A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
PRIMERO:La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 44 de Madrid de fecha 29 de febrero de 2024, desestima íntegramente la demanda en la que el actor solicita el pago de diversas prestaciones al Fondo de Garantía Salarial derivadas de un despido declarado judicialmente como improcedente, estando su empresario en situación de concurso de acreedores, y todo ello al apreciarse por el citado órgano judicial que la relación laboral que unía al actor con la empresa QUICK CARGO, S.A. era mercantil y por lo tanto estaba excluido de la protección del organismo demandado.
Frente al fallo, se interpone el presente Recurso de Suplicación por la representación Letrada del demandante DON Doroteo, habiéndose presentado escrito de impugnación por la contraparte, el demandado FONDO DE GARANTIA SALARIAL.
SEGUNDO:Se formulan como motivos del Recurso de Suplicación los que se indican seguidamente:
MOTIVOS PRIMERO a SEXTO -Con amparo procesa en el apartado b) del art. 193 de la LJS para modificar/añadir ciertos hechos probados.
Como recuerdan, entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2023, (rec. 19/2023) y 7 de junio de 2023, (rec. 145/2021), la prosperabilidad de la revisión fáctica en la casación ordinaria y lógicamente en el recurso de suplicación que participa de su misma naturaleza extraordinaria presenta como "limitaciones"que no se permita una "...reconsideración plena del material probatorio...",sino tan solo "...un reexamen excepcional de la declaración de hechos probados cuando a la luz de ciertas pruebas... se acredite que algún extremo de la misma es, sin duda, equivocado...",exigiéndose, en definitiva:
"... 1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).
2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.
3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.
4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].
5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas
6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.
7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.
8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.
9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental".
++Motivo Primero. - Modificar el hecho probado TERCERO de la sentencia.
Ha de partirse del contenido del hecho probado tercero de la sentencia de instancia cuyo tenor literal es el siguiente:
"El Juzgado de lo Social 9 de los de Madrid en procedimiento de impugnación de despido seguido bajo el número de autos 48/2022 , en el que constan como partes el demandante don Doroteo y como demandada la mercantil QUICK CARGO SAL., dictó sentencia 253/2022, en fecha 24 de mayo de 2022 , en la que tras la incomparecencia de la empresa y aplicación de la ficta confessio, declaró la improcedencia del despido disciplinario efectuado al trabajador en fecha 25 de noviembre de 2021, condenando a la empresa demandada a que en el plazo de los cinco días siguiente opte entre la readmisión o la indemnización por importe de 26,553,97€, más el bono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido.
Consta en el hecho probado primero que el actor con categoría profesional de Técnico Director Financiero, con una antigüedad del 12 de diciembre de 2005 y un salario anual de 60.243,27€, fue despedido disciplinariamente el 25 de noviembre de 2021.
Se argumenta que: "no se acredita al no haber comparecido la empresa, que el actor no estuviera sometido a criterios y directrices del Director General, que tenía autonomía y sustantividad propia dentro de la empresa. Esto hace que exista una relación laboral común y no especial...En suma, considero que estamos ante una relación laboral común.........".
Se propone en el recurso su nueva redacción en los siguientes extremos, tal y como textualmente figura en el escrito de formalización de la suplicación:
"El Juzgado de lo Social 9 de los de Madrid en procedimiento de impugnación de despido seguido bajo el número de autos 48/2022 , en el que constan como partes el demandante don Doroteo y como demandada la mercantil QUICK CARGO SAL., dictó sentencia 253/2022, en fecha 24 de mayo de 2022 , en la que tras la incomparecencia de la empresa y aplicación de la ficta confessio declaró la improcedencia del despido disciplinario efectuado al trabajador en fecha 25 de noviembre de 2021, condenando a la empresa demandada a que en el plazo de los cinco días siguiente opte entre la readmisión o la indemnización por importe de 26,553,97€, más el bono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido.
Consta en el hecho probado primero que el actor con categoría profesional de Técnico Director Financiero, con una antigüedad del 12 de diciembre de 2005 y un salario anual de 60.243,27€, fue despedido disciplinariamente el 25 de noviembre de 2021.
En el Fundamento Jurídico Segundo de la misma se argumenta que: "Las condiciones profesionales propugnadas en demanda, vienen avaladas por la documental aportada, a la par que el interrogatorio de la parte demandada no comparecida...no se acredita al no haber comparecido la empresa, que el actor no estuviera sometido a criterios y directrices del Director General, que tenía autonomía y sustantividad propia dentro de la empresa. Esto hace que exista una relación laboral común y no especial...En suma, considero que estamos ante una relación laboral común.........".
Todo ello con base en prueba documental consistente en el documento 10 de la prueba documental de la demandada, obrante a los folios 25 a 29, que se corresponde con la Sentencia dictada el 24 de Mayo de 2022, por el Juzgado de lo Social nº 9 de Madrid.
No se accede a lo solicitado, ya que la propuesta de redacción -que se limita a la introducción de la frase que figura destacada en negrita- se soporta en el mismo documento valorado por la Magistrada de instancia y como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 4-10-2023, Rec. nº. 3/22, en este tipo de recurso como no cabe pretender "...la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado....",la jurisprudencia "... excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS de 6 de junio de 2012, Rec 166/2011 , con cita de otras muchas).
++Motivo Segundo. - Modificar el hecho probado OCTAVO de la sentencia.
Ha de partirse del contenido del hecho probado octavo de la sentencia de instancia cuyo tenor literal es el siguiente:
"El Informe de la Administración Concursal emitido en el Concurso Voluntario 383/2022, ante el Juzgado de lo Mercantil 1 de Madrid , expresa que:
1º/ La Sociedad se constituyó el 21 de octubre de 2005. Consta como Administrador único D. Gervasio
2/ El 9 de diciembre de 2010, en escrito púbica se acepta la dimisión del Administrador Único y se nombró un Consejo de Administración compuesto por tres personas (Presidente Sr. Pedro Miguel, Vocal Sr. Gervasio y Secretario Sr. Doroteo. Es decir, el actor era el Secretario del Consejo desde el 9 de diciembre de 2010. A su vez era accionista del 15%, en un total de 450 acciones de la mercantil.
3º/ En Junta General extraordinaria celebrada el 12 de abril de 2018 se nombró por plazo de 6 años a los siguientes Consejeros: Dª Felisa (Presidenta del Consejo), D. Gervasio (Vocal) y D. Doroteo (Secretario).
4º/ En fecha 1 de febrero de 2021 se formaliza ante escrito pública la renuncia del actor como miembro del Consejo de Administración (fecha de inscripción 22/04/2021). Como consecuencia de dicho cese, se produjo la revocación de poderes a actor mediante escrito púbica en fecha 17 de marzo de 2021.
5º/ En Junta general ordinaria de accionista de la Concursada celebrado el 14 de junio de 2022, se eleva a escritura pública la modificación de los estatutos en lo relativo a Órgano de Gobierno, nombrar Administradora única a Dª Felisa.
6º/ El actor ha sido apoderado de la mercantil, hasta su revocación.
Según resulta de los asientos del Registro Mercantil de Madrid, consta como apoderados de la concursada, entre otros tres, el actor D. Doroteo en virtud de escritura autorizada por el Notario de Madrid don José Carlos Sánchez González, el día 17 de marzo de 2021, con el número de asiento 495 de su protocolo.
7º/ El Capital Social, tras múltiples modificaciones, a fecha presente está constituido por 3.000 acciones, siendo titular del 15% (450 acciones por valor nominal de 45.000€) el actor, don Doroteo."
Se propone en el recurso su nueva redacción en los siguientes extremos, añadiendo un nuevo párrafo, tal y como consta literalmente en el escrito de formalización del recurso:
"El Informe de la Administración Concursal emitido en el Concurso Voluntario 383/2022, ante el Juzgado de lo Mercantil 1 de Madrid , expresa que:
1º/ La Sociedad se constituyó el 21 de octubre de 2005. Consta como Administrador único D. Gervasio.
2/ El 9 de diciembre de 2010, en escrito púbica se acepta la dimisión del Administrador Único y se nombró un Consejo de Administración compuesto por tres personas (Presidente Sr. Pedro Miguel, Vocal Sr. Gervasio y Secretario Sr. Doroteo. Es decir, el actor era el Secretario del Consejo desde el 9 de diciembre de 2010. A su vez era accionista del 15%, en un total de 450 acciones de la mercantil.
3º/ En Junta General extraordinaria celebrada el 12 de abril de 2018 se nombró por plazo de 6 años a los siguientes Consejeros: Dª Felisa (Presidenta del Consejo), D. Gervasio (Vocal) y D. Doroteo (Secretario).
4º/ En fecha 1 de febrero de 2021 se formaliza ante escrito pública la renuncia del actor como miembro del Consejo de Administración (fecha de inscripción 22/04/2021). Como consecuencia de dicho cese, se produjo la revocación de poderes a actor mediante escrito púbica en fecha 17 de marzo de 2021.
5º/ En Junta general ordinaria de accionista de la Concursada celebrado el 14 de junio de 2022, se eleva a escritura pública la modificación de los estatutos en lo relativo al Órgano de Gobierno, nombrar Administradora única a Dª Felisa.
6º/ El actor ha sido apoderado de la mercantil, hasta su revocación.
Según resulta de los asientos del Registro Mercantil de Madrid, consta como apoderados de la concursada, entre otros tres, el actor D. Doroteo, como an virtud de escritura autorizada por el Notario de Madrid don José Carlos Sánchez González, el día 17 de marzo de 2021, con el número de asiento 495 de su protocolo.
7º/ El Capital Social, tras múltiples modificaciones, a fecha presente está constituido por 3.000 acciones, siendo titular del 15% (450 acciones por valor nominal de 45.000€) el actor, don Doroteo.
8º/ En fecha 29 de Enero de 2021, Don Doroteo renuncia a su nombramiento en el Consejo de Administración. Al mismo tiempo el socio Don Gervasio, que además de haber sido consejero era personal de Alta Dirección ocupando las funciones de Director de Operaciones, dejó paulatinamente supuesto en la sociedad y a mediados de 2021 Quick Cargo SA contrató los servicios de un director operativo para continuar con la labor, pero sin alcanzar los objetivos deseados por el consejo de Administración"
9º/ Quick Cargo SA no cuenta actualmente con trabajadores con contratos vigentes al haberse procedido a la extinción de todos los contratos laborales que se mantenían en vigor a la previa declaración del concurso de la sociedad, a excepción del contrato laboral de Dª Lorena cuya extinción, por causas objetivas, fue acordado con fecha 25 de Enero de 2023".
Todo ello con base en prueba documental, consistente en el documento nº 17 de la demandada, obrante a los folios 42 a 49, los folios 45 anverso y 49 reverso que se corresponde con informe de la Administración Concursal y en el documento nº 2 del ramo de la prueba del recurrente, obrante al folio 78, consistente en el burofax que se adjunta a la escritura de renuncia de cargo realizada ante Notario por Don Doroteo.
No se accede a lo solicitado por lo indicado en el motivo anterior además de ser irrelevante para modificar el fallo de la sentencia de instancia, fin último de la suplicación, la situación del resto de empleados de la mercantil Quick Cargo, S.A.
++Motivo Tercero. - Adicionar un nuevo hecho probado a la sentencia.
Se propone en el recurso la inclusión de un nuevo hecho probado cuya redacción sería la siguiente:
"Según resulta de los asientos del Registro Mercantil de Madrid, a 30 de Marzo de 2021 D. Doroteo consta como apoderado MANCOMUNADOde QUICK CARGO SA"
Todo ello con base en prueba documental consistente en el documento 1 de la prueba documental de la parte recurrente, obrante a los folios 59 a 68, en concreto a los folios 60 y 66, que se corresponde con la certificación del registro Mercantil de QUICK CARGO SA.
Se accede a lo solicitado, por deducirse de la documental que se cita.
++Motivo Cuarto. - Adicionar un nuevo hecho probado a la sentencia.
Se propone en el recurso la inclusión de un nuevo hecho probado cuya redacción seria la siguiente:
"Desde el año 2005 y hasta la fecha los cargos de Administrador Único y Consejeros Delegados de la mercantil fueron ocupados por Don Gervasio, Don Pedro Miguel y Doña Felisa"
Todo ello con base en prueba documental, consistente en el documento 1 de la prueba documental de la parte recurrente, obrante a los folios 59 a 68, en concreto a los folios 62 a 67, que se corresponde con el informe del registro Mercantil QUICK CARGO S.A.
No se accede a lo solicitado, estando a los cargos ostentados por el actor, así como a los del resto de las personas que se citan por la parte, en los términos expuestos en el relato de la sentencia de instancia.
++Motivo Quinto. - Adicionar un nuevo hecho probado a la sentencia.
Se propone en el recurso la inclusión de un nuevo hecho probado cuya redacción sería la siguiente:
"Del informe de vida laboral y el general de bases de cotización del trabajador se desprenden dos períodos diferenciados de cotización de la mercantil QUICK CARGO S.A., del 12 de 12-2005 hasta el 12-1-2011 y del 1-3-2021 a 4-11-2022, con la cuenta de cotización de NUM002, y otro del 13-1-2011 a 28-2-201 (sic) con la cuenta de cotización NUM003."
Todo ello con base en prueba documental, consistente en el documento 4 de la prueba documental de la parte recurrente, obrante a los folios 86 a 92, que se corresponde con la vida laboral y el general de bases de cotización del trabajador.
No se accede a lo solicitado al coincidir las fechas con las que aparecen en los hechos probados 3º y 4º, sin que el importe de las bases de cotización evidencie lo que la parte denomina "dos períodos diferenciados".
++Motivo Sexto. - Modificar el hecho probado NOVENO de la sentencia.
Ha de partirse del contenido del hecho probado noveno de la sentencia de instancia cuyo tenor literal es el siguiente:
"El 29 de marzo de 2023 se dictó Decreto por el Juzgado de lo Social 9 de Madrid, en procedimiento 48/2022 , ejec. 9/2023, a instancia de don Doroteo frente a la ejecutada QUICK CARGO, SA., por el que se acuerda dejar sin efecto la ejecución despachadas, por encontrarse la entidad ejecutada en situación de Concurso Voluntario de Acreedores.
La parte actora instó la ejecución de la sentencia, una vez adquirió firmeza, dictándose auto el 20 de julio de 2015, por el que se acuerda despachar ejecución".
Se propone en el recurso su nueva redacción, tras la supresión del segundo párrafo, en los siguientes extremos:
"El 29 de marzo de 2023 se dictó Decreto por el Juzgado de lo Social 9 de Madrid, en procedimiento 48/2022 , ejec. 9/2023, a instancia de don Doroteo frente a la ejecutada QUICK CARGO, SA., por el que se acuerda dejar sin efecto la ejecución despachadas, por encontrarse la entidad ejecutada en situación de Concurso Voluntario de Acreedores".
Todo ello aludiendo a que "no es cierta dicha afirmación"y "se trata de un error que puede provocar una mala interpretación, pues la misma sentencia en el hecho quinto declara como probado que: "Quinto. El actor instó la ejecución de la sentencia. El 23 de enero de 2023se dictó Auto frente a la demandada QUICK CARGO, SA, acordando despachar ejecución frente a la demandada por importe total de 161.130,10€ de principal, más otra cantidad en concepto de interés y costas".
Se accede a lo solicitado por contradicción con otro de los hechos probados -el quinto- donde se recogen los datos correctos derivados del procedimiento de impugnación por despido.
MOTIVO SEPTIMO. -Con amparo al apartado c) del art. 193 de la Ley de Jurisdicción Social, por infracción de las normas sustantivas y de jurisprudencia.
Se denuncia la infracción del art. 1 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el art. 1 del Real Decreto 1382/1985 de Alta Dirección en relación con el art. 136 y 305.2.b del RDL 8/2015.
En este sentido, resumidamente, por la parte recurrente se mantiene que existe incongruencia entre el fundamento de derecho tercero de la sentencia y los hechos declarados probados, ya que ni cuando se inició la relación laboral era consejero de la sociedad, ni lo era desde el 29 de Enero de 2021 hasta el momento de su despido el 25 de Noviembre de 2021, siendo los poderes que le fueron otorgados de carácter mancomunados, poseyendo una porción minoritaria del capital social, sin que realizara funciones de gerencia de la sociedad, que se desarrollaban por Don Gervasio.
Sigue indicando que en el período en que el actor fue consejero de la sociedad, también trabajó para la misma, sin que de los datos acreditados se pueda deducir con base en el la Ley General de la Seguridad Social que tuviera que ser incluido en el RETA, ya que ni posee el 50% del capital social, ni ejercía funciones de dirección o gerencia, ni poseía el control efectivo de la sociedad, directo o indirecto.
Lo primero que cabe indicar es que la pretendida "incongruencia interna"de la sentencia es denunciada por la parte recurrente a través de la vía procesal del art. 193 apartado c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, cuando al tratarse -de existir- de un defecto de la sentencia debió articularse por la vía del apartado a) del citado precepto con petición de nulidad de actuaciones, lo que no se ha realizado.
En segundo lugar, manifestar que no se cuestiona ya por el recurrente la legitimación del Fondo de Garantía Salarial para cuestionar la naturaleza jurídica del vínculo que le unía con la mercantil Quick Cargo, S.A., impidiendo de esta manera la aplicación del instituto de la cosa juzgada en relación con el previo procedimiento por despido tramitado ante el Juzgado de lo Social nº 9 de Madrid, en el que recayó sentencia donde, considerando la existencia de una relación laboral común, se calificó el fin del vínculo entre el Sr. Doroteo y la citada sociedad como despido improcedente.
Y ya en cuanto al fondo, frente a la argumentación jurídica contenida en la sentencia de instancia que basa su fallo absolutorio, y, por tanto, confirmatorio de la resolución dictada por el Fondo de Garantía Salarial, en la aplicación del art. 136 (aunque por mero error material se indica 132) de la Ley General de la Seguridad Social, en su apartado 2º, c) se mantiene por el actor recurrente la aplicación del apartado b), distinción ciertamente crucial pues de ello depende que se excluyan o incluyan en la acción protectora del Fogasa.
En este sentido, el mencionado art. 136 de la LGSS establece:
1. Estarán obligatoriamente incluidos en el campo de aplicación del Régimen General de la Seguridad Social los trabajadores por cuenta ajena y los asimilados a los que se refiere el artículo 7.1.a) de esta ley, salvo que por razón de su actividad deban quedar comprendidos en el campo de aplicación de algún régimen especial de la Seguridad Social.
2. A los efectos de esta ley se declaran expresamente comprendidos en el apartado anterior:
(...) b) Los trabajadores por cuenta ajena y los socios trabajadores de las sociedades de capital, aun cuando sean miembros de su órgano de administración, si el desempeño de este cargo no conlleva la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, ni posean su control en los términos previstos por el artículo 305.2.b).
c) Como asimilados a trabajadores por cuenta ajena, los consejeros y administradores de las sociedades de capital, siempre que no posean su control en los términos previstos por el artículo 305.2.b), cuando el desempeño de su cargo conlleve la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, siendo retribuidos por ello o por su condición de trabajadores por cuenta de la misma.
Estos consejeros y administradores quedarán excluidos de la protección por desempleo y del Fondo de Garantía Salarial".
Y en este sentido, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en sentencia de 16 de enero de 2024 mantiene lo siguiente en cuanto a la relación de quien ostenta el cargo de Consejero o Administrador:
"En la sentencia de esta Sala de 17-4-2023 (Rec 5936/2022 ), con cita de otras anteriores, se señala: <<<< La doctrina aplicable a este tipo de supuestos se contiene, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo núm. 206/2022 de 9 marzo , con cita precisamente de la de fecha 26/12/2007 invocada en el recurso y recogida en la sentencia recurrida y también de la de 28/09/2017 .
En la primera de ellas se declaró, en relación con un socio minoritario que simultaneaba sus funciones en el Consejo de Administración con las de gerente de la empresa, que la relación era mercantil y no laboral. La sentencia se pronuncia en los siguientes términos: "La exclusión de la relación de laboralidad de los socios que realizan otras tareas diferentes de las propias de su cualidad de socio puede venir... excluida, al amparo del artículo 1.3 c) del Estatuto de los Trabajadores , por falta de dependencia en el trabajo, cuando se trata de personas que forman parte del órgano máximo de dirección de la empresa,..., siendo función típica de estas personas que forman parte del órgano de gobierno de la empresa la representación y suprema dirección de la misma, sin que su relación nazca de un contrato de trabajo sino de una designación o nombramiento por parte del máximo órgano de gobierno, de modo que su relación tiene carácter mercantil. Es cierto que la jurisprudencia admite que esas personas puedan tener al mismo tiempo una relación laboral con su empresa, pero ello sólo sería posible para realizar trabajos que podrían calificarse de comunes u ordinarios; no así cuando se trata de desempeñar al tiempo el cargo de consejero y trabajos de alta dirección (Gerente, Director General, etc.) dado que en tales supuestos el doble vínculo tiene el único objeto de la suprema gestión y administración de la empresa, es decir, que el cargo de administrador o consejero comprende por sí mismo las funciones propias de alta dirección. Y en este sentido existe una doctrina reiterada de la Sala, como por ejemplo en las sentencias de 29 de septiembre de 1988 ( RJ 1988, 7143), de 16 de diciembre de 1991 (RJ 1991 , 9073) (Rº 810/90), de 22 de diciembre de 1994 (RJ 1994 , 10221) (Rº 2889/93 ), doctrina reiterada por otras muchas y que podemos resumir, con la sentencia de 20 de noviembre de 2002 (RJ 2003, 2699) (Rec. 337/02 ), en los siguientes términos: "La sentencia de 22-12-1994 (RJ 1994, 10221) (rec. 2889/1993 ), al interpretar el art. 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores , señala que "Hay que tener en cuenta que las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad son las actividades típicas y específicas de los órganos de administración de las compañías mercantiles, cualquiera que sea la forma que éstos revistan, bien se trate de Consejo de Administración, bien de Administrador único, bien de cualquier otra forma admitida por la Ley.... Por ello es equivocado y contrario a la verdadera esencia de los órganos de administración de la sociedad entender que los mismos se han de limitar a llevar a cabo funciones meramente consultivas o de simple consejo u orientación, pues, por el contrario, les compete la actuación directa y ejecutiva, el ejercicio de la gestión, la dirección y la representación de la compañía. Por consiguiente, todas estas actuaciones comportan "la realización de cometidos inherentes" a la condición de administradores de la sociedad, y encajan plenamente en el "desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad", de ahí que se incardinen en el mencionado artículo 1.3, c) del Estatuto de los Trabajadores . Partiendo de la anterior premisa, esta Sala ha resuelto la cuestión que se plantea cuando se compatibilizan funciones de Consejero Delegado y alto cargo, ... que en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones sino la naturaleza de vínculo, por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, no calificables de alta dirección, sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral.".>>
En el mismo sentido, la sentencia esta Sala de 16-11-2022 (Rec. 4833/2022 ), señala: << Es por ello que el Alto Tribunal viene a considerar que "lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones sino la naturaleza de vínculo, por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, no calificables de alta dirección, sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral ".
Reproduce, por su parte, la de 15 de junio de 2015 el criterio recogido en sus pronunciamientos de 12 de septiembre de 2014 (recursos 1158 y 2591 de 2012) según el cual "Para que puede predicarse tal calificación han de ejercitarse poderes inherentes a la titularidad de la empresa que se incluyan en el círculo de decisiones fundamentales o estratégicas, con independencia de que exista un acto formal de apoderamiento ..."; lo que "implica, fundamentalmente, la capacidad de llevar a cabo actos y negocios jurídicos en nombre de tal empresa, y de realizar actos de disposición patrimonial, teniendo la facultad de obligar a ésta frente a terceros" y "afectar a los objetivos generales de la compañía, no pudiendo ser calificados como tales los que se refieran a facetas o sectores parciales de la actividad de éstas"....>>>...
Partiendo de tales criterios, esta Sección de Sala concluye, en consonancia con la valoración efectuada por la Magistrada de instancia que la situación en la que se encontraba D. Doroteo, no le hace merecedor de las prestaciones del Fondo de Garantía Salarial que solicitó en abril de 2023, ya que sin poseer el control de la sociedad en cuanto a que su participación como socio asciende al 15% del capital social, ha sido miembro del Consejo de Administración de la Sociedad Quick Cargo S.A, lo que de hecho determina que como integrante del mismo ha llevado a cabo "la actuación directa y ejecutiva, el ejercicio de la gestión, la dirección y la representación de la compañía",y tras su renuncia a tal cargo, con la consiguiente aceptación de la misma y revocación de los poderes, le fueron otorgados nuevos poderes de la mercantil, los cuales si bien han sido mancomunados, han tenido acceso al Registro Mercantil.
Conforme señala la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 16 de septiembre de 202:
"Dentro del ámbito mercantil los únicos poderes que pueden tener acceso al registro son los poderes generales tal y como expresa el art 22 del Ccom al reseñar "2. En la hoja abierta a las sociedades mercantiles y demás entidades a que se refiere el artículo 16 se inscribirán el acto constitutivo y sus modificaciones, la rescisión, disolución, reactivación, transformación, fusión o escisión de la entidad, la creación de sucursales, el nombramiento y cese de administradores, liquidadores y auditores, los poderes generales, la emisión de obligaciones u otros valores negociables agrupados en emisiones cuando la entidad inscrita pudiera emitirlos de conformidad con la Ley, y cualesquiera otras circunstancias que determinen las Leyes o el Reglamento.".
Y estos poderes generales son los que vienen otorgados a los gerentes según previsiones del artículo 281 del Código de Comercio , con las capacidades propias del artículo 283 del mismo cuerpo legal , al expresar "Art. 283. El gerente de una empresa o establecimiento fabril o comercial por cuenta ajena, autorizado para administrarlo, dirigirlo y contratar sobre las cosas concernientes a él, con más o menos facultades, según haya tenido por conveniente el propietario, tendrá el concepto legal de factor, y le serán aplicables las disposiciones contenidas en esta sección."
Y son precisamente estos poderes, aunque para la ejecución de las facultades en ellos contenidas requiriese de la actuación conjunta con otra/as persona/as, lo que impide que se aplique la norma citada por el recurrente, el apartado b) del art. 136.2º de la Ley General de la Seguridad Social ("(...) b) Los trabajadores por cuenta ajena y los socios trabajadores de las sociedades de capital, aun cuando sean miembros de su órgano de administración, si el desempeño de este cargo no conlleva la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, ni posean su control en los términos previstos por el artículo 305.2.b)")ya que D. Doroteo siguió manteniendo tales funciones.
Por lo expuesto, no cabe sino declarar que la sentencia de instancia no ha incurrido en las infracciones puestas de manifiesto en el recurso, que, en consecuencia, debe ser desestimado.
TERCERO:No procede la imposición de costas, con base en el art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.
CUARTO. -Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS) .
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
