nulo por garantía de indemnidad, petición no contenida en demanda ni introducida de ninguna otra forma en el pleito, por lo que no podría declararse la nulidad por tal motivo, so pena de producir indefensión a la demandada, ya que se estaría calificando como nulo un despido por razones no aducidas por la demandante.

Con todo, no puede dejar de olvidarse que la situación de conflicto se inicia y tiene por base la petición primera de la demandante para hacer efectivos derechos de conciliación. Es este el origen del conflicto y a la postre y junto con hechos posteriores, la causa que se encuentra a un despido cuya procedencia no ha sido acreditada por la parte obligada a ello. En consecuencia, a la nulidad por disposición expresa del artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, ha de añadirse la causa de nulidad de quiebra del derecho a la igualdad del artículo 14 de la Constitución Española, al ser detonante y causa subyacente del despido, al menos entre otras, la solicitud y disfrute por la demandante de derechos a conciliar el trabajo con la vida familiar y el cuidado de menores. En lo tocante a los salarios dejados de percibir, atendido el salario previsto en el convenio del sector del comercio para la provincia de Granada para el año 2024, de 16.853,96 €, correspondería la demandante un salario diario, no a efectos indemnizatorios, sino por las retribuciones no obtenidas por razón de despido, de 40,40 € diarios brutos en atención a la jornada que venía realizando, de 35 horas semanales o lo que es lo mismo, de 87,5% de la jornada completa.

Por lo que se refiere a la indemnizaciónderivada de la vulneración de derecho fundamental y daño moral, el Tribunal Supremo, en diversas sentencias, se ha venido pronunciando acerca de los requisitos para el reconocimiento de la indemnización por daños y perjuicios derivada de discriminación o vulneración de derechos fundamentales y su cuantificación, en especial ante la entrada en vigor de la Ley 36/2011 y su art. 183 y en particular en supuestos de reclamación de daños morales. El precitado artículo dispone lo siguiente: "1. Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados. 2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño. 3. Esta indemnización será compatible, en su caso, con la que pudiera corresponder al trabajador por la modificación o extinción del contrato de trabajo o en otros supuestos establecidos en el Estatuto de los Trabajadores y demás normas laborales. 4. Cuando se haya ejercitado la acción de daños y perjuicios derivada de delito o falta en un procedimiento penal no podrá reiterarse la petición indemnizatoria ante el orden jurisdiccional social, mientras no se desista del ejercicio de aquélla o quede sin resolverse por sobreseimiento o absolución en resolución penal firme, quedando mientras tanto interrumpido el plazo de prescripción de la acción en vía social". Respecto de los requisitos para la procedencia de la indemnización, la STS de 5 de mayo de 2016 (RJ 2016, 3126), con cita de la STS de 5 de febrero de 2013 (RJ 2013, 3368), señala que "2.- Respecto a los requisitos que ha de cumplir la demanda para la reclamación de una indemnización por daños y perjuicios por vulneración de un derecho fundamental, la sentencia de esta Sala de 5 de febrero de 2013 (RJ 2013, 3368) recurso 89/2012), reiterando el contenido de la sentencia de 12 de diciembre de 2007 (RJ 2008, 3018) (RJ 2008, 3018), casación 25/2007, ha establecido: «La lesión de un derecho fundamental determina normalmente la producción de un daño en la medida en que esa lesión se proyecta lógicamente sobre un bien ajeno. De ahí que el artículo 180 de la Ley de Procedimiento Laboral (RCL 1995, 1144 y 1563), al regular el contenido en la sentencia estimatoria de la demanda de tutela de un derecho fundamental, establezca que, previa declaración de nulidad radical de la conducta lesiva, se ordenará el cese inmediato de comportamiento antisindical, la reposición de la situación al momento anterior a producirse la lesión y "la reparación de las consecuencias derivadas del acto, incluida la indemnización que procediera "... Daño moral es aquel que está representado por el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual que en la persona pueden desencadenar ciertas conductas, actividades o, incluso, resultados, tanto si implican una agresión directa a bienes materiales, como al acervo extrapatrimonial de la personalidad ( STS, Sala I, 25- 6-1984 (RJ 1986, 1145)); daño moral es así el infligido a la dignidad, a la estima moral y cabe en las personas jurídicas ( STS, Sala I, 20-2-2002 (RJ 2002, 3501). La Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social establece los requisitos de la demanda de tutela de derechos fundamentales, disponiendo en el artículo 179, en su apartado 3: "La demanda, además de los requisitos generales establecidos en la presente Ley, deberá expresar con claridad los hechos constitutivos de la vulneración, el derecho o libertad infringidos y la cuantía de la indemnización pretendida, en su caso, con la adecuada especificación de los diversos daños y perjuicios, a los efectos de lo dispuesto en los artículos 182 y 183, y que, salvo en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada, deberá establecer las circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada, incluyendo la gravedad, duración y consecuencias del daño, o las bases del cálculo de los perjuicios estimados para el trabajador". Por su parte, el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo Social, sede de Granada, ha afirmado en sentencia número 813/2017, de 23 de marzo que, "tanto el TS como el TC y los TTSJ, mantienen que en los supuestos de despido nulo por vulneración de derechos fundamentales además de las consecuencias propias de la declaración de nulidad del despido (la readmisión del trabajador con abono de los correspondientes salarios de tramitación), también deberá fijarse una indemnización adicional por los daños y perjuicios derivados de la vulneración del derecho fundamental, siempre y cuando estos daños y perjuicios hayan sido solicitados expresamente en la demanda. La Sala considera que, tras la nueva regulación en la materia establecida por el referido art. 183 de la LRJS, siempre que se haya producido una vulneración de un derecho fundamental en el ámbito de una relación laboral, la sentencia que se dicte en esta modalidad procesal de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas no debe limitarse a declarar la existencia de la vulneración, acordando la nulidad radical de la actuación del empleador y ordenando el cese inmediato de la actuación contraria a los derechos fundamentales con el restablecimiento del demandante en la integridad de su derecho y la reposición de la situación al momento anterior a producirse la lesión del derecho fundamental, sino que necesariamente deberá fijar la indemnización correspondiente al demandante que ha sufrido la vulneración del derecho fundamental, independientemente de que se hayan acreditado o no la existencia de concretos y determinados perjuicios económicos para el demandante como consecuencia de la vulneración del derecho, pues se parte de la base de que dicha vulneración ha tenido que producir necesariamente unos daños morales para el demandante, los cuales serán determinados prudencialmente por el tribunal cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa. En definitiva, el precepto viene a distinguir entre los daños morales, los cuales se generan automáticamente siempre que se haya producido la vulneración del derecho fundamental, daños que serán fijados prudencialmente por el tribunal siempre y cuando hayan sido reclamados por el actor en su demanda, y otros daños y perjuicios adicionales derivados de la vulneración del derecho fundamental, los cuales si exigirán la cumplida acreditación y prueba por parte del demandante."

Sobre los criterios a la hora de fijar el importe indemnizatorio, la STS de 26 de abril de 2016 (RJ 2016, 1628), con cita de la STS de 2 de febrero de 2015 (RJ 2015, 762), señala que se considera válida la doctrina conforme a la cual el importe del resarcimiento fijado prudencialmente por el órgano judicial de instancia únicamente debe ser corregido o suprimido cuando se presente desorbitado, injusto, desproporcionado o irrazonable. Considera también el TS que la inmediación característica del proceso laboral en la instancia, se proyecta a la hora de precisar el concreto alcance que deba tener la indemnización de daños y perjuicios contemplada en la LRJS. De hecho, en alguna ocasión, a la vista de su artículo 183, se ha llegado a entender que solo excepcionalmente cabe revisarlo en casación, "al ser competencia de la Sala de instancia fijar libremente su importe" (STS 30 abril 2014 ( RJ 2014, 3289 ), (RJ 2014, 3289), rec. 213/2013. Se atiende además a la posibilidad de utilizar como criterio orientador el importe de las sanciones pecuniarias previstas en las LISOS, que ha sido incluso avalado por la jurisprudencia constitucional, STC 247/2006, de 24 de julio ( RTC 2006, 247 ), siendo considerado válido y adecuado en sentencias del Tribunal Supremo ( SSTS 15/02/12 - rco. 67011-; 08/07/14 (RJ 2014, 4521) (RJ 2014, 4521) -rco 282/13 y 02/02/15 (RJ 2015, 762) - rco 279/13, lo que ha supuesto alejarse del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente. Habiéndose concluido también que la fijación del importe de la indemnización por daños morales corresponde al órgano judicial que conoce del procedimiento en instancia, y solo debe ser corregido cuando resulte manifiestamente irrazonable, desproporcionado e injustificado, SSTS 11/06/12 (RJ 2012, 9283) -rcud 3336/11; 05/02/13 (RJ 2013, 3368) -rcud 89/12 ; 08/07/14 -rco 282/13 y 02/02/15 -rco 279/13, lo que significa que su cuantía ha de ajustarse a parámetros de razonabilidad que no resulten excesivos y desorbitados en función de las circunstancias del caso. En el caso que se trae al Juzgado, acreditada la vulneración del derecho fundamental y la quiebra de la indemnidad moral que ello conlleva y a falta de datos objetivos o pruebas sobre la entidad de tal daño, se fija la indemnización a satisfacer a la demandante en la cantidad de 3.000 € por el daño moral derivado de la actuación empresarial. Se ha tenido en cuenta para la determinación de este importe el hecho de que no consta respecto de la demandante afectación especial derivada de la quiebra del derecho a la igualdad y no discriminación, tampoco por quiebra moral derivada de la pérdida de ingreos por despido nulo pues, al margen de las prestaciones por desempleo percibidas, la actora ha encontrado ocupación laboral en un corto espacio de tiempo tras el despido.

* Resta solventar la procedencia de la reclamación de cantidadplanteada por la demandante. Es pacífico el devengo a su favor de la cantidad de 274,82 € en concepto de plus compensatorio. Asimismo ha sido indiscutida la prescripción de la acción para reclamar las horas extraordinarias trabajadas en enero de 2023, cifradas por la parte demandante en 32 horas extra que, a razón de los 13,17 € por hora extra trabajada cuantificados en demanda, obligarían a minorar la reclamación por tal concepto en 421,44 €, por lo que quedaría por solventar si la demandante ha realizado las restantes horas extraordinarias reclamadas, por las que se reclamaría la cantidad de 1.369,68 € según las bases de cálculo incluidas en el escrito rector de la demandante. El artículo 35 ET establece que tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, contrato individual, se optará entre abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria, o compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido. En ausencia de pacto al respecto, se entenderá que las horas extraordinarias realizadas deberán ser compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización. El número de horas extraordinarias no podrá ser superior a ochenta al año, salvo lo previsto en el apartado 3 del artículo citado. Para los trabajadores que por la modalidad o duración de su contrato realizasen una jornada en cómputo anual inferior a la jornada general en la empresa, el número máximo anual de horas extraordinarias se reducirá en la misma proporción que exista entre tales jornadas. No se computarán las horas extraordinarias que hayan sido compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización. No se tendrá en cuenta, a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria laboral, ni para el cómputo del número máximo de las horas extraordinarias autorizadas, el exceso de las trabajadas para prevenir o reparar siniestros y otros daños extraordinarios y urgentes, sin perjuicio de su compensación como horas extraordinarias. La prestación de trabajo en horas extraordinarias será voluntaria, salvo que su realización se haya pactado en convenio colectivo o contrato individual de trabajo, dentro de los límites del apartado 2. A efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el periodo fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente. Es norma conocida, como recuerda la sentencia del TSJ de Andalucía de 14 de Enero de 2000, que en nuestra jurisprudencia es clásica la exigencia de que el trabajador que formula una reclamación como la aquí enjuiciada acredite que ha trabajado las horas extras en que baja la misma, debiendo hacerlo de forma detallada y minuciosa ( STS 8 febrero 1989, por todas). El Alto Tribunal en su Sentencia de 16 junio 1982 las define como "aquellas Horas de trabajo complementarias cuya retribución responde, salvo casos especiales, a una tarea ocupacional con existencia real, efectiva y actual, ejecutada por el operario sobrepasando la jornada normal" lo que determina la necesidad de probar que la misma ha sido superior a la legal y ordinaria, si bien: dicha exigencia jurisprudencial de una prueba rigorista y circunstanciada de las horas extraordinarias, cede ante el habitual desarrollo de una jornada uniforme pues en este caso basta acreditar dicha circunstancia para colegir también la habitualidad de la jornada extraordinaria. Tal doctrina de la rigurosa y circunstanciada prueba tiene su ámbito específico para los supuestos de horas extraordinarias ocasionales, pero no si se corresponde con la realización de una jornada habitual extraordinaria. Así pues, la prueba del devengo de horas extraordinarias, de conformidad con lo dispuesto por el art. 217 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, corresponde al trabajador que alega haberlas verificado, mediante la práctica de al menos una mínima actividad probatoria. Refiere la demandante realizadas, en la parte no prescrita de su reclamación, las siguientes horas extraordinarias: Febrero 2023 (días 4, 11, 18, 25), 32 horas extras Marzo 2023 (días 4, 11, 18, 25), 32 horas extras Abril 2023 (días 1, 8, 15, 22 y 29), 40 horas extras Se dice por la actora haber realizado la prestación laboral en horarios que rotaban por semanas, de manera que una semana se trabajaba en horario de 11:00 a 15:30 horas y de 18:00 a 21:30 horas (8 horas diarias), de lunes a sábado y otra semana de 9:30 a 13:00 horas y de 15:30 a 20:00 horas (8 horas diarias), también de lunes a sábado. En el presente caso se aporta documentación con la que se pretende acreditar cuál ha sido la jornada realizada por la demandante y se trata de documentos de los que resulta una prestación laboral que, en efecto, incluiría la realización de trabajo en las fechas que indica la actora, a quien reprocha la empresa haber alterado con posterioridad tales hojas de registro de jornada para hacer constar la realización de horas extraordinarias irreales, circunstancia que deduce de la utilización de un útil de escritura de color diferente algunos días de los reclamados y del hecho de incluir como trabajados los festivos 6 de enero (ajeno ahora a la reclamación por prescripción) y 28 de febrero. Aún con lo que parece alguna enmienda en el folio 1 del documento número 24 de los aportados por la empresa, de estar a la versión de la actora, la demandante habría sido la única trabajadora que prestó servicios los festivos 6 de enero y 28 de febrero, días en los que, según la documental mencionada y la testifical practicada a instancia de la empresa, no se abrió la tienda en la que la demandante prestaba servicios. Siendo lo anómalo e irregular la apertura en tales festivos, hubiera debido la demandante acreditar la realización de horas extraordinarias en esos días que, por ser días de no apertura comercial y por el resultado de la prueba documental y la testifical, no pueden entenderse realizadas. Tampoco se ha probado que otros trabajadores realizaran de manera habitual horas extraordinarias ni puede extraerse tal circunstancia de los registros horarios aportados y ante tal situación y la extrañeza que genera la reclamación de horas extraordinarias en festivos, sin evidencia de apertura, el indicio de la realización de las mismas que pudiera resultar de las hojas de registro de jornada resulta dañado hasta el punto de resultar insuficiente para sostener la reclamación de la demandante, que en lo tocante a las horas extraordinarias no puede prosperar, no por falsedad de su reclamación, sino por insuficiencia de la actividad probatoria desplegada".

Segundo.-Planteamiento del recurso, que ha sido impugnado de contrario.

Al amparo del art. 193.b) de la LJS: " Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas".

Expondremos la doctrina de esta Sala sobre el motivo de letra b:

1. El Recurso de Suplicación no tiene naturaleza de la apelación, ni de una segunda instancia (art. 6.1 LJS) , sino que resulta ser -( SSTC 18/1993 RTC 1993. 18 ); 294/1993 (RTC 1993, 294 ); 93/1997 (RTC 1997, 93)-de naturaleza extraordinaria casi casacional, en el que el Tribunal ad quen no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos.

2. La doctrina constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 4/1998, de 20 de febrero -RTC 1989,44-)expone que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial, para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 febrero -RTC 1985, 175-),que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas.

3. En relación a la pretensión de modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba (entre otras, en Sentencia 5 de septiembre de 2008 (JUR 2009, 147808) n° 6599/2008),atendida la naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que "no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca"( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que "debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara"( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase la referencia, al actual artículo 193 b de la Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

4. Así la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado (entre otras, STS de 25 de enero de 2005, rcud nº 24/2003 , con cita de la 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004 ),en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias:

-Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados.

-Que la parte determine sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar.

? -Que además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados.

? -Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

? -Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos que requieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca"del documento o pericia en que se sustenta el motivo fáctico ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que "debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara"( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

? -Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido.

? -Que dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

5. El artículo 193 apartado b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ( LJS) literalmente dispone: " El recurso de suplicación tendrá por objeto:(...)

b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas."

6. En su consecuencia, la doctrina jurisprudencial elaborada en torno a este motivo se puede resumir en lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión fáctica en:

a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que habiendo sido propuestos en tiempo y forma, hayan sido admitidos y practicados en el acto del juicio oral o como diligencia final, obrando en autos o que se aporte por el cauce del 233 LJS.

b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión, especificando el número o folio bien del expediente o del ramo de prueba de cualquiera de las partes, en el que obre.

c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento o pericia alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador "a quo", conforme a las facultades que le atribuye el artículo 97.2 LJS.

Añadamos por último que es impropio de revisión fáctica hacer constar textos normativos o contenidos de Convenios colectivos debidamente publicados, sin perjuicio de su debida aplicación conforme al sistema de fuentes legalmente establecido, por el principio de iura novit curia. También que en la redacción deben de evitarse expresiones predeterminantes del fallo.

Analizamos ahora las concretas rectificaciones que auspicia:

Entendemos que procede la revocación de la sentencia por error en la valoración de la prueba e infracción de las normas sustantivas y jurisprudencia. E indicamos esto porque tal y como iremos especificando a lo largo del presente recurso, el Juez a quo ha valorado erróneamente las pruebas que constan en autos, teniendo incluso en cuenta, entre otros, documentos que esta parte impugnó en el acto del juicio ya que fueron aportados por la parte demandante en el juicio y en ningún momento fueron remitidos previamente a mi mandante. Concretamente se formula al amparo del art. 193.b de la LRJS al efecto de modificar el Hecho Probado Séptimo, y añadir los hechos probados que proponemos a continuación, y ello porque la Sentencia recoge en hechos probados hechos que nunca acontecieron y fechas erróneas que da lugar a una sentencia no ajustada a la realidad.

La sentencia recoge en los hechos probados: "SÉPTIMO. - Mediante escrito fechado a 16/10/2023 la demandante participó a la empresa demandada lo siguiente: "1.- En fecha sábado 14 de octubre de 2023 el Encargado de la tienda DIRECCION001 sita en DIRECCION002 - DIRECCION003-, de forma verbal me indica que a partir del Lunes día 16 de Octubre de 2023 comienza el disfrute de las vacaciones de invierno hasta el día 30 de Octubre, ambos incluidos. 3 2- Que no me han avisado con dos meses mínimo de antelación tal y como establece el Art. 38 del Estatuto de los trabajadores. 3.- Que en la empresa no existe calendario de vacaciones, aunque lo recoge el Art. 32 del Convenio de comercio, se me ha avisado del disfrute de un día a otro, impidiendo con esta práctica que pueda organizar el disfrute de las vacaciones anuales para disfrutarlas con mi familia. Que, desde este año, estoy disfrutando 30 días de vacaciones y aunque me han fraccionado las vacaciones en dos periodos, la empresa no cumple con lo establecido en el Art. 32 del Convenio Colectivo de Comercio de Granada, (...) A través de este escrito les comunico que no puedo estar de acuerdo con su decisión de obligarme a irme de vacaciones en este periodo con lo que, si no se retracta de su decisión, lo pondré en conocimiento de la Autoridad Laboral Competente. Que no me han comunicado el disfrute con la suficiente antelación para mi organización personal y esta decisión empresarial no me permite conciliar debidamente la vida laboral con mi vida personal".

La empresa demandada respondió a tal escrito mediante burofax impuesto el 17/10/2023, con el siguiente contenido: "Nos ponemos en contacto con usted para comunicarle que la empresa le reconoce el disfrute de su periodo de vacaciones, después de haber realizado las coordinaciones correspondientes en la dirección de la empresa, se ha determinado que, habiendo disfrutado ya anteriormente de 15 días de vacaciones, !e corresponde otro periodo de 15 días, iniciándose su periodo de descanso el 21 de diciembre de 2023 y finalizando el 4 de enero, debiendo reincorporarse al trabajo el día 5 de enero en su horario normal. Sin embargo, si tiene algún inconveniente con esta asignación, por favor comuníquelo a la dirección de la empresa, para intentar regular el cambio de agenda en caso de que sea posible. Con este descanso remunerado se cumple con lo estipulado en el artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores, así como con el Convenio aplicable, garantizando que usted como trabajadora conoce las fechas que le corresponden dos meses antes, al menos, del comienzo del disfrute. Quedando usted notificada, deseamos que pueda disfrutar de su tiempo de descanso. Quedamos a su disposición a través de nuestra abogada con la que puede contactar por los siguientes medios: 4 (...)".

Por tanto, el Juez a quo ha tenido en cuenta un documento que no fue enviado ni entregado a mi mandante. Tal y como señalamos en el acto del juicio, dicho documento fechado el 16 de octubre de 2023 únicamente está firmado por doña Flora sin que conste que lo remitiera por Burofax motivo por el que no ha aportado el justificante de envío ni que lo entrega personalmente a la empresa.

Tal y como indicamos en el juicio, mi mandante el día 17 de octubre de 2023 envió un burofax a doña Flora con la propuesta de las vacaciones que le restaban puesto que ya había disfrutado de 15 días en el periodo por ella solicitado. Como mi mandante le había pedido a doña Flora que le indicara el periodo en el que le venía bien coger las vacaciones que le quedaban y pasaba el tiempo y no le decía nada, el 17 de octubre le remitimos un burofax proponiéndole tener vacaciones del 21 de diciembre al 4 de enero, ya que si no era en esa fecha ya no daba tiempo a ponerlas, dentro del año, con al menos dos meses de antelación, pero este burofax que la empresa remitió en ningún caso fue respuesta al documento que aportó en el acto del juicio porque a la empresa no se lo había remitido y además, es imposible que enviara un burofax el día 16 de octubre indicando que le había dicho el encargado de la tienda de forma verbal que a partir del lunes día 16 de octubre de 2023 comienza el disfrute de las vacaciones de invierno hasta el día 30 de octubre, ya que por un lado, está probado que durante el año 2023 la empresa y la trabajadora se comunicaban de forma escrita a través de burofax, en ningún caso a través de ningún trabajador y, en este caso la trabajadora tendría justificante del envío del burofax y el documento tendría el sello de Correos, y además, si lo hubiese enviado el 16 de octubre, esta parte lo habría recibido a partir del día 17 de octubre por lo que no da tiempo a contestar ese mismo día. Y está probado que la trabajadora demandaba todo lo que consideraba pertinente a su juicio, por lo que habría tenido ese documento firmado o sellado por la empresa o por correos para aportarlo al procedimiento judicial que presuntamente hubiese tenido que iniciar teniendo en cuenta lo que en su propio escrito indica. Por tanto, insistimos en que dicho documento ha sido redactado por la trabajadora sin que en ningún momento se lo entregara a la empresa por lo que la Sentencia ha recogido como hecho probado hechos que realmente no existieron puesto que mi mandante envió el burofax el día 17 de octubre para que la trabajadora disfrutara de vacaciones sin que en ningún caso hubiese sido requerido por doña Flora.

Por tanto, el juzgado valora erróneamente la prueba al indicar que la empresa le había denegado vacaciones y que la propia trabajadora había tenido que requerirles para poder disfrutarlas, ya que, el 11 de mayo de 2023 la trabajadora propuso tener vacaciones del 1 al 15 de agosto de 2023 y así le fueron concedidas y para que disfrutara la otra quincena que le faltaba ese año, la empresa le remitió burofax para que pudiera tenerlas en diciembre pensando siempre en favorecer a quienes tenían hijos para que así pudieran tener vacaciones que coincidiesen con las vacaciones escolares. Sin embargo, la empresa lo hace de buena fe, pensando en el bienestar de la trabajadora y esta lo que hace es aportar un documento que no había entregado a la empresa para hacer caer en error al juzgador de modo que crea que la empresa la obligaba a tener vacaciones sin avisar con antelación y buscando perjudicarla.

Por tanto, el contenido del hecho probado séptimo debe ser eliminado y en su lugar indicar como probado:

"La trabajadora siempre disfrutó de las vacaciones que le correspondían y así consta con el burofax remitido el día 17 de mayo de 2023 cuando la empresa concedió vacaciones del 1 al 15 de agosto de 2023, y en el burofax que la empresa remitió a la trabajadora en fecha 17 de octubre de 2023 con la propuesta de vacaciones del 21 de diciembre de 2023 al 4 de enero de 2024, con el siguiente contenido literal "Nos ponemos en contacto con usted para comunicarle que la empresa le reconoce el disfrute de su periodo de vacaciones, después de haber realizado las coordinaciones correspondientes en la dirección de la empresa, se ha determinado que, habiendo disfrutado ya anteriormente de 15 días de vacaciones, le corresponde otro periodo de 15 días, iniciándose su periodo de descanso el 21 de diciembre de 2023 y finalizando el 4 de enero, debiendo reincorporarse al trabajo el día 5 de enero en su horario normal. Sin embargo, si tiene algún inconveniente con esta asignación, por favor comuníquelo a la dirección de la empresa, para intentar regular el cambio de agenda en caso de que sea posible. Con este descanso remunerado se cumple con lo estipulado en el artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores, así como con el Convenio aplicable, garantizando que usted como trabajadora conoce las fechas que le corresponden dos meses antes, al menos, del comienzo del disfrute. Quedando usted notificada, deseamos que pueda disfrutar de su tiempo de descanso. Quedamos a su disposición a través de nuestra abogada con la que puede contactar por los siguientes medios (...).

Resolución.-No tiene trascendencia práctica la revisión que se interesa para cambiar el sentido del fallo, pues en el suplico del recurso se auspicia que se declare procedente el despido, conforme al despido disciplinario por el que se despidió a la trabajadora, no el concreto derecho al disfrute o no de vacaciones. Las causas esgrimidas en la carta de despido son distintas. Por otra parte, el juzgador ha descartado que el despido sea nulo por vulnerar el derecho a la indemnidad, pues no habría congruencia con lo expuesto en demanda. No ha lugar a lo solicitado.

*Continúa postulando con el mismo amparo que el Hecho Probado Primero está equivocado al indicar "(...) categoría profesional de dependienta y salario anual bruto por realización de jornada completa de 16.853,96 €. Tal vínculo laboral se articuló inicialmente mediante la suscripción de contrato de trabajo temporal a tiempo completo, posteriormente convertido en indefinido a jornada completa".

No es hecho controvertido que con fecha 1 de junio de 2023 la empresa y la trabajadora llegaron a un acuerdo que homologaron judicialmente por el que la trabajadora pasó a trabajar 35 horas semanales por tanto, se trata de una jornada parcial y el salario que corresponde a 35 horas semanales asciende a 14747,21 euros anuales por lo que el Hecho Probado Primero debe quedar redactado del siguiente modo:

"PRIMERO.- Dña. Flora, mayor de edad, con DNI núm. NUM000, venía prestando servicios por cuenta de DIRECCION000 con antigüedad desde 08/09/2021, categoría profesional de dependienta y salario anual bruto por realización de jornada parcial de 14.747,21 euros. Tal vínculo laboral se articuló inicialmente mediante la suscripción de contrato de trabajo temporal a tiempo completo, posteriormente convertido en indefinido a jornada parcial de 35 horas semanales por acuerdo homologado en el Juzgado de lo Social nº 4 de Granada en fecha 1 de junio de 2023."

Debido a este error en el Hecho Probado Primero, el fallo de la sentencia lo arrastra de modo que habla de jornada completa cuando la relación laboral era a jornada parcial.

Por otro lado, esta parte entiende que debe añadirse el siguiente Hecho Probado: "Desde el 1 de junio de 2023 que se homologó acuerdo alcanzado entre la trabajadora y la empresa respecto al horario de la jornada laboral de doña Flora, la trabajadora y la empresa no han tenido ningún otro problema en relación a la conciliación familiar y laboral de la trabajadora, así, queda probado que la empresa contrató a otra trabajadora para cubrir el turno de tarde". Y ello puesto que está probado que doña Flora no se volvió a quedar de su horario y que doña Amanda fue contratada en turno de tarde trabajando en el mismo pasillo/sección que durante la mañana cubría doña Flora.

Resolución.-Respecto del primer extremo de la revisión, no lleva razón la parte recurrente y además la cuantificación que realiza el juzgador si se corresponde con la categoría que ostenta la actora y con la efectiva jornada real realizada en la fecha del cese, pues en aquel año 2024, la actora realizaba el 87, 5 % de la jornada, es decir 35 horas, para una jornada de 40 horas semanales- art 26, 1º del convenio. Para la categoría de dependiente, grupo III se fija en el Convenio unas retribuciones anuales, según se indica en demanda, sin que se pueda dar más por congruencia con el salario fijado en demanda de 18.757,31 €, por lo que el salario correcto acorde a esa jornada reducida es de 16.412,64 euros. No obstante, el juzgador ha fijado uno superior, de 16.853,96 € que no se controvierte expresamente por la empresa en la fase alegatoria del juicio, sino por primera vez en esta alzada, por lo que debe de mantenerse el fijado en sentencia, máxime cuando además en el mismo no computa el Plus Compensatorio para el desarrollo de políticas sociales de naturaleza salarial en cuantía de 21,44 euros mensuales (257,28 euros anuales) del art 24 del Convenio, que no se incluye en el anual. Desestimamos pues el motivo.

En cuanto al último inciso del ordinal, no se cita documento o pericia concreta que se sustente tal revisión, por lo que debe desestimarse lo solicitado.

Tercero.-En aplicación del art. 193.c) de la LRJS se ataca la fundamentación jurídica de la Sentencia impugnada por incurrir en error de la valoración de la prueba y ello por no haber aplicado y/o aplicado de forma errónea los art. 54 y 55 del Estatuto de los Trabajadores, el art. 44 del Convenio Colectivo de Comercio de Granada, todos ellos en relación con el art. 24 de la Constitución Española y Jurisprudencia que los desarrolla. Por tanto, al amparo de lo dispuesto en el artículo 193.c LRJS, ya que el apartado c tiene por objeto examinar las infracciones de normas sustantivas y de la Jurisprudencia. En consecuencia, esta parte denuncia infracción por inaplicación del art. 44 del Convenio Colectivo del Sector para el Comercio en general de Granada y provincia publicado en B.O.P. el jueves, 25 de abril de 2024, sobre régimen disciplinario, el art. 54 del Estatuto de los Trabajadores y el art. 55 del Estatuto de los Trabajadores.

En primer lugar, queremos indicar que en la carta de despido nos referimos al art. 43 del Convenio Colectivo porque la trabajadora fue despedida el día 2 de febrero de 2024 y en dicha fecha aun no había sido publicado el convenio actual que fue publicado el día 25 de abril de 2024 pero como en su art. 3 indica como entrada en vigor el día 1 de enero de 2023, es por lo que en este recurso nos referimos al mismo. Básicamente se mantiene el mismo régimen disciplinario, aunque haya cambiado el número del artículo, antes era el art. 43 y ahora es el art. 44 pero el contenido es el mismo. Una vez hecha la anterior aclaración, esta parte considera que la Sentencia no ha aplicado debidamente el art. 44 del Convenio Colectivo ya que el mismo establece cuales son las faltas que deben ser consideradas leves, graves o muy graves y en este caso, dicho precepto incluye como faltas muy graves el acoso moral, el abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como en el trabajo con los otros trabajadores, los malos tratos de palabra u obra y provocar u originar fuertes riñas y aquí ha quedado probado que doña Flora se dedicaba a acosar a otras trabajadoras e incluso llegaba a ir a la tienda fuera de su jornada laboral para acosar diariamente a la trabajadora que estaba en su misma sección en el turno de tarde.

Así, tal y como consta doña Amanda con fecha 31 de enero de 2024 tuvo que presentar denuncia en las dependencias de la Guardia Civil de DIRECCION004 explicando el mal trato que recibía de doña Flora. Así, doña Amanda antes de formular la denuncia lo puso en conocimiento de mi mandante y esta estuvo hablando con doña Flora para escuchar su versión y tras ello le pidió que dejara de incomodar a doña Amanda ya que sus horarios no coincidían por lo que ni si quiera tenían que verse. Sin embargo, tras dicha reunión lo que hizo doña Flora fue esperar a que doña Amanda llegara a su puesto de trabajo para comenzar a decirle que si se creía que la iban a echar antes tendrían que bajar la persiana del negocio, que llevaba ya 3 años allí y que ella mandaba en su pasillo y lo organizaba como quiere y que no le dijera al jefe nada. Doña Amanda estaba sometida a mucha presión y acoso por parte de doña Flora por lo que, insisto en que incluso llegó a denunciarla ante los agentes de la Guardia Civil y el día 2 de febrero de 2024 fue baja por Incapacidad Temporal debido a la ansiedad que sufría por culpa de doña Flora. Es por ello, que las faltas graves alegadas por esta parte están totalmente fundadas puesto que doña Flora acosaba a las compañeras y no solo a doña Amanda que llegó a denunciarla, sino que fueron varios los trabajadores que fueron contratados antes que doña Amanda para cubrir esa sección/pasillo durante la tarde y que dejaron el trabajo a los pocos días ya que no aguantaban el trato que les daba doña Flora. Así, no solo nos encontramos con el acoso y malos tratos de palabra al que sometía a los compañeros sino que doña Flora además cometía la falta de abuso de confianza en las gestiones encomendadas así como en el trato con otros trabajadores ya que a pesar de ser una empleada como lo eran y son el resto de trabajadores de la empresa, y por lo que deben cumplir con las gestiones encomendadas por la empresa en el sentido de cubrir su puesto tal y como se les indica para así tener el orden y organización que la empresa necesitaba y que hace que funcione correctamente sin embargo, doña Flora no obedecía lo encomendado por la empresa sino que hacía lo que le parecía lo que conllevaba que tratara mal a otros trabajadores ya que el resto trabajaban conforme la empresa le había encomendado en cuanto la forma de organizar su sección y ella obligaba a otros trabajadores a hacerlo como ella quería. Y todo esto originaba fuertes riñas ya que los trabajadores terminaban discutiendo. La empresa no podía permitir esto y es por ello que primero habló con la trabajadora para que cesase en su actitud, pero a la vista de que continuaba igual y que incluso llegaron denuncias y bajas médicas de otras compañeras no tuvo más remedio que proceder a despedirla que es la sanción que recoge en el mismo precepto 44 el convenio colectivo, ya que concretamente establece: "III. SANCIONES. Las sanciones máximas que podrán imponerse por la comisión de las faltas señaladas son las siguientes: (...) C. Por faltas muy graves. (...) - Despido." Y la empresa no tuvo más opción que proceder al despido ya que no era una sola falta muy grave la cometida y no en un momento puntual, sino que doña Flora cometió muchas faltas graves. Desde que le fue cambiado el horario a jornada de mañana, doña Flora comenzó a considerarse "dueña" de la tienda, no respetando ni a los empresarios ni al resto de trabajadores. Todo lo amparaba en que no podía ser despedida porque la empresa había tenido que darle horario de mañana y si hacían o decían algo que no fuese de su agrado ya amenazaba con que los demandaría. E insistimos, el cambio de jornada fue alcanzado mediante acuerdo de empresa y trabajadora que no coincide ni con el horario que la trabajadora pedía ni con el que la empresa ofrecía ya que tuvieron que adaptarse a las necesidades de ambas partes y esto fue el 1 de junio de 2023 y no fue despedida hasta febrero de 2024 es decir, habiendo pasado 8 meses desde el cambio de jornada y con motivos que justifican el despido y que esta parte ha probado. Si la empresa la hubiese querido despedir por el cambio de jornada, lo habría hecho antes, no habría contratado a otras trabajadoras para el turno de tarde y no habría esperado ocho meses cuando la tienda funcionaba perfectamente con los trabajadores que había. Asimismo, tal y como indicamos en nuestra contestación a la demanda en el acto del juicio, si en un primer momento la empresa le negó el horario solicitado por doña Flora fue porque el resto de trabajadores no estaban conformes y esto lo admitió la propia Flora al indicar en su demanda de concreción horaria lo siguiente: "Se produce una situación de conflicto entre dos derechos: el de la actora sobre conciliación de la vida familiar y laboral y el de la empresa que pretende una mejor organización y distribución flexible de sus recurso humanos" y claro que en ese momento la empresa pretendía una distribución flexible entre sus trabajadores para así evitar perjudicar a ninguno ya que básicamente todos prefieren horario de mañana pero la tienda también abre por la tarde y es necesario que haya trabajadores en ese turno pero finalmente se llegó a un acuerdo con la trabajadora y a partir del 1 de junio de 2023 la empresa se organizó para no perjudicar a ningún trabajador y que a su vez no existieran carencias en el servicio a los clientes por lo que a fecha del despido nada tuvo que ver el horario de doña Flora. Se le habría despedido igualmente a ella con turno de mañana que a otra trabajadora con otro turno que hubiese cometido las faltas muy graves que ella cometió. Y en este sentido, entendemos vulnerado el art. 54 del Estatuto de los Trabajadores puesto que el mismo recoge los motivos del despido disciplinario y entre los mismo se incluyen las faltas cometidas por doña Flora y la consecuencia de dichas faltas es la extinción del contrato de trabajo por decisión del empresario mediante despido basado en incumplimiento grave y culpable del trabajador. Por tanto, estamos ante infracción en la aplicación de dicho artículo que debe relacionarse con el Convenio Colectivo tal y como hemos explicado previamente.

Asimismo, en el Hecho probado Octavo, la Sentencia recoge que el día 31 de enero de 2024 doña Amanda presento la denuncia en las dependencias de la Guardia Civil y sin embargo en el Fundamento de Derecho Quinto el Juez a quo se equivoca con las fechas al indicar que la denuncia fue posterior al despido y ello porque refiere la sentencia "una denuncia ante la Guardia Civil de una trabajadora formulada a las 17:12 horas, necesariamente posterior al despido de la demandante que en tal día, 02/02/2024, viernes, debió prestar servicios de 09:30 a 14:30 según el acuerdo alcanzado por las partes ante el Juzgado de lo Social número 4". Y es cierto que la denuncia fue formulada por la tarde, pero el día 31 de enero, por tanto, cuando fue despedida el día 2 de febrero la denuncia ya había sido presentada y comunicada a mi mandante. Y la empresa tuvo que actuar despidiendo a doña Flora. Por otro lado, la Sentencia hace mención a la garantía de indemnidad pero como bien indica, en ningún momento ha sido alegado por la demandante sino que esta solicita la nulidad del despido alegando que ha sido despedida por encontrarse en situación de reducción de jornada ya que pasó a trabajar 35 horas al mes, por lo que no procedemos a alegar nada respecto a la posible vulneración de derecho de indemnidad ya que no ha sido ni pedido por la demandante ni tenido en cuenta a la hora de dictar la sentencia. Sin embargo, si hemos de decir que consideramos que el Juez yerra al considerar que el conflicto se inicia por la petición de la trabajadora de hacer efectivos los derechos de conciliación y decimos esto porque ha quedado probado que el despido nada tiene que ver con el horario de la trabajadora puesto que cuando es despedida ya llevaba más de 8 meses con jornada de mañana así como que la empresa ya había contratado a otros trabajadores para cubrir el horario de tarde por lo que la empresa estaba totalmente organizada. Además, su jornada había pasado de 40 a 35 horas semanales, es decir, que no había sido una reducción muy significativa e insisto en que la empresa ya había cubierto la jornada con otra trabajadora por lo que estaba totalmente adaptada y conforme con el horario de Dña. Flora. Igualmente, la sentencia tiene en cuenta para concluir que el conflicto se inicia en las peticiones de doña Flora que esta había discutido periodos vacacionales asignados por la empresa, pero tal y como hemos indicado en el Motivo Primero de este Recurso, doña Flora disfrutó de 30 días de vacaciones divididos en dos quincenas. La primera quincena la disfrutó en agosto habiendo sido pedida por ella y concedida por la empresa sin poner ninguna objeción y la segunda quincena la disfrutó en el periodo de Navidad habiendo sido propuesta por la empresa por voluntad propia emitiendo burofax el 17 de octubre de 2023 y sin que la trabajadora pusiera ninguna objeción a las vacaciones en dicha fecha. Tal y como ya indicamos, el documento aportado por la trabajadora en el acto del juicio con supuesta fecha de 16 de octubre de 2023, 12 no debe ser tenido en cuenta a efectos probatorios ya que el mismo no fue enviado ni entregado a mi mandante. Doña Flora ha podido elaborarlo con posterioridad motivo por el que, insisto, el documento no se encuentra firmado por la empresa ni sellado por Correos. Por tanto, el despido se encuentra plenamente justificado, en ningún caso puede tener lugar nulidad ya que no se ha vulnerado ningún derecho de la trabajadora, el motivo del despido es los que se invocan en la carta de despido, siendo, entre otros, el acoso al que sometía a las compañeras y el abuso de confianza en las funciones encomendadas y ello ha sido probado ya que incluso existen bajas médicas y denuncias formuladas ante el Cuartel de la Guardia Civil.

Respecto a los posibles defectos formales en la carta de despido, esta parte ha cumplido con lo exigido en el art. 55 del Estatuto de los Trabajadores puesto que el mismo requiere que el despido sea notificado por escrito al trabajador haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en la que tendrá efectos. Mi mandante remitió carta de despido a la trabajadora explicando las faltas que había cometido y la fecha en la que el despido tendría efectos. Y, además, puso a su disposición el finiquito. Por tanto, hemos de indicar que la empresa cumple y ha cumplido con sus obligaciones respecto a doña Flora al igual que con el resto de trabajadores desde el día que fue contratada hasta el día que fue despedida y es por ello que doña Flora quiere volver a la empresa a pesar de que actualmente se encuentra trabajando para otra empresa y que, según ella, se han vulnerado continuamente sus derechos, algo muy lejos de la realidad. Por tanto, está claro que mi mandante no ha vulnerado ningún derecho de doña Flora habiendo cumplido siempre con la normativa y para el hipotético caso de que se considerara que existen defectos formales en la carta de despido, ello podría, a lo sumo, conllevar la improcedencia del despido, en ningún caso su nulidad.

Por todo lo anterior, SUPLICA sentencia por la que, con estimación del presente recurso, se revoque la sentencia de instancia y dicte otra en su lugar por la que, estimando íntegramente el presente recurso, declare procedente el despido, conforme al despido disciplinario por el que se despidió a la trabajadora. SUBSIDIARIAMENTE, para el improbable caso de que se estime que la carta de despido adolecía de defectos formales, se declare la improcedencia del despido.

Cuarto.-Existe una errata material en la fecha del despido, en el fallo de la sentencia, que debemos entender se refiere al verificado por la empresa el 2/4/2024 y no al de 02/02/2023 .

Debe partirse que que en las cuestiones disciplinarias o sancionadoras, han de ponderarse todos los aspectos, objetivos y subjetivos, pues elementales principios de justicia exigen perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con valor predominante del factor humano, pues en definitiva, se juzga la conducta del trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o con ocasión de ellas. No todo incumplimiento del contrato por parte del trabajador es constitutivo de despido, sino tan sólo cuando se produzca de forma "grave y culpable", siendo exigible que la conducta sancionada se revele "maliciosa", esto es, a través de "actos voluntarios" que denoten una "intencionalidad u omisión culpable... (imputable) a una torcida voluntad" de su autor ( sentencias del TS de 16-6- 1965 y 5-5-1980), pues la gravedad de la sanción de que se trata obliga a una interpretación restrictiva de la misma con la consecuente imposición de otras de una menor trascendencia disciplinaria, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien pudieran ser merecedores de sanción, no lo son de la más grave... siendo así necesario resaltar para la valoración de la falta cometida, su entidad, así como las circunstancias personales y de índole profesional de su autor, por el claro matíz subjetivo que la caracteriza.

El art. 54.2 del ET establece que entre las conductas que justifican el despido se incluyen las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo, la indisciplina o desobediencia en el trabajo, las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos, y la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo. También aquellas otras causas previstas así convencionalmente.

La valoración de la conducta sancionable ha de hacerse con criterio individualizador ( sentencia del TS de 2-2-1987) y gradualista ( Sentencia del TS de 5-3-87), en cuanto se ha de conocer la singularidad de caso, valorando las circunstancias concurrentes y sus peculiaridades, con especial relevancia del factor humano o personal, y a través del examen individualizado de cada caso ha de pretenderse lograr una plena coherencia y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción ( Sentencia del TS de 19-2-1990) ya que toda falta admite matices y graduaciones a los efectos de aplicar o no la máxima sanción del despido, debiendo reservarse tal sanción para aquellos incumplimientos dotados de una especial significación por su carácter grave, trascendente e injustificado y siempre que la culpabilidad resalte de un modo patente, no cuando resulte atemperada o atenuada en virtud de las circunstancias concurrentes ( sentencia del TS de 24-2-1990).

El despido será procedente si se acreditan tales incumplimientos ( o los imputados según la tipificación de la normativa convencional de aplicación especial preferente) y en caso contrario será improcedente. Para esta declaración, se ha de realizar un juicio de valor sobre la gravedad y culpabilidad de las faltas alegadas y, para ello tiene que examinar la adecuación de las conductas imputadas a la descripción de faltas que se recogen en el cuadro sancionador correspondiente. Si el despido disciplinario es multicausal, bastará acreditar el cumplimiento de los requisitos antes expuestos respecto de una sola de las conductas achacadas para declarar procedente el despido, aunque otras no lo estén.

En efecto, en el desarrollo de la relación de trabajo son deberes laborales básicos del trabajador los de cumplir tanto 'con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia' ( art. 5.a ET) , como 'las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas' ( art. 5.c ET) ; igualmente están configuradas estatutariamente como obligaciones del trabajador la de "realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien éste delegue" ( art. 20.1 ET) , debiendo "al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquél en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres. En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe" ( art. 20.2 ET) , proclamándose el correlativo derecho del empresario, con la exclusiva finalidad de verificar el cumplimiento de tales deberes y obligaciones laborales, a poder "adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana..." ( art. 20.3 ET) . Igualmente la norma estatutaria regula las facultades o "potestades" empresariales sancionadoras por incumplimientos laborales, ateniéndose a la tipificación y graduación legal o convencional de las correspondientes faltas y sanciones ("Los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable" - art. 58.1 ET) , la que podrá ejercitarse exclusivamente dentro de los plazos de prescripción legalmente establecidos ajustándose a los procedimientos legal o convencionalmente previstos (arg. ex arts. 55.1 ET, 108.1 y 114.2 LPL) y sin poderse imponer sanciones configuradas como ilegales ("reducción de la duración de las vacaciones u otra minoración de los derechos al descanso del trabajador o multa de haber" - art. 58.3 ET) , pero pudiendo imponerse la más grave sanción de despido siempre que se base "en un incumplimiento grave y culpable del trabajador" ( art. 54.1 ET) . Estas facultades empresariales están sujetas al control judicial ("La valoración de las faltas y las correspondientes sanciones impuestas por la dirección de la empresa serán siempre revisables ante la jurisdicción competente" - art. 58.2 ET) , que afecta incluso a su graduación (cuando la falta cometida no haya sido adecuadamente calificada "el Juez podrá autorizar la imposición de una sanción adecuada a la gravedad de la falta" - art. 115.1.c LPL), debiendo ser instado ante los Tribunales dentro de los plazos de caducidad que para el ejercicio de las acciones de este tipo se han fijado legalmente ("El ejercicio de la acción contra el despido...caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido. Los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos" - art. 59.3 ET en concordancia con art. 103.1 LPL y en iguales términos para las restantes sanciones conforme al art. 114.1 LPL). La más grave sanción de despido, que comporta la extinción del contrato de trabajo por decisión del empresario, para poder ser declarada judicialmente como procedente se exige estatutariamente que la falta imputada y acreditada como cometida consista en "un incumplimiento grave y culpable del trabajador" ( art. 54.1 ET) . Por otra parte, el despido debe cumplimentar las reglas formales legalmente exigidas en el art 55 del ET, que en este caso no ha cumplido la empleadora, pues en la carta se detalla la fecha de efectos del cese, una narración insuficiente de los hechos y circunstancias que permitan la incardinación de la conducta en la infracción tipificada como infracción muy grave objeto de sanción, y la atribución concreta de la responsabilidad en su comisión a la actora.

El juzgador reseña y analiza en al sentencia la insuficiencia del texto de la carta de despido, redactada el 2/2/2024, que causa manifiesta indefensión para la parte actora, por lo que al menos la calificación de despido improcedente se ha de mantener, máxime cuando además de los hechos declarados probados tampoco se objetiva los genéricos y difusos incumplimientos que se auspician en el recurso para justificar la facultad disciplinaria ejercitada. En efecto, la recurrente especula con que la compañera de trabajo de la actora, denunciante ante la guardia civil, les había consultado antes de la interposición de la denuncia, en que achacaba a la demandante acoso y persecución, pero ello es una especulación y no viene reflejado en hechos probados, y tampoco ha declarado la trabajadora denunciante en el plenario de manera convincente y concluyente para justificar este extremo. En la denuncia lo que consta es que se presenta a las 17 horas del 31 de enero de 2024. La denunciante se dio de baja médica el 2 de febrero, mismo día en que la empresa despide a la actora.

Pero lo relevante en esta litis es la declaración de despido nulo, que el juzgador ha realizado, ex art 55 del ET, no por vulneración al principio de tutela judicial efectiva en su vertiente de indemnidad, sino por razones de discriminación, por realizarse respecto de una trabajadora que estaba disfrutando de reducción de jornada para atención a sus hijos, tras debatir con la empresa en la forma de proceder a esa concreción horaria, extremo acreditado como indicio , y que ha llegado incluso a provocar la incoacción de previos pronunciamientos jurisdiccionales, lo que determina que haya de calificarse el despido como nulo, pues tampoco la empresa ha realizado una concluyente prueba para entender que el despido procedente estaba justificado, ni formalmente, ni por razones de fondo, o que de ser improcedente, su conducta era ajena a todo ánimo vulnerador de derechos fundamentales. Damos aquí por reproducida la argumentación de la sentencia de instancia. En definitiva, y no planteando otras cuestiones, desestimamos el recurso, confirmamos la sentencia y condenamos a la empresa recurrente a la pérdida del depósito especial para recurrir y a que abone los honorarios del letrado de la trabajadora impugnante en cuantía de 400 euros.

Primero.-Se alza la empresa DIRECCION000 contra la sentencia que estimó la demanda interpuesta por doña Flora, dependienta con los siguientes pronunciamientos: 1.- Declaro que la extinción del contrato de trabajo de doña Flora, verificada por el DIRECCION000. con efectos desde 02/02/2023 es constitutiva de despido nulo por vulneración de derecho fundamental. 2.- Condeno a la parte demandada a la inmediata readmisión de la demandante como trabajadora con vínculo laboral indefinido a jornada completa y asimismo condeno a la parte demandada a abonar a la actora los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de su efectiva readmisión, a razón de 40,40 € brutos diarios, sin perjuicio del descuento de los salarios percibidos por la parte actora en virtud de colocación posterior al despido enjuiciado y anterior a esta sentencia y se probase por el empresario lo percibido. 3.- Condeno a DIRECCION000. a abonar a la demandante la cantidad de 3.000 € en concepto de indemnización por vulneración de derecho fundamental . 4.- Condeno a DIRECCION000. a abonar a la demandante la cantidad de 274,82 € en concepto de plus compensatorio devengado entre 01/02/2023 y 02/02/2024, importe que devengará los intereses previstos en el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores. 5.- Absuelvo a DIRECCION000. de las restantes peticiones deducidas en su contra.

Razonaba el juzgador a quo:

"...La parte actora pretende que la extinción de su contrato de trabajo de efectos 02/02/2024, llevada a término por la parte demandada sobra la base de la finalización del contrato temporal suscrito, sea declarada constitutiva de un despido nulo o, como petición subsidiaria improcedente. Se indica en demandaque la carta de despido adolece de falta de precisión en lo tocante a las conductas determinantes del despido y que la decisión empresarial es una represalia por el hecho de venir la demandante disfrutando de una reducción de jornada por cuidado de hijos obtenida tras la interposición de demanda y la conclusión en sede judicial de un acuerdo entre empresa y trabajadora, situación que se dice seguida de diferentes actuaciones empresariales encaminadas a obtener el cese de la demandante como trabajadora de la empresa. A la petición relativa a la nulidad del despido se acumula la reclamación de indemnización derivada de la vulneración de derecho fundamental que se cifra en 25.000 €. De manera subsidiaria se reclama la calificación del despido como improcedente. Por último acumula la demandante acción en reclamación de cantidad por los conceptos de plus compensatorio devengado entre febrero de 2023 y febrero de 2024 (274,82 €) y otros 1.791,12 € por 136 horas extraordinarias realizadas entre enero de 2023 y abril de 2023 por razón de trabajar 48 horas semanales, según detalle incluido al escrito de complemento de demanda fechado por la parte actora a 15/03/2024.

A las peticiones de la demandante se opone la empresademandada, que niega que el despido responda a causas distintas de las disciplinarias referidas en la comunicación empresarial extintiva, que se dice incluye un relato de hechos ciertos suficiente para justificar el despido disciplinario de la demandante, que se dice procedente, sin derecho por tanto a la indemnización pretendida por vulneración de derecho fundamental. En cuanto a la reclamación de cantidad, se admite la solicitud relativa al plus compensatorio en la cuantía indicada por la actora, se niega la realización de horas extraordinarias y se plantea la prescripción de parte de la reclamación por horas extraordinarias.

*La redacción de la carta por la que se comunica a la parte trabajadora la extinción del contrato de trabajo no ha de contener necesariamente una descripción pormenorizada de las causas determinantes de tal decisión, pero sí debe proporcionar una información concreta, clara, precisa e inequívoca de los hechos determinantes de la extinción. Sólo así se cumplen las finalidades a que responde el requisito formal. La expresión en la comunicación escrita de los hechos que motivan el despido disciplinario responde a una finalidad garantista, cual es la de evitar la indefensión del trabajador, de forma que si decide impugnar el despido pueda hacerlo con un conocimiento suficiente de los datos fácticos en que se basa, a fin de preparar su defensa. A tal objeto la comunicación debe proporcionar al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se invocan como constitutivos del despido para que, comprendiendo su alcance, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa, evitándose toda duda o incertidumbre. Además, la inclusión en la carta del relato de hechos que motivan la decisión empresarial extintiva cumple la finalidad de impedir que, ante una impugnación del despido por el trabajador, la empresa pueda alterar los hechos del despido o, ante la generalidad de los consignados en la carta, disponga de un margen tan amplio de maniobra para articular su contestación y prueba que coloque al demandante en una situación de inferioridad. La importancia de la comunicación extintiva y su propósito garantista se aprecian más claramente en los dos apartados del art. 105.2 de la Ley 36/2011 y es que, la empresa no solo tiene la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo sino que, para justificar el despido, no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en ella.

Por lo que se refiere al concreto caso que se somete al Juzgado, entre otros particulares, se dice en la carta de despido lo siguiente: "(...) Los motivos que fundamentan esta decisión son los siguientes: - El acoso moral a las compañeras. - Abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como en el trato con los otros trabajadores. - Malos tratos de palabra u obra, abuso de autoridad o falta grave al respeto. - Provocar u originar fuertes riñas."

Tal relato de hechos resulta insuficiente para que la demandante pueda articular debidamente su defensa. No se identifica ni a compañeras de trabajo que hubieran podido padecer acoso por parte de la demandante, ni período de tiempo en el que pudieran haber ocurrido los hechos, ni actuaciones o comportamientos concretos que se consideran por la empresa constitutivos de acoso. No se detallan expresiones ni en qué pudieran consistir los malos tratos referidos en la carta, ni a qué personas afectó, ni cuándo pudieran haber tenido lugar, ni qué conductas pudieran ser constitutivas de abuso de autoridad o faltas de respeto. Tampoco se describe ni una sola situación de riña ni cuando pudiera haber tenido lugar. Tal y come se plantea la información en la carta de despido, es imposible conocer qué hechos concretos se imputan a la demandante. Es por ello que el relato de incumplimientos que contiene la carta, en los párrafos que se han transcrito ahora, no satisface las exigencias del artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores al respecto de la constancia escrita de los hechos que lo motivan y por ello resulta insuficiente para sustentar la procedencia del despido.

*Restaría por ventilar si tal extinción contractual merece, con carácter principal, la calificación de nulidadque se interesa en demanda como primera petición, solicitud a la que también habrá que estar pues, al haber solicitado la demandada la reducción de jornada para cuidado de un menor de 12 años, debe ser calificado de nulo de conformidad con lo establecido en los artículo 55.5.b) en relación con el art 37.6 del Estatuto de los Trabajadores. La interpretación literal del precepto no puede ofrecer duda alguna, pues el art. 55.5 ET dispensa una protección automática, directa y especial a los trabajadores que se encuentren en cualquiera de las situaciones descritas en aquél, sin que se requiera ni sea preciso acreditar la existencia de discriminación alguna o la existencia de indicios de tal naturaleza. Solo quiebra tal especial protección caso que resulte acreditada la procedencia del despido operado, ajeno a las circunstancias expresadas por el precepto legal, lo que no ocurre en el presente supuesto. Cabe recordar sobre este particular que el Tribunal Supremo, en Sentencia de su Sala IV, de 20 de enero de 2015 (rec. 2415/2013), ya indicó que "una trabajadora que se encuentre en alguna de las circunstancias contempladas en el art. 55.5.b) del ET, que son objeto de especial protección por muchas razones (entre ellas, la conciliación de la vida familiar y laboral) podrá ver extinguido su contrato de trabajo por justa causa debidamente acreditada y comunicada... Pero si tal causa no existe o no se acredita -lo que, jurídicamente, es lo mismo- el despido no puede ser declarado, obviamente, procedente; pero tampoco puede ser declarado improcedente sino que, necesariamente, debe ser declarado nulo, lo que, como es sabido, tiene un efecto tutelar superior al del despido improcedente". Ocurre además que, a la nulidad por disposición legal expresa, añade la demandante la petición de nulidad por vulneración de derecho fundamental al considerar que el despido es la respuesta empresarial a la solicitud de reducción de jornada. Es conocida la doctrina jurisprudencial según la cual, cuando ante una decisión empresarial se invoque por el trabajador su carácter discriminatorio por vulneración de derechos fundamentales, de modo tal que aquella invocación genere una razonable sospecha o presunción en favor del alegato de discriminación, ha de trasladarse al empresario la prueba de la existencia de un motivo razonable de la actuación empresarial, constituyendo esta exigencia una auténtica carga probatoria y no un mero intento probatorio. A partir de tal momento recae sobre la parte demandada la obligación de demostrar que su decisión fue absolutamente ajena a todo propósito discriminatorio (por todas, Sentencia del Tribunal Constitucional 114/1989 de 22 de junio ( RTC 1989, 114)). Ya se ha adelantado, al respecto de la prueba indiciaria, que cuando la decisión empresarial puede enmascarar una lesión de derechos fundamentales, que la doctrina del Tribunal Constitucional es clara al respecto, desde la Sentencia 38/1981, de 23 de noviembre ( RTC 1981, 38), al reiterarse que incumbe al empresario acreditar que su decisión obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio del derecho de que se trate. La necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial, dificultad de prueba en la que se fundó la jurisprudencia constitucional desde sus primeros pronunciamientos. La prueba indiciaria se articula en un doble plano (por todas, SSTC 90/1997, de 6 de mayo (RTC 1997, 90) y 66/2002, de 21 de marzo (RTC 2002, 66). El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia ( STC 207/2001, de 22 de octubre (RTC 2001, 207)). Bajo esas circunstancias, el indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que ha podido producirse ( SSTC 87/1998, de 21 de abril (RTC 1998, 87); 293/1993, de 18 de octubre , 293]; 140/1999, de 22 de julio (RTC 1999, 140); 29/2000, de 31 de enero ; 207/2001, de 22 de octubre ; 214/2001, de 29 de octubre (RTC 2001, 214) ; 14/2002, de 28 de enero (RTC 2002, 14); 29/2002, de 11 de febrero y 30/2002, de 11 de febrero (RTC 2002, 30) citada todas en la de 30 de enero de 2003 ). En esta sentencia se añade que «sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada. En otro caso, la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental del trabajador». El hecho pacífico de la reducción de jornada para cuidado de menor y la circunstancia de la extinción del contrato no son suficientes para considerar que debe procederse a la inversión de la carga de la prueba. La situación de reducción de jornada y adaptación horaria constituyen un presupuesto de la posibilidad misma de la lesión, pero no un indicio de vulneración que por si solo desplace al demandado la obligación de probar la regularidad constitucional de su acto. Si la demandante introduce esos indicios corresponde al empresario acreditar que concurría la causa que invocada para extinguir el contrato de trabajo y que ésta se ajusta a derecho. Así pues, es preciso, en un primer momento, ventilar si existen indicios de que la voluntad empresarial de extinguir el contrato de trabajo por causa disciplinaria responde, en realidad, a la conciliación por la demandante de vida laboral y personal o familiar.

*En el caso presente lo cierto es que la demandante solicitó la reducción de la jornada laboral y la concreción horaria, para trabajar solo en turno de mañana, en enero de 2023. Tal petición fue inicialmente denegada por la empresa en los términos planteados por la demandante que, disconforme con la propuesta realizada por la empresa en respuesta a su petición, planteó demanda y fue con ocasión de la tramitación de un procedimiento ante el Juzgado de lo Social número 4 que se alcanzó el acuerdo por cuya virtud viene disfrutando de una reducción de jornada desde junio de 2023, aunque en términos no del todo idénticos a los inicialmente pretendidos por la trabajadora. Desde luego no existe causa disciplinaria acreditada.

Al margen de la insuficiencia del relato de hechos contenido en la carta de despido, la única prueba aportada por la empresa es un parte de baja médica y una denuncia ante la Guardia Civil de una trabajadora, formulada a las 17:12 horas, necesariamente posterior al despido de la demandante que en tal día, 02/02/2024, viernes, debió de prestar servicios de 09:30 a 14:30 según el acuerdo alcanzado por las partes ante el Juzgado de lo Social número 4.

No consta así ni que la empresa conociera la denuncia en cuestión antes de despedir a la demandante, ni que mantuviera ninguna entrevista con ninguna trabajadora antes de adoptar la decisión de despedir a la actora, ni que en ninguna ocasión se dirigiera a la demandante aviso alguno de los referidos en la carta de despido y que, en contra de lo que en ella se dice, no se demuestran entregados a la demandante. Ninguna prueba suficiente ha practicado la demandada de la que resulte que concurre una causa disciplinaria real. A la vista de cómo ha transcurrido la relación entre empresa y trabajadora tras la denegación inicial de solicitud de reducción de jornada y concreción horaria, con intercambio de solicitudes y de respuestas por escrito, forma de comunicación que no consta en los años previos de relación laboral, todo parece indicar, a falta de causa disciplinaria demostrada, que ha sido la actividad reivindicativa de la demandante iniciada con la solicitud de reducción de jornada y concreción horaria, el motivo principal del despido y es que la actora, además de los derechos por cuidado de menor, ha discutido períodos vacacionales asignados por la empresa y ha formulado también demanda frente a lo que consideró una modificación sustancial de condiciones de trabajo. La situación expuesta podría considerarse base suficiente para considerar el despido nulo por garantía de indemnidad, petición no contenida en demanda ni introducida de ninguna otra forma en el pleito, por lo que no podría declararse la nulidad por tal motivo, so pena de producir indefensión a la demandada, ya que se estaría calificando como nulo un despido por razones no aducidas por la demandante.

Con todo, no puede dejar de olvidarse que la situación de conflicto se inicia y tiene por base la petición primera de la demandante para hacer efectivos derechos de conciliación. Es este el origen del conflicto y a la postre y junto con hechos posteriores, la causa que se encuentra a un despido cuya procedencia no ha sido acreditada por la parte obligada a ello. En consecuencia, a la nulidad por disposición expresa del artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, ha de añadirse la causa de nulidad de quiebra del derecho a la igualdad del artículo 14 de la Constitución Española, al ser detonante y causa subyacente del despido, al menos entre otras, la solicitud y disfrute por la demandante de derechos a conciliar el trabajo con la vida familiar y el cuidado de menores. En lo tocante a los salarios dejados de percibir, atendido el salario previsto en el convenio del sector del comercio para la provincia de Granada para el año 2024, de 16.853,96 €, correspondería la demandante un salario diario, no a efectos indemnizatorios, sino por las retribuciones no obtenidas por razón de despido, de 40,40 € diarios brutos en atención a la jornada que venía realizando, de 35 horas semanales o lo que es lo mismo, de 87,5% de la jornada completa.

Por lo que se refiere a la indemnizaciónderivada de la vulneración de derecho fundamental y daño moral, el Tribunal Supremo, en diversas sentencias, se ha venido pronunciando acerca de los requisitos para el reconocimiento de la indemnización por daños y perjuicios derivada de discriminación o vulneración de derechos fundamentales y su cuantificación, en especial ante la entrada en vigor de la Ley 36/2011 y su art. 183 y en particular en supuestos de reclamación de daños morales. El precitado artículo dispone lo siguiente: "1. Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados. 2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño. 3. Esta indemnización será compatible, en su caso, con la que pudiera corresponder al trabajador por la modificación o extinción del contrato de trabajo o en otros supuestos establecidos en el Estatuto de los Trabajadores y demás normas laborales. 4. Cuando se haya ejercitado la acción de daños y perjuicios derivada de delito o falta en un procedimiento penal no podrá reiterarse la petición indemnizatoria ante el orden jurisdiccional social, mientras no se desista del ejercicio de aquélla o quede sin resolverse por sobreseimiento o absolución en resolución penal firme, quedando mientras tanto interrumpido el plazo de prescripción de la acción en vía social". Respecto de los requisitos para la procedencia de la indemnización, la STS de 5 de mayo de 2016 (RJ 2016, 3126), con cita de la STS de 5 de febrero de 2013 (RJ 2013, 3368), señala que "2.- Respecto a los requisitos que ha de cumplir la demanda para la reclamación de una indemnización por daños y perjuicios por vulneración de un derecho fundamental, la sentencia de esta Sala de 5 de febrero de 2013 (RJ 2013, 3368) recurso 89/2012), reiterando el contenido de la sentencia de 12 de diciembre de 2007 (RJ 2008, 3018) (RJ 2008, 3018), casación 25/2007, ha establecido: «La lesión de un derecho fundamental determina normalmente la producción de un daño en la medida en que esa lesión se proyecta lógicamente sobre un bien ajeno. De ahí que el artículo 180 de la Ley de Procedimiento Laboral (RCL 1995, 1144 y 1563), al regular el contenido en la sentencia estimatoria de la demanda de tutela de un derecho fundamental, establezca que, previa declaración de nulidad radical de la conducta lesiva, se ordenará el cese inmediato de comportamiento antisindical, la reposición de la situación al momento anterior a producirse la lesión y "la reparación de las consecuencias derivadas del acto, incluida la indemnización que procediera "... Daño moral es aquel que está representado por el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual que en la persona pueden desencadenar ciertas conductas, actividades o, incluso, resultados, tanto si implican una agresión directa a bienes materiales, como al acervo extrapatrimonial de la personalidad ( STS, Sala I, 25- 6-1984 (RJ 1986, 1145)); daño moral es así el infligido a la dignidad, a la estima moral y cabe en las personas jurídicas ( STS, Sala I, 20-2-2002 (RJ 2002, 3501). La Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social establece los requisitos de la demanda de tutela de derechos fundamentales, disponiendo en el artículo 179, en su apartado 3: "La demanda, además de los requisitos generales establecidos en la presente Ley, deberá expresar con claridad los hechos constitutivos de la vulneración, el derecho o libertad infringidos y la cuantía de la indemnización pretendida, en su caso, con la adecuada especificación de los diversos daños y perjuicios, a los efectos de lo dispuesto en los artículos 182 y 183, y que, salvo en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada, deberá establecer las circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada, incluyendo la gravedad, duración y consecuencias del daño, o las bases del cálculo de los perjuicios estimados para el trabajador". Por su parte, el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo Social, sede de Granada, ha afirmado en sentencia número 813/2017, de 23 de marzo que, "tanto el TS como el TC y los TTSJ, mantienen que en los supuestos de despido nulo por vulneración de derechos fundamentales además de las consecuencias propias de la declaración de nulidad del despido (la readmisión del trabajador con abono de los correspondientes salarios de tramitación), también deberá fijarse una indemnización adicional por los daños y perjuicios derivados de la vulneración del derecho fundamental, siempre y cuando estos daños y perjuicios hayan sido solicitados expresamente en la demanda. La Sala considera que, tras la nueva regulación en la materia establecida por el referido art. 183 de la LRJS, siempre que se haya producido una vulneración de un derecho fundamental en el ámbito de una relación laboral, la sentencia que se dicte en esta modalidad procesal de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas no debe limitarse a declarar la existencia de la vulneración, acordando la nulidad radical de la actuación del empleador y ordenando el cese inmediato de la actuación contraria a los derechos fundamentales con el restablecimiento del demandante en la integridad de su derecho y la reposición de la situación al momento anterior a producirse la lesión del derecho fundamental, sino que necesariamente deberá fijar la indemnización correspondiente al demandante que ha sufrido la vulneración del derecho fundamental, independientemente de que se hayan acreditado o no la existencia de concretos y determinados perjuicios económicos para el demandante como consecuencia de la vulneración del derecho, pues se parte de la base de que dicha vulneración ha tenido que producir necesariamente unos daños morales para el demandante, los cuales serán determinados prudencialmente por el tribunal cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa. En definitiva, el precepto viene a distinguir entre los daños morales, los cuales se generan automáticamente siempre que se haya producido la vulneración del derecho fundamental, daños que serán fijados prudencialmente por el tribunal siempre y cuando hayan sido reclamados por el actor en su demanda, y otros daños y perjuicios adicionales derivados de la vulneración del derecho fundamental, los cuales si exigirán la cumplida acreditación y prueba por parte del demandante."

Sobre los criterios a la hora de fijar el importe indemnizatorio, la STS de 26 de abril de 2016 (RJ 2016, 1628), con cita de la STS de 2 de febrero de 2015 (RJ 2015, 762), señala que se considera válida la doctrina conforme a la cual el importe del resarcimiento fijado prudencialmente por el órgano judicial de instancia únicamente debe ser corregido o suprimido cuando se presente desorbitado, injusto, desproporcionado o irrazonable. Considera también el TS que la inmediación característica del proceso laboral en la instancia, se proyecta a la hora de precisar el concreto alcance que deba tener la indemnización de daños y perjuicios contemplada en la LRJS. De hecho, en alguna ocasión, a la vista de su artículo 183, se ha llegado a entender que solo excepcionalmente cabe revisarlo en casación, "al ser competencia de la Sala de instancia fijar libremente su importe" (STS 30 abril 2014 ( RJ 2014, 3289 ), (RJ 2014, 3289), rec. 213/2013. Se atiende además a la posibilidad de utilizar como criterio orientador el importe de las sanciones pecuniarias previstas en las LISOS, que ha sido incluso avalado por la jurisprudencia constitucional, STC 247/2006, de 24 de julio ( RTC 2006, 247 ), siendo considerado válido y adecuado en sentencias del Tribunal Supremo ( SSTS 15/02/12 - rco. 67011-; 08/07/14 (RJ 2014, 4521) (RJ 2014, 4521) -rco 282/13 y 02/02/15 (RJ 2015, 762) - rco 279/13, lo que ha supuesto alejarse del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente. Habiéndose concluido también que la fijación del importe de la indemnización por daños morales corresponde al órgano judicial que conoce del procedimiento en instancia, y solo debe ser corregido cuando resulte manifiestamente irrazonable, desproporcionado e injustificado, SSTS 11/06/12 (RJ 2012, 9283) -rcud 3336/11; 05/02/13 (RJ 2013, 3368) -rcud 89/12 ; 08/07/14 -rco 282/13 y 02/02/15 -rco 279/13, lo que significa que su cuantía ha de ajustarse a parámetros de razonabilidad que no resulten excesivos y desorbitados en función de las circunstancias del caso. En el caso que se trae al Juzgado, acreditada la vulneración del derecho fundamental y la quiebra de la indemnidad moral que ello conlleva y a falta de datos objetivos o pruebas sobre la entidad de tal daño, se fija la indemnización a satisfacer a la demandante en la cantidad de 3.000 € por el daño moral derivado de la actuación empresarial. Se ha tenido en cuenta para la determinación de este importe el hecho de que no consta respecto de la demandante afectación especial derivada de la quiebra del derecho a la igualdad y no discriminación, tampoco por quiebra moral derivada de la pérdida de ingreos por despido nulo pues, al margen de las prestaciones por desempleo percibidas, la actora ha encontrado ocupación laboral en un corto espacio de tiempo tras el despido.

* Resta solventar la procedencia de la reclamación de cantidadplanteada por la demandante. Es pacífico el devengo a su favor de la cantidad de 274,82 € en concepto de plus compensatorio. Asimismo ha sido indiscutida la prescripción de la acción para reclamar las horas extraordinarias trabajadas en enero de 2023, cifradas por la parte demandante en 32 horas extra que, a razón de los 13,17 € por hora extra trabajada cuantificados en demanda, obligarían a minorar la reclamación por tal concepto en 421,44 €, por lo que quedaría por solventar si la demandante ha realizado las restantes horas extraordinarias reclamadas, por las que se reclamaría la cantidad de 1.369,68 € según las bases de cálculo incluidas en el escrito rector de la demandante. El artículo 35 ET establece que tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, contrato individual, se optará entre abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria, o compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido. En ausencia de pacto al respecto, se entenderá que las horas extraordinarias realizadas deberán ser compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización. El número de horas extraordinarias no podrá ser superior a ochenta al año, salvo lo previsto en el apartado 3 del artículo citado. Para los trabajadores que por la modalidad o duración de su contrato realizasen una jornada en cómputo anual inferior a la jornada general en la empresa, el número máximo anual de horas extraordinarias se reducirá en la misma proporción que exista entre tales jornadas. No se computarán las horas extraordinarias que hayan sido compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización. No se tendrá en cuenta, a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria laboral, ni para el cómputo del número máximo de las horas extraordinarias autorizadas, el exceso de las trabajadas para prevenir o reparar siniestros y otros daños extraordinarios y urgentes, sin perjuicio de su compensación como horas extraordinarias. La prestación de trabajo en horas extraordinarias será voluntaria, salvo que su realización se haya pactado en convenio colectivo o contrato individual de trabajo, dentro de los límites del apartado 2. A efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el periodo fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente. Es norma conocida, como recuerda la sentencia del TSJ de Andalucía de 14 de Enero de 2000, que en nuestra jurisprudencia es clásica la exigencia de que el trabajador que formula una reclamación como la aquí enjuiciada acredite que ha trabajado las horas extras en que baja la misma, debiendo hacerlo de forma detallada y minuciosa ( STS 8 febrero 1989, por todas). El Alto Tribunal en su Sentencia de 16 junio 1982 las define como "aquellas Horas de trabajo complementarias cuya retribución responde, salvo casos especiales, a una tarea ocupacional con existencia real, efectiva y actual, ejecutada por el operario sobrepasando la jornada normal" lo que determina la necesidad de probar que la misma ha sido superior a la legal y ordinaria, si bien: dicha exigencia jurisprudencial de una prueba rigorista y circunstanciada de las horas extraordinarias, cede ante el habitual desarrollo de una jornada uniforme pues en este caso basta acreditar dicha circunstancia para colegir también la habitualidad de la jornada extraordinaria. Tal doctrina de la rigurosa y circunstanciada prueba tiene su ámbito específico para los supuestos de horas extraordinarias ocasionales, pero no si se corresponde con la realización de una jornada habitual extraordinaria. Así pues, la prueba del devengo de horas extraordinarias, de conformidad con lo dispuesto por el art. 217 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, corresponde al trabajador que alega haberlas verificado, mediante la práctica de al menos una mínima actividad probatoria. Refiere la demandante realizadas, en la parte no prescrita de su reclamación, las siguientes horas extraordinarias: Febrero 2023 (días 4, 11, 18, 25), 32 horas extras Marzo 2023 (días 4, 11, 18, 25), 32 horas extras Abril 2023 (días 1, 8, 15, 22 y 29), 40 horas extras Se dice por la actora haber realizado la prestación laboral en horarios que rotaban por semanas, de manera que una semana se trabajaba en horario de 11:00 a 15:30 horas y de 18:00 a 21:30 horas (8 horas diarias), de lunes a sábado y otra semana de 9:30 a 13:00 horas y de 15:30 a 20:00 horas (8 horas diarias), también de lunes a sábado. En el presente caso se aporta documentación con la que se pretende acreditar cuál ha sido la jornada realizada por la demandante y se trata de documentos de los que resulta una prestación laboral que, en efecto, incluiría la realización de trabajo en las fechas que indica la actora, a quien reprocha la empresa haber alterado con posterioridad tales hojas de registro de jornada para hacer constar la realización de horas extraordinarias irreales, circunstancia que deduce de la utilización de un útil de escritura de color diferente algunos días de los reclamados y del hecho de incluir como trabajados los festivos 6 de enero (ajeno ahora a la reclamación por prescripción) y 28 de febrero. Aún con lo que parece alguna enmienda en el folio 1 del documento número 24 de los aportados por la empresa, de estar a la versión de la actora, la demandante habría sido la única trabajadora que prestó servicios los festivos 6 de enero y 28 de febrero, días en los que, según la documental mencionada y la testifical practicada a instancia de la empresa, no se abrió la tienda en la que la demandante prestaba servicios. Siendo lo anómalo e irregular la apertura en tales festivos, hubiera debido la demandante acreditar la realización de horas extraordinarias en esos días que, por ser días de no apertura comercial y por el resultado de la prueba documental y la testifical, no pueden entenderse realizadas. Tampoco se ha probado que otros trabajadores realizaran de manera habitual horas extraordinarias ni puede extraerse tal circunstancia de los registros horarios aportados y ante tal situación y la extrañeza que genera la reclamación de horas extraordinarias en festivos, sin evidencia de apertura, el indicio de la realización de las mismas que pudiera resultar de las hojas de registro de jornada resulta dañado hasta el punto de resultar insuficiente para sostener la reclamación de la demandante, que en lo tocante a las horas extraordinarias no puede prosperar, no por falsedad de su reclamación, sino por insuficiencia de la actividad probatoria desplegada".

Segundo.-Planteamiento del recurso, que ha sido impugnado de contrario.

Al amparo del art. 193.b) de la LJS: " Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas".

Expondremos la doctrina de esta Sala sobre el motivo de letra b:

1. El Recurso de Suplicación no tiene naturaleza de la apelación, ni de una segunda instancia (art. 6.1 LJS) , sino que resulta ser -( SSTC 18/1993 RTC 1993. 18 ); 294/1993 (RTC 1993, 294 ); 93/1997 (RTC 1997, 93)-de naturaleza extraordinaria casi casacional, en el que el Tribunal ad quen no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos.

2. La doctrina constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 4/1998, de 20 de febrero -RTC 1989,44-)expone que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial, para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 febrero -RTC 1985, 175-),que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas.

3. En relación a la pretensión de modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba (entre otras, en Sentencia 5 de septiembre de 2008 (JUR 2009, 147808) n° 6599/2008),atendida la naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que "no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca"( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que "debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara"( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase la referencia, al actual artículo 193 b de la Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

4. Así la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado (entre otras, STS de 25 de enero de 2005, rcud nº 24/2003 , con cita de la 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004 ),en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias:

-Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados.

-Que la parte determine sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar.

? -Que además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados.

? -Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

? -Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos que requieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca"del documento o pericia en que se sustenta el motivo fáctico ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que "debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara"( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

? -Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido.

? -Que dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

5. El artículo 193 apartado b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ( LJS) literalmente dispone: " El recurso de suplicación tendrá por objeto:(...)

b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas."

6. En su consecuencia, la doctrina jurisprudencial elaborada en torno a este motivo se puede resumir en lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión fáctica en:

a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que habiendo sido propuestos en tiempo y forma, hayan sido admitidos y practicados en el acto del juicio oral o como diligencia final, obrando en autos o que se aporte por el cauce del 233 LJS.

b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión, especificando el número o folio bien del expediente o del ramo de prueba de cualquiera de las partes, en el que obre.

c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento o pericia alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador "a quo", conforme a las facultades que le atribuye el artículo 97.2 LJS.

Añadamos por último que es impropio de revisión fáctica hacer constar textos normativos o contenidos de Convenios colectivos debidamente publicados, sin perjuicio de su debida aplicación conforme al sistema de fuentes legalmente establecido, por el principio de iura novit curia. También que en la redacción deben de evitarse expresiones predeterminantes del fallo.

Analizamos ahora las concretas rectificaciones que auspicia:

Entendemos que procede la revocación de la sentencia por error en la valoración de la prueba e infracción de las normas sustantivas y jurisprudencia. E indicamos esto porque tal y como iremos especificando a lo largo del presente recurso, el Juez a quo ha valorado erróneamente las pruebas que constan en autos, teniendo incluso en cuenta, entre otros, documentos que esta parte impugnó en el acto del juicio ya que fueron aportados por la parte demandante en el juicio y en ningún momento fueron remitidos previamente a mi mandante. Concretamente se formula al amparo del art. 193.b de la LRJS al efecto de modificar el Hecho Probado Séptimo, y añadir los hechos probados que proponemos a continuación, y ello porque la Sentencia recoge en hechos probados hechos que nunca acontecieron y fechas erróneas que da lugar a una sentencia no ajustada a la realidad.

La sentencia recoge en los hechos probados: "SÉPTIMO. - Mediante escrito fechado a 16/10/2023 la demandante participó a la empresa demandada lo siguiente: "1.- En fecha sábado 14 de octubre de 2023 el Encargado de la tienda DIRECCION001 sita en DIRECCION002 - DIRECCION003-, de forma verbal me indica que a partir del Lunes día 16 de Octubre de 2023 comienza el disfrute de las vacaciones de invierno hasta el día 30 de Octubre, ambos incluidos. 3 2- Que no me han avisado con dos meses mínimo de antelación tal y como establece el Art. 38 del Estatuto de los trabajadores. 3.- Que en la empresa no existe calendario de vacaciones, aunque lo recoge el Art. 32 del Convenio de comercio, se me ha avisado del disfrute de un día a otro, impidiendo con esta práctica que pueda organizar el disfrute de las vacaciones anuales para disfrutarlas con mi familia. Que, desde este año, estoy disfrutando 30 días de vacaciones y aunque me han fraccionado las vacaciones en dos periodos, la empresa no cumple con lo establecido en el Art. 32 del Convenio Colectivo de Comercio de Granada, (...) A través de este escrito les comunico que no puedo estar de acuerdo con su decisión de obligarme a irme de vacaciones en este periodo con lo que, si no se retracta de su decisión, lo pondré en conocimiento de la Autoridad Laboral Competente. Que no me han comunicado el disfrute con la suficiente antelación para mi organización personal y esta decisión empresarial no me permite conciliar debidamente la vida laboral con mi vida personal".

La empresa demandada respondió a tal escrito mediante burofax impuesto el 17/10/2023, con el siguiente contenido: "Nos ponemos en contacto con usted para comunicarle que la empresa le reconoce el disfrute de su periodo de vacaciones, después de haber realizado las coordinaciones correspondientes en la dirección de la empresa, se ha determinado que, habiendo disfrutado ya anteriormente de 15 días de vacaciones, !e corresponde otro periodo de 15 días, iniciándose su periodo de descanso el 21 de diciembre de 2023 y finalizando el 4 de enero, debiendo reincorporarse al trabajo el día 5 de enero en su horario normal. Sin embargo, si tiene algún inconveniente con esta asignación, por favor comuníquelo a la dirección de la empresa, para intentar regular el cambio de agenda en caso de que sea posible. Con este descanso remunerado se cumple con lo estipulado en el artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores, así como con el Convenio aplicable, garantizando que usted como trabajadora conoce las fechas que le corresponden dos meses antes, al menos, del comienzo del disfrute. Quedando usted notificada, deseamos que pueda disfrutar de su tiempo de descanso. Quedamos a su disposición a través de nuestra abogada con la que puede contactar por los siguientes medios: 4 (...)".

Por tanto, el Juez a quo ha tenido en cuenta un documento que no fue enviado ni entregado a mi mandante. Tal y como señalamos en el acto del juicio, dicho documento fechado el 16 de octubre de 2023 únicamente está firmado por doña Flora sin que conste que lo remitiera por Burofax motivo por el que no ha aportado el justificante de envío ni que lo entrega personalmente a la empresa.

Tal y como indicamos en el juicio, mi mandante el día 17 de octubre de 2023 envió un burofax a doña Flora con la propuesta de las vacaciones que le restaban puesto que ya había disfrutado de 15 días en el periodo por ella solicitado. Como mi mandante le había pedido a doña Flora que le indicara el periodo en el que le venía bien coger las vacaciones que le quedaban y pasaba el tiempo y no le decía nada, el 17 de octubre le remitimos un burofax proponiéndole tener vacaciones del 21 de diciembre al 4 de enero, ya que si no era en esa fecha ya no daba tiempo a ponerlas, dentro del año, con al menos dos meses de antelación, pero este burofax que la empresa remitió en ningún caso fue respuesta al documento que aportó en el acto del juicio porque a la empresa no se lo había remitido y además, es imposible que enviara un burofax el día 16 de octubre indicando que le había dicho el encargado de la tienda de forma verbal que a partir del lunes día 16 de octubre de 2023 comienza el disfrute de las vacaciones de invierno hasta el día 30 de octubre, ya que por un lado, está probado que durante el año 2023 la empresa y la trabajadora se comunicaban de forma escrita a través de burofax, en ningún caso a través de ningún trabajador y, en este caso la trabajadora tendría justificante del envío del burofax y el documento tendría el sello de Correos, y además, si lo hubiese enviado el 16 de octubre, esta parte lo habría recibido a partir del día 17 de octubre por lo que no da tiempo a contestar ese mismo día. Y está probado que la trabajadora demandaba todo lo que consideraba pertinente a su juicio, por lo que habría tenido ese documento firmado o sellado por la empresa o por correos para aportarlo al procedimiento judicial que presuntamente hubiese tenido que iniciar teniendo en cuenta lo que en su propio escrito indica. Por tanto, insistimos en que dicho documento ha sido redactado por la trabajadora sin que en ningún momento se lo entregara a la empresa por lo que la Sentencia ha recogido como hecho probado hechos que realmente no existieron puesto que mi mandante envió el burofax el día 17 de octubre para que la trabajadora disfrutara de vacaciones sin que en ningún caso hubiese sido requerido por doña Flora.

Por tanto, el juzgado valora erróneamente la prueba al indicar que la empresa le había denegado vacaciones y que la propia trabajadora había tenido que requerirles para poder disfrutarlas, ya que, el 11 de mayo de 2023 la trabajadora propuso tener vacaciones del 1 al 15 de agosto de 2023 y así le fueron concedidas y para que disfrutara la otra quincena que le faltaba ese año, la empresa le remitió burofax para que pudiera tenerlas en diciembre pensando siempre en favorecer a quienes tenían hijos para que así pudieran tener vacaciones que coincidiesen con las vacaciones escolares. Sin embargo, la empresa lo hace de buena fe, pensando en el bienestar de la trabajadora y esta lo que hace es aportar un documento que no había entregado a la empresa para hacer caer en error al juzgador de modo que crea que la empresa la obligaba a tener vacaciones sin avisar con antelación y buscando perjudicarla.

Por tanto, el contenido del hecho probado séptimo debe ser eliminado y en su lugar indicar como probado:

"La trabajadora siempre disfrutó de las vacaciones que le correspondían y así consta con el burofax remitido el día 17 de mayo de 2023 cuando la empresa concedió vacaciones del 1 al 15 de agosto de 2023, y en el burofax que la empresa remitió a la trabajadora en fecha 17 de octubre de 2023 con la propuesta de vacaciones del 21 de diciembre de 2023 al 4 de enero de 2024, con el siguiente contenido literal "Nos ponemos en contacto con usted para comunicarle que la empresa le reconoce el disfrute de su periodo de vacaciones, después de haber realizado las coordinaciones correspondientes en la dirección de la empresa, se ha determinado que, habiendo disfrutado ya anteriormente de 15 días de vacaciones, le corresponde otro periodo de 15 días, iniciándose su periodo de descanso el 21 de diciembre de 2023 y finalizando el 4 de enero, debiendo reincorporarse al trabajo el día 5 de enero en su horario normal. Sin embargo, si tiene algún inconveniente con esta asignación, por favor comuníquelo a la dirección de la empresa, para intentar regular el cambio de agenda en caso de que sea posible. Con este descanso remunerado se cumple con lo estipulado en el artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores, así como con el Convenio aplicable, garantizando que usted como trabajadora conoce las fechas que le corresponden dos meses antes, al menos, del comienzo del disfrute. Quedando usted notificada, deseamos que pueda disfrutar de su tiempo de descanso. Quedamos a su disposición a través de nuestra abogada con la que puede contactar por los siguientes medios (...).

Resolución.-No tiene trascendencia práctica la revisión que se interesa para cambiar el sentido del fallo, pues en el suplico del recurso se auspicia que se declare procedente el despido, conforme al despido disciplinario por el que se despidió a la trabajadora, no el concreto derecho al disfrute o no de vacaciones. Las causas esgrimidas en la carta de despido son distintas. Por otra parte, el juzgador ha descartado que el despido sea nulo por vulnerar el derecho a la indemnidad, pues no habría congruencia con lo expuesto en demanda. No ha lugar a lo solicitado.

*Continúa postulando con el mismo amparo que el Hecho Probado Primero está equivocado al indicar "(...) categoría profesional de dependienta y salario anual bruto por realización de jornada completa de 16.853,96 €. Tal vínculo laboral se articuló inicialmente mediante la suscripción de contrato de trabajo temporal a tiempo completo, posteriormente convertido en indefinido a jornada completa".

No es hecho controvertido que con fecha 1 de junio de 2023 la empresa y la trabajadora llegaron a un acuerdo que homologaron judicialmente por el que la trabajadora pasó a trabajar 35 horas semanales por tanto, se trata de una jornada parcial y el salario que corresponde a 35 horas semanales asciende a 14747,21 euros anuales por lo que el Hecho Probado Primero debe quedar redactado del siguiente modo:

"PRIMERO.- Dña. Flora, mayor de edad, con DNI núm. NUM000, venía prestando servicios por cuenta de DIRECCION000 con antigüedad desde 08/09/2021, categoría profesional de dependienta y salario anual bruto por realización de jornada parcial de 14.747,21 euros. Tal vínculo laboral se articuló inicialmente mediante la suscripción de contrato de trabajo temporal a tiempo completo, posteriormente convertido en indefinido a jornada parcial de 35 horas semanales por acuerdo homologado en el Juzgado de lo Social nº 4 de Granada en fecha 1 de junio de 2023."

Debido a este error en el Hecho Probado Primero, el fallo de la sentencia lo arrastra de modo que habla de jornada completa cuando la relación laboral era a jornada parcial.

Por otro lado, esta parte entiende que debe añadirse el siguiente Hecho Probado: "Desde el 1 de junio de 2023 que se homologó acuerdo alcanzado entre la trabajadora y la empresa respecto al horario de la jornada laboral de doña Flora, la trabajadora y la empresa no han tenido ningún otro problema en relación a la conciliación familiar y laboral de la trabajadora, así, queda probado que la empresa contrató a otra trabajadora para cubrir el turno de tarde". Y ello puesto que está probado que doña Flora no se volvió a quedar de su horario y que doña Amanda fue contratada en turno de tarde trabajando en el mismo pasillo/sección que durante la mañana cubría doña Flora.

Resolución.-Respecto del primer extremo de la revisión, no lleva razón la parte recurrente y además la cuantificación que realiza el juzgador si se corresponde con la categoría que ostenta la actora y con la efectiva jornada real realizada en la fecha del cese, pues en aquel año 2024, la actora realizaba el 87, 5 % de la jornada, es decir 35 horas, para una jornada de 40 horas semanales- art 26, 1º del convenio. Para la categoría de dependiente, grupo III se fija en el Convenio unas retribuciones anuales, según se indica en demanda, sin que se pueda dar más por congruencia con el salario fijado en demanda de 18.757,31 €, por lo que el salario correcto acorde a esa jornada reducida es de 16.412,64 euros. No obstante, el juzgador ha fijado uno superior, de 16.853,96 € que no se controvierte expresamente por la empresa en la fase alegatoria del juicio, sino por primera vez en esta alzada, por lo que debe de mantenerse el fijado en sentencia, máxime cuando además en el mismo no computa el Plus Compensatorio para el desarrollo de políticas sociales de naturaleza salarial en cuantía de 21,44 euros mensuales (257,28 euros anuales) del art 24 del Convenio, que no se incluye en el anual. Desestimamos pues el motivo.

En cuanto al último inciso del ordinal, no se cita documento o pericia concreta que se sustente tal revisión, por lo que debe desestimarse lo solicitado.

Tercero.-En aplicación del art. 193.c) de la LRJS se ataca la fundamentación jurídica de la Sentencia impugnada por incurrir en error de la valoración de la prueba y ello por no haber aplicado y/o aplicado de forma errónea los art. 54 y 55 del Estatuto de los Trabajadores, el art. 44 del Convenio Colectivo de Comercio de Granada, todos ellos en relación con el art. 24 de la Constitución Española y Jurisprudencia que los desarrolla. Por tanto, al amparo de lo dispuesto en el artículo 193.c LRJS, ya que el apartado c tiene por objeto examinar las infracciones de normas sustantivas y de la Jurisprudencia. En consecuencia, esta parte denuncia infracción por inaplicación del art. 44 del Convenio Colectivo del Sector para el Comercio en general de Granada y provincia publicado en B.O.P. el jueves, 25 de abril de 2024, sobre régimen disciplinario, el art. 54 del Estatuto de los Trabajadores y el art. 55 del Estatuto de los Trabajadores.

En primer lugar, queremos indicar que en la carta de despido nos referimos al art. 43 del Convenio Colectivo porque la trabajadora fue despedida el día 2 de febrero de 2024 y en dicha fecha aun no había sido publicado el convenio actual que fue publicado el día 25 de abril de 2024 pero como en su art. 3 indica como entrada en vigor el día 1 de enero de 2023, es por lo que en este recurso nos referimos al mismo. Básicamente se mantiene el mismo régimen disciplinario, aunque haya cambiado el número del artículo, antes era el art. 43 y ahora es el art. 44 pero el contenido es el mismo. Una vez hecha la anterior aclaración, esta parte considera que la Sentencia no ha aplicado debidamente el art. 44 del Convenio Colectivo ya que el mismo establece cuales son las faltas que deben ser consideradas leves, graves o muy graves y en este caso, dicho precepto incluye como faltas muy graves el acoso moral, el abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como en el trabajo con los otros trabajadores, los malos tratos de palabra u obra y provocar u originar fuertes riñas y aquí ha quedado probado que doña Flora se dedicaba a acosar a otras trabajadoras e incluso llegaba a ir a la tienda fuera de su jornada laboral para acosar diariamente a la trabajadora que estaba en su misma sección en el turno de tarde.

Así, tal y como consta doña Amanda con fecha 31 de enero de 2024 tuvo que presentar denuncia en las dependencias de la Guardia Civil de DIRECCION004 explicando el mal trato que recibía de doña Flora. Así, doña Amanda antes de formular la denuncia lo puso en conocimiento de mi mandante y esta estuvo hablando con doña Flora para escuchar su versión y tras ello le pidió que dejara de incomodar a doña Amanda ya que sus horarios no coincidían por lo que ni si quiera tenían que verse. Sin embargo, tras dicha reunión lo que hizo doña Flora fue esperar a que doña Amanda llegara a su puesto de trabajo para comenzar a decirle que si se creía que la iban a echar antes tendrían que bajar la persiana del negocio, que llevaba ya 3 años allí y que ella mandaba en su pasillo y lo organizaba como quiere y que no le dijera al jefe nada. Doña Amanda estaba sometida a mucha presión y acoso por parte de doña Flora por lo que, insisto en que incluso llegó a denunciarla ante los agentes de la Guardia Civil y el día 2 de febrero de 2024 fue baja por Incapacidad Temporal debido a la ansiedad que sufría por culpa de doña Flora. Es por ello, que las faltas graves alegadas por esta parte están totalmente fundadas puesto que doña Flora acosaba a las compañeras y no solo a doña Amanda que llegó a denunciarla, sino que fueron varios los trabajadores que fueron contratados antes que doña Amanda para cubrir esa sección/pasillo durante la tarde y que dejaron el trabajo a los pocos días ya que no aguantaban el trato que les daba doña Flora. Así, no solo nos encontramos con el acoso y malos tratos de palabra al que sometía a los compañeros sino que doña Flora además cometía la falta de abuso de confianza en las gestiones encomendadas así como en el trato con otros trabajadores ya que a pesar de ser una empleada como lo eran y son el resto de trabajadores de la empresa, y por lo que deben cumplir con las gestiones encomendadas por la empresa en el sentido de cubrir su puesto tal y como se les indica para así tener el orden y organización que la empresa necesitaba y que hace que funcione correctamente sin embargo, doña Flora no obedecía lo encomendado por la empresa sino que hacía lo que le parecía lo que conllevaba que tratara mal a otros trabajadores ya que el resto trabajaban conforme la empresa le había encomendado en cuanto la forma de organizar su sección y ella obligaba a otros trabajadores a hacerlo como ella quería. Y todo esto originaba fuertes riñas ya que los trabajadores terminaban discutiendo. La empresa no podía permitir esto y es por ello que primero habló con la trabajadora para que cesase en su actitud, pero a la vista de que continuaba igual y que incluso llegaron denuncias y bajas médicas de otras compañeras no tuvo más remedio que proceder a despedirla que es la sanción que recoge en el mismo precepto 44 el convenio colectivo, ya que concretamente establece: "III. SANCIONES. Las sanciones máximas que podrán imponerse por la comisión de las faltas señaladas son las siguientes: (...) C. Por faltas muy graves. (...) - Despido." Y la empresa no tuvo más opción que proceder al despido ya que no era una sola falta muy grave la cometida y no en un momento puntual, sino que doña Flora cometió muchas faltas graves. Desde que le fue cambiado el horario a jornada de mañana, doña Flora comenzó a considerarse "dueña" de la tienda, no respetando ni a los empresarios ni al resto de trabajadores. Todo lo amparaba en que no podía ser despedida porque la empresa había tenido que darle horario de mañana y si hacían o decían algo que no fuese de su agrado ya amenazaba con que los demandaría. E insistimos, el cambio de jornada fue alcanzado mediante acuerdo de empresa y trabajadora que no coincide ni con el horario que la trabajadora pedía ni con el que la empresa ofrecía ya que tuvieron que adaptarse a las necesidades de ambas partes y esto fue el 1 de junio de 2023 y no fue despedida hasta febrero de 2024 es decir, habiendo pasado 8 meses desde el cambio de jornada y con motivos que justifican el despido y que esta parte ha probado. Si la empresa la hubiese querido despedir por el cambio de jornada, lo habría hecho antes, no habría contratado a otras trabajadoras para el turno de tarde y no habría esperado ocho meses cuando la tienda funcionaba perfectamente con los trabajadores que había. Asimismo, tal y como indicamos en nuestra contestación a la demanda en el acto del juicio, si en un primer momento la empresa le negó el horario solicitado por doña Flora fue porque el resto de trabajadores no estaban conformes y esto lo admitió la propia Flora al indicar en su demanda de concreción horaria lo siguiente: "Se produce una situación de conflicto entre dos derechos: el de la actora sobre conciliación de la vida familiar y laboral y el de la empresa que pretende una mejor organización y distribución flexible de sus recurso humanos" y claro que en ese momento la empresa pretendía una distribución flexible entre sus trabajadores para así evitar perjudicar a ninguno ya que básicamente todos prefieren horario de mañana pero la tienda también abre por la tarde y es necesario que haya trabajadores en ese turno pero finalmente se llegó a un acuerdo con la trabajadora y a partir del 1 de junio de 2023 la empresa se organizó para no perjudicar a ningún trabajador y que a su vez no existieran carencias en el servicio a los clientes por lo que a fecha del despido nada tuvo que ver el horario de doña Flora. Se le habría despedido igualmente a ella con turno de mañana que a otra trabajadora con otro turno que hubiese cometido las faltas muy graves que ella cometió. Y en este sentido, entendemos vulnerado el art. 54 del Estatuto de los Trabajadores puesto que el mismo recoge los motivos del despido disciplinario y entre los mismo se incluyen las faltas cometidas por doña Flora y la consecuencia de dichas faltas es la extinción del contrato de trabajo por decisión del empresario mediante despido basado en incumplimiento grave y culpable del trabajador. Por tanto, estamos ante infracción en la aplicación de dicho artículo que debe relacionarse con el Convenio Colectivo tal y como hemos explicado previamente.

Asimismo, en el Hecho probado Octavo, la Sentencia recoge que el día 31 de enero de 2024 doña Amanda presento la denuncia en las dependencias de la Guardia Civil y sin embargo en el Fundamento de Derecho Quinto el Juez a quo se equivoca con las fechas al indicar que la denuncia fue posterior al despido y ello porque refiere la sentencia "una denuncia ante la Guardia Civil de una trabajadora formulada a las 17:12 horas, necesariamente posterior al despido de la demandante que en tal día, 02/02/2024, viernes, debió prestar servicios de 09:30 a 14:30 según el acuerdo alcanzado por las partes ante el Juzgado de lo Social número 4". Y es cierto que la denuncia fue formulada por la tarde, pero el día 31 de enero, por tanto, cuando fue despedida el día 2 de febrero la denuncia ya había sido presentada y comunicada a mi mandante. Y la empresa tuvo que actuar despidiendo a doña Flora. Por otro lado, la Sentencia hace mención a la garantía de indemnidad pero como bien indica, en ningún momento ha sido alegado por la demandante sino que esta solicita la nulidad del despido alegando que ha sido despedida por encontrarse en situación de reducción de jornada ya que pasó a trabajar 35 horas al mes, por lo que no procedemos a alegar nada respecto a la posible vulneración de derecho de indemnidad ya que no ha sido ni pedido por la demandante ni tenido en cuenta a la hora de dictar la sentencia. Sin embargo, si hemos de decir que consideramos que el Juez yerra al considerar que el conflicto se inicia por la petición de la trabajadora de hacer efectivos los derechos de conciliación y decimos esto porque ha quedado probado que el despido nada tiene que ver con el horario de la trabajadora puesto que cuando es despedida ya llevaba más de 8 meses con jornada de mañana así como que la empresa ya había contratado a otros trabajadores para cubrir el horario de tarde por lo que la empresa estaba totalmente organizada. Además, su jornada había pasado de 40 a 35 horas semanales, es decir, que no había sido una reducción muy significativa e insisto en que la empresa ya había cubierto la jornada con otra trabajadora por lo que estaba totalmente adaptada y conforme con el horario de Dña. Flora. Igualmente, la sentencia tiene en cuenta para concluir que el conflicto se inicia en las peticiones de doña Flora que esta había discutido periodos vacacionales asignados por la empresa, pero tal y como hemos indicado en el Motivo Primero de este Recurso, doña Flora disfrutó de 30 días de vacaciones divididos en dos quincenas. La primera quincena la disfrutó en agosto habiendo sido pedida por ella y concedida por la empresa sin poner ninguna objeción y la segunda quincena la disfrutó en el periodo de Navidad habiendo sido propuesta por la empresa por voluntad propia emitiendo burofax el 17 de octubre de 2023 y sin que la trabajadora pusiera ninguna objeción a las vacaciones en dicha fecha. Tal y como ya indicamos, el documento aportado por la trabajadora en el acto del juicio con supuesta fecha de 16 de octubre de 2023, 12 no debe ser tenido en cuenta a efectos probatorios ya que el mismo no fue enviado ni entregado a mi mandante. Doña Flora ha podido elaborarlo con posterioridad motivo por el que, insisto, el documento no se encuentra firmado por la empresa ni sellado por Correos. Por tanto, el despido se encuentra plenamente justificado, en ningún caso puede tener lugar nulidad ya que no se ha vulnerado ningún derecho de la trabajadora, el motivo del despido es los que se invocan en la carta de despido, siendo, entre otros, el acoso al que sometía a las compañeras y el abuso de confianza en las funciones encomendadas y ello ha sido probado ya que incluso existen bajas médicas y denuncias formuladas ante el Cuartel de la Guardia Civil.

Respecto a los posibles defectos formales en la carta de despido, esta parte ha cumplido con lo exigido en el art. 55 del Estatuto de los Trabajadores puesto que el mismo requiere que el despido sea notificado por escrito al trabajador haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en la que tendrá efectos. Mi mandante remitió carta de despido a la trabajadora explicando las faltas que había cometido y la fecha en la que el despido tendría efectos. Y, además, puso a su disposición el finiquito. Por tanto, hemos de indicar que la empresa cumple y ha cumplido con sus obligaciones respecto a doña Flora al igual que con el resto de trabajadores desde el día que fue contratada hasta el día que fue despedida y es por ello que doña Flora quiere volver a la empresa a pesar de que actualmente se encuentra trabajando para otra empresa y que, según ella, se han vulnerado continuamente sus derechos, algo muy lejos de la realidad. Por tanto, está claro que mi mandante no ha vulnerado ningún derecho de doña Flora habiendo cumplido siempre con la normativa y para el hipotético caso de que se considerara que existen defectos formales en la carta de despido, ello podría, a lo sumo, conllevar la improcedencia del despido, en ningún caso su nulidad.

Por todo lo anterior, SUPLICA sentencia por la que, con estimación del presente recurso, se revoque la sentencia de instancia y dicte otra en su lugar por la que, estimando íntegramente el presente recurso, declare procedente el despido, conforme al despido disciplinario por el que se despidió a la trabajadora. SUBSIDIARIAMENTE, para el improbable caso de que se estime que la carta de despido adolecía de defectos formales, se declare la improcedencia del despido.

Cuarto.-Existe una errata material en la fecha del despido, en el fallo de la sentencia, que debemos entender se refiere al verificado por la empresa el 2/4/2024 y no al de 02/02/2023 .

Debe partirse que que en las cuestiones disciplinarias o sancionadoras, han de ponderarse todos los aspectos, objetivos y subjetivos, pues elementales principios de justicia exigen perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con valor predominante del factor humano, pues en definitiva, se juzga la conducta del trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o con ocasión de ellas. No todo incumplimiento del contrato por parte del trabajador es constitutivo de despido, sino tan sólo cuando se produzca de forma "grave y culpable", siendo exigible que la conducta sancionada se revele "maliciosa", esto es, a través de "actos voluntarios" que denoten una "intencionalidad u omisión culpable... (imputable) a una torcida voluntad" de su autor ( sentencias del TS de 16-6- 1965 y 5-5-1980), pues la gravedad de la sanción de que se trata obliga a una interpretación restrictiva de la misma con la consecuente imposición de otras de una menor trascendencia disciplinaria, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien pudieran ser merecedores de sanción, no lo son de la más grave... siendo así necesario resaltar para la valoración de la falta cometida, su entidad, así como las circunstancias personales y de índole profesional de su autor, por el claro matíz subjetivo que la caracteriza.

El art. 54.2 del ET establece que entre las conductas que justifican el despido se incluyen las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo, la indisciplina o desobediencia en el trabajo, las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos, y la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo. También aquellas otras causas previstas así convencionalmente.

La valoración de la conducta sancionable ha de hacerse con criterio individualizador ( sentencia del TS de 2-2-1987) y gradualista ( Sentencia del TS de 5-3-87), en cuanto se ha de conocer la singularidad de caso, valorando las circunstancias concurrentes y sus peculiaridades, con especial relevancia del factor humano o personal, y a través del examen individualizado de cada caso ha de pretenderse lograr una plena coherencia y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción ( Sentencia del TS de 19-2-1990) ya que toda falta admite matices y graduaciones a los efectos de aplicar o no la máxima sanción del despido, debiendo reservarse tal sanción para aquellos incumplimientos dotados de una especial significación por su carácter grave, trascendente e injustificado y siempre que la culpabilidad resalte de un modo patente, no cuando resulte atemperada o atenuada en virtud de las circunstancias concurrentes ( sentencia del TS de 24-2-1990).

El despido será procedente si se acreditan tales incumplimientos ( o los imputados según la tipificación de la normativa convencional de aplicación especial preferente) y en caso contrario será improcedente. Para esta declaración, se ha de realizar un juicio de valor sobre la gravedad y culpabilidad de las faltas alegadas y, para ello tiene que examinar la adecuación de las conductas imputadas a la descripción de faltas que se recogen en el cuadro sancionador correspondiente. Si el despido disciplinario es multicausal, bastará acreditar el cumplimiento de los requisitos antes expuestos respecto de una sola de las conductas achacadas para declarar procedente el despido, aunque otras no lo estén.

En efecto, en el desarrollo de la relación de trabajo son deberes laborales básicos del trabajador los de cumplir tanto 'con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia' ( art. 5.a ET) , como 'las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas' ( art. 5.c ET) ; igualmente están configuradas estatutariamente como obligaciones del trabajador la de "realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien éste delegue" ( art. 20.1 ET) , debiendo "al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquél en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres. En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe" ( art. 20.2 ET) , proclamándose el correlativo derecho del empresario, con la exclusiva finalidad de verificar el cumplimiento de tales deberes y obligaciones laborales, a poder "adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana..." ( art. 20.3 ET) . Igualmente la norma estatutaria regula las facultades o "potestades" empresariales sancionadoras por incumplimientos laborales, ateniéndose a la tipificación y graduación legal o convencional de las correspondientes faltas y sanciones ("Los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable" - art. 58.1 ET) , la que podrá ejercitarse exclusivamente dentro de los plazos de prescripción legalmente establecidos ajustándose a los procedimientos legal o convencionalmente previstos (arg. ex arts. 55.1 ET, 108.1 y 114.2 LPL) y sin poderse imponer sanciones configuradas como ilegales ("reducción de la duración de las vacaciones u otra minoración de los derechos al descanso del trabajador o multa de haber" - art. 58.3 ET) , pero pudiendo imponerse la más grave sanción de despido siempre que se base "en un incumplimiento grave y culpable del trabajador" ( art. 54.1 ET) . Estas facultades empresariales están sujetas al control judicial ("La valoración de las faltas y las correspondientes sanciones impuestas por la dirección de la empresa serán siempre revisables ante la jurisdicción competente" - art. 58.2 ET) , que afecta incluso a su graduación (cuando la falta cometida no haya sido adecuadamente calificada "el Juez podrá autorizar la imposición de una sanción adecuada a la gravedad de la falta" - art. 115.1.c LPL), debiendo ser instado ante los Tribunales dentro de los plazos de caducidad que para el ejercicio de las acciones de este tipo se han fijado legalmente ("El ejercicio de la acción contra el despido...caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido. Los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos" - art. 59.3 ET en concordancia con art. 103.1 LPL y en iguales términos para las restantes sanciones conforme al art. 114.1 LPL). La más grave sanción de despido, que comporta la extinción del contrato de trabajo por decisión del empresario, para poder ser declarada judicialmente como procedente se exige estatutariamente que la falta imputada y acreditada como cometida consista en "un incumplimiento grave y culpable del trabajador" ( art. 54.1 ET) . Por otra parte, el despido debe cumplimentar las reglas formales legalmente exigidas en el art 55 del ET, que en este caso no ha cumplido la empleadora, pues en la carta se detalla la fecha de efectos del cese, una narración insuficiente de los hechos y circunstancias que permitan la incardinación de la conducta en la infracción tipificada como infracción muy grave objeto de sanción, y la atribución concreta de la responsabilidad en su comisión a la actora.

El juzgador reseña y analiza en al sentencia la insuficiencia del texto de la carta de despido, redactada el 2/2/2024, que causa manifiesta indefensión para la parte actora, por lo que al menos la calificación de despido improcedente se ha de mantener, máxime cuando además de los hechos declarados probados tampoco se objetiva los genéricos y difusos incumplimientos que se auspician en el recurso para justificar la facultad disciplinaria ejercitada. En efecto, la recurrente especula con que la compañera de trabajo de la actora, denunciante ante la guardia civil, les había consultado antes de la interposición de la denuncia, en que achacaba a la demandante acoso y persecución, pero ello es una especulación y no viene reflejado en hechos probados, y tampoco ha declarado la trabajadora denunciante en el plenario de manera convincente y concluyente para justificar este extremo. En la denuncia lo que consta es que se presenta a las 17 horas del 31 de enero de 2024. La denunciante se dio de baja médica el 2 de febrero, mismo día en que la empresa despide a la actora.

Pero lo relevante en esta litis es la declaración de despido nulo, que el juzgador ha realizado, ex art 55 del ET, no por vulneración al principio de tutela judicial efectiva en su vertiente de indemnidad, sino por razones de discriminación, por realizarse respecto de una trabajadora que estaba disfrutando de reducción de jornada para atención a sus hijos, tras debatir con la empresa en la forma de proceder a esa concreción horaria, extremo acreditado como indicio , y que ha llegado incluso a provocar la incoacción de previos pronunciamientos jurisdiccionales, lo que determina que haya de calificarse el despido como nulo, pues tampoco la empresa ha realizado una concluyente prueba para entender que el despido procedente estaba justificado, ni formalmente, ni por razones de fondo, o que de ser improcedente, su conducta era ajena a todo ánimo vulnerador de derechos fundamentales. Damos aquí por reproducida la argumentación de la sentencia de instancia. En definitiva, y no planteando otras cuestiones, desestimamos el recurso, confirmamos la sentencia y condenamos a la empresa recurrente a la pérdida del depósito especial para recurrir y a que abone los honorarios del letrado de la trabajadora impugnante en cuantía de 400 euros.