Sentencia Social 244/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Cuarta, Rec. 132/2025 de 28 de marzo del 2025

PRIMERO:La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 03 de Madrid de fecha 30 de septiembre de 2024 estima la demanda, calificando de despido improcedente el fin de la relación laboral existente entre las partes, al considerar que la carta de despido utiliza términos generales y además no se ha acreditado el bajo rendimiento imputado a la trabajadora, valorado como infracción muy grave.

Frente al fallo, se interponen los presentes Recursos de Suplicación por las representaciones Letradas de DOÑA Santiaga y de ASTERION INDUSTRIAL PARTNERS SGEIC, S.A., habiéndose presentado escritos de impugnación por la respectiva contraparte.

Analizando el contenido de ambos recursos, desde una perspectiva cronológica, el primeramente presentado fue el de la demandante trabajadora que recurre por el apartado a) pidiendo la nulidad de actuaciones y por el c) denunciando infracción normativa sustantiva y/o de la jurisprudencia, aunque expresamente se destaca por dicha parte que el primero, el del a) es subsidiario respecto del motivo dedicado a la censura jurídica, por lo que la preferencia en el examen del motivo a) se pierde ya que es la recurrente quien considera que debe ser valorada solo si se desestima el motivo c).

El presentado en segundo lugar ha sido el de la demandada empresaria que recurre por los apartados b) sobre modificación de hechos probados y por el c) sobre infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

Ante estos contenidos, por esta Sección de Sala se considera conveniente en primer lugar fijar el relato de hechos probados y sobre el mismo, analizar las denuncias normativas de ambas partes y en su caso, de desestimarse la formalizada por la actora, entrar en la petición de nulidad de actuaciones, que no lo ha sido con devolución de actuaciones al Juzgado sino con petición de que sea esta Sala quien entre resuelva la cuestión suscitada.

SEGUNDO:Se formulan como motivos del Recurso de Suplicación los que se indican seguidamente:

RECURSO DE LA EMPRESA DEMANDADA

MOTIVOS PRIMERO Y SEGUNDO. -AL AMPARO DEL PARRAFO B) DEL ARTICULO 193 LRJS, CON LA FINALIDAD DE MODIFICAR LOS HECHOS PROBADOS EN ATENCIÓN A LA PRUEBA DOCUMENTAL.

Como recuerdan, entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2023, (rec. 19/2023) y 7 de junio de 2023, (rec. 145/2021), la prosperabilidad de la revisión fáctica en la casación ordinaria y lógicamente en el recurso de suplicación que participa de su misma naturaleza extraordinaria presenta como "limitaciones"que no se permita una "...reconsideración plena del material probatorio...",sino tan solo "...un reexamen excepcional de la declaración de hechos probados cuando a la luz de ciertas pruebas... se acredite que algún extremo de la misma es, sin duda, equivocado...",exigiéndose, en definitiva:

"... 1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental..."

1º. Modificar el Hecho Probado PRIMERO.

Ha de partirse del contenido del hecho probado primero de la sentencia de instancia cuyo tenor literal es el siguiente:

"Doña Santiaga, cuyos datos de identificación constan en la demanda, ha prestado sus servicios para la empresa demandada, desde el 25/01/2021, mediante un contrato indefinido a tiempo completo, con la categoría profesional de responsable de las financiaciones, percibiendo un salario bruto anual de (sic) consistente en retribución fija de 92.059,44 euros y 80.000 euros en concepto de retribución variable anual o bonus devengado (doc. 1 a 9 demandante y doc. 1 y 2 demandada)".

Se propone en el recurso su nueva redacción en los términos siguientes, tal y como literalmente consta en el escrito de formalización de la suplicación, en que lo subrayado es la adición que se pretende y lo tachado lo que se pretende suprimir:

"Doña Santiaga, cuyos datos de identificación constan en la demanda, ha prestado sus servicios para la empresa demandada, desde el 25/01/2021, mediante un contrato indefinido a tiempo completo, con la categoría profesional de Titulado Superiorresponsable de las financiaciones, percibiendo un salario bruto anual de (sic) consistente en retribución fija de 92.059,44 euros. En 2022 del importe máximo de la retribución variable asignado (80.000 euros), la actora no obtuvo retribución variable alguna.en concepto de retribución variable anual o bonus devengado (doc. 1 a 9 demandante y doc. 1, y2 y 35demandada)"

Todo ello con base en prueba documental, que pretende modificar dos extremos:

.la categoría profesional: consistente en el Documento 1 de la prueba de la parte recurrente, en relación con los citados en la sentencia de contrato de trabajo (Anexo I) y Documentos 3, 4, 6 y 7 de la actora.

.la retribución variable: consistente en el Documento 35 de la prueba de la parte recurrente (coincidente con los Documentos 6 y 7 de la actora), en el Documento 7 (folio 65), en el Documento 36 - folio 366 -, y en el Documento 15 de la prueba de la parte recurrente y en la propia demanda.

No se accede a lo solicitado, puesto que en relación con la pretensión de que figue que la categoría de la actora era la de Titulado Superior, nada se explica sobre la repercusión que ello ha de tener para variar el fallo de la sentencia de instancia que es la finalidad última del recurso de suplicación, figurando en otros de los documentos citados por la recurrente que la Sra. Santiaga era "associate" o "asesora financiera y en inversiones", e incluso en la carta de despido se alude a "Asociado para la financiación de transacciones", siendo más apropiado definir el puesto de trabajo y en consecuencia las funciones inherentes al mismo a fin de acreditar cuales eran tales funciones y si respecto de ellas se aprecia o no un descenso en el nivel de desempeño.

Por lo que respecta al tema del salario, y existiendo coincidencia en la descripción e importe de la denominada "retribución fija de 92.059,44 euros al año",lo cierto es que la modificación pretendida afecta a la retribución variable o bonus, y a fin de clarificar este extremo respecto del que hay otras afirmaciones, con igual valor de hecho probado pero dentro de la fundamentación jurídica, y que son en las que se basa la Juzgadora para el cálculo de las responsabilidades económicas derivadas del pronunciamiento condenatorio contenido en el fallo de la sentencia, se accede con base en la prueba documental citada por la propia Magistrada de instancia, a que en la redacción se precise que el importe máximo para el año 2022, el anterior al despido, era de 80.000 euros y que dicho bonus no se había devengado, de manera que la redacción queda como sigue:

"Doña Santiaga, cuyos datos de identificación constan en la demanda, ha prestado sus servicios para la empresa demandada, desde el 25/01/2021, mediante un contrato indefinido a tiempo completo, con la categoría profesional de responsable de las financiaciones, percibiendo un salario bruto anual consistente en retribución fija de 92.059,44 euros y teniendo fijado un máximo de 80.000 euros en concepto de retribución variable anual o bonus para el ejercicio 2022 (doc. 1 a 9 demandante y doc. 1, 2 y 35 demandada)".

2º. Añadir un nuevo Hecho Probado CUARTO BIS.

Se propone en el recurso la adición de un nuevo Hecho Probado, el Hecho Probado Cuarto Bis, con el siguiente tenor literal:

"En el documento de objetivos personales de 2022 -Documento 36 parte demandada- se establece que "se requiere revisión a mitad de ejercicio".

En septiembre de 2022 finalmente se comunicó a la actora un cambio de puesto de trabajo y funciones. En el correo que remite Dña. Angelina deja constancia de que tratarían de "conseguir más ayuda senior específica para BH" ( Santiaga) -Documento 10 parte demandada-.

Constan diversas reuniones de seguimiento de la actora con Dña. Angelina y D. Jose Ángel en 2022 y 2023 -Documentos 13, 14, 18, 19, 23, 24, 25 parte demandada-. Así, como correos entre D. Jose Ángel y Dña. Angelina sobre los errores cometidos por la actora y las desatenciones a instrucciones previamente dadas -Documentos 12, 16 y 21 parte demandada".

Todo ello con base en prueba documental, consistente en los documentos que se dejan citados en la redacción del hecho probado que se propone, y en concreto, en el Documento 36, en el Documento 10, en los Documentos 13, 14, 18, 19, 23, 24, y 25 y en los Documentos 12, 16 y 21, todo ellos de la prueba de la parte recurrente.

No se accede a lo solicitado puesto que, respecto de los objetivos personales del 2022, se soporta en el mismo documento valorado por la Magistrada de instancia -doc. nº 36 de la parte demandada- y como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 4-10-2023, Rec. nº. 3/22, en este tipo de recurso como no cabe pretender "...la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado....",la jurisprudencia "... excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS de 6 de junio de 2012, Rec 166/2011 , con cita de otras muchas).

Y respecto del tema de los correos electrónicos, de los que exclusivamente uno de ellos se identifica al menos con el mes y el año y se extracta una frase de su contenido, ha de partirse como se ha indicado anteriormente, del hecho de que en la sentencia -hechos probados cuarto y quinto- se dan por reproducidos, y si la mercantil recurrente entendía que la juzgadora había incurrido en error u omisión sustancial y evidente, debería proponer en el texto, -de forma concreta los datos que considerase relevantes para el enjuiciamiento del litigio. Evidentemente los correos han sido aportados y obran en autos, pero para que ese medio de prueba surta algún efecto en el proceso es precisa su valoración y la extracción de las conclusiones fácticas que se consideren acreditadas, y esto no se ha hecho en el recurso.

RECURSO DE LA TRABAJADORA DEMANDANTE

MOTIVO SEGUNDO. -Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, por infracción del artículo 26.1, del ET, en relación con el artículo 56.1 ET, así como la jurisprudencia y doctrina judicial que lo interpreta, en el sentido de que el salario regulador de la indemnización por despido improcedente se conforma teniendo en consideración las cuantías salariales percibidas y aquellas que se debieran haber percibido.

En este sentido, se mantiene por la parte recurrente que partiendo del salario que se fija en el hecho probado primero en relación con el tercero donde se establecen cuáles han sido los objetivos de la trabajadora para el año 2022, ha de concluirse que la Sentencia ha considerado devengado el bonus de 2022 y, por tanto, alcanzados los objetivos descritos y sin embargo, a la hora de determinar el salario regulador de la indemnización por despido, se habría excluido judicialmente el mencionado bonus de 80.000 euros sobre la base de la falta de pago por parte de la empresa, hecho éste de la falta de pago incontrovertido y que dio lugar a su reclamación en la demanda de despido, aunque se desacumulara posteriormente la petición de reclamación de cantidad.

Sin embargo, sigue indicando dicha parte, a los efectos del salario en un despido han de tenerse presente las cuantías efectivamente percibidas y aquellas que el trabajador debiera haber percibido, aunque se haya producido un impago por parte del empresario, lo que aquí supone incluir el bonus, todo ello con cita de las Sentencias 503/2021, de 28 de mayo, (Rec. 186/2021), y 551/2023, de 29 septiembre de (Rec. 301/2023) ambas de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Concluye este motivo, solicitando se dicte sentencia por la que, confirmando el resto de pronunciamientos de la resolución del Juzgado de lo Social se establezca que el salario regulador de la indemnización por despido es de 172.059,44 euros, compuesto por una retribución fija de 92.059,44 euros y un bonus devengado de 80.000 euros, conforme al Hecho Probado Primero.

No va a tener favorable acogida el presente motivo de suplicación puesto que su argumentación parte de un contenido del hecho probado primero que ha sido objeto de modificación por esta Sección de Sala al acoger un motivo de revisión fáctica articulado por la parte demandada y también recurrente.

Y dentro de ese hecho primero, a fin de armonizarlo con la prueba tenida en cuenta por la Magistrada y sobre todo con las afirmaciones contenidas en la fundamentación jurídica que han servido de base para fijar el sentido del fallo, se ha recogido que Doña Santiaga, venía "percibiendo un salario bruto anual consistente en retribución fija de 92.059,44 euros y teniendo fijado un máximo de 80.000 euros en concepto de retribución variable anual o bonus para el ejercicio 2022."

Y ello a fin de salvar la posible indeterminación que la utilización de la palabra "devengado"si se hacía como equivalente a realmente obtenido por el cumplimiento de los objetivos, pudiera ocasionar a las partes, ya que lejos de tratarse de una cuestión no controvertida (sí lo es que no se ha pagado cantidad alguna por el variable del 2022 a Doña Santiaga), existe una importante discrepancia en cuanto al derecho de la misma a percibir dicho variable, y de hecho, fue una de las acciones ejercitadas junto con la de despido, pero que fue sacada del procedimiento al considerar el órgano judicial que no se podían ambas acumular. Y a tal efecto ha de estarse, al párrafo último del fundamento de derecho segundo donde, como ya se ha indicado anteriormente, con valor de hecho probado se fija el salario de la actora en 92.000,00 euros brutos sin incluir el bonus variable, recogiéndose lo siguiente:

"En relación al salario que percibía la trabajadora, de la prueba practicada y en cuanto a la documental aportada, así como las declaraciones de los testigos que depusieron en el acto del juicio, ha quedado acreditado que el salario de la misma era de 92.000 euros brutos anuales sin incluir el bonus variable que percibía cada año en función al rendimiento. Así el testigo señora Melisa despuso en el acto del juicio que "en 2023 recibieron toda la misma categoría que la demandante el incremento de 10.000 euros". Y de conformidad con el documento 35 aportado por la demandada se desprende que en el año 2022 la demandante no recibió compensación alguna."

Y además por esta recurrente no se ha propuesto motivo alguno de modificación de los hechos probados tendente a que figurase como acreditado que sí había cumplido los objetivos fijados para dicha anualidad y por tanto generado el derecho al cobro del bonus, aunque realmente no le hubiera sido satisfecho.

MOTIVO PRIMERO. -Con amparo en el artículo 193, letra a), de la LRJS, solicitando que se repongan los autos al estado en que se encontraban previo a dictar la Sentencia, por incurrir ésta en incongruencia interna.

Planteado así este motivo del recurso, es doctrina tradicional que para que pueda estimarse el recurso de suplicación sobre la base del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y pueda declararse la nulidad de actuaciones, han de concurrir los siguientes requisitos:

- una infracción de normas o garantías del procedimiento.

- la existencia de indefensión.

- y la protesta previa en el momento procesal oportuno, salvo que la entidad de la falta sea tal que comprometa al orden público procesal en cuyo caso no es necesario que haya sido denunciada por las partes pudiendo ser estimada de oficio, o que la infracción se produzca en la sentencia en cuyo caso es evidente que no resulta factible efectuar la protesta en momento distinto al de la formalización del recurso.

Por lo tanto, no toda infracción de una norma procesal da lugar a la nulidad por quebrantamiento de forma siendo necesario que la misma haya provocado a la parte recurrente consecuencias negativas limitando sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, siendo la indefensión el alma de la nulidad; indefensión que no es la meramente formal, sino que se requiere que sea también material asumiendo quien lo alega el demostrar que el error judicial anuló o limitó sustancialmente los derechos inherentes a su calidad de parte en el proceso ( sentencias del Tribunal Constitucional de 29 de noviembre de 1985 (RTC 1985\161), 5 de octubre de 1989 (RTC 1989\158) y 25 de abril de 1994 (RTC 1994\126)).

En definitiva, la indefensión prohibida por el artículo 24 de la Constitución Española, no nace de la simple infracción por los órganos judiciales de las reglas procesales, sino sólo de la que se traduce en real privación o limitación del derecho de defensa, como directa consecuencia de una acción u omisión del órgano judicial, y es que la prohibición de indefensión tiene un carácter material más que formal, y no se entiende producida cuando, pese a la existencia de infracciones procesales, no se impide la aplicación efectiva del principio de contradicción mediante el adecuado desarrollo de la dialéctica procesal o cuando no se merman las oportunidades de la parte para alegar y probar.

Este motivo comienza explicando la parte que, aunque se enuncie en primer lugar siguiendo la sistemática de los motivos de suplicación previstos en el artículo 193 LRJS, es subsidiario respecto al motivo dedicado a la censura jurídica, que encuentra amparo en el artículo 193 c) LRJS, y en el mismo se considera que la sentencia al contener un Hecho Probado Primero donde se afirma que Doña Santiaga percibía "un salario bruto anual de consistente en retribución fija de 92.059,44 euros y 80.000 euros en concepto de retribución variable anual o bonus devengado"considerando probado que la trabajadora había devengado un bonus o variable anual de 80.000 euros, además del salario fijo de 92.059,44 euros, es coherente con el Fundamento de Derecho Segundo in fine, en el que viene a considerar que el salario de la trabajadora, dado que en 2022 no recibió (aunque sí lo había devengado, conforme al Hecho Probado Primero) su bonus o variable, debe ser de 92.000 euros (tras aclarar que el salario fijo de la Recurrente había aumentado en 10.000 euros respecto al año anterior), considerando, sin embargo que esa deducción no es correcta dado que el salario regulador de la indemnización por despido debe estar conformado por las cuantías efectivamente percibidas y aquellas que debieran haberse percibido en los 12 meses anteriores al despido (siendo este el caso del variable del año 2022, ya que la Sentencia lo considera devengado).

Afirma que de no ser esta la interpretación, se denuncia que entre el Hecho Probado Primero y el Fundamento de Derecho Segundo se ha producido una clara incongruencia interna de la Sentencia, vulnerando lo dispuesto en los artículos 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como lo establecido en el artículo 97 LRJS, y en el artículo 24 de la Constitución Española, con cita de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, de fecha 29 de Septiembre de 2006 así como las Sentencias del Tribunal Supremo de 1-12-1.998 (RJ 1999, 435) y de 5-06-2.000 (RJ 2000,5900).

Finaliza este motivo, interesando la recurrente, de forma subsidiaria y como remedio último, previa la estimación del mismo, la declaración de nulidad de la Sentencia, con reposición de los autos al momento de dictar sentencia, aunque al contar la sentencia con suficientes hechos, se solicita que la nueva sentencia sea dictada por esta Sala en la que confirmando la improcedencia del despido se fije el salario regulador de su indemnización por despido en la cuantía de 172.059,44 euros, sin necesidad de devolver los autos al Juzgado de instancia que dictó la Sentencia inicial.

En relación con el tema de la incongruencia interna entendida como una de las manifestaciones del derecho a una resolución motivada, surge el vicio de "incongruencia interna"cuando se contradicen los hechos y los razonamientos jurídicos, los fundamentos de derecho y el fallo o también, como caso insólito, se contradicen pronunciamientos del propio fallo.

Sin embargo, en este supuesto y como ya se ha expuesto al dar contestación al motivo segundo de suplicación de la parte actora, el argumento se construye con base en un contenido del hecho probado primero de la resolución dictada por el Juzgado de lo Social que no es coincidente con el fijado por esta Sección de Sala, de manera que incurre en lo que el Tribunal Supremo, Sala IV, entre otras, en sentencia de 11 de abril de 2023 denomina "petición de principio o hacer supuesto de determinada cuestión"y que se produce cuando el recurso está construida a partir de unos hechos distintos a los que se han dado como probados.

No existe, una afirmación fáctica que reconozca -en este procedimiento por despido- que la Sra. Santiaga cumplió los objetivos que le fueron fijados para el año 2022 y que le habrían hecho merecedora del importe del bonus o variable previsto para esa anualidad, de ahí que no exista incongruencia interna ni la sentencia ha incurrido en una infracción normativa, que, en todo caso, sería sustantiva, pero no procesal.

El motivo se desestima.

RECURSO DE LA EMPRESA DEMANDADA

MOTIVO TERCERO.- AL AMPARO DE LO DISPUESTO EN EL APARTADO C) DEL ART. 193 DE LA LEY REGULADORA DE LA JURISDICCIÓN SOCIAL, AL OBJETO DE EXAMINAR LAS INFRACCIONES DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA.

EN CONCRETO, SE DENUNCIA LA INFRACCIÓN, POR LA SENTENCIA RECURRIDA, DE LOS ARTÍCULOS 54.2, APARTADOS B Y E, Y 55.4 DEL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES Y DOCTRINA JUDICIAL QUE SE DEJA CITADA.

En este sentido, y resumidamente, se mantiene por la parte recurrente que, partiendo de las modificaciones de hecho propuestas y, en concreto, de la indicada en el motivo de suplicación segundo, la sentencia debe ser revocada con la declaración de procedencia del despido, ya que en la carta de despido se imputaban a la actora incumplimientos contractuales de acuerdo con los apartados b y e del artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores, es decir, por su deficiente rendimiento y por la desobediencia a las instrucciones previamente dadas.

En concreto, con respecto a la imputación de disminución continuada y voluntaria del rendimiento de trabajo normal o pactado, la norma no exige la referencia o acreditación de daño específico a la empresa, como parece recogerse en la sentencia, y además la doctrina de los tribunales declara la procedencia de despidos en casos similares, por disminución continuada y voluntaria del rendimiento y/o por desobediencia, porque se trata de situaciones en las que el incumplimiento por parte del trabajador es continuo y por no acreditarse causas ajenas al trabajador, con cita de las Sentencias de las Salas de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, nº 6031/2001 de 8 Noviembre 2001, Rec. 2279/2001, y del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, nº 5626/2023, de 18 de diciembre de 2023 (Rec. 3456/2023).

Finaliza alegando que en el caso de autos, durante varios meses se prolongó la situación de rendimiento bajo de la actora y no existía causa externa que pudiera justificar dicha situación, todo ello acreditado con el cambio de puesto efectuado y los correos electrónicos referidos en el motivo de suplicación segundo, prueba esta última que -a su criterio- también evidencia la desobediencia a las instrucciones previamente recibidas, conteniendo los trabajos de la demandante continuos errores siendo incluso cambiada de posición en septiembre de 2022 y, a pesar de ello y de las indicaciones dadas y reuniones mantenidas, ni sus contribuciones técnicas, ni su atención a los detalles, ni la ejecución oportuna de sus responsabilidades, ni la diligencia de su desempeño, cumplían las expectativas y estándares de la Empresa.

A fin de dar una respuesta más ajustada a la realidad de lo acontecido en este procedimiento y dado que en el inmodificado hecho probado segundo se da por reproducida la carta de despido, se va a proceder a su transcripción:

"Madrid, 7 de diciembre de 2023

Estimada Santiaga:

Le informamos que la Dirección de Asterion Industrial Partners, SGEIC, S.A. (la "Sociedad"), ha decidido proceder a su despido disciplinario con efectos el 7 de diciembre de 2023 (la "Fecha de Terminación"). Los hechos que han motivado a la Sociedad a tomar esta decisión son los siguientes:

Si bien la Compañía ha hecho todo lo posible por trabajar con usted para guiar su desempeño hacia el éxito, la Sociedad continúa observando una disminución continuada y voluntaria en el rendimiento y estándares de su trabajo. A pesar de todos los esfuerzos para ayudarla a rectificar esta situación, su desempeño general continúa por debajo de los estándares de desempeño esperados.

Fue contratada el 25 de enero de 2021 como Asociado de Inversiones. En esta posición, sus responsabilidades incluían trabajar como parte integral del equipo para ayudar a evaluar, ejecutar y, posteriormente, ayudar a gestionar eficazmente las inversiones de cartera. Durante su primer año de empleo, tuvimos conversaciones continuas con usted acerca de que sus contribuciones técnicas, atención al detalle y diligencia debida en las responsabilidades que se le confiaron no cumplieron con las expectativas para su puesto.

En septiembre de 2022, llegamos a la conclusión de que sus habilidades y desempeño estaban tan por debajo de las expectativas para su puesto contratado que creamos un nuevo puesto al que aceptó ser transferida, con la esperanza de que estuviese más alineada con sus habilidades y motivación general para aumentar su rendimiento y éxito. Para evitar dudas, este puesto creado fue el de Asociado para financiación de transacciones. En esta posición, sus responsabilidades fueron diseñadas para trabajar en colaboración con equipos relevantes para ayudar a evaluar y asesorar sobre los detalles asociados con el financiamiento requerido para nuevas inversiones.

Desafortunadamente, entre septiembre de 2022 y el presente, sus contribuciones técnicas, su atención a los detalles, la ejecución oportuna de sus responsabilidades y la debida diligencia general de su desempeño han seguido sin cumplir con las expectativas y los estándares de la Sociedad. Esto a pesar de haber creado una nueva posición para usted que fue diseñada para rendir mejor que en su posición anterior. Su desempeño insatisfactorio fue discutido continuamente con usted durante el año pasado y esto se evidenció en su revisión escrita de desempeño para el año 2022 y el hecho de que no se le pagó ninguna bonificación por desempeño durante el año.

Durante la primera mitad del año 2023, continuamos conversando con usted sobre nuestras crecientes preocupaciones de que su desempeño no estaba mejorando sustancial o sosteniblemente. Esto culminó en una serie de conversaciones y reuniones directas con usted en las que comenzamos a expresarle nuestras preocupaciones de que, sin una mejora inmediata y sostenida en el cumplimiento de sus responsabilidades, la Sociedad podría necesitar considerar tomar medidas con respecto a su empleo. Ofrecimos una ventana final de tres meses a partir de julio de 2023 para que usted demostrase un desempeño que cumpliera con los requisitos mínimos de la Sociedad para su puesto.

Teniendo todo en cuenta, a la Sociedad ahora no le queda más remedio que tomar medidas disciplinarias y extinguir la relación laboral. Esta decisión se basa en una cuidadosa consideración de que su desempeño insatisfactorio durante un período de tiempo tan prolongado constituye una falta de conducta de naturaleza muy grave y culpable. En consecuencia, existe justa causa para imponer la sanción de despido disciplinario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 54, apartado 2, letras b ) y e), del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores .

Pagaremos cualquier saldo pendiente y liquidación de su salario y beneficios hasta la Fecha de Terminación inclusive. Debe devolver inmediatamente todo el equipo y la información (electrónica, impresa o de otro tipo) de la Sociedad que se le haya proporcionado.

Esta carta se envía por correo electrónico a DIRECCION000 y mediante entrega certificada (mensajería) a su domicilio. Le solicitamos que nos proporcione una copia firmada de esta carta para acusar recibo.

Atentamente, Firmado, Dña. Angelina.

Asterion Industrial Partners, SGEIC, S.A."

Partiendo de dicho contenido y puesto en relación con el resto de hechos probados y los argumentos contenidos en este motivo de infracción normativa sustantiva (no hay cita de sentencias del Tribunal Supremo y las sentencias de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia mencionadas en la suplicación no constituyen Jurisprudencia a tenor del artículo 1.6 del Código Civil y, en consecuencia, no son un medio hábil para poder acoger un recurso como el de suplicación, ya que no pueden ser alegadas como infringidas por la sentencia de instancia, sino solo como apoyo doctrinal o argumental a las tesis del recurso), debe concluirse que el mismo no va a ser acogido; y así:

-Es cierto que en la carta de despido se tipifican los hechos relatados como constitutivos de dos infracciones que de ser graves y culpables podrían justificar la imposición de la máxima sanción, ambas recogidas en el art. 54, del Estatuto de los Trabajadores, y en concreto en su apartado 2, letras b) La indisciplina o desobediencia en el trabajoy e) La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado.

Sin embargo, en relación con la desobediencia no existe descripción de hecho alguno que describa cuando la actora ha desobedecido y cuál era la orden o encargo al que no ha dado cumplimiento, por lo que resulta correcto que la sentencia solo haya examinado la otra infracción.

-La propia redacción del motivo evidencia que la mercantil recurrente basa la denuncia contenida en el mismo en "las modificaciones de hecho propuestas y, en concreto, de la indicada en el motivo de suplicación segundo",y si se analiza el motivo segundo de esta suplicación en el que la parte pretendía que se adicionara lo siguiente:

"En el documento de objetivos personales de 2022 -Documento 36 parte demandada- se establece que "se requiere revisión a mitad de ejercicio".

En septiembre de 2022 finalmente se comunicó a la actora un cambio de puesto de trabajo y funciones. En el correo que remite Dña. Angelina deja constancia de que tratarían de "conseguir más ayuda senior específica para BH" ( Santiaga) -Documento 10 parte demandada-.

Constan diversas reuniones de seguimiento de la actora con Dña. Angelina y D. Jose Ángel en 2022 y 2023 -Documentos 13, 14, 18, 19, 23, 24, 25 parte demandada-. Así, como correos entre D. Jose Ángel y Dña. Angelina sobre los errores cometidos por la actora y las desatenciones a instrucciones previamente dadas -Documentos 12, 16 y 21 parte demandada".

Lo cierto es que no ha sido estimada por esta Sección de Sala, de manera que aquí la empresa como recurrente ha incurrido en el mismo defecto que se ha imputado a la trabajadora en su recurso, consistente en construir la suplicación con base en un relato fáctico que no es coincidente con el que se ha fijado por esta Sección de Sala.

-Uno de los argumentos jurídicos por los que se concluye en la parte dispositiva de la sentencia del Juzgado de lo Social con la improcedencia del despido es el incumplimiento de la obligación de que en la carta se contenga una expresión suficiente de las causas que justifican la decisión empresarial, considerándose judicialmente que no es suficiente una causa abstracta sino la concreta y próxima motivadora de la decisión, concluyendo que las alegaciones -como causa de la sanción de extinción- vertidas por quien ahora recurre en la carta de despido "la sociedad continua observando una disminución continuada y voluntaria en el rendimiento y estándares de su trabajo, a pesar de todos los esfuerzos por ayudarle a rectificar esta situación su desempeño general continúa por debajo de los estándares de desempeño esperados..."han sido calificadas de generales, no siendo tampoco concretadas por los testigos que depusieron en el acto de la vista, aunque ello no hubiera subsanado el defecto anterior.

Y este pronunciamiento no consta combatido en el recurso, no pudiendo sino compartirse por esta Sección de Sala teniendo presente los requisitos que sobre esta materia ha establecido el Tribunal Supremo, Sala IV, entre otras en la sentencia de 2 de julio de 2020, en interpretación del art. 55. 1º del Estatuto de los Trabajadores:

"QUINTO. - La suficiencia de la carta de despido

1. El párrafo primero del artículo 55.1 ET establece que "el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos". En el presente caso no se plantean problemas respecto del requisito de la "fecha" de efectos del despido, sino únicamente desde la perspectiva de la suficiencia o no de la carta de despido en lo que atañe a los "hechos" que lo motivan.

Al respecto, hemos dicho con reiteración que la descripción en la carta de despido de los hechos lo motivan no puede ser genérica ni indeterminada, pero asimismo hemos dicho que tampoco hace falta que se traslade al trabajador una relación exhaustiva y absolutamente pormenorizada de las conductas que se le reprochan.

Lo importante es que el trabajador pueda identificar lo que se le imputa de forma clara y precisa, a fin de que pueda desarrollar su defensa frente a los hechos que se le atribuyen.

Como expone, con cita de anteriores sentencias, la STS 12 de enero de 2013 (rcud 58/2012 ), la exigencia de que en la carta de despido figuren los hechos que lo motivan "ha sido reiteradamente interpretada por la Sala en el sentido que sintetiza la sentencia de 3 de octubre de 1988 , a tenor de la cual "aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa ...".

Por su parte, la ya mencionada STS 20 de abril de 2012 (rcud 1274/2011 ) señala que: "La suficiencia de la carta de despido tiene la finalidad de garantizar las posibilidades de defensa del trabajador y, por tanto, dependerá de una gran variedad de circunstancias concretas (como el tipo de imputación que se hace al trabajador despedido) la posición de este en la organización del trabajo y la posibilidad de poderle reprochar determinados aspectos de su conducta, así como el grado de conocimiento que el actor pueda alcanzar acerca de la conducta que se le reprocha, con independencia de una mayor o menor concreción de la carta de despido -lo que, normalmente, nos remitirá a problemas procesales de proposición y práctica de pruebas- etc.). Todo ello determina que la doctrina de esta Sala sea muy mayoritaria en el sentido de inclinarse por el criterio de la suficiencia informativa referida al caso concreto, y no por el criterio de la exhaustividad informativa".

De la transcrita carta de despido, solo cabe destacar menciones ciertamente genéricas a la conducta - a criterio empresarial- desarrolladas por su trabajadora, tales como "la Sociedad continúa observando una disminución continuada y voluntaria en el rendimiento y estándares de su trabajo. A pesar de todos los esfuerzos para ayudarla a rectificar esta situación, su desempeño general continúa por debajo de los estándares de desempeño esperados"; "Durante su primer año de empleo, tuvimos conversaciones continuas con usted acerca de que sus contribuciones técnicas, atención al detalle y diligencia debida en las responsabilidades que se le confiaron no cumplieron con las expectativas para su puesto"; "En septiembre de 2022, llegamos a la conclusión de que sus habilidades y desempeño estaban tan por debajo de las expectativas para su puesto contratado..."; "Desafortunadamente, entre septiembre de 2022 y el presente... han seguido sin cumplir con las expectativas y los estándares de la Sociedad"; "Durante la primera mitad del año 2023, continuamos conversando con usted sobre nuestras crecientes preocupaciones de que su desempeño no estaba mejorando sustancial o sosteniblemente..."; "su desempeño insatisfactorio durante un período de tiempo tan prolongado..."

Y tales descripciones de la conducta desarrollada por la actora resulta insuficiente para cumplir con el mandato contenido en el art. 55. 1º del E.T. antes citados, sobre todo, si como ha establecido el Tribunal Supremo, ha de estarse al caso concreto o al especial incumplimiento imputado a la trabajadora.

-Esa anterior afirmación entronca con el cuarto y último motivo por el que no se va a acoger el recurso, y que se refiere a que no ha quedado acreditada la concurrencia en este supuesto de una conducta laboral por Doña Santiaga que suponga un disminución continuada y voluntaria en su rendimiento profesional, en los términos, entre otras sentencias, recogidos en la dictada por esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el 28-02-2018, en la que se mantiene lo siguiente:

"...Vamos a analizar las circunstancias que hemos de valorar a la luz de los requisitos que la Doctrina Jurisprudencial ha establecido para la concurrencia de esta causa de despido disciplinario:

1º) que la causa de extinción se encuentre debidamente especificada (...)

2º) No existe una cláusula pactada de rendimiento, ni una referencia con otros trabajadores de la empresa que permita establecer un criterio de comparación salvo el constatado en el anterior punto.

La no existencia de un elemento comparativo objetivo, no permite determinar que la disminución del rendimiento se constate a través de un elemento de comparación dentro de condiciones homogéneas:

a) bien con respecto a un nivel de productividad previamente delimitado por las partes, rendimiento pactado tanto individual como colectivamente ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 octubre 1984 ;

b) bien en relación al que deba considerarse debido dentro de un cumplimiento diligente de la prestación de trabajo conforme al artículo 20.2 Estatuto de los Trabajadores , rendimiento normal y cuya determinación puede vincularse al rendimiento del mismo trabajador o de otros compañeros de trabajo de la misma categoría profesional y que desarrollen las mismas funciones, o bien en relación con unas tablas objetivas.

3º) Reiteración y continuidad en la conducta ( sentencia del Tribunal Supremo de 7 julio 1983 ), es decir, que el incumplimiento por parte del trabajador no tenga carácter esporádico u obedezca a causas excepcionales o imprevistas ( Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia de Cataluña 8 de julio de 1998 y Málaga 19 de marzo de 1999 ).

4º) Que no existan razones ajenas a la voluntad del trabajador en la disminución del rendimiento ( sentencia del Tribunal Supremo 25 de enero de 1988 ). Así, habrá que comprobar si la no obtención del rendimiento estipulado ha sido por causa imputable a la empresa y no al trabajador ( sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 20 de octubre de 1.998 ), o que en el transcurso de la relación laboral se haya producido una actuación unilateral del empresario que descompensara el equilibrio de las prestaciones ( Sentencia Tribunal Superior de Justicia Andalucía, Sala de Málaga 19 de marzo de 1999 )".

Ninguno de estos datos aparece dentro del relato fáctico, ya que no figura que en el contrato entre las partes se estableciera alguna cláusula de rendimiento, ni se ha establecido como elemento de comparación el nivel de productividad anterior de la actora o de sus compañeros con funciones/categoría homogénea, siendo insuficientes las explicaciones dadas por los testigos y a que se hace referencia en la sentencia en la parte final del fundamento de derecho cuarto, donde se recogía que D. Jose Ángel afirmó que le había dicho a la actora que no hablara con otros bancos (en todo caso sería una desobediencia) o que la misma tenía errores de revisión y detalles sin mayores precisiones para valorar su importancia y trascendencia o que Doña Angelina afirmó que la trabajadora tardaba en responder a los correos o que los devolvía con errores, nuevamente sin concretar que era para ella "la tardanza" o los errores que se apreciaban en los correos.

Lo anteriormente expuesto, permite concluir que además del defecto formal en la carta de despido, tampoco la empresa ha probado que la actora no alcanzara el rendimiento medio de sus compañeros de trabajo o mantuviera el que ella hubiera alcanzado con anterioridad a las fechas contenidas en la carta de sanción y, por tanto, desestimando este motivo, ha de desestimarse la suplicación.

IMPUGNACION DE LA TRABAJADORA DEMANDANTE

En el escrito de impugnación presentado por la representación letrada de la parte actora, se recoge, en su parte final lo que se denomina "CAUSA DE OPOSICION SUBSIDIARIA"cuyo tenor literal es el siguiente:

"UNICA. - EN RELACION CON EL RENDIMIENTO DE LA TRABAJADORA EL CUMPLIMIENTO DE SUS OBJETIVOS Y LA SUBIDA SALARIAL QUE RECIBIO EL AÑO DE SU DESPIDO.

El recurso, a través de los motivos deducidos, pretende variar los hechos probados de la sentencia en el sentido de (i) que se considere que la retribución variable no se devengó (Hecho Probado Primero) y (ii) que se manifieste que el rendimiento de mi representada no era bueno (ni siquiera se intenta modificar la sentencia en el sentido de que se considere acreditada una supuesta disminución de dicho rendimiento)

En relación con lo anterior y con base en el artículo 197.1 LRJS esta parte viene a oponerse al Recurso mediante causa de oposición subsidiaria que se describe a continuación.

La sentencia considera probado (Fundamento de Derecho Segundo) que mi representada vio incrementado su salario fijo en, ni más ni menos, que 10.000 euros en 2023, cuando se supone que su rendimiento no era el esperado (recordemos que la empresa recurrente considera que el rendimiento era deficiente desde 2022).

Con independencia de si esa subida salarial tal relevante fue común a todos los trabajadores o no, lo cierto es que el contrato de trabajo de mi representada (Documento 2 del ramo de prueba de la empresa recurrente - Documento 55 externo de los autos) en su cláusula 7.3 establecía lo siguiente:

"La empresa revisará la retribución fija anualmente en el mes de enero. Los aumentos no son automáticos, sino que se basarán en el desempeño y méritos personales, así como en los resultados generales de la empresa y en las condiciones económicas existentes en el momento de la revisión. El aumento concedido en un año no será garantía ni indicación de la concesión de un incremento en cualquier año posterior".

Evidentemente, la sentencia a la hora de determinar (i) que el despido de mi representada debe ser declarado improcedente y (ii) que la retribución variable del año 2022 debe considerarse devengada, ha tenido en cuenta que la empresa recurrente aumentó en más de un 10% el salario fijo de mi mandante en enero de 2023, cuando se supone que su rendimiento atendiendo a la argumentación de la empresa, era muy deficiente.

No resulta creíble, salvo que se presuponga que la recurrente no ejercía como empresaria, sino como algún tipo de entidad de beneficencia, que se incremente el salario en 10.000 euros anuales a una trabajadora cuyo rendimiento es tan malo como el descrito en el recurso (que no en la carta de despido).

En resumidas cuentas, adicionalmente a lo que se ha indicado en la oposición a los distintos motivos del recurso, mediante esta causa de oposición subsidiaria reiteramos la solicitud de desestimación del recurso."

Ha de partirse del contenido del citado precepto y apartado que es el siguiente:

"1. (...) En los escritos de impugnación, que se presentarán acompañados de tantas copias como sean las demás partes para su traslado a las mismas, podrán alegarse motivos de inadmisibilidad del recurso, así como eventuales rectificaciones de hecho o causas de oposición subsidiarias, aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia, con análogos requisitos a los indicados en el artículo anterior".

Así como del Auto de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 junio de 2018 en el que se afirma:

"...Por otro lado, en cuanto al alcance del art. 197.1 LRJS , las SSTS de 15 de octubre de 2013 (R. 1195/2013 ), 26 de enero de 2006 (R. 2227/2014 ) y 26 de enero de 2017 (R. 115/2016 ), han indicado:

"...a) En el escrito de impugnación del recurso de suplicación se pueden alegar motivos de inadmisibilidad del recurso, interesar rectificaciones de hecho o formular causas de oposición subsidiarias, aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia.

b) Dichas alegaciones han de efectuarse cumpliendo los requisitos establecidos para el escrito de interposición del recurso en el artículo 196 LRJS .

c) En el escrito de impugnación únicamente procede interesar la inadmisibilidad del recurso de suplicación o la confirmación de la sentencia recurrida, no procede solicitar la nulidad de la misma, ni su revocación total o parcial.

d) La naturaleza del escrito de impugnación no es similar a la del recurso de suplicación, por lo que no cabe plantear por esta vía lo que hubiera podido ser objeto de un recurso de suplicación..."

Con base en lo expuesto, no puede acogerse la pretensión que la actora articula en su escrito de impugnación, al no cumplir dicha parte con el apartado b) de las indicaciones realizadas por el Tribunal Supremo, puesto que del contenido del motivo propuesto bajo la cobertura procesal del citado art. 197.1º de la LRJS, se deduce que pretende se reconozca una nueva causa por la cual el despido ha de ser mantenido como improcedente y que al no estar recogida en la sentencia supone que la misma ha incurrido en algún tipo de vulneración de una determinada norma sustantiva o de la jurisprudencia, y en el desarrollo del motivo como antes se ha indicado, no existe cita alguna del precepto infringido o de la sentencia cuya doctrina no se ha seguido, por lo que se considera que no ha sido correctamente formalizado y debe, en consecuencia, ser desestimado.

TERCERO:En materia de costas, deberá estarse al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

CUARTO:Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.