A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
PRIMERO:La sentencia de instancia ha estimado la pretensión de la demandante que se declare extinguido el contrato de trabajo, al amparo del artículo 50.1.b) del ET, por retrasos en el abono de los salarios.
Frente a dicho fallo la representación letrada de la empresa interpone recurso de suplicación formulando dos motivos destinados a la censura jurídica.
El recurso ha sido impugnado.
SEGUNDO:Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, en el primer motivo alega infracción del artículo 1.3.c) del ET y jurisprudencia que cita.
En esencia, expone la incompetencia de la jurisdicción social para conocer de la pretensión deducida en la demanda debido a los amplios poderes de la demandante que es consejera, secretaria del consejo de administración y apoderada de la sociedad, con amplísimas facultades de disposición y administración.
Continúa indicando que hay que atender a la naturaleza del vínculo y no al contenido de las funciones y a la posición de la persona que las desarrolla en la organización de la sociedad; que atendiendo a que presta servicios según las instrucciones que recibe debe descartarse que se esté ante una elación laboral común y que los indicios del carácter laboral de la relación no son tales, pues recibiendo instrucciones de órganos directivos delegados de quien ostenta la titularidad de la empresa, como es el consejero delegado,, estamos ante la posición de una alta directiva, y la concurrencia en la demandante de una relación de consejera con una relación de alta dirección con amplios poderes de disposición y administración, acarrea conforme a la teoría del vínculo a apreciar la incompetencia de la jurisdicción social y que las dos situaciones de consejera y secretaria del consejo de una parte y directora administrativa y apoderada con amplísimos poderes por otra, se subsumen en una única relación que es de carácter mercantil.
La jurisprudencia unificadora en STS de 24/05/2011, recurso nº 1427/2010 señala:
>>La sentencia de esta Sala de 9 de diciembre de 2009, recurso 1156/2009 , ha examinado la situación que se produce cuando un trabajador, unido a la empresa por una relación especial de alta dirección, pasa a desempeñar un cargo societario, como miembro del Consejo de Administración. La sentencia razona: "Como recuerda la sentencia de 22-12-94 (rec. 2889/1993 ), al interpretar el art. 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores , "Hay que tener en cuenta que las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad son las actividades típicas y específicas de los órganos de administración de las compañías mercantiles, cualquiera que sea la forma que éstos revistan, bien se trate de Consejo de Administración, bien de Administrador único, bien de cualquier otra forma admitida por la ley (...). Por ello es equivocado y contrario a la verdadera esencia de los órganos de administración de la sociedad entender que los mismos se han de limitar a llevar a cabo funciones meramente consultivas o de simple consejo u orientación, pues, por el contrario, les compete la actuación directa y ejecutiva, el ejercicio de la gestión, la dirección y la representación de la compañía. Por consiguiente, todas estas actuaciones comportan "la realización de cometidos inherentes" a la condición de administradores de la sociedad, y encajan plenamente en el "desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad", de ahí que se incardinen en el mencionado artículo 1.3,c) del Estatuto de los Trabajadores .
Teniendo siempre presente el anterior argumento, esta Sala ha resuelto reiteradamente la cuestión que se plantea, en el sentido asumido por la sentencia referencial. Las sentencias de 29/09/1988 (...) y 26/12/97 (rcud. 1652/2006 ) han establecido que en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones que se realizan sino la naturaleza de vínculo, (de ahí que en el caso presente, sea irrelevante que la amplitud de los poderes sea distinta en el caso de la sentencia recurrida y en el de la referencial, al haber actuado ambos demandantes en función del vínculo que como miembros de consejo de administración les unía con las empresas demandadas); por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, pero no calificables de alta dirección sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral.".
(...) La siguiente cuestión a examinar es si el nacimiento del vínculo societario (...) suspende la relación especial de alta dirección iniciada (...) o si, por el contrario, (...) extingue dicha relación.
La sentencia de esta Sala anteriormente citada, sentencia de 9 de diciembre de 2009, recurso 1156/09 , ha señalado: " el nacimiento del vínculo societario ha supuesto la extinción del previo laboral, con la consiguiente incompetencia de este orden social para resolver las controversias que se susciten entre las partes en litigio. Y no existe en el caso norma colectiva ni pacto individual sobre la posible reanudación de la relación de alto cargo tras el cese como consejero o sobre el mantenimiento, tras dicho cese, del derecho al percibo de la indemnización pactada en el contrato de alto cargo, cuyo contenido y alcance deba ser interpretado por esta Sala.".
Aplicando la doctrina expuesta al asunto ahora sometido a la consideración de la Sala forzoso es concluir que el inicio del vínculo societario el 23 de junio de 2000 ha acarreado la extinción de la relación laboral especial de alta dirección, vigente desde el 19 de febrero de 1987, no existiendo norma colectiva ni pacto individual sobre la posible reanudación de la relación laboral especial tras el cese como consejero ni sobre el percibo de indemnización alguno por la extinción de la citada relación laboral.
No empece tal conclusión que en el relato de los hechos probados de la sentencia de instancia conste que (...) el actor suscribió (...) contrato de alta dirección pues ya ha quedado razonado en el fundamento de derecho anterior que, aun en el supuesto de que se admitiera que ha desempeñado simultáneamente tareas de administrador único y de alta dirección, con integración orgánica en el campo de la administración social, la relación no es laboral sino mercantil, admitiéndose únicamenteel desempeño de cargos de administración de la sociedad y laborales, en el supuesto de relación de trabajo en régimen de dependencia, no calificables de alta dirección. >>.
Doctrina reiterada en STS de 12/03/2014, recurso nº 3316/2012.
En este supuesto específico, debemos escrutar el conjunto de hechos y circunstancias que contextualizan las relaciones entre las dos partes, sociedad y demandante, dirimiendo si concurre un nexo de subordinación entre ambas. En todo caso, la condición de miembro del consejo de administración no puede excluir por sí sola la dependencia característica de una relación laboral, por lo que será preciso examinar la verdadera naturaleza de las funciones realizadas como consejero, las facultades de las que está investido y el control al que es sometido por la sociedad, incluida su posible destitución y para ello debemos tener en cuenta las siguientes circunstancias:
1.-Desde el 1 de marzo de 1984, la demandante presta servicios como jefa administrativa en virtud de contrato indefinido a tiempo completo.
2.-En el año 2013 fue nombrada miembro del consejo de administración y secretaria del consejo de administración.
Ostenta poderes solidarios junto a Jon para actos de administración, de disposición y riguroso dominio, para sociedades y otros entidades, donaciones y herencias, cobros, pagos, préstamos y práctica mercantil, práctica administrativa y judicial y formalización de documentos. Consta en los poderes "(...).
"(...).
.-Actos de disposición y de riguroso dominio.
Realizar cualesquiera actos de disposición o de riguroso dominio en relación a bienes, derechos y obligaciones de cualquier naturaleza, incluso inmuebles, fijando libremente los precios, rentas, contraprestaciones, plazos, términos, condiciones y, en general, cualesquiera otros elementos esenciales, naturales o accidentales de los actos y contratos que celebre, así como ejercitando y cumpliendo, cediendo, renunciando, traspasando y extinguiendo cuantos derechos y obligaciones deriven de los mismos de acuerdo con su naturaleza.
En particular y sin ánimo exhaustivo:
a) Transigir y someter cuestiones a arbitraje y compromiso.
b) Disponer, transmitir, adquirir, dar o recibir en pago, compensar total o parcialmente, ceder, permutar, extinguir condominios y, por cualquier otro medio oneroso, adquirir y enajenar bienes muebles e inmuebles y derechos de todas clases.
c) Aceptar, ofrecer y cancelar garantías de pago de precio aplazado u otras obligaciones, personales o reales incluidas prendas e hipotecas y condiciones resolutorias expresas.
(...)".
(escritura de revocación y apoderamiento y otorgamiento de poderes otorgada por Aurelio, consejero delegado para el que fue nombrado por tiempo indefinido el 20/12/2013, de Tecsport S.L., escritura nº 1603 otorgada el 3/10/2014)
3.-Presta los servicios para la empresa siguiendo las instrucciones que recibe.
4.-No consta que tenga participaciones en la sociedad.
La demandante inició una relación laboral común, como jefa administrativa, y en el año 2013 es nombrada miembro del consejo de administración y secretaria del consejo, sin que se haya acreditado que acometiera de forma efectiva ninguna atribución propia o encuadrable en el artículo 1.3 c) del ET; asume poderes de forma solidaria cuya efectividad no se acredita, por lo que su relación no puede considerarse como de alta dirección. El trabajo que continúa prestando según las instrucciones que recibe, remitiéndose la juzgadora de instancia a los correos electrónicos aportados, realizando funciones administrativas, debe considerarse encuadrado en una relación laboral común u ordinaria, por lo que el motivo se desestima.
TERCERO:Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, formulando con carácter subsidiario, alega aplicación indebida del artículo 50 del ET.
En esencia, expone que no ha existido incumplimiento grave que determine la extinción del contrato de trabajo; que la demandante lleva más de 40 años prestando servicios en la empresa y desde hace 11 años es consejera, secretaria del consejo y apoderada de la sociedad, con amplios poderes de disposición y pago, sin que nunca haya formulado reclamación alguna, ni salarial ni de otra naturaleza, y el retraso en el abono debe considerarse incumplimiento puntual y no grave, y que la decisión de la demandante era que el impago de salarios no afectara al resto de los trabajadores de la empresa y le afectara a ella sola, y esa decisión, no puede hacerse valer como incumplimiento de la empresa, pretendiendo beneficiarse de la situación.
La jurisprudencia unificadora en STS de 19/12/2019, recurso nº 2915/2017, señala:
"Sobre la cuestión suscitada en el recurso, como ya se advierte en la sentencia de contraste, hay reiterada, constante y reciente doctrina que, en orden a delimitar el ámbito material del artículo 50.1 b) del ET , ha venido definiendo determinados conceptos y aspectos relativos al incumplimiento empresarial consistente en "La falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado". Así lo indica la sentencia de 5 de junio de 2018, rcud 593/2018 que pasamos a recoger.
En efecto, respecto del nivel de incumplimiento que debe concurrir para calificar el hecho como suficiente para justificar la extinción del contrato hemos dicho que la falta de pago puntual del salario o, como también aquí sucede, del subsidio de incapacidad temporal, ha ido evolucionando jurisprudencialmente hacia su objetivación, como indica la sentencia de contraste, acudiendo a las siguientes notas: ": 1) no es exigible para la concurrencia de la causa de resolución del artículo 50.1.b) ET la culpabilidad en el incumplimiento del empresario; 2) para que prospere la causa resolutoria basada en "la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado" se exige exclusivamente el requisito de gravedad en el incumplimiento empresarial; y 3) este criterio objetivo de valoración del retraso continuado, reiterado o persistente en el pago de la retribución no es de apreciar cuando el retraso no supera los tres meses ( TS 25-9-1995; rcud 756/1995 )" [ STS 1044/2016, de 9 de diciembre ].
En esa línea, como dice la sentencia de contraste "para determinar la gravedad del incumplimiento, debe valorarse exclusivamente si el retraso o impago es o no grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario, partiendo de un criterio objetivo independiente de la culpabilidad de la empresa (continuación y persistencia en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado). En tal sentido, por ejemplo, pueden verse las SSTS de 24 de septiembre de 2013 (rec. 3850/2011 ); 2 diciembre 2013 (rec. 846/2013 ); 3 diciembre 2013 (rec. 141/2013 ) y 5 diciembre 2013 (rec. 141/2013 ), donde se explica el abandono del criterio culpabilista sostenido en alguna ocasión".
Siguiendo con los criterios objetivos de valoración, se considera que "revisten la entidad suficiente para decretar la resolución indemnizada del contrato de trabajo los retrasos producidos durante un lapso ininterrumpido de nueve meses, con un tiempo de demora variable de entre 8 y 17 días, y un retardo promedio de 13,5 días ( STS/4ª de 3 de diciembre de 2012, Rcud. 612/2012 ); o a lo largo de 14 meses consecutivos, con una dilación de entre 3 y 28 días, y una media aproximada de 11 días por mes ( STS/4ª de 24 de septiembre 2013, Rcud. 3850/2011 ); o en un período continuado de 15 meses, oscilando el retraso entre 15 y y alcanzando un promedio de 22,5 días ( STS/4ª de 16 julio 2013, rcud. 2275/2012 ); o el mantenido durante 26 meses consecutivos, con una tardanza mínima de 2 días y máxima de 26 días, con prevalencia de la situada en 12 días, siendo el retraso promedio de 11,20 días ( STS/4ª de 22 de diciembre de 2008, rcud. 294/2008 )" [ STS 683/2016, de 6 de noviembre ]
Estos criterios de valoración atienden, a su vez, a un espacio temporal en el que se debe centrar el enjuiciamiento de la conducta empresarial. Por ello se considera que los incumplimientos no se cierran hasta el momento del acto de juicio, en tanto que la obligación de la empresa de abonar el salario en el tiempo establecido persiste más allá del momento en el que se plantea la acción judicial, de forma que, estando pendiente una acción como la que nos ocupa, pueden tomarse en consideración los incumplimientos que se produzcan hasta el acto de juicio. Y en ese sentido se ha dicho, con cita de la sentencia de contraste que aquí se invoca, que "la fecha límite para aportar datos, por ambas partes, sobre la actuación empresarial es la fecha del juicio, pudiéndose hasta ese momento tener en cuenta tanto los posibles pagos empresariales, como las posibles demoras o impagos, tanto a efectos en ambos casos de constatar el alcance del denunciado incumplimiento empresarial, como de la posible concreción de la acción de reclamación de cantidad acumulada. En sus propias palabras, hay que permitir "a la parte demandada la alegación de hechos, sin perjuicio de su valoración judicial, sobre posibles pagos efectuados tras la presentación de la demanda, con pretendida incidencia en la acción de extinción contractual como, en su caso, en la acción acumulada de reclamación de cantidad" [ STS 928/2017, de 27 de noviembre ].
Junto a lo anterior y aunque en este caso la sentencia recurrida así lo advierte, también se ha negado virtualidad enervadora de la acción planteada al hecho del pago de los salarios debidos cuando se hace antes del acto de juicio, diciendo que "el momento a tener en cuenta para valorar la gravedad del incumplimiento empresarial derivado de la falta de pago o retraso continuado en el abono de salarios ha de ser el del ejercicio de la acción resolutoria, sin que sean por lo tanto relevantes a tal efecto los pagos que pudiere haber efectuado la empresa con posterioridad y antes de la celebración del acto de juicio, aplicando con acierto la doctrina de esta Sala en la materia, de la que son exponentes las SSTS 25-02- 2013 (rcud.380/2012 ); 25-03-2014 (rcud.1268/2013 ); 19-01- 2015 (rcud.569/2014 ); 27-01-2015 (rcud.14/2014 ) y 9/12/2016, (rcud. 743/2015 )" [ STS 928/2017, de 27 de noviembre ].
Esto es y como indica la última sentencia antes recogida, "una vez constatada la gravedad del incumplimiento en la fecha de la demanda en la que se ejercita la acción resolutoria, los pagos posteriores que eventualmente pudiere realizar el empleador no enervan la acción ya ejercitada por el trabajador, en la que " el interés cuya tutela solicita no se corresponde solo con la percepción de las remuneraciones o subsidios que su empleadora le adeuda ", sino que lo que está solicitando es que se reconozca que la empresa " ha incumplido gravemente sus obligaciones, hasta el extremo que está justificada la resolución contractual, con las consecuencias indemnizatorias" de tal manera que " el interés legítimo ejercitado ante los tribunales no se corresponde exclusivamente con el cobro de las cuantías adeudadas por el empleador, sino que también se está interesando la terminación indemnizada del contrato, es claro que el abono de los salarios o subsidios por parte de la empresa no comporta la desaparición del "interés legítimo" a que se refiere el art. 22 LEC para postular la enervación de la acción. Como mucho, la cancelación de la deuda por parte de la empresa viene a satisfacer una parte del objeto litigioso, pero no la específica y central de las acciones resolutorias del contrato de trabajo" ( STS 19/1/2015, rcud. 569/2014 )".
Por otra parte, como casos específicos en los que se ha apreciado la existencia del incumplimiento grave que permite declarar la extinción del contrato, podemos destacar los que indica la sentencia de contraste: "cuando la empresa abona con retraso sus retribuciones a dos trabajadores a lo largo de nueve meses, con demoras irregulares que oscilan en los pagos efectuados desde el día 11 del mes corriente (únicamente en el mes de abril), al 8 del siguiente (el salario de septiembre). Véase la STS de 3 diciembre 2012 (rec. 612/2012 )" [ STS 19/01/2015, rcud 569/2014 ]. También, la existencia de 2 meses de impago y 3 meses de retraso, lo que arroja 5 retrasos, siendo los mismos reiterados y persistentes durante un período de 5 meses, ascendiendo el montante de lo adeudado a fecha de presentación de la demanda a un saldo de 3.826,50 euros [ STS 25/03/2014, rcud 1268/2013 ].
Finalmente, tampoco debemos olvidar que, el art. 29.1 del ET dispone que "La liquidación y el pago del salario se harán puntual y documentalmente en la fecha y lugar convenidos o conforme a los usos y costumbres" y que en materia de subsidio de incapacidad temporal y en atención a lo que dispone el art. 102 de la LGSS actualmente vigente (anterior art. 77 LGSS 1994 ) y el art. 6.2 de la Orden de 13 de octubre de 1967 por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de la prestación por incapacidad laboral transitoria (incapacidad temporal) en el Régimen General de la Seguridad Social, el tiempo de pago del subsidio, según dispone el art. 6.4 de la citada Orden , será en los mismos periodos que los salarios y se hará efectivo en las mismas fechas que éstos.
3.- Doctrina aplicada al caso
Atendiendo a esos criterios jurisprudenciales y las normas recogidas anteriormente, es obligado estimar el recurso.
Por un lado, debemos destacar como elemento que concurren en ambos casos y que no hay que ignorar, que los incumplimientos se producen a los pocos meses de asumir la titularidad empresarial quién la ha recibido del anterior empleador, de forma que ese cambio no tenía que alterar en ningún momento el régimen habitual de pagos que venía siendo atendido por el anterior empleador.
Por otro lado, respecto a los impagos hay que precisar que no solo se produce el de tres mensualidades sino que fueron cinco meses lo que se vieron afectados ya que aunque se pagaron con posterioridad -y por ello no estamos ante impagos sino impuntualidad en el pago-, resulta que hasta el momento de presentarse la demanda (12 de abril de 2016), los incumplimientos afectaron a cuatro mensualidades, y que con posterioridad a su presentación y antes del acto de juicio (final de mayo), persistió el retraso en relación con la mensualidad del mes de abril.
En orden a los retrasos en el pago de aquellas cinco mensualidades, y dejando constancia de que el pago se efectuó mediante consignación judicial y no en pago directo o por otra vía distinta a aquélla, (...)".
En el presente caso, consta en el relato fáctico que la empresa abono las nóminas en las fechas que sigue:
-nómina extra Navidad 2023, el 22 de abril de 2024.
-nómina de enero de 2024, el 29 de junio de 2024.
-nómina de febrero de 2024, el 12 de agosto de 2024.
-nómina de marzo de 2024, el 3 de septiembre de 2024.
-nómina de abril de 2024, el 7 de octubre de 2024.
-nómina de mayo de 2024, el 31 de octubre de 2024.
-nómina de junio de 2024, el 30 de octubre de 2024.
Estamos ante unos retrasos considerables en las nóminas de los seis primeros meses del año 2024 que tienen entidad suficiente para acceder a la extinción solicitada, como ha entendido la juzgadora de instancia, lo que lleva a desestimar el motivo y el recurso, confirmando la sentencia recurrida.
Vistos los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
