Sentencia Social 143/2026 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Cuarta, Rec. 673/2025 de 27 de febrero del 2026

PRIMERO. -La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 24 de Madrid de fecha 17 de junio de 2025, desestima la demanda, tanto en su petición principal (incapacidad permanente total) como en su petición subsidiaria (incapacidad permanente parcial) derivadas en ambos supuestos de enfermedad común, y vinculadas a la profesión habitual de la actora de azafata de tierra.

Frente al fallo, se interpone el presente Recurso de Suplicación por la representación Letrada de la demandante DOÑA Verónica, no habiéndose presentado escrito de impugnación -como contraparte- por la demandada ADMINISTRACION DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

SEGUNDO. -Se formulan como motivos del Recurso de Suplicación, los que se indican seguidamente:

MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del artículo 193.b) LRJS para revisar los hechos declarados probados.

A estos efectos, debe recordarse el contenido, entre otras muchas, de las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2023, (rec. 19/2023) y 7 de junio de 2023, (rec. 145/2021), sobre que la prosperabilidad de la revisión fáctica en la casación ordinaria y lógicamente en el recurso de suplicación que participa de su misma naturaleza extraordinaria presenta como "limitaciones"que no se permita una "...reconsideración plena del material probatorio...",sino tan solo "...un reexamen excepcional de la declaración de hechos probados cuando a la luz de ciertas pruebas... se acredite que algún extremo de la misma es, sin duda, equivocado...",exigiéndose, en definitiva:

"... 1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental".

En este sentido, se propone la adición de tres nuevos hechos probados:

-El SEPTIMO. Con el siguiente tenor literal:

"La empresa despidió a la trabajadora mediante carta de despido en fecha 13 de diciembre de 2023 alegando ineptitud sobrevenida en referencia al artículo 52.a) del Estatuto de los Trabajadores , relacionándola de forma expresa a las limitaciones derivadas de las patologías y tratamientos de la actora."

Todo ello con base en el Documento nº2 del ramo de prueba de la parte recurrente (folios 27 y 28 de los autos).

Se trata de un dato que no se considera necesario su acceso al relato fáctico de la resolución dictada por el Juzgado de lo Social, ya que como se ha mantenido por esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid -en la sentencia de su Sección Quinta de 21/07/2022, recurso nº 369/2022- las cartas de despido, no son documentos hábiles para fundar una revisión fáctica por cuanto las mismas se limitan a determinar tan solo los hechos en que se funda la empresa para proceder a la finalización del contrato, limitando con ello la posibilidad de alegación de otros nuevos, en atención a lo preceptuado en el art. 105 de la LRJS, pero sin que la certeza de las afirmaciones contenidas en dicho documento haya sido corroborada judicialmente, al no figurar que la decisión extintiva haya sido objeto de impugnación judicial por la trabajadora afectada, sin que sea este procedimiento de seguridad social el adecuado para determinar si a los fines de la terminación del contrato de trabajo existía tal ineptitud y en qué entidad.

-El OCTAVO. Con el siguiente tenor literal:

"El informe de Rehabilitación determina "Ha realizado 36 sesiones de tratamiento, persiste la limitación de la flexión de la rodilla izquierda, dolor persistente, dolor en exteriores, por lo que precisa de una muleta. Exploración física: rango articular de entre 90 y 95° y un déficit de extensión de -20°, marcha claudicante con un bastón"

Todo ello con base en prueba documental, consistente en informe médico de Rehabilitación que consta en el Documento nº 4 (folios 31 y 32 de los autos).

No se estima la pretensión de incorporación de tal hecho al relato de la sentencia de instancia, ya que el mismo se basa en una prueba, los informes médicos, que ya ha sido tenida en cuenta y valorada judicialmente para obtener el Magistrado de instancia sus conclusiones, y como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 4-10-2023, Rec. nº. 3/22, en este tipo de recurso como no cabe pretender "...la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado....",la jurisprudencia "... excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS de 6 de junio de 2012, Rec 166/2011 , con cita de otras muchas).

Además, en este supuesto, a la hora de definir el estado físico de la recurrente, se ha dado preferencia a las conclusiones del Equipo de Valoración de Incapacidades en relación con el informe pericial de parte, sobre el que mantiene que no difiere mucho del primeramente citado, salvo en el tema de las limitaciones laborales, y en concreto para la situación de las rodillas expresamente se recoge que es el propio perito de la parte actora quien afirma que las mismas son funcionales.

La citada opción contenida en la resolución que supone dar mayor valor probatorio a la hora de definir el estado de la trabajadora al Informe Médico de los facultativos del INSS sobre cierto informe médico, aquí del Servicio de Rehabilitación -del que ni siquiera hace constar la fecha de emisión-, es plenamente valida y responde al ejercicio de las amplias facultades que se reconocen al magistrado a quo en el art. 97 de la LRJS. Y en el caso de dictámenes médicos contradictorios, debe aceptarse, en principio, el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente en la sentencia, a no ser que se demostrase palmariamente el error judicial en que se hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción, cosa que en el caso enjuiciado no consta que concurra.

-El NOVENO. Con el siguiente tenor literal:

"En la Guía de Valoración Profesional del INSS queda constancia de los requerimientos de la profesión de AZAFATA DE TIERRA. Entre ellas se encuentran: la carga biomecánica en rodilla; el manejo de cargas; la sedestación; la bipedestación; y la marcha por terreno irregular, además de apremio en grado 3 sobre 4."

Todo ello con base en prueba documental, consistente en la Guía de Valoración Profesional del INSS, aportada como Documento nº 3 (folios 29 y 30).

No se accede a lo solicitado, puesto que la guía profesional del INSS tiene valor orientador, pero no constituye documento para basar una revisión de hechos.

MOTIVO SEGUNDO.-Al amparo del artículo 193.c) LRJS para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia.

Se entiende lo infringido en la Disposición transitoria vigésima sexta "Calificación de la incapacidad permanente"de la Ley General de la Seguridad Social , y la Jurisprudencia relativa a la Incapacidad Permanente y artículo 194.2 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

En este sentido, y resumidamente, se mantiene por la parte recurrente que, con base en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 4ª, de 10 octubre 2011, no puede estar conforme con el contenido del fundamento de derecho segundo de la resolución dictada por el Juzgado de lo Social, teniendo en cuenta las limitaciones que ella presenta en los términos fijados en el nuevo hecho probado octavo, conforme al cual no presenta mejoría de sus patologías, destacando que tampoco se ha valorado ni se ha tenido en cuenta la carta de despido (nuevo hecho probado séptimo), basada en el criterio del Servicio de Prevención, que consideró que no era apta para desarrollar las tareas fundamentales de su profesión como azafata de tierra, debiendo asumirse las limitaciones recogidas en el informe pericial (por reproducido según hecho probado quinto) y en concreto "para la bipedestación y deambulación prolongada (no soporta más de 10-15 minutos), subir y bajar escaleras y alturas, ponerse de rodillas y en cuclillas, correr, saltar, caminar por terreno inclinado e irregular; hacer esfuerzos físicos, carga pesos y transportarles con la ESI. Si estas son las funciones de azafata de tierra, no las puede hacer con un mínimo de calidad laboral exigible, bajo criterio médico."

Sigue indicando que en un proceso de Incapacidad Permanente se deben tener en cuenta las patologías y limitaciones y relacionarlas con las tareas fundamentales de su profesión habitual como azafata de tierra, según se recogen en el nuevo hecho probado noveno, que refleja los requerimientos físicos consistentes en "la carga biomecánica en rodilla; el manejo de cargas; la sedestación; la bipedestación; y la marcha por terreno irregular, además de apremio en grado 3 sobre 4.",valorando como incierta la afirmación de que el perito mantuvo que la actora tenía las "Rodillas funcionales",cuando lo que realmente dijo es que pese a que la actora puede caminar, no dijo que fueran funcionales para realizar jornadas laborales que requieren un grado de bipedestación y deambulación prolongada.

Subsidiariamente, consideró la recurrente que desestimada también la petición de Incapacidad Permanente en el grado de Parcial, con base en los argumentos que trascribe y que están contenidos en la sentencia, reiterando los hechos probados octavo, sobre limitaciones, y noveno, sobre requerimientos de la profesión, resulta evidente que sus limitaciones funcionales disminuyen en al menos un 33% su rendimiento laboral, y, en consecuencia, las tareas fundamentales serán desempeñadas con mayor penosidad, dificultad y peligrosidad, con cita de las sentencias de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 06-02-2006, EDJ 61351 y de 20-03-2015, EDJ 59853, considerando que puede deducirse tal disminución de al menos el 33% por el mero hecho de haber sido despedida por ineptitud sobrevenida lo que acredita, una reducción importante en su capacidad laboral como trabajadora.

Debe comenzarse efectuando las siguientes precisiones:

-No cabe ignorar que el objeto del recurso de suplicación no es ya, como en la instancia, el examen y resolución de las pretensiones con valoración de la prueba practicada, sino solamente el examen de la sentencia dictada en la instancia, y ello a través de los estrictos motivos de recurso que se hallan tasados en el art. 193 de la LRJS.

-Para ello, la Sala forzosamente debe atenerse a los hechos probados de la sentencia - o a su rectificación si ha sido propuesta y aceptada, lo que aquí no ha sucedido- para sobre esa base fáctica analizar si se han producido infracciones jurídicas sustantivas.

-Por ello no cabe aceptar las alegaciones contenidas en este motivo de suplicación que se basan en hechos que no figuran como probados en la sentencia, específicamente, en los pretendidos hechos adicionados -vía suplicación- que no lo han sido séptimo, octavo y noveno, incurriendo la parte, en lo que el Tribunal Supremo, Sala IV, entre otras en la sentencia de 11 de abril de 2023 denomina "petición de principio o hacer supuesto de determinada cuestión"y que se produce cuando el recurso está construido a partir de unos hechos distintos a los que aquí se han dado como probados, técnica procesal no permitida en un recurso extraordinario como es el de suplicación.

- El Tribunal Supremo (Sala de lo Social), en sentencia de 16-3-2023 sostiene que "las decisiones en materia de invalidez permanente no son extensibles ni generalizables dado que, en principio, lesiones que son aparentemente idénticas pueden afectar a los trabajadores de distinta manera en cuanto a su incidencia en la capacidad de trabajo, especialmente si se trata de profesiones distintas o aun siendo iguales, cuando se desempeñan en situaciones diferentes. De ahí que no sea ésta una materia propia de la unificación de doctrina tanto por la dificultad de establecer la identidad del alcance del efecto invalidante, como por tratarse, por lo general, de supuestos en los que el enjuiciamiento afecta más a la fijación y valoración de hechos singulares que a la determinación del sentido de la norma en una línea interpretativa de carácter general" [por todas, sentencias del TS de 10 de febrero de 2015, recurso 1764/2014 ; 372/2016, de 4 mayo ( rcud 1986/2014); y 698/2020, de 22 julio ( rcud 4533/2017)].

-Por lo que respecta a las sentencias de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, no constituyen Jurisprudencia a tenor del artículo 1.6 del Código Civil y, en consecuencia, no son un medio hábil para poder acoger un recurso como el de suplicación, ya que no pueden ser alegadas como infringidas por la sentencia de instancia, sino solo como apoyo doctrinal o argumental a las tesis del recurso.

-Y, por último, la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a la fundamentación jurídica, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas.

Si bien lo antes expuesto, ya determinaría la desestimación del recurso, a fin de salvaguardar lo máximo posible el derecho a la tutela judicial de la recurrente, indicar ya en cuanto al fondo, respecto a la denuncia normativa, que el artículo 194 de la LGSS indica: "1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados:

a) Incapacidad permanente parcial.

b) Incapacidad permanente total...".

La Disposición transitoria vigésima sexta de la LGSS recoge lo siguiente: "Uno. Lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción:

«ARTÍCULO 194. GRADOS DE INCAPACIDAD PERMANENTE

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante,

se clasificará con arreglo a los siguientes grados...:

a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual...

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta...".

Como antes se ha indicado, en el recurso deben respetarse las dolencias, más bien secuelas, acreditadas judicialmente y las limitaciones que las mismas le producen a la trabajadora, y en este aspecto habrá de estarse al hecho probado tercero en el que se afirma:

"... previo IMS de 15/11/2023 que alcanzó las siguientes CONCLUSIONES (Limitaciones orgánicas y/o funcionales): "Sin signos de recidiva, finalizada fase de cirugía plástica. Mantendrá revisiones AP de genu varo con prótesis rodilla izquierda 2019, molestias residuales sin signos inflamatorios ni eventos de agudización, pendiente de revisión en enero 2024. Rodillas funcionales. Aortitis inicial sin signos actuales enTAC. Hipotiroidismo a qx antigua corregida Cx. Buena evolución de su proceso actual de IT. Debe seguir control."

El Dictamen Propuesta del EVI determinó el siguiente cuadro clínico residual: "Carcinoma ductal mama II izquierda cT3 N1 M0. Mastectomía y colocación de expansor. Terapia adyuvante, radioterapia hasta noviembre 2022. En remisión oncológica Genu varo izquierdo, gonartrosis, prótesis rodilla izquierda 2019. Hipotiroidismo en tratamiento. Retirada reciente de expansor con colocación de prótesis mama izquierda."

Y en contra de lo sustentado en el escrito de formalización de la suplicación, lo cierto es que sin negarse por esta Sección de Sala que ciertamente la demandante/recurrente presenta una serie de enfermedades/secuelas que le afectan negativamente a su salud y en consecuencia a su capacidad laboral, y sin perjuicio de que en épocas con un aumento de la sintomatología pueda precisar un apartamiento temporal del trabajo, no se va a acoger el recurso, asumiendo los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia, partiendo de que afortunadamente, se encuentra en remisión oncológica de su carcinoma, sin que figuren limitaciones por tal motivo, siendo las patologías más destacadas en la suplicación las relativas al estado físico de las rodillas de la Sra. Verónica, por su necesidad de bipedestación / deambulación, respecto de las que judicialmente se ha declarado, dentro de la fundamentación jurídica pero con innegable valor de hecho probado, que las molestias son residuales, no existen signos inflamatorios ni eventos de reagudización y que tal articulación es funcional.

Por ello debe considerarse que mantiene aptitudes físicas suficientes para desarrollar con un minino de rendimiento y habitualidad su profesión de azafata de tierra.

Y en cuanto al reconocimiento del grado de incapacidad que solicita de forma subsidiaria, el parcial, este Tribunal Superior de Justicia de Madrid -Sala de lo Social- en sentencia de 27 marzo de 2017 establece en relación con dicho grado de incapacidad:

"Partiendo de lo declarado por el Tribunal Supremo en Sentencia de 30 junio 1987 , según la cual procede la incapacidad parcial cuando la lesión implique un menor rendimiento cuantitativo o cualitativo o mayor penosidad o peligrosidad, en nuestra Sentencia de 31 de enero de 2005 hemos declarado que para establecer la pérdida de rendimiento no es necesario fijar un porcentaje con precisión aritmética, sino que basta que racionalmente pueda inferirse que esa pérdida supera el 33% y que la pérdida de rendimiento no significa necesariamente que no puedan realizase algunas de las tareas propias de la profesión, incluso todas, basta que se invierta más tiempo en su realización, que el trabajador haya perdido destreza o eficacia, en definitiva, que no se alcance el rendimiento normal, incluso cuando se alcanza igual o parecido resultado podrá existir una incapacidad parcial para la profesión habitual cuando ello es a costa de una mayor penosidad o peligrosidad, pues sabido es que no son exigibles comportamiento heroicos o la asunción de riesgos propios o para terceros".

Atendiendo a los citados criterios precedentes, del cuadro patológico que aqueja a la demandante no se infiere que esté tampoco afecta de una incapacidad permanente parcial, que exige un porcentaje de disminución del rendimiento superior al 33%, límite mínimo fijado en la norma, y sin cuya acreditación no existe la posibilidad de la declaración de invalidez permanente en grado alguno, asumiendo el argumento contenido en la sentencia de esta Sección de Sala, dictada el 11-7-2018, según el cual:

"Coadyuva finalmente a esta conclusión el criterio general de que la determinación del índice de disminución del rendimiento a efectos de la declaración de la Incapacidad Permanente Parcial es cuestión de hecho, a determinar por el Juez de Instancia, teniendo además declarado esta Sección de Sala la necesidad de que se precise las concretas labores dentro del conjunto de las que integran su cometido profesional a cuya ejecución se encuentra impedido el trabajador, a fin de conformar una perspectiva, siquiera sea aproximada, de las mermas que dichas lesiones han supuesto en su quehacer cotidiano y lo que de ello implica en el contexto global al respecto, para poder incardinar las secuelas del demandante dentro del grado de Incapacidad Permanente Parcial, menester al que no se ha entregado el recurrente, pues ninguna mención se hace al respecto.

Así mismo, tampoco se constata la disminución del rendimiento en la proporción establecida por las normas de referencia sobre la incapacidad permanente parcial, al no haber medio probatorio del que pueda inferirse con certeza en qué sentido o sobre qué elemento material y objetivo está acreditadas las dificultades para el ejercicio regular de la referida profesión en la reducción porcentual de, al menos, el 33% del rendimiento normal en el trabajo".

Ni en la sentencia constan ni en el recurso se contiene una relación de aquellas actividades profesionales que como propias de una azafata de tierra la ahora recurrente podía hacer, pero con una disminución importante en su rendimiento o con mayor penosidad, cuantificando ese porcentaje, a los efectos de poder examinar de manera más precisa su petición de incapacidad permanente parcial.

No habiéndose acreditado ante esta Sala que el criterio del juzgador sea equivocado o erróneo, concretado en la fijación de las secuelas que es lo que se valora en una petición de incapacidad permanente, así como las limitaciones que las mismas ocasionan a nivel laboral a la parte recurrente, se considera correcta la valoración efectuada en la instancia, lo que determina que el recurso no va a ser acogido.

TERCERO. -No procede la imposición de costas, debiendo estarse al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

CUARTO. -Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS) .

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

PRIMERO. -La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 24 de Madrid de fecha 17 de junio de 2025, desestima la demanda, tanto en su petición principal (incapacidad permanente total) como en su petición subsidiaria (incapacidad permanente parcial) derivadas en ambos supuestos de enfermedad común, y vinculadas a la profesión habitual de la actora de azafata de tierra.

Frente al fallo, se interpone el presente Recurso de Suplicación por la representación Letrada de la demandante DOÑA Verónica, no habiéndose presentado escrito de impugnación -como contraparte- por la demandada ADMINISTRACION DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

SEGUNDO. -Se formulan como motivos del Recurso de Suplicación, los que se indican seguidamente:

MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del artículo 193.b) LRJS para revisar los hechos declarados probados.

A estos efectos, debe recordarse el contenido, entre otras muchas, de las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2023, (rec. 19/2023) y 7 de junio de 2023, (rec. 145/2021), sobre que la prosperabilidad de la revisión fáctica en la casación ordinaria y lógicamente en el recurso de suplicación que participa de su misma naturaleza extraordinaria presenta como "limitaciones"que no se permita una "...reconsideración plena del material probatorio...",sino tan solo "...un reexamen excepcional de la declaración de hechos probados cuando a la luz de ciertas pruebas... se acredite que algún extremo de la misma es, sin duda, equivocado...",exigiéndose, en definitiva:

"... 1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental".

En este sentido, se propone la adición de tres nuevos hechos probados:

-El SEPTIMO. Con el siguiente tenor literal:

"La empresa despidió a la trabajadora mediante carta de despido en fecha 13 de diciembre de 2023 alegando ineptitud sobrevenida en referencia al artículo 52.a) del Estatuto de los Trabajadores , relacionándola de forma expresa a las limitaciones derivadas de las patologías y tratamientos de la actora."

Todo ello con base en el Documento nº2 del ramo de prueba de la parte recurrente (folios 27 y 28 de los autos).

Se trata de un dato que no se considera necesario su acceso al relato fáctico de la resolución dictada por el Juzgado de lo Social, ya que como se ha mantenido por esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid -en la sentencia de su Sección Quinta de 21/07/2022, recurso nº 369/2022- las cartas de despido, no son documentos hábiles para fundar una revisión fáctica por cuanto las mismas se limitan a determinar tan solo los hechos en que se funda la empresa para proceder a la finalización del contrato, limitando con ello la posibilidad de alegación de otros nuevos, en atención a lo preceptuado en el art. 105 de la LRJS, pero sin que la certeza de las afirmaciones contenidas en dicho documento haya sido corroborada judicialmente, al no figurar que la decisión extintiva haya sido objeto de impugnación judicial por la trabajadora afectada, sin que sea este procedimiento de seguridad social el adecuado para determinar si a los fines de la terminación del contrato de trabajo existía tal ineptitud y en qué entidad.

-El OCTAVO. Con el siguiente tenor literal:

"El informe de Rehabilitación determina "Ha realizado 36 sesiones de tratamiento, persiste la limitación de la flexión de la rodilla izquierda, dolor persistente, dolor en exteriores, por lo que precisa de una muleta. Exploración física: rango articular de entre 90 y 95° y un déficit de extensión de -20°, marcha claudicante con un bastón"

Todo ello con base en prueba documental, consistente en informe médico de Rehabilitación que consta en el Documento nº 4 (folios 31 y 32 de los autos).

No se estima la pretensión de incorporación de tal hecho al relato de la sentencia de instancia, ya que el mismo se basa en una prueba, los informes médicos, que ya ha sido tenida en cuenta y valorada judicialmente para obtener el Magistrado de instancia sus conclusiones, y como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 4-10-2023, Rec. nº. 3/22, en este tipo de recurso como no cabe pretender "...la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado....",la jurisprudencia "... excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS de 6 de junio de 2012, Rec 166/2011 , con cita de otras muchas).

Además, en este supuesto, a la hora de definir el estado físico de la recurrente, se ha dado preferencia a las conclusiones del Equipo de Valoración de Incapacidades en relación con el informe pericial de parte, sobre el que mantiene que no difiere mucho del primeramente citado, salvo en el tema de las limitaciones laborales, y en concreto para la situación de las rodillas expresamente se recoge que es el propio perito de la parte actora quien afirma que las mismas son funcionales.

La citada opción contenida en la resolución que supone dar mayor valor probatorio a la hora de definir el estado de la trabajadora al Informe Médico de los facultativos del INSS sobre cierto informe médico, aquí del Servicio de Rehabilitación -del que ni siquiera hace constar la fecha de emisión-, es plenamente valida y responde al ejercicio de las amplias facultades que se reconocen al magistrado a quo en el art. 97 de la LRJS. Y en el caso de dictámenes médicos contradictorios, debe aceptarse, en principio, el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente en la sentencia, a no ser que se demostrase palmariamente el error judicial en que se hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción, cosa que en el caso enjuiciado no consta que concurra.

-El NOVENO. Con el siguiente tenor literal:

"En la Guía de Valoración Profesional del INSS queda constancia de los requerimientos de la profesión de AZAFATA DE TIERRA. Entre ellas se encuentran: la carga biomecánica en rodilla; el manejo de cargas; la sedestación; la bipedestación; y la marcha por terreno irregular, además de apremio en grado 3 sobre 4."

Todo ello con base en prueba documental, consistente en la Guía de Valoración Profesional del INSS, aportada como Documento nº 3 (folios 29 y 30).

No se accede a lo solicitado, puesto que la guía profesional del INSS tiene valor orientador, pero no constituye documento para basar una revisión de hechos.

MOTIVO SEGUNDO.-Al amparo del artículo 193.c) LRJS para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia.

Se entiende lo infringido en la Disposición transitoria vigésima sexta "Calificación de la incapacidad permanente"de la Ley General de la Seguridad Social , y la Jurisprudencia relativa a la Incapacidad Permanente y artículo 194.2 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

En este sentido, y resumidamente, se mantiene por la parte recurrente que, con base en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 4ª, de 10 octubre 2011, no puede estar conforme con el contenido del fundamento de derecho segundo de la resolución dictada por el Juzgado de lo Social, teniendo en cuenta las limitaciones que ella presenta en los términos fijados en el nuevo hecho probado octavo, conforme al cual no presenta mejoría de sus patologías, destacando que tampoco se ha valorado ni se ha tenido en cuenta la carta de despido (nuevo hecho probado séptimo), basada en el criterio del Servicio de Prevención, que consideró que no era apta para desarrollar las tareas fundamentales de su profesión como azafata de tierra, debiendo asumirse las limitaciones recogidas en el informe pericial (por reproducido según hecho probado quinto) y en concreto "para la bipedestación y deambulación prolongada (no soporta más de 10-15 minutos), subir y bajar escaleras y alturas, ponerse de rodillas y en cuclillas, correr, saltar, caminar por terreno inclinado e irregular; hacer esfuerzos físicos, carga pesos y transportarles con la ESI. Si estas son las funciones de azafata de tierra, no las puede hacer con un mínimo de calidad laboral exigible, bajo criterio médico."

Sigue indicando que en un proceso de Incapacidad Permanente se deben tener en cuenta las patologías y limitaciones y relacionarlas con las tareas fundamentales de su profesión habitual como azafata de tierra, según se recogen en el nuevo hecho probado noveno, que refleja los requerimientos físicos consistentes en "la carga biomecánica en rodilla; el manejo de cargas; la sedestación; la bipedestación; y la marcha por terreno irregular, además de apremio en grado 3 sobre 4.",valorando como incierta la afirmación de que el perito mantuvo que la actora tenía las "Rodillas funcionales",cuando lo que realmente dijo es que pese a que la actora puede caminar, no dijo que fueran funcionales para realizar jornadas laborales que requieren un grado de bipedestación y deambulación prolongada.

Subsidiariamente, consideró la recurrente que desestimada también la petición de Incapacidad Permanente en el grado de Parcial, con base en los argumentos que trascribe y que están contenidos en la sentencia, reiterando los hechos probados octavo, sobre limitaciones, y noveno, sobre requerimientos de la profesión, resulta evidente que sus limitaciones funcionales disminuyen en al menos un 33% su rendimiento laboral, y, en consecuencia, las tareas fundamentales serán desempeñadas con mayor penosidad, dificultad y peligrosidad, con cita de las sentencias de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 06-02-2006, EDJ 61351 y de 20-03-2015, EDJ 59853, considerando que puede deducirse tal disminución de al menos el 33% por el mero hecho de haber sido despedida por ineptitud sobrevenida lo que acredita, una reducción importante en su capacidad laboral como trabajadora.

Debe comenzarse efectuando las siguientes precisiones:

-No cabe ignorar que el objeto del recurso de suplicación no es ya, como en la instancia, el examen y resolución de las pretensiones con valoración de la prueba practicada, sino solamente el examen de la sentencia dictada en la instancia, y ello a través de los estrictos motivos de recurso que se hallan tasados en el art. 193 de la LRJS.

-Para ello, la Sala forzosamente debe atenerse a los hechos probados de la sentencia - o a su rectificación si ha sido propuesta y aceptada, lo que aquí no ha sucedido- para sobre esa base fáctica analizar si se han producido infracciones jurídicas sustantivas.

-Por ello no cabe aceptar las alegaciones contenidas en este motivo de suplicación que se basan en hechos que no figuran como probados en la sentencia, específicamente, en los pretendidos hechos adicionados -vía suplicación- que no lo han sido séptimo, octavo y noveno, incurriendo la parte, en lo que el Tribunal Supremo, Sala IV, entre otras en la sentencia de 11 de abril de 2023 denomina "petición de principio o hacer supuesto de determinada cuestión"y que se produce cuando el recurso está construido a partir de unos hechos distintos a los que aquí se han dado como probados, técnica procesal no permitida en un recurso extraordinario como es el de suplicación.

- El Tribunal Supremo (Sala de lo Social), en sentencia de 16-3-2023 sostiene que "las decisiones en materia de invalidez permanente no son extensibles ni generalizables dado que, en principio, lesiones que son aparentemente idénticas pueden afectar a los trabajadores de distinta manera en cuanto a su incidencia en la capacidad de trabajo, especialmente si se trata de profesiones distintas o aun siendo iguales, cuando se desempeñan en situaciones diferentes. De ahí que no sea ésta una materia propia de la unificación de doctrina tanto por la dificultad de establecer la identidad del alcance del efecto invalidante, como por tratarse, por lo general, de supuestos en los que el enjuiciamiento afecta más a la fijación y valoración de hechos singulares que a la determinación del sentido de la norma en una línea interpretativa de carácter general" [por todas, sentencias del TS de 10 de febrero de 2015, recurso 1764/2014 ; 372/2016, de 4 mayo ( rcud 1986/2014); y 698/2020, de 22 julio ( rcud 4533/2017)].

-Por lo que respecta a las sentencias de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, no constituyen Jurisprudencia a tenor del artículo 1.6 del Código Civil y, en consecuencia, no son un medio hábil para poder acoger un recurso como el de suplicación, ya que no pueden ser alegadas como infringidas por la sentencia de instancia, sino solo como apoyo doctrinal o argumental a las tesis del recurso.

-Y, por último, la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a la fundamentación jurídica, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas.

Si bien lo antes expuesto, ya determinaría la desestimación del recurso, a fin de salvaguardar lo máximo posible el derecho a la tutela judicial de la recurrente, indicar ya en cuanto al fondo, respecto a la denuncia normativa, que el artículo 194 de la LGSS indica: "1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados:

a) Incapacidad permanente parcial.

b) Incapacidad permanente total...".

La Disposición transitoria vigésima sexta de la LGSS recoge lo siguiente: "Uno. Lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción:

«ARTÍCULO 194. GRADOS DE INCAPACIDAD PERMANENTE

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante,

se clasificará con arreglo a los siguientes grados...:

a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual...

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta...".

Como antes se ha indicado, en el recurso deben respetarse las dolencias, más bien secuelas, acreditadas judicialmente y las limitaciones que las mismas le producen a la trabajadora, y en este aspecto habrá de estarse al hecho probado tercero en el que se afirma:

"... previo IMS de 15/11/2023 que alcanzó las siguientes CONCLUSIONES (Limitaciones orgánicas y/o funcionales): "Sin signos de recidiva, finalizada fase de cirugía plástica. Mantendrá revisiones AP de genu varo con prótesis rodilla izquierda 2019, molestias residuales sin signos inflamatorios ni eventos de agudización, pendiente de revisión en enero 2024. Rodillas funcionales. Aortitis inicial sin signos actuales enTAC. Hipotiroidismo a qx antigua corregida Cx. Buena evolución de su proceso actual de IT. Debe seguir control."

El Dictamen Propuesta del EVI determinó el siguiente cuadro clínico residual: "Carcinoma ductal mama II izquierda cT3 N1 M0. Mastectomía y colocación de expansor. Terapia adyuvante, radioterapia hasta noviembre 2022. En remisión oncológica Genu varo izquierdo, gonartrosis, prótesis rodilla izquierda 2019. Hipotiroidismo en tratamiento. Retirada reciente de expansor con colocación de prótesis mama izquierda."

Y en contra de lo sustentado en el escrito de formalización de la suplicación, lo cierto es que sin negarse por esta Sección de Sala que ciertamente la demandante/recurrente presenta una serie de enfermedades/secuelas que le afectan negativamente a su salud y en consecuencia a su capacidad laboral, y sin perjuicio de que en épocas con un aumento de la sintomatología pueda precisar un apartamiento temporal del trabajo, no se va a acoger el recurso, asumiendo los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia, partiendo de que afortunadamente, se encuentra en remisión oncológica de su carcinoma, sin que figuren limitaciones por tal motivo, siendo las patologías más destacadas en la suplicación las relativas al estado físico de las rodillas de la Sra. Verónica, por su necesidad de bipedestación / deambulación, respecto de las que judicialmente se ha declarado, dentro de la fundamentación jurídica pero con innegable valor de hecho probado, que las molestias son residuales, no existen signos inflamatorios ni eventos de reagudización y que tal articulación es funcional.

Por ello debe considerarse que mantiene aptitudes físicas suficientes para desarrollar con un minino de rendimiento y habitualidad su profesión de azafata de tierra.

Y en cuanto al reconocimiento del grado de incapacidad que solicita de forma subsidiaria, el parcial, este Tribunal Superior de Justicia de Madrid -Sala de lo Social- en sentencia de 27 marzo de 2017 establece en relación con dicho grado de incapacidad:

"Partiendo de lo declarado por el Tribunal Supremo en Sentencia de 30 junio 1987 , según la cual procede la incapacidad parcial cuando la lesión implique un menor rendimiento cuantitativo o cualitativo o mayor penosidad o peligrosidad, en nuestra Sentencia de 31 de enero de 2005 hemos declarado que para establecer la pérdida de rendimiento no es necesario fijar un porcentaje con precisión aritmética, sino que basta que racionalmente pueda inferirse que esa pérdida supera el 33% y que la pérdida de rendimiento no significa necesariamente que no puedan realizase algunas de las tareas propias de la profesión, incluso todas, basta que se invierta más tiempo en su realización, que el trabajador haya perdido destreza o eficacia, en definitiva, que no se alcance el rendimiento normal, incluso cuando se alcanza igual o parecido resultado podrá existir una incapacidad parcial para la profesión habitual cuando ello es a costa de una mayor penosidad o peligrosidad, pues sabido es que no son exigibles comportamiento heroicos o la asunción de riesgos propios o para terceros".

Atendiendo a los citados criterios precedentes, del cuadro patológico que aqueja a la demandante no se infiere que esté tampoco afecta de una incapacidad permanente parcial, que exige un porcentaje de disminución del rendimiento superior al 33%, límite mínimo fijado en la norma, y sin cuya acreditación no existe la posibilidad de la declaración de invalidez permanente en grado alguno, asumiendo el argumento contenido en la sentencia de esta Sección de Sala, dictada el 11-7-2018, según el cual:

"Coadyuva finalmente a esta conclusión el criterio general de que la determinación del índice de disminución del rendimiento a efectos de la declaración de la Incapacidad Permanente Parcial es cuestión de hecho, a determinar por el Juez de Instancia, teniendo además declarado esta Sección de Sala la necesidad de que se precise las concretas labores dentro del conjunto de las que integran su cometido profesional a cuya ejecución se encuentra impedido el trabajador, a fin de conformar una perspectiva, siquiera sea aproximada, de las mermas que dichas lesiones han supuesto en su quehacer cotidiano y lo que de ello implica en el contexto global al respecto, para poder incardinar las secuelas del demandante dentro del grado de Incapacidad Permanente Parcial, menester al que no se ha entregado el recurrente, pues ninguna mención se hace al respecto.

Así mismo, tampoco se constata la disminución del rendimiento en la proporción establecida por las normas de referencia sobre la incapacidad permanente parcial, al no haber medio probatorio del que pueda inferirse con certeza en qué sentido o sobre qué elemento material y objetivo está acreditadas las dificultades para el ejercicio regular de la referida profesión en la reducción porcentual de, al menos, el 33% del rendimiento normal en el trabajo".

Ni en la sentencia constan ni en el recurso se contiene una relación de aquellas actividades profesionales que como propias de una azafata de tierra la ahora recurrente podía hacer, pero con una disminución importante en su rendimiento o con mayor penosidad, cuantificando ese porcentaje, a los efectos de poder examinar de manera más precisa su petición de incapacidad permanente parcial.

No habiéndose acreditado ante esta Sala que el criterio del juzgador sea equivocado o erróneo, concretado en la fijación de las secuelas que es lo que se valora en una petición de incapacidad permanente, así como las limitaciones que las mismas ocasionan a nivel laboral a la parte recurrente, se considera correcta la valoración efectuada en la instancia, lo que determina que el recurso no va a ser acogido.

TERCERO. -No procede la imposición de costas, debiendo estarse al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

CUARTO. -Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS) .

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

PRIMERO. -La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 24 de Madrid de fecha 17 de junio de 2025, desestima la demanda, tanto en su petición principal (incapacidad permanente total) como en su petición subsidiaria (incapacidad permanente parcial) derivadas en ambos supuestos de enfermedad común, y vinculadas a la profesión habitual de la actora de azafata de tierra.

Frente al fallo, se interpone el presente Recurso de Suplicación por la representación Letrada de la demandante DOÑA Verónica, no habiéndose presentado escrito de impugnación -como contraparte- por la demandada ADMINISTRACION DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

SEGUNDO. -Se formulan como motivos del Recurso de Suplicación, los que se indican seguidamente:

MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del artículo 193.b) LRJS para revisar los hechos declarados probados.

A estos efectos, debe recordarse el contenido, entre otras muchas, de las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2023, (rec. 19/2023) y 7 de junio de 2023, (rec. 145/2021), sobre que la prosperabilidad de la revisión fáctica en la casación ordinaria y lógicamente en el recurso de suplicación que participa de su misma naturaleza extraordinaria presenta como "limitaciones"que no se permita una "...reconsideración plena del material probatorio...",sino tan solo "...un reexamen excepcional de la declaración de hechos probados cuando a la luz de ciertas pruebas... se acredite que algún extremo de la misma es, sin duda, equivocado...",exigiéndose, en definitiva:

"... 1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental".

En este sentido, se propone la adición de tres nuevos hechos probados:

-El SEPTIMO. Con el siguiente tenor literal:

"La empresa despidió a la trabajadora mediante carta de despido en fecha 13 de diciembre de 2023 alegando ineptitud sobrevenida en referencia al artículo 52.a) del Estatuto de los Trabajadores , relacionándola de forma expresa a las limitaciones derivadas de las patologías y tratamientos de la actora."

Todo ello con base en el Documento nº2 del ramo de prueba de la parte recurrente (folios 27 y 28 de los autos).

Se trata de un dato que no se considera necesario su acceso al relato fáctico de la resolución dictada por el Juzgado de lo Social, ya que como se ha mantenido por esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid -en la sentencia de su Sección Quinta de 21/07/2022, recurso nº 369/2022- las cartas de despido, no son documentos hábiles para fundar una revisión fáctica por cuanto las mismas se limitan a determinar tan solo los hechos en que se funda la empresa para proceder a la finalización del contrato, limitando con ello la posibilidad de alegación de otros nuevos, en atención a lo preceptuado en el art. 105 de la LRJS, pero sin que la certeza de las afirmaciones contenidas en dicho documento haya sido corroborada judicialmente, al no figurar que la decisión extintiva haya sido objeto de impugnación judicial por la trabajadora afectada, sin que sea este procedimiento de seguridad social el adecuado para determinar si a los fines de la terminación del contrato de trabajo existía tal ineptitud y en qué entidad.

-El OCTAVO. Con el siguiente tenor literal:

"El informe de Rehabilitación determina "Ha realizado 36 sesiones de tratamiento, persiste la limitación de la flexión de la rodilla izquierda, dolor persistente, dolor en exteriores, por lo que precisa de una muleta. Exploración física: rango articular de entre 90 y 95° y un déficit de extensión de -20°, marcha claudicante con un bastón"

Todo ello con base en prueba documental, consistente en informe médico de Rehabilitación que consta en el Documento nº 4 (folios 31 y 32 de los autos).

No se estima la pretensión de incorporación de tal hecho al relato de la sentencia de instancia, ya que el mismo se basa en una prueba, los informes médicos, que ya ha sido tenida en cuenta y valorada judicialmente para obtener el Magistrado de instancia sus conclusiones, y como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 4-10-2023, Rec. nº. 3/22, en este tipo de recurso como no cabe pretender "...la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado....",la jurisprudencia "... excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS de 6 de junio de 2012, Rec 166/2011 , con cita de otras muchas).

Además, en este supuesto, a la hora de definir el estado físico de la recurrente, se ha dado preferencia a las conclusiones del Equipo de Valoración de Incapacidades en relación con el informe pericial de parte, sobre el que mantiene que no difiere mucho del primeramente citado, salvo en el tema de las limitaciones laborales, y en concreto para la situación de las rodillas expresamente se recoge que es el propio perito de la parte actora quien afirma que las mismas son funcionales.

La citada opción contenida en la resolución que supone dar mayor valor probatorio a la hora de definir el estado de la trabajadora al Informe Médico de los facultativos del INSS sobre cierto informe médico, aquí del Servicio de Rehabilitación -del que ni siquiera hace constar la fecha de emisión-, es plenamente valida y responde al ejercicio de las amplias facultades que se reconocen al magistrado a quo en el art. 97 de la LRJS. Y en el caso de dictámenes médicos contradictorios, debe aceptarse, en principio, el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente en la sentencia, a no ser que se demostrase palmariamente el error judicial en que se hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción, cosa que en el caso enjuiciado no consta que concurra.

-El NOVENO. Con el siguiente tenor literal:

"En la Guía de Valoración Profesional del INSS queda constancia de los requerimientos de la profesión de AZAFATA DE TIERRA. Entre ellas se encuentran: la carga biomecánica en rodilla; el manejo de cargas; la sedestación; la bipedestación; y la marcha por terreno irregular, además de apremio en grado 3 sobre 4."

Todo ello con base en prueba documental, consistente en la Guía de Valoración Profesional del INSS, aportada como Documento nº 3 (folios 29 y 30).

No se accede a lo solicitado, puesto que la guía profesional del INSS tiene valor orientador, pero no constituye documento para basar una revisión de hechos.

MOTIVO SEGUNDO.-Al amparo del artículo 193.c) LRJS para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia.

Se entiende lo infringido en la Disposición transitoria vigésima sexta "Calificación de la incapacidad permanente"de la Ley General de la Seguridad Social , y la Jurisprudencia relativa a la Incapacidad Permanente y artículo 194.2 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

En este sentido, y resumidamente, se mantiene por la parte recurrente que, con base en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 4ª, de 10 octubre 2011, no puede estar conforme con el contenido del fundamento de derecho segundo de la resolución dictada por el Juzgado de lo Social, teniendo en cuenta las limitaciones que ella presenta en los términos fijados en el nuevo hecho probado octavo, conforme al cual no presenta mejoría de sus patologías, destacando que tampoco se ha valorado ni se ha tenido en cuenta la carta de despido (nuevo hecho probado séptimo), basada en el criterio del Servicio de Prevención, que consideró que no era apta para desarrollar las tareas fundamentales de su profesión como azafata de tierra, debiendo asumirse las limitaciones recogidas en el informe pericial (por reproducido según hecho probado quinto) y en concreto "para la bipedestación y deambulación prolongada (no soporta más de 10-15 minutos), subir y bajar escaleras y alturas, ponerse de rodillas y en cuclillas, correr, saltar, caminar por terreno inclinado e irregular; hacer esfuerzos físicos, carga pesos y transportarles con la ESI. Si estas son las funciones de azafata de tierra, no las puede hacer con un mínimo de calidad laboral exigible, bajo criterio médico."

Sigue indicando que en un proceso de Incapacidad Permanente se deben tener en cuenta las patologías y limitaciones y relacionarlas con las tareas fundamentales de su profesión habitual como azafata de tierra, según se recogen en el nuevo hecho probado noveno, que refleja los requerimientos físicos consistentes en "la carga biomecánica en rodilla; el manejo de cargas; la sedestación; la bipedestación; y la marcha por terreno irregular, además de apremio en grado 3 sobre 4.",valorando como incierta la afirmación de que el perito mantuvo que la actora tenía las "Rodillas funcionales",cuando lo que realmente dijo es que pese a que la actora puede caminar, no dijo que fueran funcionales para realizar jornadas laborales que requieren un grado de bipedestación y deambulación prolongada.

Subsidiariamente, consideró la recurrente que desestimada también la petición de Incapacidad Permanente en el grado de Parcial, con base en los argumentos que trascribe y que están contenidos en la sentencia, reiterando los hechos probados octavo, sobre limitaciones, y noveno, sobre requerimientos de la profesión, resulta evidente que sus limitaciones funcionales disminuyen en al menos un 33% su rendimiento laboral, y, en consecuencia, las tareas fundamentales serán desempeñadas con mayor penosidad, dificultad y peligrosidad, con cita de las sentencias de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 06-02-2006, EDJ 61351 y de 20-03-2015, EDJ 59853, considerando que puede deducirse tal disminución de al menos el 33% por el mero hecho de haber sido despedida por ineptitud sobrevenida lo que acredita, una reducción importante en su capacidad laboral como trabajadora.

Debe comenzarse efectuando las siguientes precisiones:

-No cabe ignorar que el objeto del recurso de suplicación no es ya, como en la instancia, el examen y resolución de las pretensiones con valoración de la prueba practicada, sino solamente el examen de la sentencia dictada en la instancia, y ello a través de los estrictos motivos de recurso que se hallan tasados en el art. 193 de la LRJS.

-Para ello, la Sala forzosamente debe atenerse a los hechos probados de la sentencia - o a su rectificación si ha sido propuesta y aceptada, lo que aquí no ha sucedido- para sobre esa base fáctica analizar si se han producido infracciones jurídicas sustantivas.

-Por ello no cabe aceptar las alegaciones contenidas en este motivo de suplicación que se basan en hechos que no figuran como probados en la sentencia, específicamente, en los pretendidos hechos adicionados -vía suplicación- que no lo han sido séptimo, octavo y noveno, incurriendo la parte, en lo que el Tribunal Supremo, Sala IV, entre otras en la sentencia de 11 de abril de 2023 denomina "petición de principio o hacer supuesto de determinada cuestión"y que se produce cuando el recurso está construido a partir de unos hechos distintos a los que aquí se han dado como probados, técnica procesal no permitida en un recurso extraordinario como es el de suplicación.

- El Tribunal Supremo (Sala de lo Social), en sentencia de 16-3-2023 sostiene que "las decisiones en materia de invalidez permanente no son extensibles ni generalizables dado que, en principio, lesiones que son aparentemente idénticas pueden afectar a los trabajadores de distinta manera en cuanto a su incidencia en la capacidad de trabajo, especialmente si se trata de profesiones distintas o aun siendo iguales, cuando se desempeñan en situaciones diferentes. De ahí que no sea ésta una materia propia de la unificación de doctrina tanto por la dificultad de establecer la identidad del alcance del efecto invalidante, como por tratarse, por lo general, de supuestos en los que el enjuiciamiento afecta más a la fijación y valoración de hechos singulares que a la determinación del sentido de la norma en una línea interpretativa de carácter general" [por todas, sentencias del TS de 10 de febrero de 2015, recurso 1764/2014 ; 372/2016, de 4 mayo ( rcud 1986/2014); y 698/2020, de 22 julio ( rcud 4533/2017)].

-Por lo que respecta a las sentencias de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, no constituyen Jurisprudencia a tenor del artículo 1.6 del Código Civil y, en consecuencia, no son un medio hábil para poder acoger un recurso como el de suplicación, ya que no pueden ser alegadas como infringidas por la sentencia de instancia, sino solo como apoyo doctrinal o argumental a las tesis del recurso.

-Y, por último, la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a la fundamentación jurídica, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas.

Si bien lo antes expuesto, ya determinaría la desestimación del recurso, a fin de salvaguardar lo máximo posible el derecho a la tutela judicial de la recurrente, indicar ya en cuanto al fondo, respecto a la denuncia normativa, que el artículo 194 de la LGSS indica: "1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados:

a) Incapacidad permanente parcial.

b) Incapacidad permanente total...".

La Disposición transitoria vigésima sexta de la LGSS recoge lo siguiente: "Uno. Lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción:

«ARTÍCULO 194. GRADOS DE INCAPACIDAD PERMANENTE

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante,

se clasificará con arreglo a los siguientes grados...:

a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual...

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta...".

Como antes se ha indicado, en el recurso deben respetarse las dolencias, más bien secuelas, acreditadas judicialmente y las limitaciones que las mismas le producen a la trabajadora, y en este aspecto habrá de estarse al hecho probado tercero en el que se afirma:

"... previo IMS de 15/11/2023 que alcanzó las siguientes CONCLUSIONES (Limitaciones orgánicas y/o funcionales): "Sin signos de recidiva, finalizada fase de cirugía plástica. Mantendrá revisiones AP de genu varo con prótesis rodilla izquierda 2019, molestias residuales sin signos inflamatorios ni eventos de agudización, pendiente de revisión en enero 2024. Rodillas funcionales. Aortitis inicial sin signos actuales enTAC. Hipotiroidismo a qx antigua corregida Cx. Buena evolución de su proceso actual de IT. Debe seguir control."

El Dictamen Propuesta del EVI determinó el siguiente cuadro clínico residual: "Carcinoma ductal mama II izquierda cT3 N1 M0. Mastectomía y colocación de expansor. Terapia adyuvante, radioterapia hasta noviembre 2022. En remisión oncológica Genu varo izquierdo, gonartrosis, prótesis rodilla izquierda 2019. Hipotiroidismo en tratamiento. Retirada reciente de expansor con colocación de prótesis mama izquierda."

Y en contra de lo sustentado en el escrito de formalización de la suplicación, lo cierto es que sin negarse por esta Sección de Sala que ciertamente la demandante/recurrente presenta una serie de enfermedades/secuelas que le afectan negativamente a su salud y en consecuencia a su capacidad laboral, y sin perjuicio de que en épocas con un aumento de la sintomatología pueda precisar un apartamiento temporal del trabajo, no se va a acoger el recurso, asumiendo los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia, partiendo de que afortunadamente, se encuentra en remisión oncológica de su carcinoma, sin que figuren limitaciones por tal motivo, siendo las patologías más destacadas en la suplicación las relativas al estado físico de las rodillas de la Sra. Verónica, por su necesidad de bipedestación / deambulación, respecto de las que judicialmente se ha declarado, dentro de la fundamentación jurídica pero con innegable valor de hecho probado, que las molestias son residuales, no existen signos inflamatorios ni eventos de reagudización y que tal articulación es funcional.

Por ello debe considerarse que mantiene aptitudes físicas suficientes para desarrollar con un minino de rendimiento y habitualidad su profesión de azafata de tierra.

Y en cuanto al reconocimiento del grado de incapacidad que solicita de forma subsidiaria, el parcial, este Tribunal Superior de Justicia de Madrid -Sala de lo Social- en sentencia de 27 marzo de 2017 establece en relación con dicho grado de incapacidad:

"Partiendo de lo declarado por el Tribunal Supremo en Sentencia de 30 junio 1987 , según la cual procede la incapacidad parcial cuando la lesión implique un menor rendimiento cuantitativo o cualitativo o mayor penosidad o peligrosidad, en nuestra Sentencia de 31 de enero de 2005 hemos declarado que para establecer la pérdida de rendimiento no es necesario fijar un porcentaje con precisión aritmética, sino que basta que racionalmente pueda inferirse que esa pérdida supera el 33% y que la pérdida de rendimiento no significa necesariamente que no puedan realizase algunas de las tareas propias de la profesión, incluso todas, basta que se invierta más tiempo en su realización, que el trabajador haya perdido destreza o eficacia, en definitiva, que no se alcance el rendimiento normal, incluso cuando se alcanza igual o parecido resultado podrá existir una incapacidad parcial para la profesión habitual cuando ello es a costa de una mayor penosidad o peligrosidad, pues sabido es que no son exigibles comportamiento heroicos o la asunción de riesgos propios o para terceros".

Atendiendo a los citados criterios precedentes, del cuadro patológico que aqueja a la demandante no se infiere que esté tampoco afecta de una incapacidad permanente parcial, que exige un porcentaje de disminución del rendimiento superior al 33%, límite mínimo fijado en la norma, y sin cuya acreditación no existe la posibilidad de la declaración de invalidez permanente en grado alguno, asumiendo el argumento contenido en la sentencia de esta Sección de Sala, dictada el 11-7-2018, según el cual:

"Coadyuva finalmente a esta conclusión el criterio general de que la determinación del índice de disminución del rendimiento a efectos de la declaración de la Incapacidad Permanente Parcial es cuestión de hecho, a determinar por el Juez de Instancia, teniendo además declarado esta Sección de Sala la necesidad de que se precise las concretas labores dentro del conjunto de las que integran su cometido profesional a cuya ejecución se encuentra impedido el trabajador, a fin de conformar una perspectiva, siquiera sea aproximada, de las mermas que dichas lesiones han supuesto en su quehacer cotidiano y lo que de ello implica en el contexto global al respecto, para poder incardinar las secuelas del demandante dentro del grado de Incapacidad Permanente Parcial, menester al que no se ha entregado el recurrente, pues ninguna mención se hace al respecto.

Así mismo, tampoco se constata la disminución del rendimiento en la proporción establecida por las normas de referencia sobre la incapacidad permanente parcial, al no haber medio probatorio del que pueda inferirse con certeza en qué sentido o sobre qué elemento material y objetivo está acreditadas las dificultades para el ejercicio regular de la referida profesión en la reducción porcentual de, al menos, el 33% del rendimiento normal en el trabajo".

Ni en la sentencia constan ni en el recurso se contiene una relación de aquellas actividades profesionales que como propias de una azafata de tierra la ahora recurrente podía hacer, pero con una disminución importante en su rendimiento o con mayor penosidad, cuantificando ese porcentaje, a los efectos de poder examinar de manera más precisa su petición de incapacidad permanente parcial.

No habiéndose acreditado ante esta Sala que el criterio del juzgador sea equivocado o erróneo, concretado en la fijación de las secuelas que es lo que se valora en una petición de incapacidad permanente, así como las limitaciones que las mismas ocasionan a nivel laboral a la parte recurrente, se considera correcta la valoración efectuada en la instancia, lo que determina que el recurso no va a ser acogido.

TERCERO. -No procede la imposición de costas, debiendo estarse al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

CUARTO. -Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS) .

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,