A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
PRIMERO. -La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 16 de Madrid de fecha 27 de diciembre de 2024 estima parcialmente la demanda, y así:
-en cuanto a la pretensión principal de anulación de las resoluciones administrativas que exigen a la actora el reintegro de 12.472,23 euros, desestima la misma, confirmando la validez de tales resoluciones al constatarse la incompatibilidad inicial existente en el periodo comprendido entre julio de 2020 y octubre de 2021.
-y en cuanto a la pretensión subsidiaria, estima la misma declarando el derecho de la actora a percibir las prestaciones por desempleo correspondientes al periodo comprendido entre noviembre de 2021 y febrero de 2022, por importe de 3.428,88 euros brutos.
Frente al fallo, se interponen los presentes Recursos de Suplicación por la representación Letrada de la parte demandante DOÑA Adela y por la Letrada sustituta de la Abogacía del Estado, en nombre y representación de la parte demandada SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, habiéndose presentado únicamente escrito de impugnación al recurso citado en segundo lugar.
Si bien tuvo entrada con anterioridad en la Oficina de Registro y Reparto Social de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el escrito de recurso del demandado en relación con el de la demandante, será la suplicación formalizada por ésta a la que primeramente se dé contestación por esta Sección de Sala, dado el contenido de los motivos de recurso, a fin de fijar el relato fáctico para sobre el mismo, analizar las denuncias normativas que se hayan planteado por ambas partes.
SEGUNDO. -RECURSO FORMALIZADO POR DOÑA Adela DEMANDANTE
Se formulan como motivos del Recurso de Suplicación los que se indican seguidamente:
MOTIVOS PRIMERO a CUARTO. -Se articulan al amparo de la letra B) del art. 193 de la LJS al objeto de revisar hechos probados.
Como recuerdan, entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2023, (rec. 19/2023) y 7 de junio de 2023, (rec. 145/2021), la prosperabilidad de la revisión fáctica en la casación ordinaria y lógicamente en el recurso de suplicación que participa de su misma naturaleza extraordinaria presenta como "limitaciones"que no se permita una "...reconsideración plena del material probatorio...",sino tan solo "...un reexamen excepcional de la declaración de hechos probados cuando a la luz de ciertas pruebas... se acredite que algún extremo de la misma es, sin duda, equivocado...",exigiéndose, en definitiva:
"... 1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).
2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.
3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.
4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].
5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas
6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.
7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.
8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.
9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental".
. -Primero. Revisar el Hecho Probado CUARTO.
Ha de partirse del contenido del Hecho Probado cuarto de la sentencia de instancia cuyo tenor literal es el siguiente:
"Se presentaron solicitudes colectivas e individuales de prestación por desempleo en representación de la actora, correspondientes a los periodos comprendidos entre el 20 de marzo de 2020 y el 31 de enero de 2021, vinculadas a las suspensiones derivadas del ERTE. Estas solicitudes figuran en los folios 8/137 y 18/137 del expediente".
Se propone en el recurso su nueva redacción, añadido en subrayado, en los términos siguientes:
"Se presentaron solicitudes colectivas e individuales de prestación por desempleo en representación de la actora, correspondientes a los periodos comprendidos entre el 20 de marzo de 2020 y el 31 de enero de 2021, vinculadas a las suspensiones derivadas del ERTE. Estas solicitudes figuran en los documentos 8 y 9 presentados por la demandante en el acto de juicio y los folios 98 y 99/137 del expediente"
Todo ello con base en prueba documental, consistente en los documentos presentados como nº 8 y 9 de la parte recurrente en el acto de juicio y los folios 98 y 99 del expediente administrativo, aludiendo a un error material de la sentencia a la hora de citar los documentos.
Si bien la propia calificación efectuada por la recurrente de la modificación como corrección de un error material, hace que se esté fuera del ámbito de un recurso extraordinario como el de suplicación, pudiendo y debiendo la parte haber acudido al órgano judicial que dictó la sentencia para solicitar su subsanación, a fin de que el relato fáctico quede lo más ajustado posible a la realidad de las pruebas obrantes en el procedimiento se accede a lo solicitado sin que ello tenga repercusión alguna en una posible modificación del fallo de la resolución de instancia, finalidad última de este recurso.
. -Segundo. Revisar el Hecho Probado SEXTO.
Ha de partirse del contenido del Hecho Probado sexto de la sentencia de instancia cuyo tenor literal es el siguiente:
"Mediante resolución del SEPE de fecha 20 de abril de 2021, notificada en los folios 16/137 del expediente administrativo, se reconoció a la actora una prestación por desempleo correspondiente al periodo comprendido entre el 1 de octubre de 2020 y el 2 de agosto de 2021, con una base reguladora diaria de 40,82 euros, aplicando un porcentaje del 70%, y una cuantía diaria inicial de 28,57 euros".
Se propone en el recurso su nueva redacción, añadiendo dos párrafos al citado hecho probado, en subrayado, en los términos siguientes:
"Mediante resolución del SEPE de fecha 17-9-2020, obrante a los folios 7 y 8/137 del expediente administrativo, se reconoció a la actora una prestación por desempleo correspondiente al periodo comprendido entre el 1 de julio 2020 y el 2 de octubre de 2020, con una base reguladora diaria de 40,82 euros.
Mediante resolución del SEPE de fecha 20 de abril de 2021, notificada en los folios 16/137 del expediente administrativo, se reconoció a la actora una prestación por desempleo correspondiente al periodo comprendido entre el 1 de octubre de 2020 y el 2 de agosto de 2021, con una base reguladora diaria de 40,82 euros, aplicando un porcentaje del 70%, y una cuantía diaria inicial de 28,57 euros.
Mediante resolución del SEPE de fecha 22 de marzo de 2.022, obrante al folio 29/137 del expediente administrativo, se reconoció a la actora una prestación por desempleo correspondiente al periodo comprendido entre el 17 de marzo de 2.022 y el 16 de septiembre de 2.022, con una base reguladora diaria de 42,00 euros, aplicando un porcentaje del 70%, y una cuantía diaria inicial de 29,40 €"
Todo ello con base en prueba documental, consistente en los documentos obrantes a los folios 7 y 8/137 y 29/137 del expediente administrativo.
Las dos prestaciones cuya introducción en este hecho probado es solicitada por la recurrente ya figuran en el hecho probado noveno (la iniciada en el año 2022) y en el hecho probado décimo segundo (la iniciada en julio de 2020), pese a lo cual al contener una mayor precisión en cuanto a los datos de las mismas y a fin de recoger de manera más sistemática todas las resoluciones dictadas por el SEPE de reconocimiento de prestaciones por desempleo en favor de la Sra. Adela en un mismo hecho probado, se accede a lo solicitado.
. -Tercero. Revisar el Hecho Probado NOVENO.
Ha de partirse del contenido del Hecho Probado noveno de la sentencia de instancia cuyo tenor literal es el siguiente:
"Las prestaciones por desempleo reconocidas a la actora abarcaron los siguientes periodos e importes:
·Periodo 1: Del 1 de octubre de 2020 al 2 de agosto de 2021, con una base reguladora diaria de 40,82 euros y cuantía inicial diaria de 28,57 euros.
·Periodo 2: Del 17 de marzo de 2022 al 16 de septiembre de 2023 con un base reguladora diaria de 42 euros y cuantía inicial diaria de 29,40 euros."
Se propone en el recurso su nueva redacción, añadiendo lo subrayado, en los términos siguientes:
"Las prestaciones por desempleo reconocidas a la actora abarcaron los siguientes periodos e importes:
? Periodo 1: Del 1 de julio 2020 y el 2 de octubre de 2020, con una base reguladora diaria de 40,82 euros.
? Periodo 2: Del 1 de octubre de 2020 al 2 de agosto de 2021, con una base reguladora diaria de 40,82 euros y cuantía inicial diaria de 28,57 euros.
? Periodo 3: Del 17 de marzo de 2022 al 16 de septiembre de 2023, con una base reguladora diaria de 42 euros y cuantía inicial diaria de 29,40 euros".
Todo ello con base en prueba documental, consistente en los documentos obrantes a los folios 7 y 8/137 del expediente administrativo.
Por los mismos argumentos expuestos al resolver el motivo anterior, se accede a la propuesta de adición de los datos del primer período de prestación por desempleo.
. -Cuarto. Revisar el Hecho Probado DECIMO SEGUNDO.
Ha de partirse del contenido del Hecho Probado decimosegundo de la sentencia de instancia cuyo tenor literal es el siguiente:
"La demandante, Dña. Adela, percibió las siguientes prestaciones por desempleo durante los periodos indicados, tal como consta en los folios 105 a 137 del expediente administrativo y en el documento denominado "Pagos Desempleo ERTE COVID":
1. Período de 1 de julio de 2020 a 30 de septiembre de 2020:
o Devengo total: 2.571,66 euros.
o Deducciones por cotización a la Seguridad Social: 233,10 euros.
o Importe neto abonado: 2.338,56 euros.
2. Períodos posteriores relacionados con el ERTE:
o Octubre de 2020 a agosto de 2021: Pagos mensuales de 857,22 euros brutos, con una deducción mensual de 77,70 euros por cotización, resultando en pagos netos de 779,52 euros al mes.
o Septiembre de 2021: Pago parcial de 545,76 euros brutos
o Total acumulado hasta septiembre de 2021: Aproximadamente 12.472,32 euros, considerando las prorratas mensuales y los pagos parciales.
3. Compensaciones realizadas:
o La demandante realizó un abono de 1.651,54 euros en concepto de compensación de cantidades percibidas indebidamente, tal como consta en los folios 132/137 del expediente.
4. Prestación reclamada por el periodo de noviembre de 2021 a febrero de 2022:
o Importe bruto solicitado: 3.428,88 euros (correspondiente a cuatro mensualidades de prestación por desempleo en virtud del ERTE prorrogado).
o Importe neto reclamado: 3.188,08 euros
Se propone en el recurso corregir el punto 3 del citado hecho probado, manteniendo el resto de su contenido, siendo el texto el siguiente:
"3. Compensaciones realizadas:
O La demandante realizó el 11-10-2023 un abono de 1.651,54 euros en concepto de compensación de cantidades percibidas indebidamente, tal como consta en los folios 95, 96 y 132/137 del expediente. Con cargo a la prestaciones derivadas de la prestación reconocida el 22-3-2022, entre junio del 2022 y septiembre del 2023 se han realizado compensaciones de cantidades indebidamente percibidas por un total de 10.820,78 €.
Todo ello con base en prueba documental, consistente en los documentos obrantes a los folios 95 y 96/137, folio 132/137 y folios 119 a 132/137 del expediente administrativo.
No se accede a lo solicitado puesto que la única cantidad que se desprende sin duda alguna de la documental que se cita es la de 1.651,54 euros objeto de transferencia de la actora al SEPE.
Del resto de documentos, impresiones en papel de datos obtenidos de consultas de recibos a nombre de la demandante, en los que figuran períodos temporales diversos, y cantidades como devengos y deducciones, no se desprende directamente la otra cantidad que se pretende introducir, para lo que sería necesario efectuar operaciones aritméticas que denotan ausencia de lo evidente, y tampoco consta el motivo/el destino de las deducciones económicas que figuran en los mismos.
MOTIVO QUINTO.-Al amparo de la letra c) del Art. 193 al objeto de examinar infracciones sustantivas o de la Jurisprudencia.
Concretamente se denuncia la infracción de los arts. 266, c), art. 267, 1, b), 1 y art. 282 de la Ley General de la Seguridad Social, art. 22 y 25,1, a) del RDL 8/2020, y arts. 8,1 y 2 del RDL 30/2020.
En este sentido y resumidamente, se solicita por la parte recurrente, centrando el objeto del pleito en la "impugnación de unas resoluciones del Servicio Público de Empleo Estatal que consideran indebidas las prestaciones reconocidas y abonadas entre el 1-7-2020 y el 30-10-2021",que el recurso dé respuesta a las tres cuestiones que considera deben ser decididas judicialmente:
A). - En primer lugar, si la compareciente se encontraba en situación legal de desempleo el 14-3-2020, fecha de efectos del ERTE por fuerza mayor y, posteriormente a 1-7-2020 cuando se empezó a cobrar la primera prestación por desempleo, y el a 1-10-2020, fecha de efectos de la segunda prestación de desempleo,
B). - En segundo lugar, si existía una incompatibilidad para el percibo de la prestación por desempleo cuando se comenzó el pago el 1-7-2020 de la primera prestación por desempleo, y si existía, así mismo esa incompatibilidad el 1-10-2020 cuando se reconoció la segunda prestación.
C). Y en tercer lugar si, en todo caso, desaparecida la causa de incompatibilidad, se podría percibir las prestaciones reconocidas y a partir de qué fecha.
Tras trascribir una parte importante de su demanda en cuanto a los hechos y a la normativa que estima de aplicación, y con cita de sentencias de Salas de lo Social de diversos Tribunales Superiores de Justicia, entre ellas, la de Les Illes Balears, de 7 Jun. 2024; de Madrid, Sección 3ª, de 30 Marzo 2022, y de Cataluña, de 8 Mayo 2024, concluye:
-que ella el 14-3-2020 estaba en situación legal de desempleo por suspensión temporal de la relación laboral a raíz de ser autorizado a su empresario un ERTE por fuerza mayor al amparo del art. 22 del RDL 8/2020, en el que resultó incluida, situación de desempleo en la que se han mantenido durante todas las prórrogas del citado ERTE hasta el 28-2-2022.
-que se le debería haber reconocido la prestación por desempleo desde el 14-3-2020 ya que dicha prestación no era incompatible con actividad como autónomo, ya que desde la citada fecha no desarrolló tal actividad en virtud de las limitaciones de actividad derivadas del decreto de alarma y se corrobora por el hecho de percibir desde esa fecha la prestación por cese de actividad de autónomo.
-que la incompatibilidad consistente en la percepción de la prestación extraordinaria por actividad RETA cesó el 30-6-2020 cuando cesó tal prestación, y la incompatibilidad con el alta en RETA cesó el 5-9-2020 al causar baja en tal régimen, por lo que la primera prestación reconocida desde el 1-7-2020 al 30-9-2020, se debería haber abonado desde que cesó en la prestación extraordinaria o al menos reanudado desde su baja en autónomos.
-que, en todo caso, con efectos del 1-10-2020 se generó una segunda y nueva prestación de desempleo al tener que formularse nueva solicitud de desempleo si se prorrogaba el ERTE en vigor, como así ocurrió. Y en dicha fecha ella se encontraba en situación de desempleo, al tener el contrato suspendido por ERTE COVID, que se prorrogó en esa misma fecha, y sin que a dicha fecha existiera incompatibilidad ya que ni realizaba actividad como trabajador por cuenta propia, ni estaba de alta en el Régimen de Autónomos.
-que no ha existido un reconocimiento indebido de prestación por desempleo desde el 1-7-2020, ni un cobro indebido de las prestaciones desde esa fecha hasta el 30-9-2020, ni tampoco un reconocimiento indebido de la nueva prestación con efectos del 1-10-2020, ni un cobro indebido de prestaciones desde dicha fecha al 30-10-2021.
Finalmente, interesa, además de lo expuesto anteriormente, que al resultar acreditado que ella ha devuelto, la totalidad de los 12.472,32 € a que asciende la cantidad declarada indebida, bien por compensación con la prestación reconocida con efectos del 22-3-2022 bien con el pago de los 1.651,54 € realizados por transferencia, se proceda a la condena al pago de las cantidades indebidamente compensadas.
Sobre esta cuestión, ya ha tenido ocasión de pronunciarse la Sala IV del Tribunal Supremo en sentencia de 10 de junio de 2025, nº 561/2025 cuya fundamentación jurídica -a los efectos del presente recurso- es la siguiente:
"FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. - Antecedentes y términos del debate.
Con las peculiaridades que veremos, se discute ahora si una persona devenga derecho a percibir prestación por desempleo por ERTE Covid si deja de estar de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA) y siendo así que desarrolla servicios tanto por cuenta ajena como por cuenta propia...
TERCERO. - La prórroga del ERTE y la inclusión en el mismo.
Digamos ya que vamos a estimar el recurso interpuesto por el trabajador. Las razones para ello son las siguientes.
1. El juego de la incompatibilidad.
La empresa incluyó al trabajador en el ERTE desde su inicio, por lo que resulta erróneo afirmar que la prórroga del mismo, dado su carácter automático, en ningún caso podría afectarle. Como hemos recordado (Fundamento Primero 1) lo que sucedió realmente es que no percibió la prestación por desempleo al seguir en alta como trabajador autónomo. El artículo 282.1 LGSS viene prescribiendo que La prestación y el subsidio por desempleo serán incompatibles con el trabajo por cuenta propia, aunque su realización no implique la inclusión obligatoria en alguno de los regímenes de la Seguridad Social o en alguna mutualidad de previsión social alternativa al Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos. Cabalmente, eso es lo que ocurre en el supuesto examinado. Pero la existencia de una incompatibilidad no significa que el eventual derecho al percibo de la protección haya desaparecido como consecuencia de la misma. En particular, el artículo 272 LGSS enumera las causas por las que se extingue la prestación y entre ellas no aparece la de incompatibilidad. Por el contrario, el artículo 271.1.d) LGSS determina la suspensión de la prestación por desempleo mientras el titular del derecho realice un trabajo por cuenta propia de duración inferior a sesenta meses en el supuesto de trabajadores por cuenta propia que causen alta en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos o en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar, o a veinticuatro meses, en el caso de actividades con alta en alguna mutualidad de previsión social alternativa al Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos. Por tanto: en el diseño legal está previsto que se reanude la prestación cuando la incompatibilidad es sobrevenida y silenciado el caso en que la misma es originaria.
Pero si debe realizarse una aplicación analógica para el supuesto omitido por la Ley es claro que ha de acudirse a la solución que sí está indicada para el caso más parecido. La incompatibilidad no equivale necesariamente a la extinción o desaparición del derecho, sino a la imposibilidad de ejercitarlo porque existe un óbice al efecto, que bien puede ser temporal cuando hablamos de prestaciones de tracto sucesivo.
2. El resorte constitucional.
No cabe olvidar que estamos decidiendo cómo afrontar la situación de desempleo de quien venía desempeñando actividad tanto por cuenta ajena como propia y que no se ha cuestionado en modo alguna la realidad por la que atraviesa (carencia de salarios, carencia de ingresos propios). Si la pérdida de la única fuente de ingresos en el caso de persona exclusivamente asalariada, previo cumplimiento de los requisitos correspondientes, genera la protección por desempleo, con mayor motivo debiera surgir cuando se añade también la desaparición de las rentas derivadas del trabajo por cuenta propia. El artículo 41 CE pide que los poderes públicos establezcan una Seguridad Social atenta a las situaciones de necesidad y menciona, precisa y únicamente, el desempleo como una de ellas. La interpretación de las normas, sin desfigurar su perfil, debe realizarse de acuerdo con ese importante principio.
3. La interpretación lógica.
Sostiene la sentencia recurrida que no cabe incorporar a un ERTE prorrogado a personas ausentes del primer periodo. Ya hemos advertido que, en puridad no es eso lo acaecido, sino que el trabajador estaba incluido en la suspensión colectiva inicial de las relaciones laborales, pero no percibió las prestaciones a causa de la incompatibilidad con el desempeño de una actividad por cuenta propia. En cualquier caso, debemos salir al paso de la inmodificabilidad que se preconiza respecto del radio subjetivo del ERTE que sea objeto de prórroga. Basta pensar en supuesto en que un beneficiario deje de reunir los requisitos para percibir la prestación por operar cualquiera de las causas extintivas. Del mismo modo, sucede a la inversa, cuando finaliza una causa que impedía el acceso a la prestación (por ejemplo, al incorporarse a la empresa personas con el contrato suspendido por otras causas).
El artículo 1.1 del RDL 24/2020 de medidas sociales de reactivación del empleo y protección del trabajo autónomo y de competitividad del sector industrial dispuso que las empresas y entidades afectadas por estos expedientes deberán reincorporar a las personas trabajadoras afectadas por medidas de regulación temporal de empleo, en la medida necesaria para el desarrollo de su actividad... El Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, de medidas sociales en defensa del empleo dispuso que Los expedientes de regulación temporal de empleo vigentes, basados en el artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , se prorrogarán automáticamente hasta el 31 de enero de 2021. Su artículo 8.6 prescribe que la empresa ha de comunicar las bajas y las variaciones de las medidas de suspensión y reducción de jornada, dando por descontado el carácter dinámico del modo en que ha de opera la protección. Su artículo 8.2 dispone que Las empresas que desafecten a alguna o a todas las personas trabajadoras, deberán comunicar a la Entidad Gestora la baja en la prestación de quienes dejen de estar afectadas por las medidas de suspensión o reducción con carácter previo a su efectividad.
En suma, sin necesidad de mayores recordatorios, múltiples previsiones legales y reglamentarias se dedicaron a disciplinar el modo en que la realidad productiva debiera incidir en el despliegue de la protección social asumiendo, con naturalidad, que era posible afectar o desafectar personas al ERTE que viniera aplicando la empresa.
4. La interpretación sistemática.
Conviene resaltar la interconexión de las normas laborales y de Seguridad Social que confluyen en estos supuestos de suspensión contractual. Sería muy incongruente que la empleadora activase un ERTE conforme a Derecho, que el trabajador cumpliera todos los requisitos para acceder a la prestación por desempleo y que permaneciese sin salarios y sin prestación económica. El Informe de Fiscalía ha puesto de relieve que nos encontramos ante una situación de suspensión del contrato por decisión del empresario, recogida en el art 267.1.b) LGSS en relación con el art 47.5 ET , relativo a la suspensión del contrato por causas derivadas por fuerza mayor, como lo fue la crisis del COVID -19. Y en consecuencia, no se da ninguna incompatibilidad entre prestaciones al ser el actor, en el momento de la solicitud de desempleo, únicamente trabajador por cuenta ajena.
Como hemos expuesto en varias ocasiones al hilo de la protección por desempleo en supuestos de alterarse la actividad empresarial por causa de la pandemia, con independencia de la denominación que se le otorgue a esta prestación (extraordinaria o especial) debemos señalar que el hecho de que se regulen medidas excepcionales en el contexto de una situación de pandemia no implica la creación de una prestación autónoma con respecto a la regulación de la LGSS, cuando atendido a la finalidad perseguida por el legislador -canon hermenéutico ex art. 3.1 del Código Civil - tal y como se colige de la exposición de motivos de las normas en cuestión, se justifica una remisión a la regulación general ante el silencio de la norma especial en algunos extremos, regulación que debe considerarse común supletoriamente a dicha normativa de emergencia (por todas, STS 1013/2024 de 10 de julio, rcud 3484/2022 ).
5. Inaplicación de doctrina acuñada en supuestos diversos.
La conclusión que estamos abrazando no choca, sino que concuerda, con la asumida en casos que poseen cierto parecido con el presente. La citada STS 1013/2024 de 10 de julio (rcud 3484/2022 ) declara la incompatibilidad entre la prestación por cese en el RETA y el trabajo por cuenta ajena, lo que tampoco es objeto del presente recurso. En los mismos términos, la STS 1222/2024 de 30 de octubre (rcud 1025/202 ) declaró la incompatibilidad entre la prestación por cese de actividad RETA y la de desempleo, cuestión que aquí no concurre.
CUARTO. - Resolución.
(...) De este modo, cabe concluir que tiene derecho a la prestación por desempleo el trabajador pluriactivo que no pudo percibir las prestaciones cuando se activó el ERTE-Covid pero luego cesa en la actividad autónoma y solo es asalariado al iniciarse su prórroga automática..."
En esos mismos términos se ha pronunciado la sentencia de la misma Sala de 4 de julio de 2025, en la también se indica:
"FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. -
1.La cuestión que se plantea en este recurso es si un trabajador cuyo contrato de trabajo se suspende por ser incluido en un expediente de regulación temporal de empleo (ERTE COVID) y que en ese momento inicial de la suspensión se encuentra en situación de pluriactividad por compatibilizar su trabajo por cuenta ajena con el trabajo como autónomo (por el que está dado de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos -RETA), tiene derecho a percibir la prestación por desempleo derivada del ERTE en su empresa una vez que cesa su actividad por cuenta propia y se da baja del RETA.
CUARTO. -
1.Por tanto la cuestión que se nos plantea ... es si un trabajador que se encuentra en situación legal de desempleo derivada de fuerza mayor por un ERTE COVID, que en el momento en que se inicia esa situación desempeña un trabajo por cuenta propia por el que está dado de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, tiene derecho a acceder a la prestación por desempleo derivada del ERTE COVID o sus prórrogas sucesivas si posteriormente desaparece la incompatibilidad al cesar en dicho trabajo por cuenta propia y darse de baja el RETA.
Debemos aclarar que esta situación es diferente a la que se pudiera producir en el caso de que constase probado que el trabajador en dicha situación también cesó simultáneamente, aunque fuera de manera temporal, en el desempeño efectivo del trabajo autónomo, incluso aunque hubiese mantenido su situación de alta en el RETA, puesto que, independientemente del carácter debido o indebido de dicha situación de alta, la incompatibilidad legal de la prestación de desempleo se produce con el ejercicio de la actividad, no con la situación de alta, aunque haya que presumir iuris tantum que quien se encuentra de alta realiza la actividad...
2.Pues bien, esta misma cuestión ya la ha resuelto recientemente esta Sala en sentencia 561/2025, de 10 de junio, rcud 3005/2023 . Lo primero que hemos de tener en cuenta es que los requisitos para el nacimiento del derecho a las prestaciones de desempleo regulados en el artículo 266 de la Ley General de la Seguridad Social (tomamos la versión del precepto aplicable ratione temporis, anterior a la Ley 3/2023) en su apartado c solamente exige "encontrarse en situación legal de desempleo" y "acreditar disponibilidad para buscar activamente empleo y para aceptar colocación adecuada a través de la suscripción del compromiso de actividad al que se refiere el artículo 300 ".
Nada se discute en este caso sobre la disponibilidad para buscar empleo y aceptar colocación adecuada mediante el compromiso de actividad, que sin duda en el caso de los ERTES presentaría especiales problemas de aplicación. Por lo demás el artículo 267 regula lo que debe entenderse por situación legal de desempleo y entre los distintos supuestos se encuentra ( artículo 267.1. b.1º) "cuando se suspenda el contrato... por decisión del empresario al amparo de lo establecido en el artículo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores ...". Esa condición se cumple en el supuesto que analizamos. Si el trabajador no tiene acceso a la prestación por desempleo es por aplicación de una norma ajena a los requisitos para causar la prestación, que es la relativa a la incompatibilidad con el trabajo.
En concreto el artículo 282 LGSS (redacción aplicable ratione temporis, que es la posterior a la Ley 6/2018 y anterior al Real Decreto-ley 7/2023) que dice que "la prestación y el subsidio por desempleo serán incompatibles con el trabajo por cuenta propia...". Observamos por tanto que, una vez que concurre una situación legal de desempleo, la situación de incompatibilidad no determina por sí misma que no pueda nacer el derecho, sino que impide percibir la prestación en tanto subsista la incompatibilidad.
Sin embargo, en el caso de un trabajo por cuenta ajena incompatible no bastaría para poder percibir la prestación derivada del ERTE con el abandono del trabajo por cuenta ajena incompatible. Por una parte, si la situación dura más de doce meses, el artículo 272.1.c LGSS establece que la realización por cuenta ajena de duración igual o superior a doce meses es causa de extinción de la prestación por desempleo. Pero cuando es de duración inferior a doce meses el artículo 271.1.d LGSS dice que para poder reanudar la prestación es necesario que el cese en el trabajo por cuenta ajena incompatible constituya a su vez situación legal de desempleo. No bastaría en ningún caso con el cese voluntario en ese trabajo incompatible para acceder a la prestación de desempleo.
Sin embargo, no ocurre lo mismo con el trabajo por cuenta propia, que tiene una regulación especial. Por un lado, para que produzca la extinción de la prestación sería preciso que la realización de ese trabajo por cuenta propia se haya prolongado por un tiempo igual o superior a sesenta meses ( artículos 271.1.d y 272.1.c LGSS ). Por otra parte en caso de suspensión de la prestación por la realización del trabajo por cuenta propia, el artículo 271.4.b (tomamos la versión aplicable ratione temporis, anterior a la Ley Orgánica 10/2022 ) dice: "Los trabajadores por cuenta propia que soliciten la reanudación de la prestación o subsidio por desempleo con posterioridad a los veinticuatro meses desde el inicio de la suspensión deberán acreditar que el cese en la actividad por cuenta propia tiene su origen en la concurrencia de motivos económicos, técnicos, productivos u organizativos, fuerza mayor determinante del cese, pérdida de licencia administrativa, violencia de género, divorcio o separación matrimonial, cese involuntario en el cargo de consejero o administrador de una sociedad o en la prestación de servicios a la misma y extinción del contrato suscrito entre el trabajador autónomo económicamente dependiente y su cliente, todo ello en los términos previstos reglamentariamente".
Por tanto el desempeño de un trabajo autónomo (que, recordemos, legalmente no obsta a la existencia de una situación legal de desempleo, sino que produce una mera incompatibilidad), produce la suspensión de la prestación de desempleo, pero no exige para su reanudación otra cosa que el mero cese en la actividad autónoma, siempre que la duración de la suspensión de la prestación de desempleo por tal causa haya sido inferior a 24 meses, puesto que solamente si se alcanza tal duración (y hasta el límite de los sesenta meses que determina ya la extinción de la prestación) es exigible al trabajador autónomo acreditar que el cese en la actividad por cuenta propia tiene su origen en la concurrencia de determinados motivos previstos legalmente.
Por tanto, el cese en el RETA antes de que transcurran 24 meses desde que impidió el acceso a la prestación no exige acreditar motivo alguno para poder acceder a la prestación por desempleo. La situación de incompatibilidad se solventa mediante la mera baja voluntaria en el trabajo autónomo por parte del desempleado.
3.En segundo lugar hemos de tomar en consideración que en el marco de los ERTES la decisión empresarial de suspensión del contrato (en el caso de los ERTES por causas económicas, técnicas, organizativas o productivas) o la resolución administrativa de suspensión (en el caso de los ERTES por fuerza mayor) no produce por sí misma dicha suspensión, sino que constituye un marco en el cual el empresario va adoptando decisiones de afectación y desafectación de trabajadores que ha de comunicar a la entidad gestora a través de un calendario "con carácter previo a que se produzcan", conforme dispone el artículo 298.h de la Ley General de la Seguridad Social . Fuera de los supuestos concursales, que no vienen al caso, la situación legal de desempleo en estos supuestos, conforme al artículo 267.1. b.1º LGSS (tomamos la redacción aplicable al caso ratione temporis, anterior al Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre), se describe en base a la "decisión del empresario", si bien la validez y eficacia de la misma exige que tal decisión venga amparada en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores .
Por tal causa el artículo 298.h de la Ley General de la Seguridad Social obligaba a comunicar previamente el calendario de suspensiones y sus modificaciones y el artículo 23.1.j de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social , desde la reforma introducida por la Ley 13/2012, de 26 de diciembre, tipifica como infracción administrativa muy grave "dar ocupación a los trabajadores afectados por la suspensión de contratos o reducción de jornada, en el período de aplicación de las medidas de suspensión de contratos o en el horario de reducción de jornada comunicado a la autoridad laboral o a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo, en su caso".
Por tanto, en estos casos el derecho a la prestación de desempleo nace de la concurrencia de dos requisitos: el ERTE, que constituye el marco genérico que ampara las posteriores decisiones empresariales y la decisión de afectación del concreto trabajador a través del calendario, susceptible de modificaciones ulteriores. Es cierto que en el texto del artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores este procedimiento no se había regulado expresamente hasta que lo ha recogido el artículo 47.7.c por la reforma introducida por el Real Decreto-ley 32/2021 ("durante el periodo de aplicación del expediente, la empresa podrá desafectar y afectar a las personas trabajadoras en función de las alteraciones de las circunstancias señaladas como causa justificativa de las medidas, informando previamente de ello a la representación legal de las personas trabajadoras y previa comunicación a la entidad gestora de las prestaciones sociales y, conforme a los plazos establecidos reglamentariamente, a la Tesorería General de la Seguridad Social, a través de los procedimientos automatizados que establezcan dichas entidades"), pero previamente y desde hacía muchos años este era un procedimiento habitual admitido por la Administración y la jurisprudencia, dado que ya antes de la reforma producida por el Real Decreto-ley 3/2012, que suprimió la autorización administrativa previa en los ERTES ETOP, se entendía que la aprobación del ERTE facultaba al empresario para suspender el contrato hasta el límite fijado en la resolución, pero ni producía automáticamente la suspensión ni obligaba a ello.
Con posterioridad a la supresión de la autorización administrativa mediante el Real Decreto-ley 3/2012 (salvo para los casos de fuerza mayor) la referencia a la misma ha de sustituirse por la referencia a la decisión empresarial adoptada en el procedimiento regulado en el artículo 47 ET , pero por lo demás se mantiene el esquema dual que requiere una decisión empresarial de afectación posterior a la resolución del ERTE. Por tanto, la suspensión del contrato por un ERTE no está vinculada a un único momento del tiempo en el cual se predetermina la situación del trabajador ad futurum, sino a una pluralidad de "decisiones empresariales" de afectación al ERTE de la concreta persona trabajadora. La resolución del ERTE (administrativa o empresarial) opera, como decimos, como un mero marco que ampara una situación de tracto sucesivo, que se desarrolla en el tiempo a través de afectaciones y desafectaciones y la literalidad del artículo 2671.b.1º LGSS dice que la situación legal de desempleo la configura la "decisión del empresario" que suspende el contrato, siempre y cuando esté amparada en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores .
4. Lo anterior implica que, incluso de admitirse el criterio aplicado por la entidad gestora, según el cual la ausencia de incompatibilidad se convierte en un requisito de acceso al derecho, pese a no estar enumerado en el artículo 266 LGSS , de manera que el trabajador no debe estar incurso en causa de incompatibilidad en el momento del hecho causante (considerando como tal la situación legal de desempleo), ello no llevaría en este caso a la conclusión pretendida por la misma, porque no habría de aplicarse en el momento inicial de aprobación del ERTE tras el procedimiento que sea aplicable según el caso (negocial colectivo o administrativo), sino en el momento en que posteriormente se produzca cada una de las decisiones empresariales de "afectación" de una concreta persona trabajadora al ERTE mientras éste siga vigente, en su duración inicial o en sus prórrogas, ya que esas decisiones empresariales de afectación son las que constituyen el hecho causante de este supuesto prestacional, esto es, la situación legal de desempleo definida legalmente.
Ante una situación inicial de incompatibilidad en el momento de la primera decisión empresarial de afectación con el primer calendario bastaría entonces con que, una vez desaparecida la incompatibilidad mediante el cese del trabajo autónomo y la baja en el RETA, el empresario optase por desafectar al trabajador y volver a afectar al mismo al ERTE. En ese caso, siempre que cumpliese las restantes condiciones legales, el trabajador ya tendría derecho a la prestación por desempleo por razón del mismo. La tesis de la entidad gestora, acogida en la sentencia recurrida, produciría que, ante una situación de suspensión contractual sobrevenida de manera imprevista para el trabajador que simultanea su contrato de trabajo con un trabajo adicional por cuenta propia, los trabajadores en esa situación se convertirían en un serio problema para la aplicación del ERTE por su empresa, porque ésta sabría que durante toda la duración del mismo (que pueden ser meses e incluso años), cualquier decisión de afectación de esos trabajadores a la medida suspensiva le privaría de la protección prestacional y en una situación de necesidad injustificadamente no cubierta, lo que solamente podría evitar renunciando globalmente a todo el ERTE para iniciar otro nuevo una vez que a todos esos trabajadores se les hubiera dado la opción de cesar en su actividad autónoma, lo que resulta totalmente desproporcionado y carente de justificación en la finalidad del sistema de ERTEs.
En base a lo anterior el derecho a la prestación de desempleo debe reconocerse una vez desaparecida la incompatibilidad por el trabajo autónomo, con el cese en el mismo y la baja en el RETA. Podría exigirse para ello que la empresa articulase formalmente la decisión de desafectación y nueva afectación, pero consideramos que tal exigencia solamente introduce un formalismo excesivo. En definitiva la suspensión por afectación a un ERTE es una situación de tracto sucesivo determinada por el calendario y dado que la empresa conserva siempre la facultad de desafectar a cada persona trabajadora de la suspensión derivada del ERTE, a sensu contrario cada día en que mantiene la suspensión supone una decisión tácita de afectación, sin que sea preciso formalizar la misma mediante declaraciones expresas que solamente añadirían una carga de trabajo burocrático innecesario para la empresa, para el trabajador, para la autoridad laboral y para la entidad gestora.
5.En conclusión de todo lo anterior entendemos que la tesis correcta se encuentra en la sentencia de contraste. Cuando un trabajador en situación de pluriactividad, que compagina su trabajo por cuenta ajena y un trabajo por cuenta propia con alta en el RETA, ve suspendido su contrato de trabajo en aplicación de un expediente de regulación temporal de empleo, el derecho a la prestación por desempleo derivado de dicha suspensión se iniciará, si reúne los demás requisitos para ello, en el momento en que desaparezca la situación de incompatibilidad mediante el cese voluntario en el trabajo por cuenta propia, si no han transcurrido 24 meses, sin que sea necesario para ello que la empresa tramite un nuevo ERTE...".
(En los mismos términos, sentencia nº 1070/2025, de la Sala IV del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2025).
Aplicando los anteriores criterios a las diversas situaciones en las que se ha ido encontrando la recurrente, y partiendo de los hechos declarados probados tal y como han quedado configurados ante esta Sección de Sala, la decisión debe ser la de acoger parcialmente el recurso al considerar que la resolución administrativa dictada por el SEPE objeto de impugnación en la demanda no se ajustó totalmente a la doctrina expuesta por el Tribunal Supremo, y así:
-Por lo que respecta al RETA, Doña Adela figuró de alta desde el 8-10-2018 al 5-9-2020, en la actividad económica por cuenta propia en el comercio mayor de vinos y vinagres.
Del 14-3-2020 al 30-6-2020, cobró la prestación extraordinaria por cese de actividad.
Por lo tanto, entre las fechas del 14-3-2020 al 5-9-2020 existía una situación de incompatibilidad con posibles prestaciones por desempleo, dada la incompatibilidad entre dicha prestación y la vinculada al cese de actividad como autónoma, así como con su alta en el RETA, ya que existe una presunción iuris tantum de que quien se encuentra de alta en el RETA realiza la actividad, presunción que no se ha desvirtuado por la ahora recurrente.
-Por lo que respecta al REGIMEN GENERAL, Doña Adela figuró de alta en la empresa DIRECCION000 desde el 24-8-2015 al 15-3-2022 en que causó baja por despido.
El citado empleador solicitó y obtuvo autorización para aplicar un ERTE por fuerza mayor por covid, en relación con su única empleada, la Sra. Adela, resultando la misma afectada desde el 20 de marzo de 2020 hasta -al menos- el 30 de octubre de 2021, presentándose las correspondientes solicitudes ante el SEPE para el reconocimiento de las correlativas prestaciones por desempleo, que fueron estimadas por el organismo demandado mediante las siguientes resoluciones:
.de fecha 17-9-2020, correspondiente al periodo comprendido entre el 1 de julio 2020 y el 2 de octubre de 2020, con una base reguladora diaria de 40,82 euros.
.de fecha 20 de abril de 2021, correspondiente al periodo comprendido entre el 1 de octubre de 2020 y el 2 de agosto de 2021, con una base reguladora diaria de 40,82 euros, aunque al menos se le pagó hasta septiembre de 2021 (así hecho probado décimo segundo).
-El SEPE por Resolución de 30-08-2022 acordó la indebida percepción de las prestaciones por desempleo del periodo 1-07-2020 y el 30-10-2021, por importe de 12.472,32 €, alegando "incompatibilidad con la prestación extraordinaria por cese de actividad percibida hasta el 30-06-2020 y la situación de alta en el RETA hasta el 5-09-2020".
-Sin embargo, tal incompatibilidad desapareció tras la baja de la demandante en el RETA con efectos del 5 de septiembre de 2020, por lo cual a partir del 6 de septiembre de 2020 tenía derecho a percibir las prestaciones por desempleo vinculadas a la suspensión temporal de su contrato por cuenta ajena (ERTE por fuerza mayor debido a la COVID-19) al haber hecho uso su empresario de la autorización obtenida por la autoridad laboral, de ahí que únicamente se le pueda considerar como indebida el importe de las prestaciones satisfechas entre el 1 de julio de 2020 y el 5 de septiembre de 2020, ambos inclusive.
El nuevo importe tanto de aquello que debió percibir, como de aquello que haya podido ser reintegrado ya por la reclamante de la prestación se deberá determinar en ejecución de sentencia con base en los parámetros de base reguladora y cuantía inicial que figuren en las respectivas resoluciones de reconocimiento del desempleo.
Además de esta pretensión, se interesó por la demandante se le reconociera el derecho a percibir "la prestación devengada y no abonada desde el 1-11-2021 al 28-2-2022",la cual ha sido acogida en la sentencia del Juzgado de lo Social, y que ha sido combatida por la parte demandada en el recurso al que seguidamente se dará respuesta por esta Sección de Sala.
TERCERO.- RECURSO FORMALIZADO POR EL SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL DEMANDADO.
Se formula como motivo del Recurso de Suplicación el que se indica seguidamente:
MOTIVO UNICO. -Se articula el presente motivo del recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, al objeto de examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la sentencia recurrida, por entender, que se ha producido infracción por no aplicación del artículo 6.4 del Real Decreto-Ley 18/2021, de 28 de septiembre, de medidas urgentes para la protección del empleo, la recuperación económica y la mejora del mercado de trabajo.
En contenido, literal, de este motivo es el siguiente:
"Dispone este artículo en su apartado primero que «las empresas a las que les sea autorizada la prórroga de un expediente de regulación temporal de empleo en virtud de lo previsto en el artículo 1, deberán formular una nueva solicitud colectiva de prestaciones por desempleo en el plazo de quince días hábiles siguientes al 1 de noviembre de 2021, o a la fecha de la notificación de la resolución expresa de la autoridad laboral aprobando la prórroga, o del certificado acreditativo del silencio administrativo, en caso de que sea posterior al 1 de noviembre».
No existe constancia de la presentación de la solicitud exigida por dicho artículo y es por este motivo que tampoco es posible reconocer la prestación por ERTE COVID desde la fecha estimada por la sentencia con carácter subsidiario".
Se alude en esta fase de recurso a que existe un obstáculo administrativo para el reconocimiento en la sentencia de las prestaciones por desempleo en el periodo citado (del 1-11-2021 al 28-2-2022) cual es la no presentación por el empresario D. Gregorio de una solicitud colectiva de prestaciones por desempleo en relación a la Sra. Adela en el plazo de los 15 días hábiles siguientes al 1 de noviembre de 2021 o de las fechas que se recogen en el art. citado como infringido, el art. 6.4 del Real Decreto-Ley 18/2021.
Frente a ello, en el escrito de impugnación se indica que el argumento contenido en este motivo de suplicación no consta que se esgrimiera ni en la vía administrativa, ni tampoco en el trámite de contestación a la demanda, aludiendo a la existencia de una cuestión nueva que no puede plantearse por vez primera en un recurso de suplicación.
Sobre esta cuestión, de una posible falta de correlación de los motivos de oposición en vía administrativa y en vía judicial, esta misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha tenido ocasión de indicar en su sentencia de la Sección 6ª de 11 de noviembre de 2025 lo siguiente:
"(...) aunque no expresado en la resolución administrativa ya que se niega la concurrencia de requisitos esenciales para el reconocimiento de la prestación, siendo un hecho constitutivo del derecho reclamado puede valorarse en el proceso judicial sin ningún impedimento, tal como tiene asentado la doctrina del Tribunal Supremo (27 de marzo de 2007, recurso 2406/2006; 10 de marzo de 2003, recurso 2505/2002; 30 de octubre de 1995, recurso 997/95; y 28 de junio de 1994, recurso 2946/93) y el Tribunal Constitucional (sentencia 41/1989 ) que han establecido que, en los proceso de Seguridad Social, en donde se pide normalmente el reconocimiento del derecho a una prestación "El actor tiene que probar los hechos constitutivos de su derecho (la existencia de la situación protegida, la concurrencia de los restantes requisitos de acceso a la protección...) y la entidad gestora tiene la carga de probar los hechos impeditivos, los extintivos y los excluyentes. La ausencia de un hecho constitutivo puede ser apreciada por el Juez, si resulta de la prueba, incluso aunque no se haya alegado por la parte demandada y lo mismo sucede con los hechos impeditivos y extintivos. La razón está, como ha señalado la doctrina científica, en que los órganos judiciales están vinculados por el principio de legalidad y no pueden otorgar tutelas infundadas. Sólo los hechos excluyentes son excepciones propias en el sentido de que el juez no puede apreciarlas si no son alegadas por la parte a quien interesan y ello porque estos hechos no afectan a la configuración legal del derecho. Pero en cuanto a los otros hechos el juez debe apreciarlos cuando se prueben aplicando las normas correspondientes, aunque no exista oposición del demandado o aunque éste no comparezca en juicio para oponerse. En este sentido, el hecho de que la Entidad Gestora desestime la solicitud por una causa cuando está acreditada en el procedimiento la existencia de otra no impone al juez la obligación de estimar la demanda y reconocer la prestación cuando considera improcedente la causa aplicada en la resolución administrativa, pero procedente la que debidamente acreditada no se tuvo en cuenta por el organismo gestor. De no ser así la tutela judicial y la garantía de la cosa juzgada podría no otorgarse en contra del mandato de la ley, que no es disponible ni para el juez ( artículo 1 y 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial art.1 y art.5), ni para la Administración ( artículo 52.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común)."
Por tanto, para el reconocimiento de la prestación por desempleo en el periodo que se reclama - del 1/11/2021 al 28/2/2022- habrá de comprobarse si concurren las circunstancias fijadas -dada las fechas afectadas por la petición- por la norma citada por el recurrente como infringida, el Real Decreto Ley 18/2021, de 28 de septiembre de 2021, de medidas urgentes para la protección del empleo, la recuperación económica y la mejora del mercado de trabajo, en cuyo artículo 6.4 se recogía lo siguiente:
"4. Las empresas a las que les sea autorizada la prórroga de un expediente de regulación temporal de empleo en virtud de lo previsto en el artículo 1, deberán formular una nueva solicitud colectiva de prestaciones por desempleo en el plazo de quince días hábiles siguientes al 1 de noviembre de 2021, o a la fecha de la notificación de la resolución expresa de la autoridad laboral aprobando la prórroga, o del certificado acreditativo del silencio administrativo, en caso de que sea posterior al 1 de noviembre.
En el caso de nuevos expedientes de regulación temporal de empleo tramitados de acuerdo con lo previsto en el artículo 2, la solicitud colectiva deberá presentarse en el plazo de quince días hábiles siguientes a la notificación de la resolución expresa estimatoria de la autoridad laboral o del certificado acreditativo del silencio administrativo.
En caso de solicitud extemporánea la prestación por desempleo se reconocerá a partir de la fecha de presentación, sin perjuicio de que la entidad gestora comunique esta circunstancia a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social a los efectos oportunos".
En este supuesto, dentro del apartado de hechos probados, solo existen una referencia a la presentación por el empresario de la actora de solicitudes colectivas de prestación por desempleo, y así, hecho probado cuarto, una lo fue el 20 de marzo de 2020 y otra el 31 de enero de 2021, pero no figura aquella que debió ser presentada conforme al citado art. 6.4.
Y sobre las consecuencias de tal omisión, la sentencia de 8 de septiembre de 2025 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña recoge lo siguiente:
"Tal y como indicamos, esta misma cuestión ha sido resuelta por la Sala que en el cuarto fundamento jurídico de su sentencia de 7 de noviembre de 2024 (RS1218/2024 ) y bajo similar denuncia infractora (en singular referencia a los artículos 6.4 del RD 18/2021 , 47 y siguientes del ET y el RD 1483/2012) advierte que "estamos ante una prestación de desempleo extraordinaria que se reguló con motivo de la pandemia COVID en el artículo 25 del RD Ley 8/2020, de 17 de marzo , prevista para los trabajadores incluidos en los ERTES aprobados con motivo de la pandemia".
Real Decreto al que sigue el 9/2020, que en su artículo 3, "estableció la obligación de las empresas de presentar las solicitudes de estas prestaciones de forma colectiva. Y si bien es cierto (avanza la Sala en su compartido razonamiento) que el artículo 26 del RD Ley 8/2020, de 17 de marzo suspendió temporalmente los efectos de la presentación extemporánea de solicitudes de prestaciones por desempleo, lo fue hasta un mes después de la finalización del estado de alarma, el 21 de junio de 2020 (Disposición Final Décima del RD-Ley 8/202)".
En este sentido el artículo 1 del también citado RDL 18/2021 vino establecer "La prórroga de los expedientes de regulación temporal de empleo vigentes a fecha de 30 de septiembre de 2021 en base a lo dispuesto en los artículos 1 y 2 del Real Decreto-ley 11/2021, de 27 de mayo , sobre medidas urgentes para la defensa del empleo, la reactivación económica y la protección de los trabajadores autónomos y de aquellos a los que resulte de aplicación el artículo 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, se autorizará previa presentación, por parte de la empresa o entidad titular, de una solicitud al efecto, acompañada de la documentación referida en el apartado 2 de este artículo, ante la autoridad laboral que autorizó o tramitó el expediente correspondiente, entre el 1 y el 15 de octubre de 2021".
Lo que llevo a este Tribunal Superior a poner de relieve que "En los casos de prórroga del ERTE...se permitía asimismo la prórroga del derecho a la prestación por desempleo extraordinaria, presentando la empresa la nueva solicitud colectiva de prestaciones por desempleo en el plazo de 15 días hábiles desde el 1 de noviembre de 2021 o desde la autorización de la prórroga del ERTE de ser de fecha posterior, con las consecuencias ya dichas en caso de presentación extemporánea y dado que según el Real Decreto Ley 18/2021 los ERTE COVID finalizaban el 1 de noviembre de 2021 se impuso a las empresas que optaran por mantener la aplicación de los ERTE vigentes a 30 de septiembre de 2021 unas obligaciones específicas como son la obligación de solicitar la prórroga del ERTE en el plazo de 15 días y la obligación de efectuar una nueva solicitud colectiva de prestaciones de desempleo en el plazo de 15 días desde el 1 de noviembre de 2021".
Es en este contexto cronológico-prestacional ... lo que no puede la patronal recurrente es vincular el cobro de la prestación extraordinaria de desempleo de los meses de noviembre y diciembre de 2021 a una solicitud presentada el día 6 de julio de 2021, obviando las obligaciones específicas impuestas a las empresas por el Real Decreto Ley 18/2021 (art. 6.4 ), de modo que la recurrente debía haber presentado, tal y como le exigía la norma legal, la solicitud colectiva en el plazo de 15 días hábiles desde el 1 de noviembre de 2021, siendo que (en ambos casos) la empresa presentó ante la entidad gestora la solicitud colectiva de prestaciones de desempleo derivada de la prórroga del ERTE vinculado a la crisis pandémica, en fecha 16 de febrero de 2022, esto es, fuera del plazo de quince días hábiles siguientes al 1 de noviembre de 2021, sin que se hayan acreditado razones de fuerza mayor que le impidieran presentarla en plazo...la consecuencia ha de ser la prevista expresamente en el citado precepto del Real Decreto-Ley 18/2021".
Insistiendo -en el último apartado de su fundamentación- sobre la advertida circunstancia de que "estamos ante una normativa especial, de modo que los ERTE ETOP vinculados a la COVID tienen una regulación legal específica que se aparta de las previsiones genéricas en materia de los ERTE ETOP establecidas en el Real Decreto 1483/2012... que incluye la exigencia de solicitar la prórroga cuando los efectos de la medida se extiendan más allá del 1 de noviembre de 2021 y que como señala la STS 760/2023 de 24 de octubre de 2023, rec. 87/2023 , está justificada porque se trata de una medida de control que permitió a la autoridad laboral verificar la real existencia de contratos suspendidos o reducidos en su jornada, impidiendo con ello un uso fraudulento de la medida, que podía producirse si se percibían indebidamente prestaciones y se obtenían beneficios en la cotización a la Seguridad Social".
Por tanto, no constando la presentación por D. Gregorio de la solicitud de prórroga de los efectos del ERTE habiéndose que cubriera el periodo objeto de reclamación a partir de noviembre de 2021, no existe obligación por parte del SEPE de su reconocimiento y abono, por lo que esta denuncia debe ser acogida y con ella el recurso de la parte demandada.
CUARTO.-En materia de imposición de costas, deberá estarse al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.
QUINTO. -Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS) .
VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
