Sentencia Social 449/2026 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Cuarta, Rec. 49/2026 de 21 de mayo del 2026

PRIMERO.- La sentencia dictada en fecha 30 de mayo de 2025 por el Juzgado de lo Social nº 27 de Madrid, actualmente, Sección de lo Social del Tribunal de Instancia de Madrid, Plaza nº 27, tras concluir que la relación que unía al actor con la demandada era de carácter mercantil y no laboral, desestima la demanda en reclamación por despido, acogiendo respecto de la persona física también demandada la excepción de falta de legitimación pasiva y la falta de acción por caducidad del despido al no caber esta figura jurídica en una relación no laboral.

Frente al fallo, se interpone el presente Recurso de Suplicación por la representación Letrada del demandante DON Jenaro habiéndose presentado escrito de impugnación por la codemandada DOÑA Estibaliz, mostrando el MINISTERIO FISCAL su conformidad con el fallo de la sentencia de instancia, al considerar que el mismo coincidía plenamente con su parece emitido en el acto de la vista al evidenciar la prueba practicadas que la relación era mercantil y no laboral.

SEGUNDO.- Con carácter previo a relatar los motivos del recurso de suplicación, en su escrito de formalización, la parte recurrente ha recogido en dicho escrito un apartado denominado ANTECEDENTES con el siguiente contenido:

"Se aceptan los fijados en el apartado de antecedentes, a excepción de lo que se afirma en el párrafo quinto, ya que las partes no elevaron las conclusiones a definitivas en el acto del juicio, sino que formulan sus conclusiones por escrito acordado por la Ilma. Magistrada en el acto del juicio.

En el apartado de antecedentes debe recoger el importante hecho de que ninguna de las demandadas planteó en el acto de la vista la excepción procesal de incompetencia de la jurisdicción social para conocer del procedimiento. Es trascendental para la resolución del expediente pues al no interponer ninguna de las partes codemandadas expresamente en el momento procesal oportuno esta excepción procesal, se entiende tácitamente que entienden competente la jurisdicción social y con ello la existencia de una relación laboral que une a las partes y más aún en este caso donde no existe contrato laboral ni mercantil por lo que en virtud del art. 8 E.T. se presume la existencia de relación laboral.

Dada la falta de planteamiento en el momento procesal oportuno, ni tan siquiera debiera ser objeto de debate, mucho menos estimada.

Respecto a los hechos probados de la sentencia se aceptan en cuanto no se opongan a los motivos del presente recurso y se dan por reproducidos en aras a la brevedad."

Ni en su forma ni en su contenido puede considerarse que se esté ante un válido motivo de suplicación, por lo que ninguna consideración se tendría que hacer por esta Sección de Sala a las manifestaciones contenidas en este apartado cuya posible corrección /impugnación en su caso debió efectuarse mediante la vía del apartado a) del art. 193 de la LRJS sobre infracción de normas o garantías del procedimiento cometidas por la sentencia que produjeran indefensión a la parte, lo que no se ha efectuado por el demandante, indicando únicamente:

-que podrá en su caso, solicitar del órgano que dictó la resolución la subsanación de la forma en que las partes realizaron el trámite de conclusiones.

-que la sentencia en momento alguno acoge la excepción de incompetencia de la jurisdicción social, puesto que precisamente es materia propia de la misma la calificación de una relación como laboral, que es la cuestión a la que el actor dedica una parte importante de su demanda e incluso de su recurso, y a esa calificación la respuesta judicial es que no concurren los elementos para ser laboral y con base en la misma, se dicta el fallo absolutorio en la instancia frente al que se recurre en suplicación.

TERCERO.- Se formulan como motivos del Recurso de Suplicación los que se indican seguidamente:

MOTIVO PRIMERO.- Al amparo de la letra a) del art. 193 de la ley reguladora de la jurisdicción social, al objeto de que se repongan los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión por incongruencia.

Es doctrina tradicional que para que pueda estimarse el recurso de suplicación sobre la base del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y pueda declararse la nulidad de actuaciones, han de concurrir los siguientes requisitos:

- una infracción de normas o garantías del procedimiento.

- la existencia de indefensión.

- y la protesta previa en el momento procesal oportuno, salvo que la entidad de la falta sea tal que comprometa al orden público procesal en cuyo caso no es necesario que haya sido denunciada por las partes pudiendo ser estimada de oficio, o que la infracción se produzca en la sentencia en cuyo caso es evidente que no resulta factible efectuar la protesta en momento distinto al de la formalización del recurso.

Por lo tanto, no toda infracción de una norma procesal da lugar a la nulidad por quebrantamiento de forma siendo necesario que la misma haya provocado a la parte recurrente consecuencias negativas limitando sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, siendo la indefensión el alma de la nulidad; indefensión que no es la meramente formal, sino que se requiere que sea también material asumiendo quien lo alega el demostrar que el error judicial anuló o limitó sustancialmente los derechos inherentes a su calidad de parte en el proceso ( sentencias del Tribunal Constitucional de 29 de noviembre de 1985 (RTC 1985\161), 5 de octubre de 1989 (RTC 1989\158) y 25 de abril de 1994 (RTC 1994\126)).

En definitiva, la indefensión prohibida por el artículo 24 de la Constitución Española, no nace de la simple infracción por los órganos judiciales de las reglas procesales, sino sólo de la que se traduce en real privación o limitación del derecho de defensa, como directa consecuencia de una acción u omisión del órgano judicial, y es que la prohibición de indefensión tiene un carácter material más que formal, y no se entiende producida cuando, pese a la existencia de infracciones procesales , no se impide la aplicación efectiva del principio de contradicción mediante el adecuado desarrollo de la dialéctica procesal o cuando no se merman las oportunidades de la parte para alegar y probar.

Concretamente se indica en el recurso, textualmente, lo siguiente:

"En papeleta de conciliación, demanda, ratificación, prueba practicada y conclusiones escritas esta parte realizó un esfuerzo en detallar y acreditar las notas de una relación laboral, objeto fundamental del presente procedimiento.

En concreto, se han expuesto y relacionado con la prueba practicada los siguientes extremos que evidencian la existencia de una relación caracterizada por la dependencia, ajenidad y retribución: antigüedad, categoría profesional, centro de trabajo habitual, salario mensual fijo y periódico, salario mensual invariable durante el disfrute de permiso de vacaciones, matrimonio y bajas médicas, tarjeta y correo corporativo, pertenencia al Equipo Econoiuris en la página web, cartera de clientes única, utilización de medios esenciales dotados por la empleadora, falta de infraestructura productiva y material propios, falta de asunción del riesgo y ventura de las operación, exclusividad, subordinación, prestación de servicios bajo el poder de dirección y organización de posiciones jerárquicas superiores como D. Pedro Jesús, D. Teodosio, Dña. Estibaliz, Dña. Caridad, D. Teofilo, presunción de laboralidad ante la inexistencia de ningún tipo de contrato.

La Sentencia recurrida no se pronuncia sobre ninguno de estos extremos.

Conforme al artículo 97.2 de la LRJS , la declaración de hechos probados es elemental y constitutivo de la sentencia, y la sentencia sigue sin cumplir este precepto interpretado reiteradamente por el Tribunal Supremo, con la obligación de recoger en la declaración fáctica de la sentencia de todos hechos que puedan ser de interés para resolver la cuestión debatida. El Juzgado no cumple esta exigencia, y los hechos que declara probados son insuficientes para cumplir el mandato del artículo 97 LRJS .

Hechos tan elementales como la inexistencia de contrato, ni laboral ni mercantil, retribución en exacta cuantía cada mes, correo y tarjeta corporativa, centro de trabajo habitual y prestación de la actividad en régimen de subordinación bajo las órdenes e instrucciones de servicio de su empleador.

Nada se dice en los hechos probados, por lo que la absoluta insuficiencia de los mismos impide la justificación de la Fundamentación Jurídica de la Sentencia".

Por lo que respecta a la incongruencia omisiva, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo -entre otras- en sentencia de 4 de julio de 2023 indica lo siguiente:

"...En el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, ... se produce cuando "el órgano judicial deja sin respuesta alguna a las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales" ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo , 186/2002, de 14 de octubre y 6/2003, de 20 de enero 2003/1401 )".

Considera esta Sección de Sala, en disconformidad con los argumentos contenidos en este motivo de recurso, que la sentencia de instancia no ha incurrido en la citada infracción ya que se ha dado contestación -aunque en sentido no coincidente con la tesis del actor- a la cuestión previa a la acción de despido ejercitada, y que es la calificación jurídica de la relación que unía a las partes, bien mercantil, bien laboral, conteniendo los hechos probados los elementos que judicialmente se han dado por acreditados y que figuran no solo en el correspondiente apartado de la sentencia sino -también con igual valor- dentro de la fundamentación jurídica donde se rechaza el control horario, la asistencia habitual al centro de trabajo, se afirma el uso de sus propios elementos de trabajo por el recurrente como ordenador personal o teléfono móvil, así como se niega la existencia de subordinación a través de órdenes o instrucciones de la demandada, y derivando la retribución a una iguala por la colaboración profesional, mediante la emisión de facturas con el consiguiente reflejo fiscal de las mismas como actividades económicas y gastos deducibles, valorando como irrelevantes a los efectos de una pretendida laboralidad el uso de un correo electrónico corporativo para dar imagen de marca o la existencia de comunicaciones e informaciones genéricas.

No existe por tanto incongruencia. Se ha resuelto la acción de despido ejercitada, desestimando la misma al fallar el presupuesto previo de la existencia de una relación laboral que aquí no se da por acreditada.

También se alude a una posible nulidad de actuaciones por una insuficiencia en el relato fáctico de la sentencia de instancia, cuestión sobre la que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, entre otras en sentencia de 29 de mayo de 2018, viene manteniendo, con base en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala IV (así sentencias de 1-3-2010 o 11-11-2009) que "la nulidad de la sentencia por insuficiencia de su relato de hechos probados es un remedio excepcional del que no pueden hacer uso las partes, a quienes la Ley concede, para subsanar ese defecto, la posibilidad de instar la revisión de los hechos declarados probados, si es que procediera corregir errores de valoración u omisiones en los que haya podido incurrir la resolución impugnada."

En términos similares, el Tribunal Constitucional considera que no resulta imprescindible una descripción exhaustiva de lo que se considera probado, lo que no implica que sea deseable desde una pura técnica procesal ( SSTC 56/87 y 141/1991), quedando a salvo del recurrente el uso de la vía procesal del art. 193 b) de la Ley Reguladora del que ha hecho uso la parte aquí actora recurrente quien ha formalizado once motivos por esta vía.

El motivo se desestima.

MOTIVO SEGUNDO. -Al amparo del artículo 193.b) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al objeto de revisar los hechos probados, a la vista de las pruebas documentales practicadas.

Como recuerdan, entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2023, (rec. 19/2023) y 7 de junio de 2023, (rec. 145/2021), la prosperabilidad de la revisión fáctica en la casación ordinaria y lógicamente en el recurso de suplicación que participa de su misma naturaleza extraordinaria presenta como "limitaciones"que no se permita una "...reconsideración plena del material probatorio...",sino tan solo "...un reexamen excepcional de la declaración de hechos probados cuando a la luz de ciertas pruebas... se acredite que algún extremo de la misma es, sin duda, equivocado...",exigiéndose, en definitiva:

"... 1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental".

I.- Modificar el Hecho Probado PRIMERO.

Ha de partirse del contenido del hecho probado primero de la sentencia de instancia, cuyo tenor literal es el siguiente:

"Don Jenaro ha prestado servicios para Econoiuris Abogados SLP desde el 7 de enero de 2020 con la categoría profesional de Responsable del área de asesoría contable y tributaria percibiendo un salario bruto mensual de 3.807,44 euros en facturas a nombre de ECONOIURIS y de Estibaliz, siendo el centro de trabajo la oficina de trabajo de ECONOIURIS sita en Madrid, calle Sagasta, 23, 3º Derecha".

Se propone en el recurso su nueva redacción mediante el añadido de un segundo párrafo en los términos siguientes tal y como consta en el escrito de suplicación:

"Don Jenaro ha prestado servicios para Econoiuris Abogados SLP desde el 7 de enero de 2020, con la categoría profesional de Responsable del área de asesoría contable y tributaria percibiendo un salario bruto mensual de 3.807,44 euros en facturas a nombre de Econoiuris y de Estibaliz, siendo el centro de trabajo la oficina de trabajo de Econoiuris sita en Madrid, calle Sagasta, 23, 3º Derecha.

El actor venía percibiendo una retribución salarial, sin apreciar variación en la periodicidad o cuantía, siendo siempre fija entre los días 28 y 31 de cada mes".

Todo ello con base en prueba documental, consistente en

-DOC. 2.-Facturas enero 2020 a junio 2024.

-Páginas 77 y 78, y, 91 y 92 (DOC 2) del tomo de prueba de la parte actora.

-Página 74 (DOC. 2) del tomo de prueba.

-Páginas 68, 70 y 72 del tomo de prueba (DOC. 2).

-Página 63 del Informe Pericial: correo electrónico

-Página 34 del Informe Pericial: Mensaje de WhatsApp.

No se accede a lo solicitado dado que el importe y periodicidad de la retribución ya aparece reflejado en la parte judicial del hecho probado, admitiéndose en el desarrollo de este motivo -por lo que se refiere a la adición pretendida- que sí han existido dos subidas en el importe de la retribución lo que choca con la afirmación que se interesa incluir de la no variación en la cuantía y además, de la prueba en la que se sustenta que realmente es la documental consistente en las facturas expedidas por el propio recurrente durante los años 2020 a 2024 no se deduce el texto novedoso sin necesidad de acudir a operaciones aritméticas que denotan ausencia de lo evidente, debiendo haber indicado la retribución percibida mes a mes a lo largo de la relación profesional que mantuvieron las partes, para posteriormente al amparo del artículo 193 c) de la LRJS razonar cual la influencia de ese tema retributivo en la calificación jurídica de la relación.

El motivo se desestima.

II.- Modificar el Hecho Probado SEGUNDO.

Ha de partirse del contenido del hecho probado segundo de la sentencia de instancia, cuyo tenor literal es el siguiente:

"El actor realizaba funciones de gestión empresarial y financiera a dos carteras de clientes, una propia del despacho y otra de Estibaliz".

Se propone en el recurso su nuevo texto en los términos siguientes:

"El actor realizaba funciones de gestión empresarial y financiera a dos carteras de clientes, que constituyen una única y confusa cartera de clientes, del Despacho Econoiuris y Estibaliz".

Todo ello con base en prueba:

-Documental, documento nº 5: correspondiente a la cartera de clientes que gestionaba el actor, indistintamente de Econoiuris y la Sra. Estibaliz.

-Testifical de Dña. Caridad.

-Interrogatorio de parte de Dña. Estibaliz.

-Página 313 del Informe Pericial aportado por esa parte.

-Documental, documento nº 9 que corresponde a la web de Econoiuris.

No se accede a la modificación solicitada ya que la misma, pretende basarse en dos pruebas personales, la testifical y el interrogatorio de parte que no son hábiles para sustentar un recurso como el de suplicación, y como se indica en el escrito de impugnación presentado por la representación letrada de la codemandada Doña Estibaliz se trata de introducir una cuestión que no se planteó en la demanda o más acertadamente, modificar lo manifestado en la demanda, en la que se afirma por D. Jenaro que sus funciones "las realizaba a dos carteras de clientes una propia del despacho (en referencia a Econoiuris) y otra propia de Estibaliz", conforme al hecho segundo de la demanda, lo que ratifica en el hecho quinto.

El motivo se desestima.

III.- Modificar el Hecho Probado TERCERO.

Ha de partirse del contenido del hecho probado tercero de la sentencia de instancia, cuyo tenor literal es el siguiente:

"En fecha 14 de noviembre de 2023 el actor inició una situación de IT hasta el 2 de septiembre de 2024.

En fecha 3 de septiembre de ese mismo año cuando el actor acudió al centro de trabajo el representante legal de la mercantil, Don Agapito, le impide al acceso al centro manifestándole que "su presencia no es grata, entre otras cosas por la relación de conflicto abierta con la sociedad que él representa".

Se propone en el recurso una adición al mismo en los siguientes términos, tal y como textualmente se refleja en el escrito de formalización de la suplicación:

"En fecha 14 de noviembre de 2023 el actor inició una situación de IT hasta el 2 de septiembre de 2024. Durante la situación de incapacidad temporal, el actor ha venido percibiendo su salario en cuantía fija, invariable y periódica.

En fecha 2 de septiembre de 2024, el actor comunica por correo electrónico su alta médica, sin obtener contestación.

En fecha 3 de septiembre de ese mismo año, cuando el actor acudió al centro de trabajo, el representante legal de la mercantil, Don Agapito, le impide el acceso al centro, a recoger sus bienes personales y a reincorporarse en las funciones que venía desempeñando con anterioridad, manifestándole que "su presencia no es grata, entre otras cosas, por la relación de conflicto abierta con la sociedad que representa."

Todo ello con base en prueba:

-Testifical de Dª: Caridad.

-Interrogatorio de parte de Dª: Estibaliz.

-Documental, documento nº 2: Facturas enero 2020 a junio 2024.

-Documental, documento nº 4.

Como ya se ha expuesto, se trata de fundamentar una modificación fáctica con base en prueba no hábil para ello (testifical e interrogatorio), no siendo tampoco correcta la cita de las facturas, sin fijar su importe, al menos en lo relativo a las que se corresponden con las fechas durante las cuales estuvo de baja laboral, que es el período al que se refiere la pretendida adición de hechos probados, que tampoco podría prosperar puesto que alude a que "durante la situación de incapacidad temporal el actor ha venido percibiendo su salario en cuantía fija, invariable y periódica"cuando en el desarrollo de este motivo admite que en su caso, esa situación solo se produjo hasta abril de 2024, debiendo ser vinculado el contenido de este hecho probado tercero con el contenido judicial del hecho probado cuarto.

El motivo se desestima.

IV.- Modificar el Hecho Probado CUARTO.

Ha de partirse del contenido del hecho probado cuarto de la sentencia de instancia, cuyo tenor literal es el siguiente:

"En febrero de 2024 el actor, encontrándose aun en situación de Incapacidad temporal, comunicó a la empresa demandada su necesidad de no continuar trabajando mientras durase la situación de IT. En marzo de 2024 la empresa informa al actor de que se ha contratado a dos personas para que le ayuden durante su situación de baja médica, debiendo asumir el actor la obligación de dar formación a las nuevas incorporaciones.

En abril de 2024 el actor fue convocado a una reunión en la que se le informa de que una de las nuevas incorporaciones, Caridad sustituirá al actor debiendo obedecer órdenes y directrices de servicio de la misma.

Ese mismo mes el actor dejó de percibir su retribución mensual".

Se propone en el recurso la adición de dos párrafos a mayores, al final del relato que figura en la sentencia, con el siguiente contenido literal, tal y como figura en el escrito de formalización de la suplicación:

"En febrero de 2024 el actor, encontrándose aun en situación de incapacidad temporal comunicó a la empresa demandada su necesidad de no continuar trabajando mientras durase la situación de IT. En marzo de 2024, la empresa informa al actor de que se ha contratado a dos personas, mediante contrato de trabajo, para que le ayuden durante su situación de baja médica, debiendo asumir el actor la obligación de dar formación a las nuevas incorporaciones.

En abril de 2024 el actor fue convocado a una reunión en la que se le informa de que una de las nuevas incorporaciones, Caridad, sustituirá al actor debiendo obedecer órdenes y directrices de servicio de la misma.

Ese mismo mes, el actor dejó de percibir su retribución mensual.

Caridad es contratada con contrato laboral indefinido a tiempo completo, por Econoiuris, para sustituir al actor durante su situación de incapacidad temporal.

Caridad asume las funciones del actor, gestionando la misma cartera de clientes de manera indistinta, tanto del Despacho Econoiuris y Estibaliz. Asimismo, el centro de trabajo habitual él(sic) es Despacho Econoiuris, se le dota de los mismos medios esenciales para el adecuado desarrollo de su actividad laboral, concretamente, para la actividad contable, tales como, programas de contabilidad, facturación y acceso a los expedientes de One Drive de Econoiuris, en que se incluyen los clientes tanto de la cartera de Econoiuris como de Estibaliz."

Todo ello con base en prueba:

-Documental, documento nº 5: correspondiente al listado de la cartera de clientes que gestionaba el demandante, en que se incluyen, indistintamente, clientes de Econoiuris y clientes de la Sra. Estibaliz.

-interrogatorio de parte de la Sra. Estibaliz.

-Testifical de Dña. Caridad.

-Documental, documento nº 8 del tomo de prueba de la parte actora.

-Página 259 Informe Pericial.

-Documental, documento nº 6: Parte IT fecha baja 13-11-2023 fecha alta 02-09-2024.

-Páginas 237-256 del Informe Pericial

-Documental, documentos nº 2 y 4, sobre retribuciones.

Se da por reproducido lo expuesto con anterioridad sobre la introducción de una cuestión novedosa en el tema de las carteras clientes, sobre la no validez de la prueba testifical y de interrogatorio para cambiar los hechos probados, así como expuesto sobre las facturas, considerándose asimismo que no resulta trascedente el tipo de vínculo jurídico entre Doña Caridad y una de las demandadas ya que ello no condiciona el régimen laboral/mercantil de la relación del Sr. Jenaro desarrollado bajo unas condiciones que no tienen por qué coincidir con las de dicha persona.

Por último en cuanto a la cita de más de 20 folios del informe pericial, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 11-2-2016, «el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento o documentos concretos y particularizados en que se apoya su pretensión revisora...; esto es, la parte recurrente debe señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone» [en tal sentido, SSTS 03/05/01 -rco 1434/00 -; y 12/02/13 -rco 254/11 -];"

El motivo se desestima.

V.- Modificar el Hecho Probado QUINTO.

Ha de partirse del contenido del hecho probado quinto de la sentencia de instancia, cuyo tenor literal es el siguiente:

"El actor presentó papeleta de conciliación ante el SMAC en materia de reconocimiento de relación laboral".

Se propone en el recurso introducir la fecha de su presentación, quedando su redacción de la forma siguiente:

"En fecha 25 de abril de 2024, se registró papeleta de conciliación ante el SMAC en materia de despido y vulneración de derechos fundamentales, celebrándose con el resultado de sin avenencia."

Todo ello con base en prueba:

-Documental, documento nº 8 del tomo de prueba de esa parte.

-Pág. 259 del Informe Pericial.

No se accede a lo solicitado dado que el texto indicado por el recurrente se vincula al contenido del hecho probado sexto de la sentencia en el que ya figura que es el 23 de septiembre de 2024 cuando se presenta la papeleta de conciliación referida a la materia de despido y vulneración de derechos fundamentales.

El motivo se desestima.

VI.- Añadir un nuevo Hecho Probado SEPTIMO.

Se propone por la parte recurrente la adición al relato fáctico contenido en la sentencia de instancia, de un nuevo hecho probado bajo el ordinal séptimo cuyo tenor literal sería el siguiente:

"La parte actora aporta informe pericial elaborado por D. Nicanor de fecha 5 de enero de 2025, ratificado en el acto del juicio y que se da por reproducido".

Todo ello con base en prueba documental, consistente en el documento número 7 aportado en el ramo de prueba y ratificado en el acto de juicio.

En los hechos probados no debe constar el contenido del documento, sino lo que se considera acreditado del mismo, es decir, debería proponer en el texto, de forma concreta - y no dando por reproducida la totalidad del informe - los datos que considerase relevantes para el enjuiciamiento del litigio.

El motivo se desestima.

VII.- Añadir un nuevo Hecho Probado OCTAVO.

Se propone por la parte recurrente la adición al relato fáctico contenido en la sentencia de instancia, de un nuevo hecho probado bajo el ordinal octavo cuyo tenor literal sería el siguiente:

"El actor desarrollaba su actividad laboral bajo la dirección y organización de los tres socios de Econoiuris, D. Teodosio, D. Pedro Jesús y Dña. Estibaliz. El actor recibía órdenes e instrucciones de D. Pedro Jesús, D. Teodosio y Dña. Estibaliz, quienes programan su jornada, supervisan, dirigen y corrigen el trabajo realizado".

Todo ello con base en las siguientes pruebas:

-Páginas del Informe Pericial: 118, 127, 138, 139, 143, 144, 164, 147, 152, 154, 156, 168, 181, 183, 196, 197, 200, 205, 206, 208, 211, 217, 218, 219, 221, 226, 227, 235, 238, 239, 240, 241, 245, 248, 253, 254, 255, 256.

-Páginas 252, 286, 289, 2922 (sic), 313, 335, 336, 348 y 351 del Informe Pericial.

-Las numerosas conversaciones de WhatsApp, por ejemplo, Páginas 32-44.

-Página 254 del Informe Pericial.

No se accede a lo solicitado, dando por reproducido lo indicado en el motivo cuarto, por lo que se refiere a las numerosas páginas del informe pericial citadas, no recogiéndose el contenido de lo que la parte actora valora como órdenes, instrucciones, funciones de dirección/ organización.

Y en cuanto a los WhatsApp, sucede lo mismo, siendo insuficiente la mera cita de páginas con conversaciones por ese medio de mensajería, debiendo tenerse en cuenta que respecto a las grabaciones de conversaciones o transcripción de conversaciones de WhatsApp, ha tenido ocasión el Tribunal Supremo, Sala IV, de pronunciarse al respecto en los siguientes términos en sentencia de 23 de abril de 2025:

"2. El proceso ante el orden jurisdiccional social se fundamenta tradicionalmente sobre el principio de única instancia, de manera que los recursos contra la sentencia dictada en dicha instancia tienen naturaleza extraordinaria y no constituyen una apelación, de manera que ni el recurso de suplicación ante las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia ni menos todavía el recurso de casación ante el Tribunal Supremo pueda convertirse en una nueva instancia jurisdiccional. Ello impone severas restricciones a la revisión de hechos probados en vía de recurso y aunque exista previsión legal que permite la misma, se trata de una vía ciertamente limitada, que solamente permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas y desde luego excluye la valoración de otro tipo de pruebas distintas a la documental y por supuesto una nueva valoración global por la Sala casacional del conjunto de la prueba practicada en la instancia.

3.Partiendo de los indicados parámetros resulta que el conjunto de las pretensiones de revisión fáctica del recurso que aquí examinamos han de ser rechazadas. La primera, referida al ordinal tercero de los hechos probados, porque se apoya parcialmente en prueba no apta para obtener la revisión de hechos probados en recurso de suplicación, ya que se trata de grabaciones de audio de una determinada conversación que no tienen el carácter de prueba documental... Debemos recordar que conforme a la doctrina de esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo en sentencias de 16 de junio de 2011, rcud 3983/2010 , 26 de noviembre de 2012, rcud 786/2012 , 20 de julio de 2016, rec. 22/2016 , 15 de enero de 2020, rec. 166/2018 ó 6 de abril de 2022, rcud 1370/2020 , el artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al enumerar los medios de prueba de que se puede hacer uso en juicio, diferencia en su primer apartado al interrogatorio de las partes, documentos públicos, documentos privados, dictamen de peritos, reconocimiento judicial e interrogatorio de testigos, en el apartado segundo dispone que también se admitirán, conforme a lo dispuesto en esta ley, los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, por lo que, a diferencia de lo que sucedía en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, confiere un tratamiento autónomo a los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, diferenciándolos de la prueba documental, de manera que la grabación de imágenes y/o sonidos no es prueba documental a efectos revisorios. Como señalamos en la sentencia de 6 de abril de 2022, rcud 1370/2020 la consideración de prueba documental no puede incluir una grabación de audio de una conversación entre dos personas, porque en sí misma tal conversación no tiene el carácter de documento que se incorpora a un soporte electrónico, sino que se trata de un medio de reproducción de la palabra reconocido como medio de prueba en el artículo 90 LRJS , pero que no es hábil a efectos revisorios.

La única prueba documental invocada en este punto es la transcripción de diálogo escrito por mensajería electrónica (Whatsapp). Esta Sala ya dijo en sentencia de 23 de julio de 2020, rec 239/2018 , que la Ley de Enjuiciamiento Civil contiene preceptos favorables al concepto amplio de prueba documental (arts. 326.3 , 327 , 333 y 812.1.1 º) y dicho concepto amplio de documento comprende los documentos electrónicos, ya que el avance tecnológico ha hecho que muchos documentos se materialicen y presenten a juicio a través de los nuevos soportes electrónicos, lo que no debe excluir su naturaleza de prueba documental, con las necesarias adaptaciones (por ejemplo, respecto de la prueba de autenticación). Pero ello no supone que todo documento electrónico sirva para acreditar un error fáctico de la sentencia de instancia para la estimación de un motivo de revisión de hechos probados, puesto que, al igual que sucede con los documentos privados, es necesario valorar si se ha impugnado su autenticidad por la parte a quien perjudique, si ha sido autenticado, en su caso y si goza de literosuficiencia.

En base a un documento privado, como el que aquí nos ocupa, la revisión fáctica solamente procede cuando el documento en que se apoya tenga una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas. Y no es esto lo que ocurre en este caso, porque la conversación documentada electrónicamente mediante Whatsapp, desarrollada por tanto por escrito, admite diversas interpretaciones y ya ha sido valorada en la sentencia de instancia en conjunción con el resto de la prueba que se señala, de manera que la modificación que se pretende solamente pudiera ser hipotéticamente viable si la Sala casacional pudiera hacer una valoración ex novo del conjunto de dicha prueba, que comprende grabaciones de audio y declaraciones testificales, lo que es totalmente ajeno a la estructura procesal de nuestro orden jurisdiccional....además de que se trata de hacer una valoración global de la prueba para sustituir la realizada en la instancia por aquella otra que se acomoda al interés de la parte recurrente...

Aunque la valoración probatoria de la Sala de instancia no fuera la única posible desde luego no excede los límites de la razonabilidad y proporcionalidad, ha sido llevada a cabo por el órgano competente para ello dentro de nuestro proceso social y no puede ser revisada en este procedimiento de recurso..."

Y en este supuesto, tal y como aparece recogido en el fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia, f. 5/8 de la misma, se trata de una prueba ya valorada por la Magistrada del Juzgado de lo Social, alcanzado respecto de las conversaciones en los grupos de Whatsapp conclusiones distintas de las obtenidas por la parte recurrente.

El motivo se desestima.

VIII.- Añadir un nuevo Hecho Probado NOVENO.

Se propone por la parte recurrente la adición al relato fáctico contenido en la sentencia de instancia, de un nuevo hecho probado bajo el ordinal noveno cuyo tenor literal sería el siguiente:

"El actor no ha formalizado contrato de trabajo ni mercantil ni de TRADE."

Todo ello con base en la siguiente prueba:

-Testifical D. Teofilo.

-No se ha aportado de contrario contrato de trabajo, ni mercantil, ni de TRADE.

Tampoco va a prosperar esta adición fáctica, ya que el Tribunal Supremo entre otras en sentencia de 16 de octubre de 2018 dictada por su Sala IV, respecto a la prueba testifical señala que es de libre valoración por el juez de instancia, con arreglo a la sana crítica y no es susceptible de control o revisión por el Tribunal de suplicación.

Y además de la redacción fáctica han de quedar excluidos los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

El motivo se desestima.

IX.- Añadir un nuevo Hecho Probado DECIMO.

Se propone por la parte recurrente la adición al relato fáctico contenido en la sentencia de instancia, de un nuevo hecho probado bajo el ordinal décimo cuyo tenor literal sería el siguiente:

"El actor prestaba su actividad de manera exclusiva para Econoiuris como entidad empleadora única".

Todo ello con base en prueba documental consistente en:

-DOC 2 del ramo de prueba del actor, correspondiente a las facturas

-DOC 4 del ramo de prueba del actor, correspondiente a las declaraciones de la renta.

No se accede a lo solicitado al contradecir lo recogido en los hechos probados 1º y 2º de la resolución dictada por el Juzgado de lo Social en cuanto a la gestión empresarial y financiera de dos carteras de clientes que pertenecían a dos personas distintas, una jurídica y otra física.

El motivo se desestima.

X.- Añadir un nuevo Hecho Probado DECIMO SEGUNDO.

Se propone por la parte recurrente la adición al relato fáctico contenido en la sentencia de instancia, de un nuevo hecho probado bajo el ordinal décimo segundo cuyo tenor literal sería el siguiente:

"La entidad empleadora dota al actor de los medios esenciales y necesarios para el adecuado desarrollo de su actividad laboral, tales como programas de contabilidad y facturación, acceso a la totalidad de los expedientes de One Drive de Econoiuris, en que se incluyen las dos carteras de clientes que gestiona, tanto de Econoiuris como de Estibaliz.

Existe una centralita, mediante la que se atienden y pasan las llamadas desde un teléfono fijo, gestionado por una persona contratada en el Despacho de Econoiuris.

La persona contratada para sustituir al actor durante su incapacidad temporal utiliza los mismos medios materiales puestos a su disposición por Econoiuris".

Todo ello con base en prueba:

-Testifical de Dña. Caridad.

-Doc.10 del ramo de prueba del actor.

No se accede a lo solicitado, dando por reproducido lo indicado con anterioridad respecto de la prueba testifical, y en cuanto al documento nº 10 el mismo aparece definido en el escrito de relación de prueba del actor como "correo electrónico de fecha 4 de septiembre de 2024 solicitando los objetos personales de su mesa de trabajo ante la negativa a acceder al centro de trabajo el día 3 de septiembre de 2024 cuando le comunican su despido",por lo que no guarda vinculación alguna con lo que se propone se adicione en el hecho como "medios esenciales y necesarios para el adecuado desarrollo de su actividad laboral..."o la existencia de una centralita "mediante la que se atienden y pasan las llamadas desde un teléfono fijo",y además su propuesta no es coincidente con la afirmación contenida dentro de la fundamentación jurídica de la sentencia, aunque con valor de hecho probado, de que "el actor desempeña su trabajo en remoto con su ordenador personal y su teléfono móvil...."O que "en las declaraciones aportadas por el actor aparecen reflejados gastos deducibles tales como consumos de suministros, telefonía, internet, material de oficina y otros servicios..."

El motivo se desestima.

XI.- Añadir un nuevo Hecho Probado DECIMO SEGUNDO (BIS).

Se propone por la parte recurrente la adición al relato fáctico contenido en la sentencia de instancia, de un nuevo hecho probado bajo el ordinal décimo segundo (que por mantener un ordinal ya fijado anteriormente se identificará como BIS), cuyo tenor literal sería el siguiente:

"El actor disponía de tarjeta profesional de Econoiuris, correo electrónico corporativo, y firma corporativa. El actor constaba en la página web de Econoiuris en el apartado "conoce a nuestro equipo."

Todo ello con base en las pruebas siguientes:

-Documental, documento nº 3: tarjeta profesional Despacho

-Página web: Equipo Econoiuris. Conoce a nuestro equipo.

-Páginas 27 y 260 Informe Pericial: correo corporativo y firma correo: Páginas 53 y 126 Informe Pericial.

-Páginas 52-60 Informe Pericial: Correos electrónicos de fechas 30-01-2020, 31-01-2020, y 05-02-2020, especialmente página 59 Informe Pericial: Correo electrónico de 05-02-2020.

-Páginas 61-64 Informe Pericial: Hilo de correos electrónicos de fechas 0-02-2020 (sic) y 07-02-2020.

-Página 200 Informe Pericial.

-Página 211 Informe Pericial: correo electrónico.

-Página 127 Informe Pericial.

-Página 156 Informe Pericial: correo electrónico de un cliente.

Se accede a lo solicitado, al desprenderse de la documental que se cita, sin perjuicio de su valoración de efectuarse alguna denuncia normativa basada en estos hechos que se adicionan.

MOTIVO TERCERO. -Al amparo del artículo 193, c) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al objeto de examinar las infraccione de normas sustantivas o de la Jurisprudencia y en concreto se ha vulnerado lo establecido en los artículos 8.1 del Estatuto de los Trabajadores, artículos 14 y 24 de la Constitución Española, y de la jurisprudencia.

Lo que a su vez se divide en los dos siguientes:

3.1.-DE LAS INFRACCIONES DE NORMAS SUSTANTIVAS, EN CONCRETO, DE LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 8 DEL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES Y JURISPRUDENCIA POR TODAS SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LA MANCHA (SOCIAL) DE 10 DE MARZO DE 2023, Nº 374/2023, STS/4ª DE 20 MARZO 2007 -RCUD. 747/2006 -, 7 NOVIEMBRE 2007 -RCUD. 2224/2006 -, 12 DICIEMBRE 2007 -RCUD. 2673/2006 - y 22 JULIO 2008 -RCUD. 3334/2007 -, SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID, DE 5 DE MAYO DE 2025, Nº 327/2025.

En este sentido, y resumidamente, se considera por la parte recurrente que ante la falta de documento que respalde su prestación de servicios, debe aplicarse la presunción del artículo 8 del Estatuto de los Trabajadores, sobre la existencia de un contrato de trabajo, además de por concurrir todas las notas características del mismo; y así se recoge en el escrito de formalización que:

-Cobraba un salario fijo, periódico y establecido unilateralmente por la empresa a cambio de la actividad contable y tributaria que presta para Econoiuris, respecto de la cartera de clientes única y confusa de la entidad y de la Sra. Estibaliz, aunque lo haya sido por la emisión de facturas durante más 4 años, sin observar ninguna variabilidad más que la de dos subidas salariales en febrero de 2023 y en septiembre de 2023, todo ello con base en los hechos probados primero nuevo, hecho probado tercero nuevo, hecho propuesto séptimo, hecho propuesto noveno, hecho propuesto décimo.

-Estaba bajo un régimen de dependencia: desde el 07 de enero 2020, prestaba servicios de asesoría contable y tributaria para ECONOIURIS con las mismas funciones que su sustituta Dª. Caridad que sí tiene contrato laboral, y esos servicios lo eran por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de Econoiuris: recibe órdenes e instrucciones de sus superiores, D. Pedro Jesús, D. Teodosio quienes reparten las tareas y asignan funciones, quienes programan el servicio y supervisan, dirigen y corrigen el trabajo realizado, con base en los hechos propuestos octavo, y décimo segundo, con relación de subordinación, respecto de D. Teofilo y Dña. Caridad. Con cita de los hechos propuestos séptimo, octavo, décimo segundo, y hecho probado cuarto sentencia.

Refiere haber disfrutado de vacaciones y otros permisos laborales, como si de un trabajador por cuenta ajena se tratara, períodos durante los cuales seguía percibiendo su salario o incluso en incapacidad temporal (así se remite al Hecho probado primero nuevo, hecho probado tercero sentencia, hecho propuesto séptimo, hecho propuesto octavo y décimo segundo).

Mantiene que sus servicios los prestaba en el centro de trabajo de la entidad empleadora ECONOIURIS, en calle Sagasta 23, donde tenía un lugar de trabajo asignado donde tenía sus enseres personales (tales como la fotografía de sus hijos) y cumpliendo un horario establecido (hecho probado primero sentencia y hecho propuesto décimo segundo). Y que los medios esenciales para realizar su trabajo fueron puestos a su disposición por Econoiuris, como la mesa, silla, impresora, bolígrafos, papeles, programas informáticos de contabilidad y facturación, intranet, base de datos del Despacho, admitiendo utilizar su propio teléfono móvil, cuyas llamabas llegaban y se filtraban desde la centralita del Despacho (hecho propuesto décimo primero).

-Que estaba bajo un régimen de ajenidad, exclusividad y falta de asunción del riesgo y ventura de las operaciones, trabajando solo para Econoiuris como entidad empleadora única, aun teniendo dos pagadores, el Despacho y Dña. Estibaliz, afirmando que la cartera de clientes era única y confusa de Econoiuris y Dña. Estibaliz, gestionándose por él de manera indistinta una y otra cartera, y su declaración de la renta coincide cuantitativamente con los ingresos percibidos en concepto de nómina, lo que refuerza la ajeneidad pues, de tratarse de un colaborador externo, el actor prestaría otros servicios distintos a los prestados para Econoiuris, careciendo él de infraestructura productiva y materiales propios.

Inicialmente, ha de indicarse que las sentencias de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia no constituyen Jurisprudencia a tenor del artículo 1.6 del Código Civil y, en consecuencia, no son un medio hábil para poder acoger un recurso como el de suplicación, ya que no pueden ser alegadas como infringidas por la sentencia de instancia, sino solo como apoyo doctrinal o argumental a las tesis del recurso.

También debe destacarse que no cabe ignorar que el objeto del recurso de suplicación no es ya, como en la instancia, el examen y resolución de las pretensiones con valoración de la prueba practicada, sino solamente el examen de la sentencia dictada en la instancia, y ello a través de los estrictos motivos de recurso que se hallan tasados en el art. 193 de la LRJS. Y para la Sala forzosamente debe atenerse a los hechos probados de la sentencia - o a su rectificación si ha sido propuesta y aceptada - para sobre esa base fáctica analizar si se han producido infracciones jurídicas sustantivas. Por ello no cabe aceptar las alegaciones del motivo, que se basan en las revisiones de hechos probados que han sido rechazadas, lo que sucede en este supuesto en una parte importante de este motivo de suplicación conforme el propio recurrente admite al reforzar sus afirmaciones indicando el hecho probado, generalmente novedoso, donde se contienen los datos de los que él parte para dar su valoración sobre los elementos concurrentes en su prestación de servicios.

De esta manera, incurre el recurso en lo que el Tribunal Supremo, Sala IV, entre otras en sentencia de 11 de abril de 202o denomina "petición de principio"o "hacer supuesto de la cuestión",defecto que se produce cuando el recurrente parte de unas premisas fácticas distintas a las que declara probadas la resolución recurrida, lo que no está permitido en un recurso extraordinario como es el de suplicación.

Y partiendo de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, no solo de los contenidos dentro del apartado específico de la misma sino también de los que dentro de la fundamentación jurídica tienen el mismo valor, más la adición acogida por esta Sección de Sala, deberá comprobarse si esa descripción cumple con los requisitos que han de concurrir en la relación existente entre las partes litigantes para que proceda la estimación de esta primera parte de este tercer motivo de suplicación.

Y en este sentido, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, entre otras, en Sentencia dictada el 8 de febrero de 2023, establece:

"(...) TERCERO.

...1. el recurso denuncia infracción de art. 1.1 ET ...

CUARTO.

2.- ...el art. 1.1 ET delimita la relación laboral, calificando de tal la prestación de servicios con carácter voluntario cuando concurran, además de dicha voluntariedad, las notas de: ajenidad en los resultados, dependencia en su realización y retribución de los servicios ( STS/4ª de 19 julio 2002 -rcud. 2869/2001 - y 3 mayo 2005 -rcud. 2606/2004 -). Además, el art. 8 ET consagra la presunción iuris tantum de laboralidad a la relación existente entre quien presta un servicio retribuido y quien lo recibe.

Sobre este particular, son muchas las sentencias en las que esta Sala ha venido fijando una serie de criterios que permiten discernir entre la naturaleza laboral o civil de una relación.

En primer lugar, es doctrina reiteradísima la que sostiene que "los contratos tienen la naturaleza que se deriva de su real contenido obligacional, independientemente de la calificación jurídica que les den las partes; de modo que a la hora de calificar la naturaleza laboral o no de una relación debe prevalecer sobre la atribuida por las partes, la que se derive de la concurrencia de los requisitos que determinan la laboralidad y de las prestaciones realmente llevadas a cabo" ( STS/4ª de 20 marzo 2007 -rcud. 747/2006 -, 7 noviembre 2007 -rcud. 2224/2006 -, 12 diciembre 2007 -rcud. 2673/2006 - y 22 julio 2008 -rcud. 3334/2007 -, entre otras).

Hemos admitido que "la línea divisora entre el contrato de trabajo y otros vínculos de naturaleza análoga [particularmente la ejecución de obra y el arrendamiento de servicios], regulados por la legislación civil o mercantil, no aparece nítida ni en la doctrina, ni en la legislación, y ni siquiera en la realidad social". Tal dificultad de diferenciación se produce porque el contrato de arrendamiento de servicios se define por un genérico intercambio de prestación de trabajo a cambio de su remuneración, resultando que el contrato de trabajo aparece como una especie del género anterior, puesto que se da el mismo intercambio, pero llevándose a cabo la prestación de servicios de forma dependiente, por cuenta ajena y a cambio de retribución garantizada. Estas similitudes obligan a acudir al análisis casuístico "de forma que es necesario tomar en consideración la totalidad de las circunstancias concurrentes en el caso, a fin de constatar si se dan las notas de ajenidad, retribución y dependencia, en el sentido en que estos conceptos son concebidos por la jurisprudencia" ( STS/4ª de 3 noviembre 2014 -rcud. 739/2013 -).

Es cierto que, como también hemos recordado en las dos sentencias del Pleno antes mencionadas, "tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que, además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación. De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra. Estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales".

Finalmente, como recuerda la STS 29/10/2019, rcud. 1338/2017 , "Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario. También se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo ( STS de 23 de octubre de 1989 ), compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones ( STS de 20 de septiembre de 1995 ); la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad ( STS de 8 de octubre de 1992 , STS de 22 de abril de 1996 ); y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador.

Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados ( STS de 31 de marzo de 1997 ); la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender ( STS de 15 de abril de 1990 , STS de 29 de diciembre de 1999 ); el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo ( STS de 20 de septiembre de 1995 ); y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones ( STS de 23 de octubre de 1989 )".

Se comparte la valoración efectuada en la instancia como de no laboral de la relación existente entre el Sr. Jenaro de una parte y de otra, la mercantil Econoiuris Abogados SLP y Dª Estibaliz, adverada por el informe del Ministerio Fiscal, puesto que sin negar la prestación de servicios desde enero de 2020 por D. Jenaro como responsable del área de asesoría contable y tributaria, en funciones de gestión empresarial y financiera a las carteras de clientes de ambos demandados, a cambio de una remuneración económica, no concurren con la necesaria intensidad las notas más características de la relación laboral que son la ajeneidad y sobre todo la dependencia, en los términos expuestos por el Tribunal Supremo en la sentencia anteriormente trascrita, todo ello con base en el respaldo fáctico de la sentencia, ratificado por esta Sala, sin que la adición acogida al estimar el apartado XI del motivo segundo sobre modificación de hechos probados sea trascendente, habiendo sido valorado el mismo junto a otros indicios por la Magistrada de instancia en los términos siguientes, de forma no coincidente con las apreciaciones del recurrente:

"...Por lo que se refiere a la dependencia, conviene empezar poniendo de relieve que el actor no ha acreditado su asistencia habitual al centro de trabajo ni que estuviera sujeto a horario ni control horario, lo cual queda corroborado de las declaraciones testificales y documental aportada por la demandada en la que se aprecia el control horario efectuado al personal de alta en el régimen general, aportando las certificaciones a disposición de la autoridad laboral en cuyos listados no aparece el actor.

Igualmente, el actor desempeña su trabajo en remoto con su ordenador personal y su teléfono móvil, siendo la utilización del correo electrónico una práctica habitual como imagen de marca por lo que tampoco concurre la nota de ajeneidad requerida en una relación laboral.

No existen por tanto indicios de dependencia porque ni los correos electrónicos aportados a los autos ni las conversaciones en los grupos de WhatsApp permiten inferir ningún tipo de subordinación del demandante a las ordenes o instrucciones de la demandada, tratándose de meras comunicaciones e informaciones, es decir, la empresa daba al actor las directrices propias de quien contrata con un profesional y no así órdenes características de un empleador. Lo que es propio del ámbito mercantil.

En cuanto a la retribución, el testigo que ha depuesto en el acto del juicio, Don Teofilo ha manifestado que tanto él como el actor pactaron sus igualas con Doña Estibaliz y con Econoiuris Abogados pactando una colaboración profesional en tándem o equipo, que ambos trabajan sobre dos carteras de clientes distintas, las de los dos codemandados y que minutan por iguala ajustada al volumen de tareas.

Dicha colaboración no se remunera mediante un recibo de salario propio de una relación laboral, sino que el demandante emite una factura con su correspondiente IVA por los servicios prestados, propios de una relación mercantil.

Asimismo, constan aportados a los presentes autos declaración de la renta del actor de los años 2020 a 2023 en las cuales queda acreditado de manera palmaria que estamos en presencia de una relación mercantil y no laboral.

En efecto, de las declaraciones de la renta del actor aportadas a la actuaciones se deduce que los ingresos percibidos en los años 2020 a 2023 se declaran en el epígrafe "actividades económicas" en lugar de incluirlos en el apartado "rendimiento de trabajo" lo cual pone de manifiesto que el propio demandante reconoce que sus ingresos proceden de una actividad económica derivada, por tanto, de una relación mercantil. En el caso de tratarse de una relación laboral dichos ingreso tendrían que estar incluidos en el epígrafe "rendimiento de trabajo" lo que no sucede en el presente caso.

En cuanto a las retenciones del IRPF que se reflejan en las facturas señalar igualmente que aparecen declaradas en el epígrafe "actividades económicas".

A lo expuesto anteriormente, hay que añadir que en las declaraciones aportadas por el actor aparecen reflejados "gastos deducibles" tales como consumos de suministros, telefonía, internet, material de oficina u otros servicios, propios de una actividad mercantil toda vez que dichos gastos únicamente son deducibles cuando existe una actividad mercantil y no una relación laboral..."

La valoración que se ha realizado en la Sentencia de Instancia sobre las notas características concurrentes en la prestación de servicios de D. Jenaro, es plena y ajustada a la prueba que se le ha ofrecido sin que se acredite ante esta Sala que la conclusión que configura el presupuesto del fallo (no existencia de relación laboral), sea errónea desajustada o desproporcionada, de ahí que no quepa más que la confirmación del criterio de instancia y la desestimación de este primer apartado del motivo tercero.

2.1.-DE LAS INFRACCIONES DE NORMAS SUSTANTIVAS, EN CONCRETO, DE LO ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS 14 Y 24 DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA Y JURISPRUDENCIA POR TODAS SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID, DE 2 DE FEBRERO DE 2018, Nº 88/2018, TRIBUNAL SUPREMO (SOCIAL) SEC. 1ª S 20-12-2024, Nº 1359/2024, TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA (SOCIAL), DE 10 DE ENERO DE 2024, Nº 42/2024, TRIBUNAL SUPREMO (SOCIAL), SEC. 1ª S 24-06-2020, Nº 2344/2020.

En este sentido, y resumidamente se mantiene por la parte recurrente que la negativa de la mercantil demandada a dejarle acceder a su puesto de trabajo, para su incorporación laboral, tras su alta médica es un despido tácito ante la falta de comunicación formal de la decisión de ECONOIURIS y de Dña. Estibaliz de extinguir la prestación de servicios, despido que, por la falta de forma, debiera calificarse como improcedente, pero que realmente debe declararse como nulo al basarse en dos razones discriminatorias: por razón de enfermedad y por haber reclamado un derecho ante el SMAC de Madrid, vulnerando, respectivamente, los artículos 14 y 24 de la Constitución Española.

El motivo debe decaer puesto que la figura del despido está configurada como decisión unilateral de un empresario de dar por extinguida la relación laboral que le unía con su trabajador, presuponiendo, por tanto, un vínculo laboral entre ambos sujetos que en este supuesto y conforme al apartado anterior no se ha declarado que concurriera entre D. Jenaro y los dos demandados o con alguno de ellos.

MOTIVO TERCERO (realmente es CUARTO).-Al amparo del artículo 193, c) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al objeto de examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia y en concreto se ha vulnerado lo establecido en los artículos 183 y 184 LRJS, así como reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional en relación a los daños y perjuicios (daños morales), derivados de la vulneración de derechos fundamentales, en este caso 14 y 24 CE. Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 9/3/2022, 20/04/2022 y 11/07/2023.

En este sentido, y resumidamente, se alega por el recurrente que tiene derecho a una indemnización adicional para el resarcimiento de los daños morales dada la nulidad de su despido por vulneración de derechos fundamentales, al haberse producido el despido como represalia empresarial a una serie de actuaciones procesales previas del trabajador en defensa de sus derechos laborales (derecho fundamental a la indemnidad del trabajador).

Utilizando como herramienta adecuada para el cálculo de la indemnización los importes de las sanciones administrativas establecidas en la LISOS, poniendo en relación el artículo 40.1.c con el 8.12 de la LISOS y para el caso de estimarse el motivo anterior, se solicita el importe de 65.000 euros en concepto de daño moral.

Tal y como se admite en la redacción de este último motivo, el mismo está supeditado a que se estime el anterior: que se declare que el fin de la prestación de servicios del Sr. Jenaro lo ha sido por despido, que el mismo es nulo y que tal nulidad lo es por vulneración de sus derechos fundamentales, premisas que en este supuesto no concurren por lo que no puede acogerse esta denuncia normativa sobre el derecho a una indemnización por daños morales.

CUARTO. -En materia de costas, ha de estar a lo establecido en el art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

QUINTO. -Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,