Sentencia Social 90/2026 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Cuarta, Rec. 542/2025 de 02 de febrero del 2026

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 08 de Madrid de fecha 28 de febrero de 2025 desestima la demanda, ratificando la resolución administrativa dictada por el INSS -tras la reclamación previa del actor- por la que se le declara en incapacidad permanente total para su profesión de delineante, derivada de enfermedad común, considerando que su situación debe ser valorada como de incapacidad permanente, pero en el grado de parcial.

Frente al fallo, se interpone el presente Recurso de Suplicación por la representación Letrada del demandante DON Simón, no habiéndose presentado escrito de impugnación -como contraparte- por la demandada ADMINISTRACION DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

SEGUNDO.-Se formulan como motivos del Recurso de Suplicación, los que se indican seguidamente:

MOTIVO PREVIO.- Su contenido es el siguiente:

"(...) Estimamos acertado el pronunciamiento judicial por el que se declara que D. Simón se encuentra afecto a una incapacidad permanente laboral, derivada de enfermedad común, ahora bien, si bien estamos conformes en que la mantenga en el sentido de declararle afecto a una incapacidad permanente laboral, estamos disconformes en que se haya desestimado la pretensión principal de reconocerle un grado de Parcial en lugar de una Total, así como con la argumentación en que se fundamenta, por los motivos que expondremos a continuación".

Ni por su forma ni por su contenido se puede definir como motivo de suplicación, por lo que ninguna respuesta ha de darse por esta Sección de Sala.

MOTIVO PRIMERO. -Se formula al amparo del apartado b) del artículo 191 del RDL 2/1995 -Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral- (ha de entenderse hecha la referencia al art. 193 de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), a fin de que se REVISEN LOS HECHOS DECLARADOSPROBADOS en la sentencia de instancia, tomando como base para ello las pruebas documentales practicadas, como remedio del error de hecho albergado en la resolución que se ataca.

A estos efectos, debe recordarse el contenido, entre otras muchas, de las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2023, (rec. 19/2023) y 7 de junio de 2023, (rec. 145/2021), sobre que la prosperabilidad de la revisión fáctica en la casación ordinaria y lógicamente en el recurso de suplicación que participa de su misma naturaleza extraordinaria presenta como "limitaciones"que no se permita una "...reconsideración plena del material probatorio...",sino tan solo "...un reexamen excepcional de la declaración de hechos probados cuando a la luz de ciertas pruebas... se acredite que algún extremo de la misma es, sin duda, equivocado...",exigiéndose, en definitiva:

"... 1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental".

Ha de partirse del hecho Probado PRIMERO de la sentencia de instancia cuyo tenor literal es el siguiente:

"El demandante Simón, nacido el día NUM000 de 1972, con DNI NUM001, tiene como profesión habitual la de Delineante, encontrándose afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con número NUM002. -hechos no controvertidos-."

Se propone en el recurso su revisión y ampliación, mediante la adición del siguiente contenido:

"Según la Guía de Valoración del INSS se determinan para los DELINEANTES, Código CNO-11: 3110, (folios 99 y 100 del expediente administrativo y al folio 33 del Informe Médico Pericial emitido por la Dra. Petra) las siguientes competencias y tareas:

"Los delineantes y dibujantes técnicos preparan dibujos, planos e ilustraciones técnicos partiendo de croquis, mediciones y otros datos, y realizan dibujos e ilustraciones para impresión directa.

Entre sus tareas se incluyen:

- preparar y revisar dibujos de taller partiendo de croquis y especificaciones preparados por ingenieros y proyectistas para la fabricación, instalación y montaje de máquinas y equipos, o para la construcción, modificación, mantenimiento y reparación de edificios, embalses, puentes, carreteras y otros proyectos de arquitectura y de ingeniería civil;

- utilizar material de dibujo asistido por ordenador para crear, modificar y obtener representaciones de dibujos de taller en forma impresa o digital;

- manejar ordenadores destinados a la representación digital o equipos similares para dar forma digital a representaciones impresas de dibujos de taller, mapas, etc.

- preparar y revisar ilustraciones para obras de referencia, folletos y manuales técnicos que traten del montaje, instalación, funcionamiento, conservación y reparación de maquinaria y otros equipos y bienes;

- copiar dibujos e ilustraciones sobre piedra litográfica o plancha metálica para su impresión;

- preparar diagramas de cableado, diagramas de placas de circuito impreso y planos para la fabricación, instalación y reparación de equipos eléctricos de fábricas, centrales eléctricas y edificaciones;

- crear diagramas de detalle de máquinas y dispositivos mecánicos, incluyendo sus dimensiones, métodos de sujeción y otra información de ingeniería;

- organizar la reproducción de los dibujos terminados, para su uso como dibujos de taller".

Todo ello con base en prueba documental, consistente en la guía de valoración del INSS, e Informe Médico Pericial emitido por la Dra. Petra (folios 30 a 34 de los autos), que reproduce el contenido de la guía de valoración del INSS (al folio 33 de los autos).

Además de que tanto la guía de valoración como el informe pericial son pruebas ya tenidas en cuenta por el Juzgador de instancia, para fijar el relato fáctico y como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 4-10-2023, Rec. nº. 3/22, en este tipo de recurso como no cabe pretender "...la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado....",la jurisprudencia "... excluye que la revisión fáctica puedafundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS de 6 de junio de 2012, Rec 166/2011 , con cita de otras muchas),también debe tenerse presente que la guía profesional del INSS tiene valor orientador, pero no constituye documento para basar una revisión de hechos.

El motivo se desestima.

Ha de partirse del hecho Probado OCTAVO de la sentencia de instancia cuyo tenor literal es el siguiente:

"En el ejercicio de la profesión habitual del actor se requiere, conforme a la guía de valoración profesional del INSS:

-Trabajo de precisión; exigencia muy alta grado 4: manipulaciones de complejidad elevada, las que se realicen sobre objetos muy pequeños o de difícil manejo y/o que precisen gran habilidad manual, exactitud o delicadeza elevada, bien por sus características intrínsecas o por sus consecuencias.

-Carga biomecánica de mano; exigencia elevada grado 3: 41-60% de la jornada

-Carga biomecánica de sedestación mantenida; exigencia elevada grado 3: 41-60% de la jornada.

-guía de valoración profesional del INSS-."

Se propone en el recurso su revisión y modificación en los términos siguientes:

"En el ejercicio de la profesión habitual del actor se requiere, conforme a la guía de valoración profesional del INSS, para los DELINEANTES, Código CNO-11: 3110, se establecen en la Guía de Valoración del INSS (folios 99 y 100 del expediente administrativo y al folio 33 del Informe Médico Pericial emitido por la Dra. Petra) los siguientes grados de exigencia:

Todo ello con base en prueba documental, consistente en la propia fundamentación jurídica de la sentencia, fundamento de derecho cuarto, en el informe médico pericial de la Doctora Doña Petra y de los folios 99 y 100 del expediente administrativo.

No se accede a lo solicitado por los mismos motivos ya expuestos en relación con la modificación del hecho probado primero, sin que la propia sentencia frente a la que se recurre en suplicación tenga valor de prueba documental a los efectos de este motivo de recurso (así, sentencia de la Sección 1ª de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictada en fecha 27-09-2019, nº 914/2019, rec. 263/2019, en relación con la del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 22 junio 2017, Recurso 339/2017).

MOTIVO SEGUNDO.- Se formula al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, a fin de que se examinen INFRACCIONES DE NORMAS SUSTANTIVAS O JURISPRUDENCIA en la sentencia que se recurre.

Se denuncia la infracción por inaplicación del Art. 193 y 194 apartado 1 letra a) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, así como de la Jurisprudencia de aplicación al caso.

En este sentido, y resumidamente, se mantiene por la parte recurrente que las dolencias que él sufre limitan considerablemente su movilidad para hacer las tareas fundamentales de su profesión habitual, la de Delineante, en los términos que figuran en la Guía de Valoración del INSS, las cuales a su vez, y según la misma Guía, tienen diversos grados de exigencia, destacando el trabajo de precisión, sobre todo a nivel manual, la carga biomecánica de mano y la carga biomecánica de sedestación mantenida.

Trascribe seguidamente los hechos declarados probados sobre todo en cuanto a los informes médicos de síntesis e informe pericial, y las declaraciones de la perito en el acto del juicio oral, concluyendo que se encuentra afecto a una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de Delineante pues se encuentra limitado para tareas que exijan carga biomecánica de mano pero no todas sino aquellas que exijan escribir a mano o trabajos de precisión a mano, aunque defiende que algunas de las funciones de su cargo son compatibles con las dolencias que padece, en concreto, las tareas asistidas con un ordenador (si podría utilizar material de dibujo asistido por ordenador o manejar ordenadores destinados a la representación digital), indicando que precisa un reconocimiento legal en tal sentido para poder exigir el cumplimiento del deber de adaptación de puesto por la empresa, con base en la Sentencia del TJUE de 18 de enero de 2024 (caso Ca Na Negreta, SL contra J.M.A.R.) que ha recordado no solo el deber de adaptar el puesto de trabajo a la discapacidad sino también el de adaptar la legislación para el cumplimiento de este deber, todo ello sin necesidad de forzar a un trabajador a salir del mercado laboral con tan solo 52 años de edad cuando está demostrando con su esfuerzo que puede desempeñar el puesto.

Todo ello con cita de las sentencias del Tribunal Central de Trabajo de 15-10-1986, de 30-9-1986, de 20-10-1986, de 16-9-1986, de 16-4-1986; del Tribunal Supremo de 11-9-1996 y de este TSJ Madrid, de 22-11-18, recurso 66/18.

Debe comenzarse efectuando las siguientes precisiones:

-No cabe ignorar que el objeto del recurso de suplicación no es ya, como en la instancia, el examen y resolución de las pretensiones con valoración de la prueba practicada, sino solamente el examen de la sentencia dictada en la instancia, y ello a través de los estrictos motivos de recurso que se hallan tasados en el art. 193 de la LRJS.

-Para ello, la Sala forzosamente debe atenerse a los hechos probados de la sentencia - o a su rectificación si ha sido propuesta y aceptada, lo que aquí no concurre - para sobre esa base fáctica analizar si se han producido infracciones jurídicas sustantivas.

-Por ello no cabe aceptar las alegaciones contenidas en este motivo de suplicación que se basan en hechos que no figuran como probados en la sentencia, como sucede, por ejemplo con el contenido íntegro de ciertos apartados de la Guía de Valoración del INSS en relación con la profesión de delineante o las declaraciones de la perito efectuadas en el acto del juicio, incurriendo de esta manera la parte, en lo que el Tribunal Supremo, Sala IV, entre otras en la sentencia de 11 de abril de 2023 denomina "petición de principio o hacer supuesto de determinada cuestión"y que se produce cuando el recurso está construido a partir de unos hechos distintos a los que aquí se han dado como probados, técnica procesal no permitida en un recurso extraordinario como es el de suplicación.

-Y en cuanto a la cita de sentencias, precisar:

* que ni las sentencias de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia ni las dictadas por el Tribunal Central de Trabajo constituyen Jurisprudencia a tenor del artículo 1.6 del Código Civil y, en consecuencia, no son un medio hábil para poder acoger un recurso como el de suplicación, ya que no pueden ser alegadas como infringidas por la sentencia de instancia, sino solo como apoyo doctrinal o argumental a las tesis del recurso.

* y respecto de las dictadas por el Tribunal Supremo (Sala de lo Social), como ha tenido ocasión de indicar en sentencia de 16-3-2023 "las decisiones en materia de invalidez permanente no son extensibles ni generalizables dado que, en principio, lesiones que son aparentemente idénticas pueden afectar a los trabajadores de distinta manera en cuanto a su incidencia en la capacidad de trabajo, especialmente si se trata de profesiones distintas o aun siendo iguales, cuando se desempeñan en situaciones diferentes. De ahí que no sea ésta una materia propia de la unificación de doctrina tanto por la dificultad de establecer la identidad del alcance del efecto invalidante, como por tratarse, por lo general, de supuestos en los que el enjuiciamiento afecta más a la fijación y valoración de hechos singulares que a la determinación del sentido de la norma en una línea interpretativa de carácter general" [por todas, sentencias del TS de 10 de febrero de 2015, recurso 1764/2014 ; 372/2016, de 4 mayo (rcud 1986/2014); y 698/2020, de 22 julio (rcud 4533/2017)".

En cuanto a la denuncia normativa, el artículo 194 de la LGSS indica: "1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados:

a) Incapacidad permanente parcial.

b) Incapacidad permanente total...".

La Disposición transitoria vigésima sexta de la LGSS recoge lo siguiente: "Uno. Lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción:

«ARTÍCULO 194. GRADOS DE INCAPACIDAD PERMANENTE

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados...:

a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual...

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta...".

Como antes se ha indicado, en el recurso deben respetarse las dolencias, más bien secuelas, acreditadas judicialmente y las limitaciones que las mismas le producen al trabajador, y en este aspecto habrá de estarse a los hechos probados quinto y noveno en los que se afirma:

-QUINTO: Informe Médico de Síntesis de Incapacidad Permanente de 24 de mayo de 2024, tras la reclamación previa.

. "SINDROME CERVICOBRAQUIALGICO. ARTRODESIS C5-C7 EN 2020 FORAMINOTOMÍA EN 2022".

. EMG de fecha 13-6-22: radiculopatía crónica motora moderada sin daño axonal activo asociado, en territorio radicular C6-C7 derecho. La raíz c8 derecha muestra daño crónico moderado grave con denervación activa asociada. La raíz T1 derecha presenta una afectación crónica con intenso daño axonal activo y compromiso motor periférico 2º de intensidad muy grave.

. Exploración física: atrofia de la musculatura intrínseca de la mano derecha y paresia local. Dedos en ligera flexión con déficit en la extensión activa de las IFP de dedos 3 y 4 (con esfuerzo consigue extensión activa subtotal de la IFp de 4º dedo). El 2 y 5 lo consigue fácilmente. Déficit en la ext de 1er dedo, faltan 15º. Pinza T-T 3/5 (empeoramiento). Oposición: 10/10.

Paresia add-abd de dedos sobre todo 3 y 4 (3º no mueve nada y 4º inicia). Realiza add-abd de 5º dedo--> ha ganado fuerza en la abd, no tiene fuerza para add (add a 3/5) = previo. Consigue puño completo.

. Evolución y comentarios: Durante el postoperatorio tardío, el paciente ha presentado una leve mejoría del déficit motor en la mano, sin alcanzar una recuperación funcional (imposibilidad para la grafía, dificultad para el vestido) ...

-NOVENO: Dictamen Pericial de la Dra. Petra.

Presenta: -Síndrome cervicobraquialgico sin mejoría. Artrodesis C5-C7 en 2020 y foraminotomia en 2023 sin mejoría.

-Secuela de atrofia 1º interóseo dorsal y resto de interóseos y eminencia tenar. Paresia aducción y abducción de dedos crónica.

Limitación funcional severa: impedido para escribir manualmente, realizar croquis y/o preparar y revisar dibujos dada la limitación funcional en su mano derecha. No puede tomar notas a mano, ni hacer croquis a mano, ni cualquier tarea de precisión con la mano. No puede usar el ratón de un ordenador. Limitado para uso de ordenador por dolor en mano derecha. No realizar actividad física que suponga coger o transportar pesos, ni movimientos repetidos de Columna cervical. Impedido para preparar ilustraciones para obras de referencia y para montaje, instalación y funcionamiento de maquinaria. Limitado para dibujar. Impedido para tomar medidas y croquis en la obra. No puede cargar peso.

Y en contra de lo sustentado en el escrito de formalización de la suplicación, lo cierto es que el demandante/recurrente presenta a nivel de su mano derecha (indicándose en el informe pericial que es diestro) una atrofia de la musculatura intrínseca y una paresia local, que hace que prácticamente todos los dedos de tal mano estén en una ligera flexión con déficit en la extensión, no pudiendo realizar correctamente la pinza (si puño completo), paresia que le ocasiona una disminución de la fuerza muscular o limitación del movimiento, tanto en la aducción (juntar) y como en la abducción (separar) los dedos, hasta el punto no solo de repercutirle en su vida laboral sino también la personal, aunque centrado el análisis en la primera faceta, se ha destacado a lo largo no solo de la sentencia sino también del recurso, que precisamente su profesión de delineante tiene una exigencia elevada -grado 3- en la carga biomecánica de la mano (del 41 al 60% de la jornada) y una exigencia muy alta -grado 4- en el trabajo de precisión (sobre objetos muy pequeños, de difícil manejo, que precisan de gran habilidad manual, exactitud o delicadeza elevada), teniendo prácticamente anulada la destreza manual (no puede escribir manualmente, ni tomar notas, ni realizar croquis ni dibujos...), indicándose en el escrito de formalización del recurso que si puede manejar un ordenador y que ese era uno de los motivos de pedir el grado de parcial de la incapacidad. Sin embargo, tal afirmación no coincide con las conclusiones de la perito de parte quien hizo constar en su informe que "no puede usar el ratón de un ordenador"o que "el paciente esta limitado para uso de ordenador por dolor en la mano derecha"sin que aparezca probado que ese uso de ordenador sea residual dado que un tiempo corto es lo único que podría realizar para evitar la aparición del dolor en su mano.

También se afirma que él quiere seguir en el mercado laboral y que con cierta adaptación de su puesto de trabajo podría seguir trabajando en los términos de la sentencia del TJUE que cita en su recurso.

No siendo este el criterio prevalente a la hora de conceder o denegar una incapacidad permanente, únicamente precisar que el grado reconocido lo ha sido en "incapacidad permanente total"lo que significa que puede trabajar en cualquier profesión que el mercando laboral puede ofrecer siempre que no tenga unas exigencias determinadas a nivel de la mano derecha y además la sentencia del TJUE de 18 de enero de 2024 en su apartado final lo que establece es que "El artículo 5 de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000 , relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, interpretado a la luz de los artículos 21 y 26 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y de los artículos 2 y 27 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 y aprobada en nombre de la Comunidad Europea mediante la Decisión 2010/48 /CE del Consejo, de 26 de noviembre de 2009 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que establece que el empresario puede poner fin al contrato de trabajo por hallarse el trabajador en situación de incapacidad permanente para ejecutar las tareas que le incumben en virtud de dicho contrato debido a una discapacidad sobrevenida durante la relación laboral, sin que el empresario esté obligado, con carácter previo, a prever o mantener ajustes razonables con el fin de permitir a dicho trabajador conservar su empleo, ni a demostrar, en su caso, que tales ajustes constituirían una carga excesiva",por lo que, en principio el grado de incapacidad reconocido por el INSS y ratificado judicialmente también tiene actualmente un grado de protección, sin que en todos los casos equivalga automáticamente a una extinción del contrato de trabajo.

Y no habiéndose acreditado ante esta Sala que el criterio del Juzgador sea equivocado o erróneo, concretado en la fijación de las secuelas que es lo que se valora en una petición de incapacidad permanente, así como las limitaciones que las mismas le ocasionan a nivel laboral, se considera correcta la valoración efectuada en la instancia, que ratifica la previamente realizada en vía administrativa por los equipos médicos del INSS, lo que determina que el recurso no va a ser acogido.

TERCERO.-No procede la imposición de costas, debiendo estarse al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

CUARTO.-Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS) .

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 08 de Madrid de fecha 28 de febrero de 2025 desestima la demanda, ratificando la resolución administrativa dictada por el INSS -tras la reclamación previa del actor- por la que se le declara en incapacidad permanente total para su profesión de delineante, derivada de enfermedad común, considerando que su situación debe ser valorada como de incapacidad permanente, pero en el grado de parcial.

Frente al fallo, se interpone el presente Recurso de Suplicación por la representación Letrada del demandante DON Simón, no habiéndose presentado escrito de impugnación -como contraparte- por la demandada ADMINISTRACION DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

SEGUNDO.-Se formulan como motivos del Recurso de Suplicación, los que se indican seguidamente:

MOTIVO PREVIO.- Su contenido es el siguiente:

"(...) Estimamos acertado el pronunciamiento judicial por el que se declara que D. Simón se encuentra afecto a una incapacidad permanente laboral, derivada de enfermedad común, ahora bien, si bien estamos conformes en que la mantenga en el sentido de declararle afecto a una incapacidad permanente laboral, estamos disconformes en que se haya desestimado la pretensión principal de reconocerle un grado de Parcial en lugar de una Total, así como con la argumentación en que se fundamenta, por los motivos que expondremos a continuación".

Ni por su forma ni por su contenido se puede definir como motivo de suplicación, por lo que ninguna respuesta ha de darse por esta Sección de Sala.

MOTIVO PRIMERO. -Se formula al amparo del apartado b) del artículo 191 del RDL 2/1995 -Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral- (ha de entenderse hecha la referencia al art. 193 de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), a fin de que se REVISEN LOS HECHOS DECLARADOSPROBADOS en la sentencia de instancia, tomando como base para ello las pruebas documentales practicadas, como remedio del error de hecho albergado en la resolución que se ataca.

A estos efectos, debe recordarse el contenido, entre otras muchas, de las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2023, (rec. 19/2023) y 7 de junio de 2023, (rec. 145/2021), sobre que la prosperabilidad de la revisión fáctica en la casación ordinaria y lógicamente en el recurso de suplicación que participa de su misma naturaleza extraordinaria presenta como "limitaciones"que no se permita una "...reconsideración plena del material probatorio...",sino tan solo "...un reexamen excepcional de la declaración de hechos probados cuando a la luz de ciertas pruebas... se acredite que algún extremo de la misma es, sin duda, equivocado...",exigiéndose, en definitiva:

"... 1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental".

Ha de partirse del hecho Probado PRIMERO de la sentencia de instancia cuyo tenor literal es el siguiente:

"El demandante Simón, nacido el día NUM000 de 1972, con DNI NUM001, tiene como profesión habitual la de Delineante, encontrándose afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con número NUM002. -hechos no controvertidos-."

Se propone en el recurso su revisión y ampliación, mediante la adición del siguiente contenido:

"Según la Guía de Valoración del INSS se determinan para los DELINEANTES, Código CNO-11: 3110, (folios 99 y 100 del expediente administrativo y al folio 33 del Informe Médico Pericial emitido por la Dra. Petra) las siguientes competencias y tareas:

"Los delineantes y dibujantes técnicos preparan dibujos, planos e ilustraciones técnicos partiendo de croquis, mediciones y otros datos, y realizan dibujos e ilustraciones para impresión directa.

Entre sus tareas se incluyen:

- preparar y revisar dibujos de taller partiendo de croquis y especificaciones preparados por ingenieros y proyectistas para la fabricación, instalación y montaje de máquinas y equipos, o para la construcción, modificación, mantenimiento y reparación de edificios, embalses, puentes, carreteras y otros proyectos de arquitectura y de ingeniería civil;

- utilizar material de dibujo asistido por ordenador para crear, modificar y obtener representaciones de dibujos de taller en forma impresa o digital;

- manejar ordenadores destinados a la representación digital o equipos similares para dar forma digital a representaciones impresas de dibujos de taller, mapas, etc.

- preparar y revisar ilustraciones para obras de referencia, folletos y manuales técnicos que traten del montaje, instalación, funcionamiento, conservación y reparación de maquinaria y otros equipos y bienes;

- copiar dibujos e ilustraciones sobre piedra litográfica o plancha metálica para su impresión;

- preparar diagramas de cableado, diagramas de placas de circuito impreso y planos para la fabricación, instalación y reparación de equipos eléctricos de fábricas, centrales eléctricas y edificaciones;

- crear diagramas de detalle de máquinas y dispositivos mecánicos, incluyendo sus dimensiones, métodos de sujeción y otra información de ingeniería;

- organizar la reproducción de los dibujos terminados, para su uso como dibujos de taller".

Todo ello con base en prueba documental, consistente en la guía de valoración del INSS, e Informe Médico Pericial emitido por la Dra. Petra (folios 30 a 34 de los autos), que reproduce el contenido de la guía de valoración del INSS (al folio 33 de los autos).

Además de que tanto la guía de valoración como el informe pericial son pruebas ya tenidas en cuenta por el Juzgador de instancia, para fijar el relato fáctico y como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 4-10-2023, Rec. nº. 3/22, en este tipo de recurso como no cabe pretender "...la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado....",la jurisprudencia "... excluye que la revisión fáctica puedafundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS de 6 de junio de 2012, Rec 166/2011 , con cita de otras muchas),también debe tenerse presente que la guía profesional del INSS tiene valor orientador, pero no constituye documento para basar una revisión de hechos.

El motivo se desestima.

Ha de partirse del hecho Probado OCTAVO de la sentencia de instancia cuyo tenor literal es el siguiente:

"En el ejercicio de la profesión habitual del actor se requiere, conforme a la guía de valoración profesional del INSS:

-Trabajo de precisión; exigencia muy alta grado 4: manipulaciones de complejidad elevada, las que se realicen sobre objetos muy pequeños o de difícil manejo y/o que precisen gran habilidad manual, exactitud o delicadeza elevada, bien por sus características intrínsecas o por sus consecuencias.

-Carga biomecánica de mano; exigencia elevada grado 3: 41-60% de la jornada

-Carga biomecánica de sedestación mantenida; exigencia elevada grado 3: 41-60% de la jornada.

-guía de valoración profesional del INSS-."

Se propone en el recurso su revisión y modificación en los términos siguientes:

"En el ejercicio de la profesión habitual del actor se requiere, conforme a la guía de valoración profesional del INSS, para los DELINEANTES, Código CNO-11: 3110, se establecen en la Guía de Valoración del INSS (folios 99 y 100 del expediente administrativo y al folio 33 del Informe Médico Pericial emitido por la Dra. Petra) los siguientes grados de exigencia:

Todo ello con base en prueba documental, consistente en la propia fundamentación jurídica de la sentencia, fundamento de derecho cuarto, en el informe médico pericial de la Doctora Doña Petra y de los folios 99 y 100 del expediente administrativo.

No se accede a lo solicitado por los mismos motivos ya expuestos en relación con la modificación del hecho probado primero, sin que la propia sentencia frente a la que se recurre en suplicación tenga valor de prueba documental a los efectos de este motivo de recurso (así, sentencia de la Sección 1ª de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictada en fecha 27-09-2019, nº 914/2019, rec. 263/2019, en relación con la del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 22 junio 2017, Recurso 339/2017).

MOTIVO SEGUNDO.- Se formula al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, a fin de que se examinen INFRACCIONES DE NORMAS SUSTANTIVAS O JURISPRUDENCIA en la sentencia que se recurre.

Se denuncia la infracción por inaplicación del Art. 193 y 194 apartado 1 letra a) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, así como de la Jurisprudencia de aplicación al caso.

En este sentido, y resumidamente, se mantiene por la parte recurrente que las dolencias que él sufre limitan considerablemente su movilidad para hacer las tareas fundamentales de su profesión habitual, la de Delineante, en los términos que figuran en la Guía de Valoración del INSS, las cuales a su vez, y según la misma Guía, tienen diversos grados de exigencia, destacando el trabajo de precisión, sobre todo a nivel manual, la carga biomecánica de mano y la carga biomecánica de sedestación mantenida.

Trascribe seguidamente los hechos declarados probados sobre todo en cuanto a los informes médicos de síntesis e informe pericial, y las declaraciones de la perito en el acto del juicio oral, concluyendo que se encuentra afecto a una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de Delineante pues se encuentra limitado para tareas que exijan carga biomecánica de mano pero no todas sino aquellas que exijan escribir a mano o trabajos de precisión a mano, aunque defiende que algunas de las funciones de su cargo son compatibles con las dolencias que padece, en concreto, las tareas asistidas con un ordenador (si podría utilizar material de dibujo asistido por ordenador o manejar ordenadores destinados a la representación digital), indicando que precisa un reconocimiento legal en tal sentido para poder exigir el cumplimiento del deber de adaptación de puesto por la empresa, con base en la Sentencia del TJUE de 18 de enero de 2024 (caso Ca Na Negreta, SL contra J.M.A.R.) que ha recordado no solo el deber de adaptar el puesto de trabajo a la discapacidad sino también el de adaptar la legislación para el cumplimiento de este deber, todo ello sin necesidad de forzar a un trabajador a salir del mercado laboral con tan solo 52 años de edad cuando está demostrando con su esfuerzo que puede desempeñar el puesto.

Todo ello con cita de las sentencias del Tribunal Central de Trabajo de 15-10-1986, de 30-9-1986, de 20-10-1986, de 16-9-1986, de 16-4-1986; del Tribunal Supremo de 11-9-1996 y de este TSJ Madrid, de 22-11-18, recurso 66/18.

Debe comenzarse efectuando las siguientes precisiones:

-No cabe ignorar que el objeto del recurso de suplicación no es ya, como en la instancia, el examen y resolución de las pretensiones con valoración de la prueba practicada, sino solamente el examen de la sentencia dictada en la instancia, y ello a través de los estrictos motivos de recurso que se hallan tasados en el art. 193 de la LRJS.

-Para ello, la Sala forzosamente debe atenerse a los hechos probados de la sentencia - o a su rectificación si ha sido propuesta y aceptada, lo que aquí no concurre - para sobre esa base fáctica analizar si se han producido infracciones jurídicas sustantivas.

-Por ello no cabe aceptar las alegaciones contenidas en este motivo de suplicación que se basan en hechos que no figuran como probados en la sentencia, como sucede, por ejemplo con el contenido íntegro de ciertos apartados de la Guía de Valoración del INSS en relación con la profesión de delineante o las declaraciones de la perito efectuadas en el acto del juicio, incurriendo de esta manera la parte, en lo que el Tribunal Supremo, Sala IV, entre otras en la sentencia de 11 de abril de 2023 denomina "petición de principio o hacer supuesto de determinada cuestión"y que se produce cuando el recurso está construido a partir de unos hechos distintos a los que aquí se han dado como probados, técnica procesal no permitida en un recurso extraordinario como es el de suplicación.

-Y en cuanto a la cita de sentencias, precisar:

* que ni las sentencias de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia ni las dictadas por el Tribunal Central de Trabajo constituyen Jurisprudencia a tenor del artículo 1.6 del Código Civil y, en consecuencia, no son un medio hábil para poder acoger un recurso como el de suplicación, ya que no pueden ser alegadas como infringidas por la sentencia de instancia, sino solo como apoyo doctrinal o argumental a las tesis del recurso.

* y respecto de las dictadas por el Tribunal Supremo (Sala de lo Social), como ha tenido ocasión de indicar en sentencia de 16-3-2023 "las decisiones en materia de invalidez permanente no son extensibles ni generalizables dado que, en principio, lesiones que son aparentemente idénticas pueden afectar a los trabajadores de distinta manera en cuanto a su incidencia en la capacidad de trabajo, especialmente si se trata de profesiones distintas o aun siendo iguales, cuando se desempeñan en situaciones diferentes. De ahí que no sea ésta una materia propia de la unificación de doctrina tanto por la dificultad de establecer la identidad del alcance del efecto invalidante, como por tratarse, por lo general, de supuestos en los que el enjuiciamiento afecta más a la fijación y valoración de hechos singulares que a la determinación del sentido de la norma en una línea interpretativa de carácter general" [por todas, sentencias del TS de 10 de febrero de 2015, recurso 1764/2014 ; 372/2016, de 4 mayo (rcud 1986/2014); y 698/2020, de 22 julio (rcud 4533/2017)".

En cuanto a la denuncia normativa, el artículo 194 de la LGSS indica: "1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados:

a) Incapacidad permanente parcial.

b) Incapacidad permanente total...".

La Disposición transitoria vigésima sexta de la LGSS recoge lo siguiente: "Uno. Lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción:

«ARTÍCULO 194. GRADOS DE INCAPACIDAD PERMANENTE

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados...:

a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual...

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta...".

Como antes se ha indicado, en el recurso deben respetarse las dolencias, más bien secuelas, acreditadas judicialmente y las limitaciones que las mismas le producen al trabajador, y en este aspecto habrá de estarse a los hechos probados quinto y noveno en los que se afirma:

-QUINTO: Informe Médico de Síntesis de Incapacidad Permanente de 24 de mayo de 2024, tras la reclamación previa.

. "SINDROME CERVICOBRAQUIALGICO. ARTRODESIS C5-C7 EN 2020 FORAMINOTOMÍA EN 2022".

. EMG de fecha 13-6-22: radiculopatía crónica motora moderada sin daño axonal activo asociado, en territorio radicular C6-C7 derecho. La raíz c8 derecha muestra daño crónico moderado grave con denervación activa asociada. La raíz T1 derecha presenta una afectación crónica con intenso daño axonal activo y compromiso motor periférico 2º de intensidad muy grave.

. Exploración física: atrofia de la musculatura intrínseca de la mano derecha y paresia local. Dedos en ligera flexión con déficit en la extensión activa de las IFP de dedos 3 y 4 (con esfuerzo consigue extensión activa subtotal de la IFp de 4º dedo). El 2 y 5 lo consigue fácilmente. Déficit en la ext de 1er dedo, faltan 15º. Pinza T-T 3/5 (empeoramiento). Oposición: 10/10.

Paresia add-abd de dedos sobre todo 3 y 4 (3º no mueve nada y 4º inicia). Realiza add-abd de 5º dedo--> ha ganado fuerza en la abd, no tiene fuerza para add (add a 3/5) = previo. Consigue puño completo.

. Evolución y comentarios: Durante el postoperatorio tardío, el paciente ha presentado una leve mejoría del déficit motor en la mano, sin alcanzar una recuperación funcional (imposibilidad para la grafía, dificultad para el vestido) ...

-NOVENO: Dictamen Pericial de la Dra. Petra.

Presenta: -Síndrome cervicobraquialgico sin mejoría. Artrodesis C5-C7 en 2020 y foraminotomia en 2023 sin mejoría.

-Secuela de atrofia 1º interóseo dorsal y resto de interóseos y eminencia tenar. Paresia aducción y abducción de dedos crónica.

Limitación funcional severa: impedido para escribir manualmente, realizar croquis y/o preparar y revisar dibujos dada la limitación funcional en su mano derecha. No puede tomar notas a mano, ni hacer croquis a mano, ni cualquier tarea de precisión con la mano. No puede usar el ratón de un ordenador. Limitado para uso de ordenador por dolor en mano derecha. No realizar actividad física que suponga coger o transportar pesos, ni movimientos repetidos de Columna cervical. Impedido para preparar ilustraciones para obras de referencia y para montaje, instalación y funcionamiento de maquinaria. Limitado para dibujar. Impedido para tomar medidas y croquis en la obra. No puede cargar peso.

Y en contra de lo sustentado en el escrito de formalización de la suplicación, lo cierto es que el demandante/recurrente presenta a nivel de su mano derecha (indicándose en el informe pericial que es diestro) una atrofia de la musculatura intrínseca y una paresia local, que hace que prácticamente todos los dedos de tal mano estén en una ligera flexión con déficit en la extensión, no pudiendo realizar correctamente la pinza (si puño completo), paresia que le ocasiona una disminución de la fuerza muscular o limitación del movimiento, tanto en la aducción (juntar) y como en la abducción (separar) los dedos, hasta el punto no solo de repercutirle en su vida laboral sino también la personal, aunque centrado el análisis en la primera faceta, se ha destacado a lo largo no solo de la sentencia sino también del recurso, que precisamente su profesión de delineante tiene una exigencia elevada -grado 3- en la carga biomecánica de la mano (del 41 al 60% de la jornada) y una exigencia muy alta -grado 4- en el trabajo de precisión (sobre objetos muy pequeños, de difícil manejo, que precisan de gran habilidad manual, exactitud o delicadeza elevada), teniendo prácticamente anulada la destreza manual (no puede escribir manualmente, ni tomar notas, ni realizar croquis ni dibujos...), indicándose en el escrito de formalización del recurso que si puede manejar un ordenador y que ese era uno de los motivos de pedir el grado de parcial de la incapacidad. Sin embargo, tal afirmación no coincide con las conclusiones de la perito de parte quien hizo constar en su informe que "no puede usar el ratón de un ordenador"o que "el paciente esta limitado para uso de ordenador por dolor en la mano derecha"sin que aparezca probado que ese uso de ordenador sea residual dado que un tiempo corto es lo único que podría realizar para evitar la aparición del dolor en su mano.

También se afirma que él quiere seguir en el mercado laboral y que con cierta adaptación de su puesto de trabajo podría seguir trabajando en los términos de la sentencia del TJUE que cita en su recurso.

No siendo este el criterio prevalente a la hora de conceder o denegar una incapacidad permanente, únicamente precisar que el grado reconocido lo ha sido en "incapacidad permanente total"lo que significa que puede trabajar en cualquier profesión que el mercando laboral puede ofrecer siempre que no tenga unas exigencias determinadas a nivel de la mano derecha y además la sentencia del TJUE de 18 de enero de 2024 en su apartado final lo que establece es que "El artículo 5 de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000 , relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, interpretado a la luz de los artículos 21 y 26 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y de los artículos 2 y 27 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 y aprobada en nombre de la Comunidad Europea mediante la Decisión 2010/48 /CE del Consejo, de 26 de noviembre de 2009 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que establece que el empresario puede poner fin al contrato de trabajo por hallarse el trabajador en situación de incapacidad permanente para ejecutar las tareas que le incumben en virtud de dicho contrato debido a una discapacidad sobrevenida durante la relación laboral, sin que el empresario esté obligado, con carácter previo, a prever o mantener ajustes razonables con el fin de permitir a dicho trabajador conservar su empleo, ni a demostrar, en su caso, que tales ajustes constituirían una carga excesiva",por lo que, en principio el grado de incapacidad reconocido por el INSS y ratificado judicialmente también tiene actualmente un grado de protección, sin que en todos los casos equivalga automáticamente a una extinción del contrato de trabajo.

Y no habiéndose acreditado ante esta Sala que el criterio del Juzgador sea equivocado o erróneo, concretado en la fijación de las secuelas que es lo que se valora en una petición de incapacidad permanente, así como las limitaciones que las mismas le ocasionan a nivel laboral, se considera correcta la valoración efectuada en la instancia, que ratifica la previamente realizada en vía administrativa por los equipos médicos del INSS, lo que determina que el recurso no va a ser acogido.

TERCERO.-No procede la imposición de costas, debiendo estarse al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

CUARTO.-Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS) .

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 08 de Madrid de fecha 28 de febrero de 2025 desestima la demanda, ratificando la resolución administrativa dictada por el INSS -tras la reclamación previa del actor- por la que se le declara en incapacidad permanente total para su profesión de delineante, derivada de enfermedad común, considerando que su situación debe ser valorada como de incapacidad permanente, pero en el grado de parcial.

Frente al fallo, se interpone el presente Recurso de Suplicación por la representación Letrada del demandante DON Simón, no habiéndose presentado escrito de impugnación -como contraparte- por la demandada ADMINISTRACION DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

SEGUNDO.-Se formulan como motivos del Recurso de Suplicación, los que se indican seguidamente:

MOTIVO PREVIO.- Su contenido es el siguiente:

"(...) Estimamos acertado el pronunciamiento judicial por el que se declara que D. Simón se encuentra afecto a una incapacidad permanente laboral, derivada de enfermedad común, ahora bien, si bien estamos conformes en que la mantenga en el sentido de declararle afecto a una incapacidad permanente laboral, estamos disconformes en que se haya desestimado la pretensión principal de reconocerle un grado de Parcial en lugar de una Total, así como con la argumentación en que se fundamenta, por los motivos que expondremos a continuación".

Ni por su forma ni por su contenido se puede definir como motivo de suplicación, por lo que ninguna respuesta ha de darse por esta Sección de Sala.

MOTIVO PRIMERO. -Se formula al amparo del apartado b) del artículo 191 del RDL 2/1995 -Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral- (ha de entenderse hecha la referencia al art. 193 de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), a fin de que se REVISEN LOS HECHOS DECLARADOSPROBADOS en la sentencia de instancia, tomando como base para ello las pruebas documentales practicadas, como remedio del error de hecho albergado en la resolución que se ataca.

A estos efectos, debe recordarse el contenido, entre otras muchas, de las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2023, (rec. 19/2023) y 7 de junio de 2023, (rec. 145/2021), sobre que la prosperabilidad de la revisión fáctica en la casación ordinaria y lógicamente en el recurso de suplicación que participa de su misma naturaleza extraordinaria presenta como "limitaciones"que no se permita una "...reconsideración plena del material probatorio...",sino tan solo "...un reexamen excepcional de la declaración de hechos probados cuando a la luz de ciertas pruebas... se acredite que algún extremo de la misma es, sin duda, equivocado...",exigiéndose, en definitiva:

"... 1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental".

Ha de partirse del hecho Probado PRIMERO de la sentencia de instancia cuyo tenor literal es el siguiente:

"El demandante Simón, nacido el día NUM000 de 1972, con DNI NUM001, tiene como profesión habitual la de Delineante, encontrándose afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con número NUM002. -hechos no controvertidos-."

Se propone en el recurso su revisión y ampliación, mediante la adición del siguiente contenido:

"Según la Guía de Valoración del INSS se determinan para los DELINEANTES, Código CNO-11: 3110, (folios 99 y 100 del expediente administrativo y al folio 33 del Informe Médico Pericial emitido por la Dra. Petra) las siguientes competencias y tareas:

"Los delineantes y dibujantes técnicos preparan dibujos, planos e ilustraciones técnicos partiendo de croquis, mediciones y otros datos, y realizan dibujos e ilustraciones para impresión directa.

Entre sus tareas se incluyen:

- preparar y revisar dibujos de taller partiendo de croquis y especificaciones preparados por ingenieros y proyectistas para la fabricación, instalación y montaje de máquinas y equipos, o para la construcción, modificación, mantenimiento y reparación de edificios, embalses, puentes, carreteras y otros proyectos de arquitectura y de ingeniería civil;

- utilizar material de dibujo asistido por ordenador para crear, modificar y obtener representaciones de dibujos de taller en forma impresa o digital;

- manejar ordenadores destinados a la representación digital o equipos similares para dar forma digital a representaciones impresas de dibujos de taller, mapas, etc.

- preparar y revisar ilustraciones para obras de referencia, folletos y manuales técnicos que traten del montaje, instalación, funcionamiento, conservación y reparación de maquinaria y otros equipos y bienes;

- copiar dibujos e ilustraciones sobre piedra litográfica o plancha metálica para su impresión;

- preparar diagramas de cableado, diagramas de placas de circuito impreso y planos para la fabricación, instalación y reparación de equipos eléctricos de fábricas, centrales eléctricas y edificaciones;

- crear diagramas de detalle de máquinas y dispositivos mecánicos, incluyendo sus dimensiones, métodos de sujeción y otra información de ingeniería;

- organizar la reproducción de los dibujos terminados, para su uso como dibujos de taller".

Todo ello con base en prueba documental, consistente en la guía de valoración del INSS, e Informe Médico Pericial emitido por la Dra. Petra (folios 30 a 34 de los autos), que reproduce el contenido de la guía de valoración del INSS (al folio 33 de los autos).

Además de que tanto la guía de valoración como el informe pericial son pruebas ya tenidas en cuenta por el Juzgador de instancia, para fijar el relato fáctico y como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 4-10-2023, Rec. nº. 3/22, en este tipo de recurso como no cabe pretender "...la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado....",la jurisprudencia "... excluye que la revisión fáctica puedafundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS de 6 de junio de 2012, Rec 166/2011 , con cita de otras muchas),también debe tenerse presente que la guía profesional del INSS tiene valor orientador, pero no constituye documento para basar una revisión de hechos.

El motivo se desestima.

Ha de partirse del hecho Probado OCTAVO de la sentencia de instancia cuyo tenor literal es el siguiente:

"En el ejercicio de la profesión habitual del actor se requiere, conforme a la guía de valoración profesional del INSS:

-Trabajo de precisión; exigencia muy alta grado 4: manipulaciones de complejidad elevada, las que se realicen sobre objetos muy pequeños o de difícil manejo y/o que precisen gran habilidad manual, exactitud o delicadeza elevada, bien por sus características intrínsecas o por sus consecuencias.

-Carga biomecánica de mano; exigencia elevada grado 3: 41-60% de la jornada

-Carga biomecánica de sedestación mantenida; exigencia elevada grado 3: 41-60% de la jornada.

-guía de valoración profesional del INSS-."

Se propone en el recurso su revisión y modificación en los términos siguientes:

"En el ejercicio de la profesión habitual del actor se requiere, conforme a la guía de valoración profesional del INSS, para los DELINEANTES, Código CNO-11: 3110, se establecen en la Guía de Valoración del INSS (folios 99 y 100 del expediente administrativo y al folio 33 del Informe Médico Pericial emitido por la Dra. Petra) los siguientes grados de exigencia:

Todo ello con base en prueba documental, consistente en la propia fundamentación jurídica de la sentencia, fundamento de derecho cuarto, en el informe médico pericial de la Doctora Doña Petra y de los folios 99 y 100 del expediente administrativo.

No se accede a lo solicitado por los mismos motivos ya expuestos en relación con la modificación del hecho probado primero, sin que la propia sentencia frente a la que se recurre en suplicación tenga valor de prueba documental a los efectos de este motivo de recurso (así, sentencia de la Sección 1ª de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictada en fecha 27-09-2019, nº 914/2019, rec. 263/2019, en relación con la del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 22 junio 2017, Recurso 339/2017).

MOTIVO SEGUNDO.- Se formula al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, a fin de que se examinen INFRACCIONES DE NORMAS SUSTANTIVAS O JURISPRUDENCIA en la sentencia que se recurre.

Se denuncia la infracción por inaplicación del Art. 193 y 194 apartado 1 letra a) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, así como de la Jurisprudencia de aplicación al caso.

En este sentido, y resumidamente, se mantiene por la parte recurrente que las dolencias que él sufre limitan considerablemente su movilidad para hacer las tareas fundamentales de su profesión habitual, la de Delineante, en los términos que figuran en la Guía de Valoración del INSS, las cuales a su vez, y según la misma Guía, tienen diversos grados de exigencia, destacando el trabajo de precisión, sobre todo a nivel manual, la carga biomecánica de mano y la carga biomecánica de sedestación mantenida.

Trascribe seguidamente los hechos declarados probados sobre todo en cuanto a los informes médicos de síntesis e informe pericial, y las declaraciones de la perito en el acto del juicio oral, concluyendo que se encuentra afecto a una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de Delineante pues se encuentra limitado para tareas que exijan carga biomecánica de mano pero no todas sino aquellas que exijan escribir a mano o trabajos de precisión a mano, aunque defiende que algunas de las funciones de su cargo son compatibles con las dolencias que padece, en concreto, las tareas asistidas con un ordenador (si podría utilizar material de dibujo asistido por ordenador o manejar ordenadores destinados a la representación digital), indicando que precisa un reconocimiento legal en tal sentido para poder exigir el cumplimiento del deber de adaptación de puesto por la empresa, con base en la Sentencia del TJUE de 18 de enero de 2024 (caso Ca Na Negreta, SL contra J.M.A.R.) que ha recordado no solo el deber de adaptar el puesto de trabajo a la discapacidad sino también el de adaptar la legislación para el cumplimiento de este deber, todo ello sin necesidad de forzar a un trabajador a salir del mercado laboral con tan solo 52 años de edad cuando está demostrando con su esfuerzo que puede desempeñar el puesto.

Todo ello con cita de las sentencias del Tribunal Central de Trabajo de 15-10-1986, de 30-9-1986, de 20-10-1986, de 16-9-1986, de 16-4-1986; del Tribunal Supremo de 11-9-1996 y de este TSJ Madrid, de 22-11-18, recurso 66/18.

Debe comenzarse efectuando las siguientes precisiones:

-No cabe ignorar que el objeto del recurso de suplicación no es ya, como en la instancia, el examen y resolución de las pretensiones con valoración de la prueba practicada, sino solamente el examen de la sentencia dictada en la instancia, y ello a través de los estrictos motivos de recurso que se hallan tasados en el art. 193 de la LRJS.

-Para ello, la Sala forzosamente debe atenerse a los hechos probados de la sentencia - o a su rectificación si ha sido propuesta y aceptada, lo que aquí no concurre - para sobre esa base fáctica analizar si se han producido infracciones jurídicas sustantivas.

-Por ello no cabe aceptar las alegaciones contenidas en este motivo de suplicación que se basan en hechos que no figuran como probados en la sentencia, como sucede, por ejemplo con el contenido íntegro de ciertos apartados de la Guía de Valoración del INSS en relación con la profesión de delineante o las declaraciones de la perito efectuadas en el acto del juicio, incurriendo de esta manera la parte, en lo que el Tribunal Supremo, Sala IV, entre otras en la sentencia de 11 de abril de 2023 denomina "petición de principio o hacer supuesto de determinada cuestión"y que se produce cuando el recurso está construido a partir de unos hechos distintos a los que aquí se han dado como probados, técnica procesal no permitida en un recurso extraordinario como es el de suplicación.

-Y en cuanto a la cita de sentencias, precisar:

* que ni las sentencias de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia ni las dictadas por el Tribunal Central de Trabajo constituyen Jurisprudencia a tenor del artículo 1.6 del Código Civil y, en consecuencia, no son un medio hábil para poder acoger un recurso como el de suplicación, ya que no pueden ser alegadas como infringidas por la sentencia de instancia, sino solo como apoyo doctrinal o argumental a las tesis del recurso.

* y respecto de las dictadas por el Tribunal Supremo (Sala de lo Social), como ha tenido ocasión de indicar en sentencia de 16-3-2023 "las decisiones en materia de invalidez permanente no son extensibles ni generalizables dado que, en principio, lesiones que son aparentemente idénticas pueden afectar a los trabajadores de distinta manera en cuanto a su incidencia en la capacidad de trabajo, especialmente si se trata de profesiones distintas o aun siendo iguales, cuando se desempeñan en situaciones diferentes. De ahí que no sea ésta una materia propia de la unificación de doctrina tanto por la dificultad de establecer la identidad del alcance del efecto invalidante, como por tratarse, por lo general, de supuestos en los que el enjuiciamiento afecta más a la fijación y valoración de hechos singulares que a la determinación del sentido de la norma en una línea interpretativa de carácter general" [por todas, sentencias del TS de 10 de febrero de 2015, recurso 1764/2014 ; 372/2016, de 4 mayo (rcud 1986/2014); y 698/2020, de 22 julio (rcud 4533/2017)".

En cuanto a la denuncia normativa, el artículo 194 de la LGSS indica: "1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados:

a) Incapacidad permanente parcial.

b) Incapacidad permanente total...".

La Disposición transitoria vigésima sexta de la LGSS recoge lo siguiente: "Uno. Lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción:

«ARTÍCULO 194. GRADOS DE INCAPACIDAD PERMANENTE

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados...:

a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual...

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta...".

Como antes se ha indicado, en el recurso deben respetarse las dolencias, más bien secuelas, acreditadas judicialmente y las limitaciones que las mismas le producen al trabajador, y en este aspecto habrá de estarse a los hechos probados quinto y noveno en los que se afirma:

-QUINTO: Informe Médico de Síntesis de Incapacidad Permanente de 24 de mayo de 2024, tras la reclamación previa.

. "SINDROME CERVICOBRAQUIALGICO. ARTRODESIS C5-C7 EN 2020 FORAMINOTOMÍA EN 2022".

. EMG de fecha 13-6-22: radiculopatía crónica motora moderada sin daño axonal activo asociado, en territorio radicular C6-C7 derecho. La raíz c8 derecha muestra daño crónico moderado grave con denervación activa asociada. La raíz T1 derecha presenta una afectación crónica con intenso daño axonal activo y compromiso motor periférico 2º de intensidad muy grave.

. Exploración física: atrofia de la musculatura intrínseca de la mano derecha y paresia local. Dedos en ligera flexión con déficit en la extensión activa de las IFP de dedos 3 y 4 (con esfuerzo consigue extensión activa subtotal de la IFp de 4º dedo). El 2 y 5 lo consigue fácilmente. Déficit en la ext de 1er dedo, faltan 15º. Pinza T-T 3/5 (empeoramiento). Oposición: 10/10.

Paresia add-abd de dedos sobre todo 3 y 4 (3º no mueve nada y 4º inicia). Realiza add-abd de 5º dedo--> ha ganado fuerza en la abd, no tiene fuerza para add (add a 3/5) = previo. Consigue puño completo.

. Evolución y comentarios: Durante el postoperatorio tardío, el paciente ha presentado una leve mejoría del déficit motor en la mano, sin alcanzar una recuperación funcional (imposibilidad para la grafía, dificultad para el vestido) ...

-NOVENO: Dictamen Pericial de la Dra. Petra.

Presenta: -Síndrome cervicobraquialgico sin mejoría. Artrodesis C5-C7 en 2020 y foraminotomia en 2023 sin mejoría.

-Secuela de atrofia 1º interóseo dorsal y resto de interóseos y eminencia tenar. Paresia aducción y abducción de dedos crónica.

Limitación funcional severa: impedido para escribir manualmente, realizar croquis y/o preparar y revisar dibujos dada la limitación funcional en su mano derecha. No puede tomar notas a mano, ni hacer croquis a mano, ni cualquier tarea de precisión con la mano. No puede usar el ratón de un ordenador. Limitado para uso de ordenador por dolor en mano derecha. No realizar actividad física que suponga coger o transportar pesos, ni movimientos repetidos de Columna cervical. Impedido para preparar ilustraciones para obras de referencia y para montaje, instalación y funcionamiento de maquinaria. Limitado para dibujar. Impedido para tomar medidas y croquis en la obra. No puede cargar peso.

Y en contra de lo sustentado en el escrito de formalización de la suplicación, lo cierto es que el demandante/recurrente presenta a nivel de su mano derecha (indicándose en el informe pericial que es diestro) una atrofia de la musculatura intrínseca y una paresia local, que hace que prácticamente todos los dedos de tal mano estén en una ligera flexión con déficit en la extensión, no pudiendo realizar correctamente la pinza (si puño completo), paresia que le ocasiona una disminución de la fuerza muscular o limitación del movimiento, tanto en la aducción (juntar) y como en la abducción (separar) los dedos, hasta el punto no solo de repercutirle en su vida laboral sino también la personal, aunque centrado el análisis en la primera faceta, se ha destacado a lo largo no solo de la sentencia sino también del recurso, que precisamente su profesión de delineante tiene una exigencia elevada -grado 3- en la carga biomecánica de la mano (del 41 al 60% de la jornada) y una exigencia muy alta -grado 4- en el trabajo de precisión (sobre objetos muy pequeños, de difícil manejo, que precisan de gran habilidad manual, exactitud o delicadeza elevada), teniendo prácticamente anulada la destreza manual (no puede escribir manualmente, ni tomar notas, ni realizar croquis ni dibujos...), indicándose en el escrito de formalización del recurso que si puede manejar un ordenador y que ese era uno de los motivos de pedir el grado de parcial de la incapacidad. Sin embargo, tal afirmación no coincide con las conclusiones de la perito de parte quien hizo constar en su informe que "no puede usar el ratón de un ordenador"o que "el paciente esta limitado para uso de ordenador por dolor en la mano derecha"sin que aparezca probado que ese uso de ordenador sea residual dado que un tiempo corto es lo único que podría realizar para evitar la aparición del dolor en su mano.

También se afirma que él quiere seguir en el mercado laboral y que con cierta adaptación de su puesto de trabajo podría seguir trabajando en los términos de la sentencia del TJUE que cita en su recurso.

No siendo este el criterio prevalente a la hora de conceder o denegar una incapacidad permanente, únicamente precisar que el grado reconocido lo ha sido en "incapacidad permanente total"lo que significa que puede trabajar en cualquier profesión que el mercando laboral puede ofrecer siempre que no tenga unas exigencias determinadas a nivel de la mano derecha y además la sentencia del TJUE de 18 de enero de 2024 en su apartado final lo que establece es que "El artículo 5 de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000 , relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, interpretado a la luz de los artículos 21 y 26 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y de los artículos 2 y 27 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 y aprobada en nombre de la Comunidad Europea mediante la Decisión 2010/48 /CE del Consejo, de 26 de noviembre de 2009 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que establece que el empresario puede poner fin al contrato de trabajo por hallarse el trabajador en situación de incapacidad permanente para ejecutar las tareas que le incumben en virtud de dicho contrato debido a una discapacidad sobrevenida durante la relación laboral, sin que el empresario esté obligado, con carácter previo, a prever o mantener ajustes razonables con el fin de permitir a dicho trabajador conservar su empleo, ni a demostrar, en su caso, que tales ajustes constituirían una carga excesiva",por lo que, en principio el grado de incapacidad reconocido por el INSS y ratificado judicialmente también tiene actualmente un grado de protección, sin que en todos los casos equivalga automáticamente a una extinción del contrato de trabajo.

Y no habiéndose acreditado ante esta Sala que el criterio del Juzgador sea equivocado o erróneo, concretado en la fijación de las secuelas que es lo que se valora en una petición de incapacidad permanente, así como las limitaciones que las mismas le ocasionan a nivel laboral, se considera correcta la valoración efectuada en la instancia, que ratifica la previamente realizada en vía administrativa por los equipos médicos del INSS, lo que determina que el recurso no va a ser acogido.

TERCERO.-No procede la imposición de costas, debiendo estarse al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

CUARTO.-Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS) .

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,