A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
PRIMERO:La sentencia de instancia desestima la pretensión del demandante consistente en que se reconozca efectos económicos del proceso de IT iniciado el 13 de junio de 2023 hasta el 13 de mayo de 2024, día anterior a la última baja de IT de 14 de mayo de 2024.
Frente a dicho fallo, la representación letrada del mismo interpone recurso de suplicación formulando dos motivos destinados a la revisión de hechos probados y tres motivos a la censura jurídica.
El recurso ha sido impugnado.
SEGUNDO:Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS, interesa:
1.-La revisión del hecho probado primero proponiendo la siguiente redacción:
"(...). -El actor, D. Evelio, con NUM000, tiene como profesión habitual la de jardinero y como Administrador Único como profesión habitual, personal y directa no retribuida, con control directo de la Sociedad, como hijo de la socia mayoritaria según consta en el poder aportado; causó alta en el RETA el 01.04.2018, y tiene cubierta la prestación de IT con la Mutua FRATERNIDAD MUPRESPA MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 275.
Permaneció en situación de IT del 12.11.2018 al 07.07.2020.
El 22.07.2020 inició otro proceso de IT por enfermedad común con el diagnóstico de artrosis de cadera, del que fue alta el 22.03.2022.
El 23.03.2022 inició otro proceso de IT por enfermedad común por mononeuritis miembro superior y mononeuritis múltiple, respecto de esta patología en el expediente del INSS consta que es "DISTINTA PATOLOGÍA". El proceso finalizó el 12.06.2023 por resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) por la que se denegó la prestación de incapacidad permanente total por cumplir los requisitos para la jubilación y, exclusivamente en esos términos, fue notificado a actor, a pesar de que el EVI había reconocido la IP en grado de Total".
La revisión se estima parcialmente; el demandante está encuadrado en el RETA en virtud de la normativa legal ejerciendo funciones de jardinero en la empresa de la que es administrador único, que no consta haya sido objeto de controversia, debiendo estarse al contenido de la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social.
2.-La revisión del hecho probado séptimo proponiendo la siguiente redacción:
"(...). -El actor ha iniciado un nuevo proceso de IT por enfermedad común el 14.05.2024 con el diagnóstico de mononeuropatía de extremidad superior. En este proceso se le ha reconocido la prestación económica al actor".
El motivo se desestima porque es indiferente a este procedimiento sí le han reconocido la IT con efectos económicos.
TERCERO:Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, alega infracción de los artículos 173 y 174 de la LGSS y jurisprudencia que cita.
En esencia, expone que aunque la baja por IT de 13/06/2023 fuese por la misma patología, que entiende no lo es; el Instituto Nacional de la Seguridad Social le deniega la prestación porque no han mediado seis meses de actividad entre una baja y la precedente, y que esa argumentación no basta para denegar la prestación económica, no debiendo ocultar al demandante el reconocimiento de la incapacidad permanente total; sigue diciendo que se debió analizar los elementos objetivados sobre el estado del trabajador que justifiquen la denegación de los efectos económicos y en la justificación dada al actor no constan estos elementos objetivados, señalando que no estamos ante la misma dolencia.
En el cuarto motivo alega infracción de la jurisprudencia que cita.
En esencia, explica que no cabe atender a los criterios de la incapacidad permanente y trasladarlos directamente a la valoración de la IT de 13/06/2023; que el proceso de IT iniciado el 23/03/2022 que dio lugar al proceso iniciado por incapacidad permanente denegada no fue por una "valoración en conjunto",tuvo causa distinta y sin nexo con la IT iniciada el 13/06/2023 cuya prestación económica fue denegada.
En el quinto motivo denuncia infracción del artículo 305.2 de la LGSS en relación con el artículo 26 del Estatuto del Trabajador Autónomo.
En esencia, expone que como jardinero sufre unas dolencias que le incapacitan, pero como administrador único de Jardinalia S.L. las mismas dolencias no le incapacitan y, por tanto, el cuadro clínico analizado para la incapacidad permanente como jardinero no debe ser tenido en cuenta en su desempeño como administrador único.
Los motivos se analizan conjuntamente al estar interrelacionados.
Para la resolución de los motivos debemos tener en cuenta los siguientes hechos esenciales:
1.-El demandante tiene como profesión habitual jardinero (RETA).
2.-Estuvo en incapacidad temporal (IT):
-Del 12/11/2018 al 07/07/2020.
-Del 22/07/2020 al 22/03/2022 (1 año y 8 meses)
-Del 23/03/2022, por mononeuritis miembro superior y mononeuritis múltiple, al 12/06/2023 en que el Instituto Nacional de la Seguridad Social dicta resolución denegándole la incapacidad permanente por cumplir los requisitos para la jubilación.
-El 13/06/2023 inicia otro proceso e IT con diagnóstico de artrosis de cadera.
Por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 24/07/2023 se acordó dejar sin efecto la baja médica de fecha 13/0672023 al considerar que corresponde a la misma o similar patología que el proceso anterior, ya agotado.
-El 14/05/2024 inicia nuevo proceso de IT con el diagnóstico de mononeuropatia de extremidad superior.
3.-El demandante padece el siguiente cuadro clínico:
Coxartrosis izq. moderada. Gonartrosis bilateral. Polineuropatía periférica diabética, de naturaleza sensitivo-motora de intensidad severa en miembros inferiores y leve-moderada en miembros superiores. STC izdo. severo. Enfermedad coronaria ateroesclerótica por lesión severa de dos vasos. DM Insulinodependiente. Presenta una limitación para tareas que precisen deambulación y/o bipedestación prolongada, tareas que precisen desplazamientos por terrenos irregulares, tareas en altura
La sentencia ha desestimado la pretensión del demandante en base a la siguiente argumentación:
"B) La patología de base que padece el actor desde el año 2018 y que se detalla en el hecho probado 8º es similar en todos los casos, habiendo dado lugar al agotamiento sucesivo de los procesos de IT y la denegación de la INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL
C) Como indica el informe médico de 19 de julio de 2023 obrante en el expediente administrativo, se trata de la misma patología por la que se ha reconocido una IPT sin derecho prestación por tener edad legal de jubilación, patología crónica repetidamente valorada sin datos objetivos de reagudización. En este sentido, la artrosis de cadera que fue el diagnóstico de la baja de 13.06.2023 ya fue valorada como constitutiva de incapacidad permanente total y que fue denegada por cumplir los requisitos para la jubilación.
Es contrario a la finalidad de la prestación de incapacidad temporal espigar sucesivamente aisladas patologías del cuadro patológico global ya valorado en su conjunto por el INSS en el marco de un expediente de incapacidad permanente, para que así, respecto de cada una de esas patologías seleccionada y considerada de forma individual, sea utilizada al arbitrio del actor para sucesivamente en el tiempo causar nuevas situaciones de IT sin que se acredite una agudización de patologías que por definición legal son definitivas.".
El artículo 174 de la LGSS dispone:
"Extinción del derecho al subsidio.
1. El derecho al subsidio se extinguirá por el transcurso del plazo máximo de quinientos cuarenta y cinco días naturales desde la baja médica; por alta médica por curación o mejoría que permita al trabajador realizar su trabajo habitual; por ser dado de alta el trabajador con o sin declaración de incapacidad permanente; por el reconocimiento de la pensión de jubilación; por la incomparecencia injustificada a cualquiera de las convocatorias para los exámenes y reconocimientos establecidos por la inspección médica del Instituto Nacional de la Seguridad Social o por los médicos de la mutua colaboradora con la Seguridad Social; o por fallecimiento.
A efectos de determinar la duración del subsidio, se computarán los períodos de recaída en un mismo proceso.
Cuando, iniciado un expediente de incapacidad permanente antes de que hubieran transcurrido los quinientos cuarenta y cinco días naturales de duración del subsidio de incapacidad temporal, se denegara el derecho a la prestación de incapacidad permanente, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, a través de su inspección médica, será el único competente para emitir, dentro de los ciento ochenta días naturales posteriores a la resolución denegatoria, una nueva baja médica por la misma o similar patología. En estos casos se reanudará el proceso de incapacidad temporal hasta el cumplimiento de los quinientos cuarenta y cinco días, como máximo.
2. Cuando el derecho al subsidio se extinga por el transcurso del período de quinientos cuarenta y cinco días naturales fijado en el apartado anterior, se examinará necesariamente, en el plazo máximo de noventa días naturales, el estado del incapacitado a efectos de su calificación, en el grado de incapacidad permanente que corresponda.
No obstante, en aquellos casos en los que, continuando la necesidad de tratamiento médico por la expectativa de recuperación o la mejora del estado del trabajador, con vistas a su reincorporación laboral, la situación clínica del interesado hiciera aconsejable demorar la citada calificación, esta podrá retrasarse por el período preciso, sin que en ningún caso se puedan rebasar los setecientos treinta días naturales sumados los de incapacidad temporal y los de prolongación de sus efectos.
Durante los períodos previstos en este apartado, de noventa días y de demora de la calificación, no subsistirá la obligación de cotizar.
3. Extinguido el derecho a la prestación de incapacidad temporal por el transcurso del plazo de quinientos cuarenta y cinco días naturales de duración, con o sin declaración de incapacidad permanente, solo podrá generarse un nuevo derecho a la prestación de incapacidad temporal por la misma o similar patología, si media un período superior a ciento ochenta días naturales, a contar desde la resolución de la incapacidad permanente.
Este nuevo derecho se causará siempre que el trabajador reúna, en la fecha de la nueva baja médica, los requisitos exigidos para ser beneficiario del subsidio de incapacidad temporal derivado de enfermedad común o profesional, o de accidente, sea o no de trabajo. A estos efectos, para acreditar el período de cotización necesario para acceder al subsidio de incapacidad temporal derivada de enfermedad común, se computarán exclusivamente las cotizaciones efectuadas a partir de la resolución de la incapacidad permanente.
No obstante, aun cuando se trate de la misma o similar patología y no hubiesen transcurrido ciento ochenta días naturales desde la denegación de la incapacidad permanente, podrá iniciarse un nuevo proceso de incapacidad temporal, por una sola vez, cuando el Instituto Nacional de la Seguridad Social, a través de los órganos competentes para evaluar, calificar y revisar la situación de incapacidad permanente del trabajador, considere que el trabajador puede recuperar su capacidad laboral. Para ello, el Instituto Nacional de la Seguridad Social acordará la baja a los exclusivos efectos de la prestación económica por incapacidad temporal.
4. El alta médica con propuesta de incapacidad permanente, cualquiera que sea el momento en el que sea expedida, extinguirá la situación de incapacidad temporal.
5. Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados anteriores, cuando la extinción se produjera por alta médica con propuesta de incapacidad permanente, o por el transcurso de los quinientos cuarenta y cinco días naturales, el trabajador estará en la situación de prolongación de efectos económicos de la incapacidad temporal hasta que se notifique la resolución en la que se califique la incapacidad permanente.
En los supuestos a los que se refiere el párrafo anterior, cuando se reconozca la prestación de incapacidad permanente sus efectos coincidirán con la fecha de la resolución de la entidad gestora por la que se reconozca, salvo que dicha prestación sea superior a la que venía percibiendo el trabajador en concepto de prolongación de los efectos de la incapacidad temporal, en cuyo caso se retrotraerán los efectos de la incapacidad permanente al día siguiente al de extinción de la incapacidad temporal.
En aquellos casos en los que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 49.1.n) del texto refundido del Estatuto de los Trabajadores , la declaración de incapacidad permanente en los grados de total, absoluta o gran incapacidad no determine la extinción de la relación laboral, por llevar a cabo la empresa la adaptación razonable, necesaria y adecuada del puesto de trabajo a la nueva situación de incapacidad declarada o por haber destinado a otro puesto a la persona trabajadora, la prestación de incapacidad permanente se suspenderá durante el desempeño del mismo puesto de trabajo con adaptaciones u otro que resulte incompatible con la percepción de la pensión que corresponda, de acuerdo con el artículo 198.
En caso de extinción de la incapacidad temporal anterior al agotamiento de los quinientos cuarenta y cinco días naturales de duración de la misma sin que exista ulterior declaración de incapacidad permanente, subsistirá la obligación de cotizar mientras no se extinga la relación laboral o hasta la extinción del citado plazo de quinientos cuarenta y cinco días naturales, de producirse con posterioridad dicha declaración de inexistencia de incapacidad permanente".
La jurisprudencia en Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 1 de abril de 2009, Recurso: 516/2008 indica:
"(...).- 1.- Sobre el concepto de «recaída» se ha entendido que aunque «cada proceso morboso debe identificar una situación de baja» y según el DRAE la recaída consiste en «caer nuevamente enfermo de la misma dolencia el que estaba convaleciente o había recobrado la salud», pese a todo una misma patología también puede dar lugar a diferentes procesos de IT, sin concurrir recaída en sentido legal, «cuando se produce el alta y sobreviene una nueva baja ... después de transcurridos seis meses de actividad, supuesto en el que la nueva baja se considera independiente de la primera»; en la misma forma que tampoco media «recaída» propiamente dicha [esto es, nueva baja producida por la misma enfermedad y sin que se haya completado el plazo de seis meses de actividad], «si la incapacidad deriva de diferentes enfermedades sin nexo causal entre ellas», supuesto en el cual no habrá recaída, sino nuevo período de IT, «cualquiera que sea el lapso temporal interpuesto entre una y otra, e incluso aunque coincidan en algún tiempo» ( SSTS 08/05/95 -rcud 2973/94 -; 10/12/97 -rcud 1185/97 -; 07/04/98 -rcud 3843/97-, para RGSS ; 23/07/99 -rcud 4221/98-, para REM ; 26/09/01 -rcud 466/01 -, para RETA ).
En gráfica expresión de la primera de las resoluciones citadas y cuya reproducción se ha hecho clásica en la Sala, «... el texto literal de las normas expuestas permite distinguir, a efectos de acumulación de los períodos sucesivos de incapacidad interrumpidos por la actividad laboral, un doble criterio: a) Cuando esta actividad es superior a 6 meses, el elemento temporal es decisivo y excluyente; b) cuando la repetida actividad es inferior a 6 meses, cada proceso que se abre en virtud de una diferente enfermedad es independiente, por lo que al preponderar el elemento causal no cabe la acumulación; c) naturalmente que la afirmación en el anterior apartado no excluye, mecánicamente, que las distintas afecciones no puedan responder a un mismo proceso morboso que tenga diferentes manifestaciones» ( STS 08/05/95 -rcud 2973/94 -).
2.- Respecto de la acumulación de periodos, la doctrina de la Sala -en coherencia con el concepto de «recaída» previamente referido- ha sentado los siguientes criterios generales: a) la acumulación de periodos procede si las recaídas se deben a dolencias de la misma naturaleza; b) a «sensu contrario» no procede acumular los sucesivos procesos si se trata de dolencias clínicamente diversas; c) aunque se trate «de la misma o similar enfermedad», si entre una y otra IT media actividad laboral superior a seis meses, se considera legalmente [art. 9.1 OILT ] que no ha habido «recaída», de forma que nace un nuevo reconocimiento de incapacidad y que no se trata de prolongación de la anterior- ( SSTS 08/05/95 -rcud 2973/94-, para RGSS ; 10/12/97 -rcud 1185/97-, para RGSS ; 24/03/98 -rcud 717/97-, para el RETA ; 07/04/98 -rcud 3843/97 -, para RGSS); y d) tal efecto se produce incluso aunque se hubiese agotado el periodo máximo de duración y se trate de la misma enfermedad ( STS 01/02/99 -rcud 981/98 -, para autónomos del REA).
3.- Más concretamente, en lo que toca al requisito de nueva carencia para supuesto de recidivatras haber agotado la duración máxima, si bien en algún caso aislado se ha entendido que cuando el beneficiario agotó el período máximo de IT no puede iniciar un nuevo proceso por la misma contingencia e idénticas dolencias sin haber cotizado en el espacio intermedio durante seis meses ( STS 17/12/01 -rcud 2218/00 -, para el RETA), las restantes decisiones de la Sala han destacado la innecesariedad de la carencia intermedia, argumentando que el derecho al subsidio surge si se han cotizado 180 días en los últimos cinco años, sin necesidad de haber trabajado durante seis meses entre uno y otro proceso incapacitante ( SSTS 10/02/98 -rcud 3137/97-, para el RGSS ; 20/02/02 -rcud 1839/01-, para el REA ; 25/07/02 -rcud 3083/01 -; 22/10/02 -rcud 656/02 -, para trabajador por cuenta ajena del REA; 28/10/03 -rcud 4453/02-, para el RGSS; 30/04/04 -rcud 1561/03-, para el RGSS; 08/11/04 -rcud 6144/03-, para RGSS; 20/10/06 -rcud 1169/05-, para RGSS; 15/01/08 -rcud 1054/06-, para RGSS ). Doctrina ésta que ciertamente ha de considerarse invalidada por la nueva redacción dada al art. 131 bis. 1 LGSS por la Ley 30/2005 , arriba transcrito, requiriendo actividad laboral superior a seis meses o específica emisión de baja por los correspondientes órganos del INSS.
4.- Sobre la singular concurrencia de los requisitos por primera vez en la fecha de recidiva,se ha mantenido que ha de reconocerse el derecho si hubo inicial baja sin reconocimiento del subsidio por falta de carencia y posterior recaída, ya cubierta aquélla, teniéndose por no fundado el acuerdo de la EG, denegatorio de la prestación, como contrario a los principios de eficacia y de proporcionalidad que rigen en materia de Seguridad Social, a la vez que debe entenderse erradicada una interpretación de las normas vigentes, restrictiva de los derechos individuales ( SSTS 24/11/98 -rcud 1206/98-, para el RGSS ; 18/02/99 -rcud 1587/98-, para RETA ; 06/11/00 -rcud 2698/99 -, para trabajador autónomo del REA). Y que a la misma solución ha de llegarse cuando en la primera baja médica el trabajador no contara con el requisito de «estar al corriente» en el pago de las cotizaciones, tras periodos de actividad inferior a seis meses ( STS 06/11/00 -rcud 2698/99 -, para trabajador autónomo del REA; 26/06/06 -rcud 367/05 -, para RETA).
(...).- 1.- Más específicamente, para los supuestos de recaída que hubiese tenido lugar sin cotización posterior al alta y tras la baja en el correspondiente Régimen de la Seguridad Social, es innegable que la STS 05/07/00 [-rcud 4415/99 -] invocada en el recurso mantiene una tesis que apoya con plenitud la pretensión del demandante, al sostenerse en la misma que tiene derecho al subsidio el trabajador que sufre una recaída de su proceso, aunque se haya producido antes de transcurridos seis meses desde el alta por curación y a pesar de que en el momento de tal recaída no trabajara ni estuviera de alta en Seguridad Social, siempre que lo hubiese estado cuando se produjo el accidente y se hubiese cobrado el correspondiente subsidio, porque «el régimen de recaídas supone que estamos ante un período único, generado por sufrirse, aquí, un accidente de trabajo, y que los requisitos entonces exigidos y ostentados, el de alta básicamente [porque los accidentes no requieren carencia alguna], conservan ahora, cuando la segunda baja médica, toda su virtualidad»; y porque es irrelevante la inexistencia -a la fecha de la recaída- de una renta de trabajo a la que ese subsidio estaría llamado a sustituir, siendo así que lo que realmente de repara es la situación del trabajador, que le impide aceptar ofertas de empleo adecuadas».
2.- Pero no ha de olvidarse que tal criterio ha sido modificado recientementepor la Sala -en doctrina dictada para trabajadores del RETA,pero que expresamente se declara extensiva a los restantes regímenes de la Seguridad Social-, al exigirse con toda contundencia el requisito del alta en los supuestos de recidiva,manteniendo -como argumenta la decisión recurrida- que conforme a las prevenciones de los arts. 124.1 , 128 y 130 LGSS, así como 9.1 OM 13/10 / 67 [y 28.1 del Decreto 2530/1970 , en el supuesto de afiliados al RETA], para tener derecho a percibir la prestación de IT es necesario que el trabajador se encuentre en situación de alta o asimilada al alta en el momento de "sobrevenir" la situación protegida. Y tal momento es aquél el que comienza cada una de las situaciones de IT [en que comienza cada uno de los períodos de tiempo continuado durante los que el interesado necesita asistencia sanitaria y está incapacitado para desarrollar su trabajo], pues cada periodo que se extiende desde el parte de baja al de alta constituye una nueva y diferente situación protegida, y que para tener derecho a recibirsubsidio durante ese concreto período es precisoque al iniciarse el mismo [cuando sobreviene tal situación o contingencia] el trabajador afectado cumpla todos los requisitos exigidos ( SSTS 27/06/06 -rcud 1372/04 -; y 06/07/06 -rcud 510/05 -).
3.- Más en concreto, en la STS 27/06/06 [-rcud 1372/04 -] se trae a colación la doctrina sentada para los precedentes jurisprudenciales en que la concurrencia de los requisitos no se había producido en la fecha inicial de la baja sino en la de la recidiva[se cita expresamente las SSTS 09/11/97 -rcud 4627/96 -; 24/11/98 -rcud 1206/98 -; 18/02/99 -rcud 1587/98 ; y 06/11/00 -rcud 2698/99 ] y se argumenta al efecto que si bien los arts. 128.2 LGSS y 9.1. 2º OM 13/10/67 fijan el hecho causante de la recaída en la dolencia inicial, ello únicamente lo hacen a los efectos de cómputo conjunto de los períodos de IT subsidiada, que es una ficción legal encaminada a evitar una prolongación excesiva del subsidio de IT en los supuestos de enfermedades recidivantes,limitando su duración máxima en el tiempo mediante su consideración de una sola enfermedad, siempre que no media situación de alta y reincorporación al trabajo por más de seis meses.
Y por su parte, la STS 06/07/06 [-rcud 510/05 -] utiliza afirmaciones empleadas -para varios Regímenes- en supuestos diversos: a) la finalidad del subsidio no es otra que la de suplir con la falta de rentas derivada de una situación de baja laboral y ha de evitarse que se produzca una situación totalmente rechazable en cualquier tipo de aseguramiento, cual es que un asegurado pueda percibir ante cualquier situación de baja satisfacción económica superior a la que le correspondería de no haberse producido la misma [ STS 02/10/03 -rcud 3605/02 -]; b) de acuerdo a la naturaleza contributiva de esta prestación ha de entenderse que la misma ha de estar conectada con la situación más próxima a la de la última baja, que es además el período más próximo por el que se ha cotizado, con lo que se mantiene la adecuada proporción entre cotización y pensión [ STS 02/10/03 -rcud 3605/02 -]; c) no se puede sostener que una recaída después de trabajar menos de seis meses dé derecho a la prestación que se tenía, pues, al contrario, una recaída supone el inicio de una nueva situación que determinará la aplicación del régimen jurídico que en ese momento corresponda, hasta el punto de que proceda el reconocimiento del derecho a la prestación cuando los requisitos se producen en la última baja, pero no en las anteriores [ SSTS 24/11/98 -rcud 1206/98 -; 18/02/99 -rcud 1587/98 -; 06/11/00 -rcud 2698/99 -; y 02/10/03 -rcud 3605/02 -]; d) la nueva situación es la que determina, en consecuencia, el reconocimiento del derecho y la cuantía del mismo, lo que significa que es en el momento de la recaída en el que habrá que volver a calcular la base reguladora de la prestación en atención a las circunstancias concurrentes en ese momento [ STS 02/10/03 -rcud 3605/02 -]; y e) el art. 9.1 OILT no obsta tales conclusiones, porque lo que tal precepto regula el cómputo en la duración de los procesos de IT y no de los requisitos de acceso al subsidio [ SSTS 31/01/92 -rcud 874/91 -; 08/05/95 -rcud 2973/94 -; 10/12/97 -rcud 1185/97 -; 10/02/98 -rcud 3137/97 -; 26/09/01 -rcud 466/01 -; 20/02/02 -rcud 1839/01 -; 22/10/02 -rcud 656/02 -; 28/10/03 -rcud 4453/02 -; y 08/11/04 -rcud 6144/03 -].
(...).- 1.- No cabe la menor duda que el precedente de la Sala invocado en el recurso [STS 05/07/00 -rcud 4415/99 -] y la postura adoptada en las dos recientessentencias que se han citado [ SSTS 27/06/06 -rcud 1372/04 -; y 06/07/06 -rcud 510/05 -] sientan doctrinas antagónicas sobre cuyo contraste no hemos tenido ocasión de pronunciarnos hasta la actualidad, pues aunque la materia relativa a los requisitos exigibles en la recaída haya sido tratada en recienteresolución, el pronunciamiento dictado - favorable al devengo del subsidio- obedeció a la singularidad del supuesto, en el que se había producido la nueva baja por la misma enfermedad y al día siguiente del alta, sin que llegase a materializarse la incorporación a la empresa y sin que ésta -que había dado de baja a la trabajadora al cumplir los 18 meses de IT- le hubiese dado nuevamente de alta en Seguridad Social al ser notificada del alta médica; por lo que se declara la responsabilidad de la empleadora, si bien moderando su alcance ( STS 13/02/07 -rcud 3568/05 -, para el RGSS).
2.- Examinando nuevamente el problema, en primer lugar hemos de destacar que la solución al debate no puede obtenerse - directamente- de la vigente redacción del art. 131 bis. 1 LGSS , puesto que el precepto va referido a la carencia y por lo mismo daría exclusiva respuesta a la necesidad o no necesidad de nueva cotización, que sería exigible si previamente se hubiese agotado la duración máxima de la IT, pero que - contrario sensu - resulta innecesaria para el caso de que la nueva baja no tenga lugar tras alcanzar aquella duración máxima; conclusiones -por otra parte- claramente deducibles de los términos en que se expresan los arts. 9.1 OM 13/Octubre/67 y 128.2 LGSS .
Pero está claro que indirectamente el precepto da respuesta, siquiera parcial, al problema de la exigencia de alta en la Seguridad Social, pues desde el momento en que requiere -tras el agotamiento del subsidio- haber satisfecho nueva carencia para la postrera baja por IT, con ello también requiere alta en la Seguridad Social. Aunque queda sin resolver el supuesto de recaída tras alta médica anterior al agotamiento del periodo de subsidio, que es el concreto caso de autos. Para este supuesto, la Sala entiende oportuno diferenciar -conforme a lo que tratamos en el precedente en el apartado primero del fundamento tercero y pese a reconocer la absoluta identidad semántica- entre la legal «recaída» en el proceso de IT [baja producida por la misma o similar enfermedad, sin agotar la duración máxima de la incapacidad y sin que se haya completado el plazo de seis meses de actividad] y lo que bien pudiera calificarse -exclusivamente a los meros efectos de distinguirla de la primera- como « recidiva»en la situación de IT [nuevas bajas por la misma enfermedad tras agotar el periodo máximo de subsidio; y bajas por diferente patología], que -a diferencia de la «recaída» propiamente dicha- ya integraría un nuevo proceso de IT independiente. Y en tanto para este último supuesto resulta claramente exigible la concurrencia general de todos los requisitos en la fecha de la correspondiente baja por la « recidiva»[para misma o similar patología], por imponerlo así los arts. 130 y 131 bis LGSS , tal como argumentan las precitadassentencias en que se basa la decisión recurrida [ SSTS 27/06/06 y 06/07/06 ], en el primero de los casos -«recaída» en sentido legal- ha de aplicarse la doctrina sentada en la resolución de contraste [ STS 05/07/00 ], expresiva de que «el régimen de recaídas supone que estamos ante un período único ... y que los requisitos entonces exigidos y ostentados [a la fecha de la baja inicial] ... conservan ahora, cuando la segunda baja médica, toda su virtualidad».
3.- En otras palabras, tratándose de posible «recaída» en un mismo proceso de IT [por no haberse agotado el periodo máximo de duración y por no haberse producido actividad laboral intermedia superior a seis meses], el hecho causante de las mismas ha de situarse en la fecha en que se produjo la baja inicial, de manera que es a ésta última data a la que habrá de referirse la concurrencia de los requisitos exigibles de alta en la Seguridad Social y de carencia suficiente; sin que sea válidamente argumentable la inexistencia de rentas en la fecha de la ulterior baja [por defecto de alta en la Seguridad Social] y la naturaleza de renta sustitutoria que al subsidio corresponde, pues como con acierto se afirmaba en la sentencia de contraste - STS 05/07/00 - «lo que realmente de repara [con el subsidio de IT en tal situación de no alta] es la situación del trabajador, que le impide aceptar ofertas de empleo adecuadas»; o simplemente trabajar, añadimos ahora.
En el bien entendido de que estas últimas afirmaciones las hacemos: a) con vocación de generalidad para los diversos Regímenes de la Seguridad Social, como todas las precedentes decisiones de la Sala que se han reseñado, sin perjuicio de que también admitamos -particularmente en alguno de los especiales- la posibilidad de singulares supuestos, cuya proximidad al fraude aconseje o imponga solución diversa de la expresada con carácter general; y b) sin excluir la validez de los principios de eficacia y de proporcionalidad que rigen en materia de Seguridad Social, y del rechazo de toda interpretación restrictiva de los derechos individuales, de los que hicimos uso en los casos de inicial baja sin reconocimiento del subsidio por incumplimiento de los requisitos y posterior baja con reconocimiento del derecho, al cumplirse ya las exigencias del subsidio (son las citadas SSTS 24/11/98 -rcud 1206/98 -; 18/02/99 -rcud 1587/98 -; 06/11/00 -rcud 2698/99 -; 06/11/00 -rcud 2698/99-; y 26/06/06 -rcud 367/05 -).".
Doctrina reiterada en Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de de 16 de julio de 2012, recurso nº 3027/2011.
La IT iniciada el 22/07/2020 fue por enfermedad común con el diagnóstico de artrosis de cadera siendo dado de alta el 22/03/2022.
Desde el 22/07/2020 al 22/03/2022 la IT por enfermedad común con diagnóstico de artrosis ha tenido una duración de 1 año y 8 meses (más de 545 días).
La posterior IT de 23/03/2022, sin que medie actividad laboral, al 12/06/2023, en que le dan el alta porque su situación es constitutiva de incapacidad permanente, pero deniegan la misma por tener los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, tiene una duración de 1 año, 2 meses y 19 días. La IT fue por enfermedad común por mononeuritis miembro superior y mononeuritis múltiple.
A continuación del alta, el 13/06/2023 vuelve a iniciar proceso de IT con el diagnóstico de artrosis de cadera, que fue el mismo por el que estuvo en IT desde el 22/07/2020 al 22/03/2022, superando los 545 días.
El alta el 12/06/2023 fue por declaración en incapacidad permanente que no tuvo efectos económicos porque reunía los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, que es motivo de extinción de la IT. La duración de esta IT fue de 1 año 2 meses y 9 días, sin que haya transcurrido 545 días, y el Instituto Nacional de la Seguridad Social es el competente, a través de la inspección médica, para emitir nueva baja médica por la misma o similar patología, reanudándose el proceso de IT hasta el cumplimiento de los 545 días.
La siguiente baja por IT, sin que medie un solo día de actividad laboral, tiene lugar el 13/06/2023 con el diagnóstico de artrosis de cadera por la que ya había agotado el plazo máximo de 545 días y sin que hay realizado actividad laboral alguna.
El EVI ya valoró el cuadro clínico que presentaba el recurrente, estando todas las lesiones consolidadas, entre ellas la artrosis de cadera, no existiendo posible curación de las mismas. La artrosis de cadera no tiene cura, y aunque los síntomas pueden aliviarse y su progresión puede enlentecerse, su situación no da lugar a una nueva IT cuando ya agotó el plazo máximo de duración, sin que posteriormente existiese actividad laboral, y se ha valorado el alcance definitivo de la misma, estando impedido para el trabajo. Lo expuesto lleva a desestimar los motivos y el recurso.
VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
