Sentencia Social 595/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Cuarta, Rec. 159/2025 de 22 de septiembre del 2025

PRIMERO:La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 14 de Madrid de fecha 4 de diciembre de 2024, acogiendo parcialmente la excepción de inadecuación de procedimiento alegada por la parte demandada en relación con las pretensiones relativas a la reclamación de diversos derechos, estima la demanda por lo que se refiere a la acción de reclamación de cantidad por la realización de horas extraordinarias, condenando al organismo autónomo demandado al pago de 36.761,01 euros de principal por tal concepto en relación al período marzo de 2021 a diciembre de 2023.

Frente al fallo, se interpone el presente Recurso de Suplicación por la Abogacía del Estado en representación del demandado PARQUE MOVIL DEL ESTADO, habiéndose presentado escrito de impugnación por la contraparte, el demandante DON Jeronimo.

SEGUNDO:Se formulan como motivos del Recurso de Suplicación los que se indican seguidamente:

MOTIVO PRIMERO. -Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, al objeto de revisar los hechos declarados probados en la sentencia a la vista de las pruebas documentales practicadas.

Como recuerdan, entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2023, (rec. 19/2023) y 7 de junio de 2023, (rec. 145/2021), la prosperabilidad de la revisión fáctica en la casación ordinaria y lógicamente en el recurso de suplicación que participa de su misma naturaleza extraordinaria presenta como "limitaciones"que no se permita una "...reconsideración plena del material probatorio...",sino tan solo "...un reexamen excepcional de la declaración de hechos probados cuando a la luz de ciertas pruebas... se acredite que algún extremo de la misma es, sin duda, equivocado...",exigiéndose, en definitiva:

"... 1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental..."

Ha de partirse del contenido del hecho probado SEXTO de la sentencia de instancia cuyo tenor literal es el siguiente:

"Sexto. - En el período enero a diciembre de 2021, D. Jeronimo ha trabajado un total de 2.370 horas conforme al desglose que figura en el documento 13 aportado con la demanda y que aquí se da por reproducido.

En concreto, en el período marzo a diciembre de 2021, ha realizado un total de 2.035 horas de trabajo conforme al siguiente desglose:

-Marzo 2021: total 225 horas.

-Abril 2021: total 195 horas.

-Mayo 2021: total 240 horas.

-Junio 2021: total 240 horas.

-Julio 2021: total 240 horas.

-Agosto 2021: total 15 horas.

-Septiembre 2021: total 255 horas.

-Octubre 2021: total 250 horas.

-Noviembre 2021: total 225 horas.

-Diciembre 2021: total 150 horas.

En el periodo enero a diciembre de 2022, realizó trabajó un total de 2.190 horas, conforme al desglose diario reflejado en el documento 1 de los aportados por el actor en el acto del juicio y que aquí se da por reproducido y conforme al siguiente desglose mensual:

-Enero 2022: total 120 horas.

-Febrero 2022: total 195 horas.

-Marzo 2022: total 240 horas.

-Abril 2022: total 195 horas.

-Mayo 2022: total 210 horas.

-Junio 2022: total 195 horas.

-Julio 2022: total 195 horas.

-Agosto 2022: total 15 horas.

-Septiembre 2022: total 225 horas.

-Octubre 2022: total 240 horas.

-Noviembre 2022: total 135 horas.

-Diciembre 2022: total 225 horas.

En el periodo enero a diciembre 2023, realizó un total de 2.430 horas, conforme al desglose diario reflejado en el documento 2 de los aportados por el actor en el acto del juicio y que aquí se da por reproducido y conforme al siguiente desglose mensual:

-Enero 2023: total 210 horas.

-Febrero 2023: total 210 horas.

-Marzo 2023: total 240 horas.

-Abril 2023: total 225 horas.

-Mayo 2023: total 270 horas.

-Junio 2023: total 225 horas.

-Julio 2023: total 210 horas.

-Agosto 2023: total 0 horas.

-Septiembre 2023: total 210 horas.

-Octubre 2023: total 225 horas.

-Noviembre 2023: total 225 horas.

-Diciembre 2023: total 180 horas.

En dicho cómputo se incluyen los días laborables trabajados, las sustituciones realizadas para cubrir las ausencias del otro conductor y los fines de semana en los que D. Jeronimo permanecía a disposición del servicio".

Se solicita en el recurso la supresión del mismo, toda vez que contraviene las reglas generales de la valoración de la prueba del art. 217 LEC e incurre en una contradicción en sí mismo, pues declara probadas cierto número de horas trabajadas y, al mismo tiempo, afirma que en dicho cómputo se incluye las horas en las que el actor permanecía a disposición del servicio, en contra del criterio fijado por el Tribunal Supremo sobre el cómputo de las horas de disponibilidad como horas extraordinarias.

Todo ello aludiendo a que los documentos citados en la sentencia, respecto de los que considera que son elaborados ad hoc por la propia parte actora, carecen de firma, no han sido ratificados y no consta la fuente de la que se obtienen los datos, siendo documentos privados, no reconocidos por la parte demandada, que carecen de toda virtualidad probatoria.

La supresión pura y simple de un hecho probado es seguramente la pretensión de mayor intensidad que se puede hacer en materia de revisión de hechos probados; y es al menos sumamente difícil, si no imposible, que una pretensión de tal índole pueda prosperar. Es así porque ello implica la más completa sustitución del criterio de la juzgadora por el del recurrente, solicitándose que se dejen de considerar probados los hechos cruciales del proceso para reemplazar la convicción judicial por la de la parte, en el sentido de que tales hechos no han quedado demostrados, despojando así a la magistrada a quode las facultades de valoración probatoria y fijación de hechos que forman parte esencial de la función judicial y que vienen a plasmarse en el art. 97.2 de la LRJS.

Es reiterada la jurisprudencia y doctrina de suplicación que niegan la posibilidad de revisión de hechos probados mediante la mera alegación de inexistencia de prueba que los sustenten, y así la sentencia del Tribunal Supremo de 18-7-2014 rec. 11/2013 declara que "la mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho en casación (así, SSTS 23/11/93 -rco 1780/91 ; 21/06/94 -rco 3210/93 , 11/11/09 -rco 38/08 , 26/05/09 -rco 108/08 y 06/03/12 -rco 11/11 )" ( SSTS/IV 23-abril-2012 -rco 52/2011 , 26-julio-2013 -rco 4/2013 , 9- diciembre-2013 -rco 71/2013 , 19-diciembre-2013 -rco 8/2010 )."

Por todo ello se desestima el motivo, ya que el hecho probado cuya supresión se solicita, conforme se recoge en el fundamento de derecho primero en relación con el fundamento de derecho tercero de la resolución dictada por el Juzgado de lo Socia se basa no solo en la documental aportada por el trabajador (partes de servicio del mismo), sino en la prueba testifical, que es de libre apreciación por la Juzgadora y la falta de aportación por el empleador -y actual recurrente- de la documentación relativa a los tiempos de trabajo, como cuadrantes mensuales, certificado de jornadas y registro de fichaje, que debe estar a disposición del demandado-

MOTIVO SEGUNDO. -Al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 193 LJS, se citan como infringidos, el art. 35 ET en relación con el art. 94.2 LJS, el Real Decreto-ley 8/2019, de 8 de marzo, de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo y el art. 24 CE.

En este sentido y resumidamente, se mantiene por la parte recurrente que procede la estimación del recurso, en la medida en que la sentencia recurrida vulnera el art. 35 ET y la jurisprudencia que lo interpreta, pues estima la demanda sin que se haya acreditado en el seno del procedimiento la realización de horas extras por parte del actor, lo que le origina una evidente indefensión material, vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE.

Sigue indicando que la carga de la prueba de la realización de horas extraordinarias recae sobre el demandante, quien no ha acreditado este hecho, ni ha aportado ningún elemento probatorio a su favor, cuestionando que el documento nº 13 de la demanda, y los documentos nº 1 y 2 aportados en el acto del juicio constituyan prueba -ni tan siquiera indiciaria- de que el actor haya excedido su jornada y oponiéndose a que el hecho de que la entidad demandada no cuente con un registro de jornada se traduzca en que cualquier reclamación formulada por un trabajador, en la que se presente una tabla indicando las presuntas jornadas realizadas -sin acreditación alguna de la realidad de tales afirmaciones- , deba tenerse por cierta, sin que exista una presunción iuris tantum de la jornada extra reclamada, para el caso de incumplimiento del registro de la jornada ya que del organismo demandado únicamente depende el trabajador de forma orgánica, pero no funcional, dependencia ésta que tiene de la autoridad, órgano o institución donde presta los servicios, de manera que la información sobre la ordenación del servicio y la fijación de la jornada diaria y horario de los conductores se encuentra a disposición del propio conductor y, en su caso, del órgano en el que se prestan los servicios.

El motivo así articulado va a ser desestimado, puesto que el objeto del recurso de suplicación no es ya, como en la instancia, el examen y resolución de las pretensiones con valoración de la prueba practicada, sino solamente el examen de la sentencia dictada en la instancia, y ello a través de los estrictos motivos de recurso que se encuentran tasados en el art. 193 de la LRJS. Y para la Sala es forzoso atenerse a los hechos probados de la sentencia - o a su rectificación si ha sido propuesta y aceptada - para sobre esa base fáctica analizar si se han producido infracciones jurídicas sustantivas. Por ello no cabe aceptar las alegaciones del motivo, que se basan en las revisiones de hechos probados que han sido rechazadas.

Y esto es lo que acontece en este motivo en que se procede por el organismo autónomo recurrente a efectuar una nueva valoración de ciertos documentos aportados de la parte contraria para concluir que no ha probado el Sr. Jeronimo la realización de horas extraordinarias, de excesos de jornada, obviando el hecho probado sexto donde se afirma precisamente lo contrario, que ha trabajado un mayor número de horas en relación a la jornada completa pactada.

Y nuevamente se reitera, que ese contenido de horas de trabajo se ha determinado judicialmente no solo con base en prueba documental -en los documentos que se citan por la Abogacía del Estado- sino por prueba testifical y por la omisión documental de la parte demandada, que se afirma judicialmente es la empleadora de D. Jeronimo y a quien incumbe el cumplimiento de las obligaciones laborales, pudiendo en su caso haber recabado la información sobre horarios y jornadas de la autoridad para la que prestaba servicios efectivos el actor, el Ministerio de Educación y Formación Profesional.

Y en cuanto a la infracción del art. 94. 2º de la LRJS en el mismo se establece: "Artículo 94. Prueba documental.

2. Los documentos y otros medios de obtener certeza sobre hechos relevantes que se encuentren en poder de las partes deberán aportarse al proceso si hubieran sido propuestos como medio de prueba por la parte contraria y admitida ésta por el juez o tribunal o cuando éste haya requerido su aportación. Si no se presentaren sin causa justificada, podrán estimarse probadas las alegaciones hechas por la contraria en relación con la prueba acordada."

En relación con tal precepto, la Sentencia de 25 de septiembre de 2024 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo establece:

"Como es sabido, el artículo 94.2 LRJS dispone que si los documentos cuya aportación haya requerido el órgano judicial no se presentan sin causa justificada, "podrán" estimarse probadas las alegaciones hechas por la parte contraria en relación con la prueba acordada". Como puede comprobarse, el recurso parte aquí de una premisa equivocada, toda vez que entiende que la negativa empresarial a aportar lo requerido "debe" llevar a declarar probado el hecho interesado y, sin embargo, el artículo 94.2 LRJS , lejos de establecer semejante obligación, se limita a prever que el órgano judicial puede dar por probado lo interesado, sin que en ningún momento esté obligado a hacerlo.

Remitimos al respecto a nuestra STS 23/2022, de 12 de enero (rcud 5130/2018 ), que señala que la falta de aportación documental se valora por el órgano de instancia pues el precepto faculta al juzgador, pero no le obliga, a una afirmación por ficta documentatio."

Y en este supuesto, el hecho de que el Parque Móvil del Estado no tenga "establecido un sistema de registro de jornadas ni de fichaje, privándose con ello al trabajador del derecho a que queden registrados y documentos sus excesos de jornada",ha sido valorado como un indicio más de la realización habitual de jornadas de trabajo muy superiores a la jornada ordinaria máxima (así fundamento de derecho tercero de la sentencia).

El motivo se desestima.

MOTIVO TERCERO. -Al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 193 LJS, se citan como infringidos, el art. 35 ET, el Acuerdo sobre reordenación de los servicios de representación régimen de doble conductor de 06/02/2008 suscrito entre la Dirección General del PARQUE MÓVIL DEL ESTADO y las Organizaciones Sindicales UGT y USO, que complementa el Acuerdo de 04/04/2003 sobre Jornadas de Trabajo de los Servicios de Representación y Servicios Extraordinarios, y la jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa al cómputo de las horas extraordinarias, en especial el criterio recogido en la Sentencia núm. 485/2020, de 18 de junio de 2020 (RC 242/2018).

También se alude a que la sentencia vulnera el art. 35 ET, en relación con el art. 94.2 LJS y la jurisprudencia relativa al cómputo de horas extraordinarias, especialmente en lo que concierne a las horas de mera disponibilidad, sin presencia física.

En este sentido, se mantiene por la parte recurrente que el sistema de "doble conductor" se desarrolla en el Acuerdo sobre reordenación de los servicios de representación régimen de doble conductor de 06/02/2008 suscrito entre la Dirección General del PARQUE MÓVIL DEL ESTADO y las Organizaciones Sindicales UGT y USO, que complementa el Acuerdo de 04/04/2003 sobre Jornadas de Trabajo de los Servicios de Representación y Servicios Extraordinarios, parcialmente modificado en cumplimiento de resolución judicial por Acuerdo de 08/10/2007.

Sigue indicando que, con base en el hecho probado quinto de la sentencia, que la misma incluye -de manera errónea, a su criterio- dentro de las horas extraordinarias aquellas en las que el actor no estaba prestando ningún servicio, sino que se hallaba en situación de "a disponibilidad",incumpliendo la resolución judicial el Acuerdo sobre reordenación de los servicios de representación régimen de doble conductor, por cuanto que no diferencia adecuadamente lo que es servicio efectivo de lo que es la situación de "a disponibilidad",sin que se haya probado que esa situación de disponibilidad haya de ser calificada como trabajo efectivo a efectos del cómputo de la jornada de trabajo, puesto que se trata de períodos en los que el actor puede dedicarse a las actividades personales y de ocio que libremente quisiere realizar, sin que se le imponga la obligada permanencia en un determinado espacio físico siendo tiempo de descanso, contraviniendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo recogida, por todas, en su sentencia núm. 485/2020, de 18 de junio de 2020 (RC 242/2018).

Nuevamente ha de partirse de los hechos declarados probados y de los términos contenidos en el hecho probado sexto sobre horas realizadas por D. Jeronimo en las que se incluyen expresamente no solo los días laborables trabajados, sino las sustituciones realizadas para cubrir las ausencias del otro conductor y "los fines de semana en los que D. Jeronimo permanecía a disposición del servicio".

A la inclusión de este último concepto se opone el Parque Móvil del Estado en este motivo alegando que se trata de horas de disponibilidad, que no deben tenerse presentes como tiempo de trabajo efectivo a efectos del cómputo de la jornada de trabajo, ya que en esos períodos "el actor puede dedicarse a las actividades personales y de ocio que libremente quiera realizar, sin que se le imponga la obligada permanencia en un determinado espacio físico",citando en apoyo de la estimación del motivo la sentencia de 18 de junio de 2020 del Tribunal Supremo.

Comenzando por la infracción de la jurisprudencia, lo cierto es que el supuesto de hecho contemplado en la resolución dictada por el Alto Tribunal no guarda una identidad ni siquiera aproximada con la actividad laboral del actor y de su compañero adscritos al régimen de "doble conductor".

El supuesto allí resuelto lo era respecto de trabajadores que realizaban guardias de disponibilidad, en las que debían estar disponibles y localizables fuera de su jornada de trabajo con el fin de atender las incidencias en el servicio que pudieran producirse, contando con un móvil y un ordenador con conexión remota facilitados por la empresa. Y ante el aviso de una incidencia, podían: solventarla con respuesta telefónica o bien realizar algún tipo de operación, en remoto o de manera presencial aquí acudiendo a las instalaciones del cliente o a su centro de trabajo, siendo lo habitual la solución en remoto, sin que el trabajador estuviera obligado a atender la incidencia dentro de un plazo de tiempo determinado desde que recibiera el aviso, ni tampoco se le exigía estar en su domicilio, ni en cualquier otro específico lugar.

Y en cuanto a la denuncia normativa, como antes se ha indicado en el hecho probado sexto donde se recogen las horas de trabajo del demandante, no se especifican cuantas de ella se corresponden a la denominada "permanencia a disposición del servicio",ni se ha intentado introducir -vía art. 193. B) de la LRJS- su número, por lo que se construye con base en unos datos fácticos que no son los contenidos en la sentencia, incurriendo en lo que el Tribunal Supremo, Sala de lo Social, en sentencia entre otras del 11 de abril de 2023 denomina "petición de principio o hacer supuesto de determinada cuestión"que no es admisible en un recurso de suplicación.

A ello debe añadirse que, sin perjuicio de que se trata de una cuestión sobre la que no existe un pronunciamiento expreso en la resolución dictada por el Juzgado de lo Social (si los periodos de disponibilidad son tiempo de trabajo o de descanso), y no se ha alegado incongruencia omisiva, lo que permite considerar que no se debatió en la instancia, lo que impide un pronunciamiento de esta Sección de Sala, únicamente precisar que -así hecho probado quinto- en el día de descanso ordinario que es el día siguiente al de prestación de servicios, el conductor permanece localizable y a disposición de incorporarse al trabajo por si el otro conductor no pudiese trabajar; que cuando la ministra realizaba un viaje dentro del territorio nacional, prestaban servicios de forma simultánea los dos conductores, de forma que uno de los conductores trasladaba a la ministra al lugar donde tomara el tren, avión o medio de transporte en el que iba a realizar el viaje y el otro conductor se dirigía en vehículo al lugar de destino para recoger a la ministra a su llegada y realizar los traslados en coche durante el viaje. El otro conductor que quedaba en Madrid quedaba a disposición por si la ministra adelantaba su vuelta a los efectos de recogerla en el aeropuerto o estación y continuar con el servicio en Madrid, aplicando el primer criterio a los fines de semana, dado que los dos conductores debían cubrir todos los días, régimen de disponibilidad que no encaja, como antes se ha indicado con el supuesto contemplado en la sentencia de 18 de junio de 2020 del Tribunal Supremo, en la que ya se estableció en una jurisprudencia que se mantiene en la actualidad (así, sentencias de la Sala IV, de 21 de mayo de 2025 o de 4 de junio de 2025) que conforme a lo establecido por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea -como señala la sentencia citada en segundo lugar- "1.La Jurisprudencia del TJUE establece que hay tres elementos constitutivos en el concepto de «tiempo de trabajo» del art. 2.1 de la Directiva 2003/88 CE, a saber, el elemento profesional, el de autoridad y el espacial.

2.El elemento de autoridad y profesional se expresan en la normativa europea en los siguientes términos: "a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o sus funciones". Por lo tanto, para que pueda ser considerado tiempo de trabajo, la persona trabajadora debe estar realizando sus funciones habituales, ya que precisamente ello conlleva estar a disposición del empresario, aunque también se ha admitido por el TJUE como tiempo de trabajo todas aquellas actividades conectadas con las funciones habituales ...

3.En la STJUE de 9 de julio de 2015, C- 87/2014, asunto Comisión contra Irlanda también se dijo que: «El factor determinante es el hecho de que el trabajador está obligado a estar físicamente en el lugar determinado por el empresario y a permanecer a disposición de éste para poder realizar de manera inmediata las prestaciones adecuadas en caso de necesidad ( sentencia Dellas y otros, C-14/04 , EU:C:2005:728 , apartado 48, y autos Vorel, C-437/05 , EU:C:2007:23 , apartado 28, y Grigore, C-258/10 , EU:C:2011:122 , apartado 53)».

4.Dicha expresión utilizada en esta STJUE de 9 de julio de 2015 , la de "estar a disposición", conectada, a continuación, con la de que "el trabajador pueda realizar de forma inmediata las prestaciones para las que pueda ser requerido en caso de necesidad" fue plasmada en nuestra sentencia 159/2022 , dictada en Pleno, a la que nos remitimos recientemente en la STS 36/2025, de 16 de enero (Recurso 3719/2022 ), en el concreto punto referido a que: «[...], a efectos de la duración máxima de la jornada de trabajo y consecuente devengo de horas extraordinarias, constituye tiempo efectivo de trabajo el de permanencia en la base o centro de trabajo de los empleados del servicio de transporte de enfermos en ambulancia, mientras están a la espera de que puedan ser llamados para la realización de un servicio. Periodos en los que concurren sin duda alguna las notas definitorias del tiempo de trabajo, en tanto que durante los mismos no disponen de libertad para dedicarse a las actividades personales y de ocio que libremente quisiere realizar, sino que ha de permanecer necesariamente en un determinado espacio físico a disposición de la empresa para dar respuesta inmediata a los servicios para los que pudiere ser requerido».

5.El Tribunal de Justicia, frente a una interpretación literal del art. 2.1. de la Directiva, esto es, a exigir siempre la concurrencia de los tres elementos que conforman el concepto de tiempo de trabajo, se ha decantado por dar prevalencia al criterio de autoridad frente a los otros dos, sobre todo frente al elemento espacial. Una serie de sentencias del TJUE, dictadas todas ellas con ocasión de guardias localizadas de bomberos, abordaron esta cuestión y se vieron en la tesitura de analizar qué sucede en aquellos casos en los que el trabajador no se encuentra en el lugar de trabajo ni en un lugar determinado por el empresario, pero, sin embargo, se produce un elevado grado de restricción de la libertad personal, determinada por su disponibilidad para trabajar por orden de la empresa. Lo determinante no fue la realización de una actividad profesional real o habitual ni la presencia o no en el centro de trabajo, sino ese grado de limitación de la libertad, es decir, la sujeción a las obligaciones impuestas por el empresario. Por consiguiente, el hecho de no estar en el centro de trabajo, pero sí en un lugar determinado por el empresario y la circunstancia de estar a su disposición para prestar sus servicios profesionales implican asimismo el ejercicio de su actividad profesional, siempre que el tiempo de respuesta a la llamada sea particularmente breve. Ejemplo de ello es el asunto C-580/19 , donde la STJUE de 9 de marzo de 2021 concluyó que puede ser considerado tiempo de trabajo, el tiempo en el que el trabajador no se halle ni en el lugar normal de trabajo ni en un lugar determinado por este, siempre que se halle a disposición del empresario, lo que se trata de evaluar en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes...".

No constan datos fácticos que permitan mantener el tiempo de respuesta que se le exige al trabajador para el supuesto de que sea llamado para sustituir al compañero que está de servicio activo, con independencia del lugar físico en que se encuentre durante el tiempo de "disponibilidad" y que es el elemento clave para determinar si es o no tiempo de trabajo, dato que para combatir la incorporación en la sentencia de esos periodos como horas de trabajo debió solicitar el recurrente y conseguir de esta Sección de Sala que fuera admitido, lo que no ha acontecido.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso al considerar que la sentencia de instancia no ha incurrido en las infracciones puestas de manifiesto en el mismo.

TERCERO:En materia de costas, ha de estarse al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

CUARTO:Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.