Sentencia Social 35/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Cuarta, Rec. 440/2024 de 24 de enero del 2025

PRIMERO:La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 37 de Madrid de fecha 18 de marzo de 2024, desestima la demanda, en materia del reconocimiento de una incapacidad permanente en el grado de absoluta (de la que desistió en el acto del juicio) y subsidiariamente total, derivada de enfermedad común, esta última para la profesión de dependiente.

Frente al fallo, se interpone el presente Recurso de Suplicación por la representación letrada del demandante DON Constancio, no habiéndose presentado escrito de impugnación por la contraparte, ADMINISTRACION DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

SEGUNDO:Se formulan como motivos del recurso de suplicación los que se indican seguidamente:

MOTIVOS PRIMERO A SEPTIMO. -Se formulan al amparo del art. 193 b) de la LRJS para adicionar a ciertos hechos probados algunos extremos.

Como recuerdan, entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2023, (rec. 19/2023) y 7 de junio de 2023, (rec. 145/2021), la prosperabilidad de la revisión fáctica en la casación ordinaria y lógicamente en el recurso de suplicación que participa de su misma naturaleza extraordinaria presenta como "limitaciones"que no se permita una "...reconsideración plena del material probatorio...",sino tan solo "...un reexamen excepcional de la declaración de hechos probados cuando a la luz de ciertas pruebas... se acredite que algún extremo de la misma es, sin duda, equivocado...",exigiéndose, en definitiva:

"... 1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental".

. -SOBRE EL HECHO PROBADO CUARTO DE LA SENTENCIA.

Ha de partirse del contenido del hecho probado cuarto de la sentencia de instancia cuyo tenor literal es el siguiente:

"El actor fue diagnosticado en Enero de 2021 de herpes zoster con dolor neuropático en zona hemicraneal izquierda con posterior erupción cutánea tipo zóster en hemicráneo derecho, evidenciándose días después pérdida de fuerza en brazos y piernas siendo diagnosticado de síndrome de Guillain Barre. Padece neuralgia postherpética craneal con síndrome de Guillain Barré en fase secuelar. A la exploración por el médico evaluador el 13/10/2022 se evidencia dolor paravertebral izquierdo lumbar, balance del raquis lumbar en rango funcional con leve déficit en miembros inferiores, 4/5, reflejos normales, estudio neurofisiológico aportado normal sin signos de lesión neuromuscular ni datos de polineuropatía ni de lesión radicular lumbosacra izquierda, leve inflamación de carpos sin déficit mecánico concluyendo el evaluador que podría existir limitación para moderados-altos requerimientos de raquis y manuales.

Sufre trastorno adaptativo mixto secundario a sus dolencias físicas".

Se propone en el recurso:

. Motivo Primero: la siguiente adición:

"Que el cuadro médico de la incapacidad permanente, conforme obra en informe de síntesis de 13/10/2022 al folio 127 es el que sigue: Síndrome de guillain-barre 2021. Poliartritis seronegativa reactiva. Neuralgia postherpética craneal. Trastorno Adaptativo. Protusiones L4-L5 y L5-S1".

Todo ello con base en prueba documental, consistente en el cuadro médico del actor que recoge el EVI de 13/10/2022. Folio 127.

Tal y como se deduce de la propia redacción judicial del hecho probado cuarto, y se reitera en el último párrafo del folio 4/6 de la sentencia, dentro del fundamento de derecho cuarto, se soporta en el mismo documento valorado por la Magistrada de instancia y como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 4-10-2023, Rec. nº. 3/22, en este tipo de recurso como no cabe pretender "...la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado....",la jurisprudencia "... excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS de 6 de junio de 2012, Rec 166/2011 , con cita de otras muchas).

El motivo se desestima.

. Motivo Segundo: la siguiente adición:

"Que el grado de discapacidad del 43% concedido por la Consejería de Familia, Juventud y Política Social de la CAM de 5/8/2022 establece el siguiente cuadro médico:

-1º Discapacidad del sistema neuromuscular por síndrome de GUILLAIN-BARRE de etiología infecciosa.

-2º Limitación funcional de la Columna por trastorno del disco Intervertebral de etiología degenerativa.

-3º Artropatía.

Además, en dicha resolución se establece "BAREMO DE MOVILIDAD POSITIVO (8) SI EXISTE DIFICULTAD".

Todo ello con base en prueba documental, consistente en el dictamen de discapacidad, aportado como documento nº 3 de la parte recurrente de 5/8/2022. Folio 161 de la causa.

No se accede a lo solicitado puesto que, si bien es cierto el documento y lo que en él se contiene, no se considera relevante para la decisión del litigio, ya que se trata de un sistema de protección diferente, como ha resaltado la sentencia del Tribunal Supremo de 7-4-2016 rec. 2026/2014 en los términos siguientes:

"(...) los distintos propósitos de protección que persiguen las normas de protección de la discapacidad y la acción protectora de la Seguridad Social en el ámbito de la incapacidad permanente. La definición de los grados de incapacidad permanente a efectos de Seguridad Social atiende exclusivamente a consideraciones de empleo y trabajo; en cambio, la definición de la minusvalía incluye como se ha visto otras dimensiones de la vida social, como son la educación y la participación en las actividades sociales, económicas y culturales. La coincidencia de los respectivos campos de cobertura de una y otra legislación puede ser amplia; y el legislador puede establecer una asimilación o conjunción de los mismos, como sucede en el art. 2.1. Ley 51/2003 . Pero, junto a estos espacios de coincidencia, hay otros que corresponden privativamente bien a la Seguridad Social bien a la protección de los discapacitados, y cuyos beneficiarios han de ser determinados, en principio, mediante los procedimientos establecidos en uno y otro sector del ordenamiento social".

. Motivo Tercero: la siguiente adición:

"El INFORME DE EVALUACIÓN DE LA INCAPACIDAD TEMPORAL EMITIDO POR EL INSS de 8/6/2022, al folio 167 indica como Evaluación clínico laboral: limitado para tareas con requerimientos ligeros de deambulación o bipedestación, requerimientos o sobrecargas ligeras sobre raquis lumbar y tareas que requieran fuerza manual o bimanual. Limitado para tareas con requerimientos ligeros de carga física. Situación no estabilizada. Se propone demora en la calificación VS IP revisable"

Todo ello con base en prueba documental, consistente en el dictamen del médico inspector del INSS de 8 de junio de 2002. Folio 167 de los autos.

No se accede a lo solicitado al considerarse que no es un hecho que tenga la suficiente entidad como para poder variar el sentido del fallo de la sentencia de instancia que es la finalidad última de un recurso como el de suplicación, ya que, por su fecha, junio de 2022, es bastante anterior a la valoración que se efectuó por el INSS de la situación del actor/recurrente D. Constancio dentro ya de un expediente de incapacidad permanente.

. Motivo Cuarto: la siguiente adición:

"El INFORME DE EVALUACIÓN DE LA INCAPACIDAD TEMPORAL EMITIDO POR EL INSS de 8/6/2022, al folio 171 indica como Limitaciones orgánicas y/o funcionales:

Debilidad en manos y MMII. Lumbalgia irradiada a MII por cara lateral de pierna hasta el talón. Dolores articulares en manos (IFPs, MFC y carpos) y gonalgia bilateral. Espasmos musculares nocturnos. Astenia intensa y disnea de moderados esfuerzos. Cefalea hemicraneal frecuente. Tartamudeo en consulta. Marcha con apoyo, aumento de base de sustentación y posición en flexión central. Pte EMG, NRL y psiquiatría".

Todo ello con base en prueba documental, consistente en el dictamen del médico inspector del INSS de 25 de enero de 2022. Folio 171.

Partiendo de la discrepancia en cuanto a las fechas que se contienen en el encabezamiento de la adición que se propone, donde figura 8-6-2022, y la real del documento obrante al f. 171, que es la de 25-1-2022, se desestima su incorporación al relato fáctico por el motivo expuesto anteriormente, teniendo en cuenta que en aquel momento (enero de 2022) la conclusión era que la situación no estaba estabilizada, no estaban agotadas las posibilidades terapéuticas y el trabajador siguió de baja laboral y por tanto recibiendo tratamiento médico, durante unos 9 meses más.

. -SOBRE EL HECHO PROBADO QUINTO DE LA SENTENCIA

Ha de partirse del contenido del hecho probado quinto de la sentencia de instancia cuyo tenor literal es el siguiente:

"En el informe del Servicio de Prevención de su empresa de 19/1/2023 consta que su profesión es la de dependiente y se concluye que es apto con limitaciones para bipedestación estática y dinámica prolongada debiendo alterar con sedestación cuando la bipedestación sea mantenida en el tiempo recomendando la evitación de manipulación manual de cargas de más de 5 kg.

Obra el informe a los folios 235 a 256 dándose por reproducido".

. Motivo Quinto: la siguiente adición:

"En fecha 28/7/2023 es despedido de su trabajo por ineptitud sobrevenida. Se indican en la carta como funciones del puesto las siguientes, Folios 261 in fine y 262:

"i.-trabajo en cajas, lo que conlleva levantar pesos de más de 5 kg.

ii.-reposición de mercancía, lo que conlleva levantar pesos de más de 5 kg y conlleva deambulaciones y permanecer de pie de forma prolongada.

iii.-venta y atención al cliente. Lo que conlleva deambulaciones y permanecer de pie de forma prolongada.

iv.-verificar entregas y realizar la descarga del camión de aprovisionamiento, lo que conlleva levantar o traccionar pesos de más de 5 kg y conlleva deambulaciones y permanecer de pie de forma prolongada.

v.-realizar las operaciones propias del puesto en cuanto a recepción, colocación, mantenimiento y expedición de cargas en el almacén de forma integrada con el equipo lo que conlleva levantar pesos de más de 5 kg, y conlleva deambulaciones y permanecer de pie de forma prolongada.

vi.-realizar recuento y control de los productos y almacenarlos en las secciones correspondientes. Lo que conlleva levantar pesos de más de 5 kg y conlleva deambulaciones y permanecer de pie de forma prolongada.

vii.-garantizar que los residuos /embalajes se manejan de forma correcta, lo que conlleva levantar pesos de más de 5 Kg y conlleva deambulaciones y permanecer de pie de forma prolongada.

viii.-manipulación de cargas con transpalet y transpalet eléctrico, lo que conlleva traccionar pesos de más de 5 kg y conlleva deambulaciones y permanecer de pie de forma prolongada."

Todo ello con base en prueba documental, consistente en la obrante a los folios 261 y 262 de los autos, carta de despido.

Como ha tenido ocasión de indicar esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid -Sección Quinta- en sentencia de 21/07/2022, recurso nº 369/2022:

"no son las cartas de despido, documentos hábiles para fundar la pretendida revisión fáctica ( STS 11-07-89 , RJ 1989/5453; STS 26-12-1990 (RJ 1990, 9835), por cuanto las mismas se limitan a determinar tan solo los hechos en que se funda la empresa para proceder a los despidos, limitando con ello la posibilidad de alegación de otros nuevos, en atención a lo preceptuado en el art. 105 de la LRJS ; pero no son documentos adecuados para obtener la modificación de los hechos probados establecidos por la Magistrada de instancia en uso de la facultad que le atribuye el artículo 97 de la LRJS ".

. Motivo Sexto: la siguiente adición:

"El informe médico pericial de parte emitido por Dr. Ángel Jesús de 21 de marzo de 2023, arroja las siguientes conclusiones:

PRIMERA:Que D. Constancio presenta un cuadro patológico que se describe y especifica en los distintos apartados de este Informe Médico.

SEGUNDA:Que la principal manifestación clínica es un cuadro doloroso de predominio mecánico que afecta fundamentalmente a región vertebral lumbar, MII y articulaciones distales, de larga evolución y en tratamiento múltiple de forma crónica (médico y rehabilitador) a pesar de lo cual ha mantenido sintomatología y necesidad de tratamiento y seguimiento multidisciplinar continuado (Reumatología, Neurología, Unidad del Dolor, etc...).

TERCERA:Que, a la vista del evolutivo presentado hasta la fecha actual, todo el cuadro clínico y las secuelas descritas cabe considerarlas como crónicas, progresivas e irreversibles, con independencia de que deba mantener seguimiento y tratamiento médico continuado a los efectos de preservar en lo posible la capacidad funcional residual actual.

CUARTA:Que, el paciente se encuentra en una situación funcional que le impide el desempeño de cualquier actividad reglada laboral o extralaboral de requerimiento físico (bipedestación/deambulación prolongada, carga de pesos, actividades manuales de agarre o empuje, etc...) bien por su intensidad o bien por su continuidad.

QUINTA:Que, de forma objetiva, tanto el Servicio de Prevención de la empresa donde trabaja, como el EVO de la Comunidad de Madrid han reconocido al paciente limitación significativa para la realización de actividades no sedentarias, especialmente, aquellas que requieran bipedestación y/o deambulación mantenida/prolongada."

Todo ello con base en prueba pericial de parte, informe que obra en los folios 277 y 278 (conclusiones médico periciales).

No se accede a lo solicitado dado que frente al informe pericial al que se refiere el recurrente, por la Magistrada de instancia -como así se desprende del fundamento de derecho cuarto, párrafo cuarto de la sentencia- se ha dado preferencia al informe médico de síntesis y dictamen del EVI aportados por el INSS, así como a diversos informes médicos del Hospital Universitario Severo Ochoa.

La citada opción contenida en la resolución que supone dar mayor valor probatorio a la hora de definir el estado del trabajador a los citados Informes/Dictamen sobre el informe pericial de parte, es plenamente válida y responde al ejercicio de las amplias facultades que se reconocen al juez a quo en el art. 97 de la LRJS.

Y en el caso de dictámenes médicos contradictorios, debe aceptarse, en principio, el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente en la sentencia, a no ser que se demostrase palmariamente el error en que la Juzgadora hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción, cosa que en el caso enjuiciado no consta que ocurra.

. -SOBRE EL HECHO PROBADO SEXTO DE LA SENTENCIA.

Ha de partirse del contenido del hecho probado sexto de la sentencia de instancia cuyo tenor literal es el siguiente:

"El promedio de las bases de cotización desde el 1/3/2017 al 31/5/2022 a tener en cuenta para el cálculo de la prestación que solicita arroja una base reguladora de 1.295,83 euros. La fecha de efectos sería 26/10/2022, estando las partes conformes en estos datos".

. Motivo Séptimo: la siguiente adición:

"Consta INFORME DE UNIDAD DE DOLOR de 1/3/2024 que indica literalmente:

"Dolor: neuralgia postherpética hemicráneo izquierdo y MII territorio L5. Poliarticular (Metrotexate. Artropatía seronegativa). Sdr. Guillain-Barre.

Técnica realizada: CICLO ALIV 21/8/2023

Tras la técnica / terapia se encuentra: igual

El paciente refiere: mejoró en torno al 50% durante 6 meses, pero ha empeorado después hace 3 semanadas coincidiendo con los cambios de tiempo: EVA ACTUAL 10. La neuralgia ha empeorado con alodinia e hiperalgesia. También dolor de espalda, poliarticulares y rigidez.

(...) SOLICITO LE TTO LIDOCAÍNA IV"

Todo ello con base en prueba documental, consistente en el documento nº 32 de la parte recurrente, de fecha 1/4/2024. Folio 157.

No se accede a lo solicitado puesto que en un procedimiento como el presente sobre incapacidad permanente, lo que se debe fijar son las secuelas, y no las dolencias o diagnósticos, sobre todo como cuando en este supuesto, se alude a que debe seguir con cierto tratamiento lo que resulta incompatible con el requisito legal de que las dolencias sean previsiblemente definitivas para ser tenidas en cuenta respecto de una posible incapacidad permanente.

MOTIVO OCTAVO. -Al amparo de lo previsto en el artículo 193 c), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que tiene por objeto examinar el derecho y la jurisprudencia aplicado en la sentencia.

En este sentido, se denuncia como vulnerado el art.5 del R.D. 1300/1995 de 21 de julio en relación con arts. 7 y 9 de la Orden Ministerial de 18 de enero de 1996 previsto en el art. 8 de la Orden Ministerial de 18 de enero de 1996 en relación con la Ley 39/2015.

En este sentido, se alude por la parte recurrente a que en el expediente del INSS no consta el preceptivo informe de antecedentes profesionales, lo que supone una vulneración de la normativa antes citada "así como otros extremos preceptivos en el expediente",de manera que dichas infracciones procedimentales no han sido tenidas en cuenta por el Juez de lo Social que es competente para resolver cuestiones de derecho administrativo conforme indica la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2006.

Además sigue indicando que el INSS está sometido al procedimiento administrativo que le impone que si el ciudadano realiza alegaciones y la Administración no tiene por ciertas las mismas, deberá practicar prueba en contra o en caso contario el contenido de dichas alegaciones se tendrán por probadas, con cita de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valladolid Sala de lo Social de 28 de mayo de 2008, y en concreto, se resalta que "No se ha practicado prueba que desvirtúe el sentido de las alegaciones y del Informe pericial de parte por parte del INSS, cuando a pesar de las alegaciones de esta parte, no se ha valorado la profesión del actor, a pesar de ser preceptivo en el procedimiento por lo que deben tenerse por ciertas las limitaciones del actor al respecto."

No cabe la estimación de este motivo ya que parte de un dato que no se corresponde con la realidad de lo actuado en el procedimiento; y así, al f. 91/102 del expediente administrativo figura el informe de antecedentes profesionales, sin que la inconcreta alegación de que se han vulnerado "otros extremos preceptivos en el expediente",sea suficiente para considerar bien articulado un motivo de suplicación por denuncia normativa sustantiva.

A ello debe añadirse que las sentencias de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia no constituyen Jurisprudencia y al parecer el contenido de este motivo va dirigido a cuestionar cual es la "profesión"del actor, y sin impugnación especial por el recurrente, la misma ha quedado fijada en el inmodificado hecho probado primero en la de "dependiente de supermercado",sin que, como se hace constar en el párrafo primero del fundamento de derecho cuarto de la sentencia se haya aportado prueba alguna de que sea reponer como el Sr. Constancio mantenía en su demanda.

MOTIVO QUINTO (realmente NOVENO). -Al amparo de lo previsto en el artículo 193 c), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que tiene por objeto examinar el derecho y la jurisprudencia aplicado en la sentencia.

Se denuncia la infracción del art. 193.1 de la LRJS (ha de entenderse, por mero error material, LGSS) y de la jurisprudencia menor de aplicación al caso, en supuestos análogos al presente.

En este sentido, se indica -resumidamente- por la parte recurrente que cumple con todos los requisitos que establece el citado precepto, puesto que:

- el cuadro médico que presenta es el que se ha recogido en el motivo primero del recurso,

- siendo susceptibles de determinación objetiva indicándose expresamente que "en este sentido, a la vista del HP 4º y de las adiciones propuestas como motivo primero y segundo, quedan totalmente acreditadas, a la vista también de la prueba documental aportada por esta parte documentos nº 1 a 31 folios 157 a 228",

- que a la vista de los informes médicos se puede deducir que cumple con el criterio de haber agotado tratamiento rehabilitador siendo el que recibe de la Unidad del Dolor meramente paliativo

-y por último que disminuyen o anulan su capacidad laboral, ya que si bien es cierto que la propia Guía de valoración profesional del INSS de 2014, asigna al trabajo del actor como DEPENDIENTE DE COMERCIO un requerimiento o carga biomecánica de 2 (esto es "exigencia moderada") y también en cuanto a la sedestación y bipedestación, se destaca en el recurso que teniendo en cuenta las funciones de la carta de despido es REPONEDOR DE HIPERMERCADOS, por lo que el requerimiento de carga biomecánica, bipedestación y sedestación es 3 sobre 4 (es decir exigencia media-alta).

Finaliza indicando que el despido evidencia la ineptitud del actor para seguir con su profesión, incluso el INSS en informes anteriores le ha considerado francamente limitado, lo que se ratifica en el dictamen de discapacidad que reconoce dificultad para la deambulación y todo ello secundado con el informe pericial, y la fotografía que acompaña como documento nº 30, de ahí que solicite una incapacidad permanente total de forma principal y subsidiariamente, la parcial.

Son varios los argumentos por los que este motivo no va a ser acogido, teniendo en cuenta el contenido de la denuncia normativa sustantiva; y así:

-No se cuestiona por el INSS la concurrencia de los tres primeros requisitos que se contienen en el art. 193.1º de la Ley General de la Seguridad Social. Y así es cierto que D. Constancio presenta reducciones anatómicas o funcionales, determinadas objetivamente y previsiblemente definitivas, discrepando las partes en cuento a la repercusión que las mismas tienen en su capacidad laboral, es decir, sobre el cuarto requisito de "disminuir o anular"la misma.

-La propia redacción del contenido de este motivo evidencia que el mismo se construye sobre una serie de hechos que no se corresponden con los declarados probados en la sentencia de instancia, incurriendo en lo que el Tribunal Supremo, Sala IV, en sentencia entre otras de 14 de mayo de 2020 denomina el "rechazable vicio procesal de la llamada "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", defecto que se produce cuando el recurrente parte de unas premisas fácticas distintas a las que declara probadas la resolución recurrida."

No cabe ignorar que el objeto del recurso de suplicación no es ya, como en la instancia, el examen y resolución de las pretensiones con valoración de la prueba practicada, sino solamente el examen de la sentencia dictada en la instancia, y ello a través de los estrictos motivos de recurso que se hallan tasados en el art. 193 de la LRJS.

-Especialmente relevante es que en el recurso se siga indicando que la profesión del trabajador es la de reponedor de hipermercado y de ahí la elevada exigencia física que se mantiene por el recurrente, omitiendo que la fijada en sentencia ha de sido la de dependiente de supermercado, cuya carga biomecánica según el propio texto del motivo de suplicación es "moderada".

Y así, entendiendo conforme a la Disposición transitoria vigésima sexta de la LGSS, apartado Uno, que la incapacidad permanente total para la profesión habitual es aquella que "inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta"y no negándose por esta Sección de Sala que ciertamente el actor/recurrente presenta ciertas secuelas -en los términos expuestos en el relato fáctico de la sentencia de instancia- que le afectan a su salud y en consecuencia a su capacidad laboral, y sin perjuicio de que en épocas con un aumento de la sintomatología pueda precisar un apartamiento temporal del trabajo, debe concluirse que las limitaciones que tales patologías le ocasionan, y afectantes básicamente a la zona lumbar de la columna, le pueden dificultar el poder llevar a cabo su profesión de dependiente de supermercado, pero no llegan al punto de inhabilitarle para su desarrollo, con un mínimo de habitualidad y rendimiento, ya que si bien es consustancial a la misma la bipedestación, no necesariamente es estática sino que se compatibiliza con la normal deambulación por el centro de trabajo en la atención a los clientes y la búsqueda de los productos; por lo que respecta a la carga de pesos por las mercancías, no consta que el mismo sea elevado, apreciándose en la exploración del médico evaluador de octubre de 2022 que el balance del raquis lumbar lo es en rango funcional con leve déficit en miembros inferiores, 4/5, los reflejos son normales, el estudio neurofisiológico aportado normal sin signos de lesión neuromuscular ni datos de polineuropatía ni de lesión radicular lumbosacra izquierda, y la inflamación de carpos que presenta es de carácter leve sin déficit mecánico.

En aplicación de todo lo anteriormente expuesto, cabe concluir que este motivo debe ser desestimado, y con él, el recurso, sin que conste que en la instancia se solicitara el grado de parcial de la incapacidad permanente como ahora se hace en el recurso, por lo que se estaría ante una cuestión nueva, y ni tampoco en la demanda, ni en la sentencia ni en el recurso se cumple por la parte los requisitos que -referidos a tal tipo de incapacidad- ya ha tenido ocasión de indicar la sentencia de esta Sección de Sala, dictada el 11-7-2018, según la cual:

"...la determinación del índice de disminución del rendimiento a efectos de la declaración de la Incapacidad Permanente Parcial es cuestión de hecho, a determinar por el Juez de Instancia, teniendo además declarado esta Sección de Sala la necesidad de que se precise las concretas labores dentro del conjunto de las que integran su cometido profesional a cuya ejecución se encuentra impedido el trabajador, a fin de conformar una perspectiva, siquiera sea aproximada, de las mermas que dichas lesiones han supuesto en su quehacer cotidiano y lo que de ello implica en el contexto global al respecto, para poder incardinar las secuelas del demandante dentro del grado de Incapacidad Permanente Parcial, menester al que no se ha entregado el recurrente, pues ninguna mención se hace al respecto.

Así mismo, tampoco se constata la disminución del rendimiento en la proporción establecida por las normas de referencia sobre la incapacidad permanente parcial, al no haber medio probatorio del que pueda inferirse con certeza en qué sentido o sobre qué elemento material y objetivo está acreditadas las dificultades para el ejercicio regular de la referida profesión en la reducción porcentual de, al menos, el 33% del rendimiento normal en el trabajo".

TERCERO:No procede la imposición de costas, debiendo estarse al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

CUARTO:Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.