A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
PRIMERO. -La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 20 de Madrid de fecha 27 de noviembre de 2023, desestima la demanda, en cuyo suplico se solicita que se declare nula o subsidiariamente injustificada, la modificación de condiciones de trabajo, ordenando a la empresa a que le reponga en sus anteriores condiciones laborales salariales mantenidas hasta la fecha, anulando la citada modificación, con abono de 30.000 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios por la vulneración de sus derechos fundamentales.
Frente al fallo, se interpone el presente Recurso de Suplicación por la representación letrada del demandante DON Bairon, habiéndose presentado escritos de impugnación, como contraparte, tanto por la demandada UNICAJA BANCO, S.A. como por el MINISTERIO FISCAL.
SEGUNDO. -Antes de proceder al examen de los diversos motivos de suplicación que contiene el recurso, se debe dar respuesta a la presentación por la parte recurrente de lo que califica como "Documento decisivo para la resolución del recurso",consistente en las nóminas emitidas por la empresa al trabajador correspondientes a los dos meses siguientes a la celebración del juicio y al dictado de la sentencia.
El Tribunal Supremo (Sala de lo Social), sec. 1ª, en auto de 13-11-2019, rec. 1942/2019, mantiene:
"A) El artículo 233.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece que "La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos".
B) Con ello concuerda el art. 271 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente que, después de establecer la misma prohibición sobre admisión de documentos después de la vista o juicio, añade: "Se exceptúan de lo dispuesto en el apartado anterior, las sentencias o resoluciones judiciales o de autoridad administrativa, dictadas o rectificadas en fecha no anterior al momento de formular las conclusiones, siempre que pudieran resultar condicionantes o decisivas para resolver en primera instancia o en cualquier recurso...".
C) De lo anterior se desprende que los únicos documentos que podrán ser admitidos en estas circunstancias son las sentencias y las resoluciones judiciales o administrativas firmes, así como otros documentos, pero siempre que unas y otras resulten condicionantes o decisivas para resolver la cuestión planteada en la instancia o en el recurso, y además que no se hubiesen podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables a la parte que lo pretende. En innumerables ocasiones, la doctrina de esta Sala viene manteniendo expone lo siguiente:
1) En los recursos extraordinarios de suplicación y casación, incluido el de casación para la unificación de doctrina, los únicos documentos que podrán ser admitidos durante su tramitación serán los que tengan la condición formal de sentencias o resoluciones judiciales o administrativas firmes y no cualesquiera otros diferentes de aquellos.
2) La admisión de dichos documentos viene igualmente condicionada a que: a) la sentencias o resoluciones hayan sido dictadas o notificadas en fecha posterior al momento en que se llevaron a cabo las conclusiones en el juicio laboral de instancia. b) Que serán admisibles si, además, por su objeto y contenido aparecieran como condicionantes o decisivas para resolver la cuestión planteada en la instancia o en el recurso, y c) en el caso de que no se trate de documentos de tal naturaleza o calidad, deberán ser rechazados de plano, y serán devueltos a la parte que los aportó, sin que puedan por lo tanto ser tenidos en cuenta para la posterior resolución que haya de dictar la Sala.
3) Los documentos que por reunir aquellos requisitos previos hayan sido admitidos y unidos a los autos producirán el efecto pretendido por la parte sólo en el caso de que la producción, obtención o presentación de los mismos no tenga su origen en una actuación dolosa, fraudulenta o negligente de la propia parte que pretende aportarlos; lo cual será valorado en la resolución (auto o sentencia) que proceda adoptar, en definitiva.
4) Cuando el documento o documentos aportados reúna todas las anteriores exigencias la Sala valorará en cada caso su alcance en la propia sentencia o auto que haya de dictar.
5) En el caso de que no se trate de documentos de tal naturaleza o calidad, deberán ser rechazados de plano, y serán devueltos a la parte que los aportó, sin que puedan por lo tanto ser tenidos en cuenta para la posterior resolución que haya de dictar la Sala.
D) Añadamos a estas consideraciones -habida cuenta de la remisión que el art. 233 LRJS hace al recurso de revisión- que los "documentos" a los que la norma se refiere son los descritos en el art. 510 LEC , al describir el supuesto de que "se recobraren u obtuvieren documentos decisivos, de los que no se hubiere podido disponer por fuerza mayor o por obra de la parte en cuyo favor se hubiere dictado"; y que tanto la prohibición de incorporarlos al proceso como sus excepcional aportación al mismo van exclusivamente referidas a documentos "materiales", esto es a aquellos que son medio de prueba de los hechos controvertidos; buena prueba de ello es el tratamiento conjunto y parejo -en el precepto- entre "alegaciones de hecho" y "documentos", ambos íntimamente ligados al carácter extraordinario del recurso de casación para la unidad de doctrina y a la imposibilidad -general- de revisar los hechos declarados que únicamente puede quebrar en los excepcionales supuestos del art. 233 LRJS con base en la doctrina constitucional de que "la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron no sólo es incompatible con el principio de seguridad jurídica [ art. 9.3 CE ], sino también con el derecho a la tutela judicial efectiva [ art. 24.1 CE ], pues no resultan compatibles la efectividad de dicha tutela y la firmeza de los pronunciamientos judiciales contradictorios" [por todas, SSTC 60/2008, de 26/Mayo, FJ 9 ; 192/2009, de 28/Septiembre , FJ 2].
En el presente supuesto, no puede admitirse la incorporación de las citadas nóminas por no tener la naturaleza documental que exige la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Además, los documentos a los que el citado precepto hace referencia son siempre documentos relativos a los hechos enjuiciados y no a hechos posteriores puesto que lo que ha de ser nuevo (o desconocido o inaccesible con anterioridad) ha de ser el documento, pero no los hechos y en todo caso, se admite por la parte que los presenta que esas nóminas siguen reconociendo y manteniendo datos ya presentes desde abril de 2018.
TERCERO. -Se formulan como motivos del Recurso de Suplicación los que se indican seguidamente:
MOTIVOS PRIMERO a TERCERO. -Al amparo de los artículos 191.3 d) y 193 a) de la LJS solicitando la nulidad de actuaciones.
Es doctrina tradicional que para que pueda estimarse el recurso de suplicación sobre la base del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y pueda declararse la nulidad de actuaciones, han de concurrir los siguientes requisitos:
- una infracción de normas o garantías del procedimiento.
- la existencia de indefensión.
- y la protesta previa en el momento procesal oportuno, salvo que la entidad de la falta sea tal que comprometa al orden público procesal en cuyo caso no es necesario que haya sido denunciada por las partes pudiendo ser estimada de oficio, o que la infracción se produzca en la sentencia en cuyo caso es evidente que no resulta factible efectuar la protesta en momento distinto al de la formalización del recurso.
Por lo tanto, no toda infracción de una norma procesal da lugar a la nulidad por quebrantamiento de forma siendo necesario que la misma haya provocado a la parte recurrente consecuencias negativas limitando sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, siendo la indefensión el alma de la nulidad; indefensión que no es la meramente formal, sino que se requiere que sea también material asumiendo quien lo alega el demostrar que el error judicial anuló o limitó sustancialmente los derechos inherentes a su calidad de parte en el proceso ( sentencias del Tribunal Constitucional de 29 de noviembre de 1985 (RTC 1985\161), 5 de octubre de 1989 (RTC 1989\158) y 25 de abril de 1994 (RTC 1994\126)).
En definitiva, la indefensión prohibida por el artículo 24 de la Constitución Española, no nace de la simple infracción por los órganos judiciales de las reglas procesales, sino sólo de la que se traduce en real privación o limitación del derecho de defensa, como directa consecuencia de una acción u omisión del órgano judicial, y es que la prohibición de indefensión tiene un carácter material más que formal, y no se entiende producida cuando, pese a la existencia de infracciones procesales , no se impide la aplicación efectiva del principio de contradicción mediante el adecuado desarrollo de la dialéctica procesal o cuando no se merman las oportunidades de la parte para alegar y probar.
En este sentido, son tres las infracciones objeto de denuncia por la parte recurrente en los términos que se exponen en el escrito de formalización de la suplicación:
-La Primera: Al amparo de los artículos 191. 3 d) y 193 a) de la LJS, por infracción de los artículos 16.5 y 18 LJS, y artículos 261 y 296 Código Comercio y artículos 1719, 1720 y 1721 Código Civil, con el objeto de que se declare nulidad de actuaciones y se repongan los actos al momento anterior a la celebración del juicio, ya que a la empresa demandada UNICAJA BANCO, S.A. no puede tenerse por comparecida en el acto del juicio ya que la Letrada que adujo representarla procesalmente lo cierto es que carecía totalmente de representación de la entidad demandada siendo éste un defecto procesal insubsanable con arreglo a jurisprudencia constitucional unánime que cita y que además considera que es un defecto procesal causante de efectiva indefensión para la parte demandante, por infracción de los artículos 85.2 LJS (se contesta la demanda por una parte procesal no comparecida), artículo 87.4 LJS (se formulan conclusiones por una parte procesal no comparecida), artículo 90.1 LJS (práctica de prueba a instancia de una parte procesal no comparecida), además de habérsele privado la parte demandante de su derecho a solicitar la ficta confessio de la empresa demandada por ser parte procesal no comparecida (art. 91.2y 3 LJS) .
-La Segunda: Al amparo de los artículos 191.3 d) y 193 a) de la LJS, por infracción del artículo 91.3 LJS, y artículo 25.2º3º y 3 L.E.C. (aplicable al proceso laboral ex Disposic. Final 4ª LRJS y art.4 LEC) , así como del criterio jurisprudencial sentado por STSJ Madrid n.º 530/2010 de 11 de junio (JUR 2010/321822) con el objeto de que se declare nulidad de actuaciones y se repongan los actos al momento anterior a la celebración del juicio, debiendo invalidarse como prueba el interrogatorio de la empresa demandada ya que éste se practicó en la persona de su propia Abogada Dª Mª José González Guerrero quien no tenía conferida la facultad especial de absolver posiciones en juicio, facultad ésta que requiere poder especial ex 91.3 LRJS y art. 25.2.3º y 3 LEC, siendo dicho defecto procesal causante de efectiva indefensión para con la parte demandante dado que la valoración de dicho interrogatorio se realiza en varios Fundamentos de Derecho de la sentencia, además de que la demandante se ve privada también por ello de la facultad de solicitar ficta confessio ex art. 91.2 LJS.
-La Tercera: Al amparo de los artículos 191. 3 d) y 193 a) de la LJS, por infracción del artículo 87.4 LJS, y de los artículos 216 y 218 L.E.C. (aplicables al proceso laboral ex Disposic. Final 4ª LRJS y art.4 LEC) y del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE'78) con el objeto de que se declare nulidad de actuaciones y se repongan los actos al momento anterior al momento de celebración de juicio, por vulneración del principio de justicia rogada y por incongruencia de la sentencia ya que, con remisión a la grabación del juicio, la Juzgadora a quo, inaudita y sorpresivamente, impidió y prohibió abrupta y expeditivamente al Letrado de la parte demandante invocar en su defensa, como conclusión jurídica de la prueba practicada, la doctrina jurisprudencial de la "condición más beneficiosa para el trabajador" como base normativa y jurisprudencial con que se quería defender también la improcedencia de la Modificación Sustancial de la Condición de Trabajo que estaba reclamando con su Demanda. Considera que la negativa a formular esta conclusión jurídica, conlleva que la Sentencia no se ha pronunciado sobre este concreto extremo, deviniendo por ello en incongruencia omisiva o ex silentio, al dejar sin resolver esta pretensión jurídica esgrimida por la demandante en el acto del juicio, infringiendo los artículos 216 y 218 LEC lo que le acarrea efectiva indefensión, así como denegación de la tutela judicial efectiva.
Los dos primeros motivos tienen en común el poder por el cual a la Letrada Dª María José González Guerrero se le tuvo por comparecida y parte en nombre de la entidad UNICAJA BANCO S.A., que, a criterio de la parte recurrente no le facultaba para comparecer ante el Juzgado de lo Social para actuar en nombre de la empresa demandada ni le facultaba para absolver posiciones.
En primer lugar, ha de tenerse presente que, según figura en el acta de conciliación de 27 de noviembre de 2023, la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de lo Social nº 20 de Madrid, hizo constar que, a tal acto, previo al del juicio, comparecía como demandado
"UNICAJA BANCO SA, con CIF A93139053.
Representado y Asistido de: Dña María José González guerrero con nº de colegiada 3999 del Ilustre colegio de abogados de Málaga según poder electrónico de apoderamiento judicial otorgado por Dña Beatriz Gutiérrez Caneda acompañado de escritura de poder de sustitución otorgado por D. Juan Sebastián Medina Serramitjana que queda unido a las presentes actuaciones".
Frente a esa decisión de tener por comparecido y parte a la mercantil demandada y en su nombre a la Letrada Sra. González, una vez examinada por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia la documentación (poderes) que la misma aportaba, no consta que hiciera manifestación o protesta alguna la parte actora (nada de eso figura en el acta), pese a la trascendencia del acto ya que cabía la posibilidad de que se hubiera llegado a un acuerdo que hubiera obligado a Unicaja Banco, S.A. pese a que quien acudía en su nombre -a criterio del demandante- no podía actuar como tal.
Y, en segundo lugar, conforme consta en la documental que figura en el expediente digital, en fecha 3-12-2012 y ante el notario de Málaga D. Federico Pérez Padilla García se otorgó al nº 6258 de su protocolo poder para pleitos por D. Francisco Jiménez Machuca, quien intervenía en nombre y representación de Unicaja Banco, S.A., en favor del Letrado D. Juan Sebastián Medina Serramitjana para que pudiera hacer uso de las facultades que en tal poder se indicaban y entre ellas, en el apartado c) se recogía "...además de las anteriores facultades con carácter especial y a los efectos de lo prevenido en el artículo 414.2 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de E.C. se le faculta para absolver posiciones en interrogatorio de parte o confesión judicial..."y en la parte final de dicho apartado "apoderar a otros letrados para el ejercicio de todas o algunas de las facultades descritas, bien mediante poder o mediante sustitución del presente".
El 12 de julio de 2019 se otorgó ante el notario de Málaga D. Ramon Álvaro Blesa de la Parra al nº 784 de su protocolo escritura de "sustitución de poder para pleitos"figurando como compareciente D. Juan Sebastián Medina Serramitjana quien actuaba en nombre de Unicaja Banco S.A. y haciendo consta que estando facultado para apoderar a otros Letrados para el ejercicio de todas o algunas de las facultades descritas, bien mediante poder o mediante sustitución otorgaba poder de sustitución de todas y cada una de las facultades contenidas en el referido poder (el anteriormente reseñado) en favor de ciertos Abogados para que pudieran ejercer dichas facultades en nombre de Unicaja Banco S.A. y entre otros Letrados de hizo constar a Doña Beatriz Gutiérrez Caneda 76876451-D, Colegiada nº 9958 indicándose "Especialmente se les sustituye expresamente para absolver posiciones".
Y finalmente es esta Letrada Dª Beatriz Gutiérrez, quien tiene a su favor un poder de sustitución que le permite absolver posiciones y le permite apoderar a otros letrados, quien otorgó apoderamiento Apud Acta mediante la Sede Judicial Electrónica del Ministerio de Justicia en favor de la Letrada que finalmente asistió a los actos de conciliación y juicio celebrados ante el Juzgado de lo Social nº 20 de Madrid.
Por tanto, y a los efectos procesales reseñados, se considera que la actuación judicial fue correcta, pudiendo la parte actora haber valorado en conclusiones que la prueba por ella solicitada de interrogatorio de la parte demandada se había realizado en la persona de su Letrada, sin que el hecho de no haber podido solicitar que se tuviera por confesa a la mercantil empleadora le cause indefensión alguna ya que se trata de una facultad que la Magistrada podía ejercer o no.
El tercer motivo de nulidad se vincula por el recurrente al hecho de que la magistrada que presidía el juicio, textualmente, "inaudita y sorpresivamente, impidió y prohibió abrupta y expeditivamente al Letrado de la parte demandante invocar en su defensa, como conclusión jurídica de la prueba practicada, la doctrina jurisprudencial de la condición más beneficiosa para el trabajador",tal como se desprende de la grabación del acto de la vista (minuto oo:53:52h) y de ahí que considere que la sentencia ha incurrido en incongruencia y ha vulnerado el principio de justicia rogada.
Conforme al art. 87 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y en concreto, su apartado 4º, el trámite de conclusiones, que según explica la parte es donde ha sucedido el incidente que -causándole indefensión- provocaría la nulidad de la sentencia es aquel en que "las partes o sus defensores o representantes, en su caso, formularán oralmente sus conclusiones de un modo concreto y preciso, determinando en virtud del resultado de la prueba, de manera líquida y sin alterar los puntos fundamentales y los motivos de pedir invocados en la demanda o en la reconvención, si la hubiere, las cantidades que, por cualquier concepto, sean objeto de petición de condena principal o subsidiaria; o bien, en su caso, formularán la solicitud concreta y precisa de las medidas con que puede ser satisfecha la pretensión ejercitada..."
Por lo tanto, en ese trámite de valoración de prueba, no está permitido a la parte que altere los puntos fundamentales de la demanda ni los motivos de pedir, y en este supuesto, en la demanda origen del procedimiento no se aprecia que se hiciera referencia a que el complemento CNNC fuera una condición más beneficiosa, ni esta doctrina tampoco figura que se introdujera en el debate del juicio oral en el momento de ratificación de la demanda, por lo que considerando correcta la decisión adoptada por la Magistrada de instancia, ese motivo de suplicación al igual que los dos anteriores debe ser desestimado.
MOTIVOS CUARTO a SEPTIMO. -Al amparo del artículo 193 b) de la LJS, se pretende modificar ciertos hechos probados.
Como recuerdan, entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2023, (rec. 19/2023) y 7 de junio de 2023, (rec. 145/2021), la prosperabilidad de la revisión fáctica en la casación ordinaria y lógicamente en el recurso de suplicación que participa de su misma naturaleza extraordinaria presenta como "limitaciones"que no se permita una "...reconsideración plena del material probatorio...",sino tan solo "...un reexamen excepcional de la declaración de hechos probados cuando a la luz de ciertas pruebas... se acredite que algún extremo de la misma es, sin duda, equivocado...",exigiéndose, en definitiva:
"... 1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).
2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.
3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.
4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].
5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas
6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.
7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.
8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.
9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental".
. -Motivo 4º.-Modificacion del hecho probado TERCERO.
Ha de partirse del contenido del hecho probado tercero de la sentencia de instancia, cuyo tenor literal es el siguiente:
"TERCERO. - El 6 de mayo de 2011 el actor suscribió con su entonces Empresa, Caja de Ahorros de Asturias, un Acuerdo de suspensión de su relación laboral como consecuencia de la incorporación del trabajador a la plantilla de la entidad financiera BRIAREO GESTIÓN, perteneciente al mismo grupo empresarial de Cajastur, para trabajar como jefe administrativo de primera. (Documento número 5 del ramo de prueba del trabajador y nº 2 de los aportados por la empresa).
Los términos del Acuerdo de suspensión son los que se reflejan en el documento número 5 del ramo de prueba del demandante, que se da por reproducido, interesando destacar del mismo las cláusulas segunda y quinta cuyo contenido se reproduce a continuación:
"Segunda. - La suspensión del contrato de trabajo, con una duración mínima de cinco años, se mantendrá mientras D. Bairon preste sus servicios para Briareo Gestión. No obstante, lo previsto en el párrafo anterior, en cualquier momento el empleado podrá reintegrarse a la plantilla de Caja de Ahorros de Asturias a petición propia o a requerimiento de Caja de Ahorros de Asturias".
"Quinta.- La entidad reconoce al empleado el derecho a la conservación de un puesto de trabajo en las mismas condiciones retributivas (Retribución máxima de un puesto de Nivel 6 del Sistema de Niveles Cajastur) y de trabajo (jornada, horario, vacaciones, permisos...) con el mismo sistema de revisiones que ahora disfruta; entendiéndose con ello que su reincorporación a la Caja de Ahorros de Asturias se efectuará en un puesto de la plaza de Madrid de similares características al que hasta esa fecha venía desempeñando. Igualmente, a efectos retributivos se mantendrá la antigüedad que en este momento tiene reconocida, computándose como tiempo de prestación de servicios el realizado por Briareo Gestión. (...)".
Se propone en el recurso su nueva redacción, mediante la adición de un párrafo quedando del siguiente tenor el contenido de este hecho:
"TERCERO. -El 6 de mayo de 2011 el actor suscribió con su entonces Empresa, Caja de Ahorros de Asturias, un Acuerdo de suspensión de su relación laboral como consecuencia de la incorporación del trabajador a la plantilla de la entidad financiera BRIAREO GESTIÓN, perteneciente al mismo grupo empresarial de Cajastur, para trabajar como jefe Administrativo de primera. (Documento Número 5 del ramo de prueba del trabajador y no 2 de los aportados por la empresa).
Los términos del Acuerdo de suspensión son los que se reflejan en el documento Número 5 del ramo de prueba del demandante, que se da por reproducido, interesando destacar del mismo las cláusulas segunda y quinta cuyo contenido se reproduce a continuación:
"Segunda. -La suspensión del contrato de trabajo, con una duración mínima de cinco años, se mantendrá mientras D. Bairon preste sus servicios para Briareo Gestión. No obstante, lo previsto en el párrafo anterior, en cualquier momento el empleado podrá reintegrarse a la plantilla de Caja de Ahorros de Asturias a petición propia o a requerimiento de Caja de Ahorros de Asturias".
"Quinta.-La entidad reconoce al empleado el derecho a la conservación de un puesto de trabajo en las mismas condiciones retributivas (Retribución máxima de un puesto de Nivel 6 del Sistema de Niveles Cajastur) y de trabajo (jornada, horario, vacaciones, permisos...) con el mismo sistema de revisiones que ahora disfruta; entendiéndose con ello que su reincorporación a la Caja de Ahorros de Asturias se efectuará en un puesto de la plaza de Madrid de similares características al que hasta esa fecha venía desempeñando. Igualmente, a efectos retributivos se mantendrá la antigüedad que en este momento tiene reconocida, computándose como tiempo de prestación de servicios el realizado por Briareo Gestión.
La permanencia en Briareo Gestión durante el plazo previsto en la cláusula dos y la consecución por parte del empleado de los objetivos fijados en Briareo Gestión se tendrá en cuenta en el momento de reingreso en la plantilla de la Caja de Ahorros de Asturias a efectos de la consolidación del Nivel de Convenio IV del Grupo Profesional 1, superior al que tiene actualmente reconocido. Asimismo, la permanencia en Briareo Gestión por un periodo inferior al plazo previsto de 5 años por causas no imputables a D. Bairon y la consecución por parte del empleado de los objetivos fijados también se tendrá en cuenta a efectos de la consolidación mencionada" (...)".
Todo ello con base en prueba documental, consistente en el Documento número 5 del ramo de prueba del trabajador y número 2 del ramo de prueba de los aportados por la empresa.
No se accede a lo solicitado puesto que, en la redacción judicial del hecho afectado por este motivo, se da por reproducido en su integridad el documento alegado por la parte, haciendo por tanto innecesario trascribir la parte que solicita el recurrente.
. -Motivo 5º.-Modificacion del hecho probado QUINTO.
Ha de partirse del contenido del hecho probado quinto de la sentencia de instancia, cuyo tenor literal es el siguiente:
"QUINTO. - Antes de su integración en BRIAREO GESTIÓN el trabajador desempeñaba el puesto de trabajo de Analista de Riesgos, desarrollando funciones propias del mismo. Tras la reincorporación a LIBERBANK, S.A y hasta el mes de junio de 2018 continuó realizando dichas funciones, haciendo propuestas de análisis de las operaciones financieras que se le pedían, acompañando a su superior, D. Deylan en dichas tareas, y realizando las labores de tipo administrativo conexas o derivadas de aquéllas. La incorporación del trabajador a la plantilla de LIBERBANK se materializó el 04/04/2018 en las oficinas del Centro Peninsular de Empresas de la demandada en Madrid. Las funciones de analista de riesgos están formalmente incluidas en la categoría de gestor operativo comercial, que comprende tanto funciones de análisis y evaluación de riesgos financieros, como funciones administrativas y comerciales relacionadas o no con aquéllas. El 08/06/2018 la Empresa comunicó al demandante mediante correo electrónico que quedaba asignado al centro de trabajo Madrid Este Empresas desempeñando el puesto de trabajo de Gestor Operativo Comercial con efectos a partir del 11 de junio de 2018 (Sentencia Juzgado nº 39 aportada por la parte demandante). El 6/10/2020, pasa a otra oficina, Madrid Sur Empresas como gestor operativo comercial empresas. En fecha 16/172023, es asignado a la oficina de Alcorcón como gestor operativo comercial (ficha del empleado aportada por la parte demandada; correo electrónico de fecha 12/1/2023, aportado por la empresa). Al mismo tiempo, se designa a otras 4 compañeras como gestoras de operativa comercial en la misma fecha."
Se propone en el recurso su nueva redacción, mediante la supresión de la palabra que viene tachada en el texto que se seguidamente se trascribe:
"QUINTO. - Antes de su integración en BRIAREO GESTIÓN el trabajador desempeñaba el puesto de trabajo de Analista de Riesgos, desarrollando funciones propias del mismo. Tras la reincorporación a LIBERBANK, S.A y hasta el mes de junio de 2018 continuó realizando dichas funciones, haciendo propuestas de análisis de las operaciones financieras que se le pedían, acompañando a su superior, D. Deylan en dichas tareas, y realizando las labores de tipo administrativo conexas o derivadas de aquéllas. La incorporación del trabajador a la plantilla de LIBERBANK se materializó el 04/04/2018 en las oficinas del Centro Peninsular de Empresas de la demandada en Madrid. Las funciones de analista de riesgos están formalmente incluidas en la categoría de gestor operativo comercial, que comprende tanto funciones de análisis y evaluación de riesgos financieros, como funciones administrativas y comerciales relacionadas o no con aquéllas. El 08/06/2018 la Empresa comunicó al demandante mediante correo electrónico que quedaba asignado al centro de trabajo Madrid Este Empresas desempeñando el puesto de trabajo de Gestor Operativo Comercial con efectos a partir del 11 de junio de 2018 (Sentencia Juzgado no 39 aportada por la parte demandante). El 6/10/2020, pasa a otra oficina, Madrid Sur Empresas como gestor operativo comercial empresas. En fecha 16/1/2023, es asignado a la oficina de Alcorcón como gestor operativo comercial (ficha del empleado aportada por la parte demandada; correo electrónico de fecha 12/1/2023, aportado por la empresa). Al mismo tiempo, se designa a otras 4 compañeras como gestoras de operativa comercial en la misma fecha."
Todo ello con base en prueba documental, consistente en los documentos nº 19 del ramo de prueba del recurrente y nº 6 del ramo de prueba de la empresa; documentos nº 11 del ramo de prueba de la empresa y nº 27 del ramo de prueba del recurrente y documentos nº 16 y nº 4 del ramo de prueba de la empresa.
Como se aprecia de la propuesta de redacción, lo que la parte pretende es suprimir la palabra "empresas"del nombre del puesto por él ocupado, que aparece en un documento aportado por la empresa denominado "ficha de empleado"frente a otra mucha documental e incluso una sentencia firme en la que solo aparece "gestor operativo comercial".
La supresión de un hecho probado o como en este supuesto, de parte del mismo, es seguramente la pretensión de mayor intensidad que se puede hacer en materia de revisión de hechos probados; y es al menos sumamente difícil, si no imposible, que una pretensión de tal índole pueda prosperar. Es así porque ello implica la más completa sustitución del criterio de la juzgadora por el del recurrente, solicitándose que se dejen de considerar probados los hechos cruciales del proceso para reemplazar la convicción judicial por la de la parte, en el sentido de que tales hechos no han quedado demostrados, despojando así a la juez a quode las facultades de valoración probatoria y fijación de hechos que forman parte esencial de la función judicial y que vienen a plasmarse en el art. 97.2 de la LRJS.
Y aquí entre las diversas pruebas documentales aportadas por la parte, se ha dado valor preferente al documento denominado "dosier empleado" aportado como nº 4 por la demandada, frente a otros documentos de ambas partes, debiendo tenerse en cuenta que permanece inmodificado el hecho de que hasta el último cambio de oficina, D. Bairon había estado adscrito a centros de la demandada o entidades previas, vinculados con las empresas: "Centro Peninsular de Empresas", "Madrid Este Empresas" o "Madrid Sur Empresas".
Por último, en cuanto a los pronunciamientos contenidos en una sentencia dictada en un procedimiento judicial anterior al que dio origen a este recurso de suplicación y en el que fue parte LIBERBANK, S.A., se destaca en el recurso su necesaria observancia por la Magistrada del Juzgado que dictó la sentencia frente a la que se recurre, en aplicación de la cosa juzgada positiva, y en especial lo relativo a cuál era la categoría/puesto del actor.
Aunque tal alegación sería más propia de una denuncia normativa, a los solos efectos de considerar que no va a acogerse la pretensión modificativa interesada en este motivo, con base en la sentencia citada en el escrito de recurso como documental hábil para ello, debe precisarse que el Tribunal Supremo, Sala IV, entre otras en sentencia de 9 de abril de 2024, en relación con tal institución lo que mantiene es que "...Igualmente, la Sala ha establecido que...la sentencia que en el propio pleito desconoce otra anterior que adquirió firmeza, "vulnera los principios de tutela judicial efectiva ( artículo 24 de la Constitución ) y de seguridad jurídica (artículo 9.3) ya que el principio de la cosa juzgada material se integra en aquellos dos mandatos constitucionales...", y la relevancia de la conexión de las decisiones y no en la identidad de objetos, que "por definición no podría producirse."
Como en esta última sentencia se ha dicho "la aplicación del efecto de la cosa juzgada no precisa que el nuevo pleito sea una exacta reproducción de otros anteriores, sino que, pese a la ausencia de alguna de las identidades basta con que no produzca una declaración precedente que actúe como elemento condicionando y prejudicial de la resolución que ha de dictarse en el nuevo juicio pues no cabe duda que los hechos sentados en el primitivo proceso son vinculantes en el segundo, toda vez que si pudieran discutirse los ya firmes, equivaldría a poder revisar subrepticiamente la ejecutoria [ STS de 9 de diciembre de 2010, (Rec. 46/2009 )].
A diferencia de lo que ocurre con el efecto negativo, el efecto positivo de la cosa juzgada no exige una completa identidad, que de darse excluiría el segundo proceso, sino que para el efecto positivo es suficiente que lo decidido -lo juzgado en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluya el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado. En definitiva, se trata del llamado "efecto positivo" de la cosa juzgada, respecto del cual esta Sala ha sostenido que se configura como una especial vinculación que, en determinadas condiciones, se produce entre dos sentencias, en virtud de la cual, lo decidido por la resolución dictada con carácter firme en el primer proceso vincula la decisión que ha de adoptarse en la segunda cuando la primera decisión actúa como elemento condicionante de carácter lógico o prejudicial en la segunda [ STS de 25 de mayo de 2011, (Rcud. 1582/2010 )], de forma que la aplicación del efecto de la cosa juzgada no precisa que el nuevo pleito sea una exacta reproducción de otros anteriores, sino que, pese a la ausencia de alguna de las identidades basta con que se produzca una declaración precedente que actúe como elemento condicionando y prejudicial de la resolución que ha de dictarse en el nuevo juicio ... Por tanto, "lo importante es la conexión de las decisiones; no la identidad de objetos, que por definición no podría producirse" [ SSTS de 25 de mayo de 2011, (Rcud. 1582/2010 ) y de 4 octubre 2012, (Rec. 273/ 2011 )] ".
Y en este supuesto no puede considerarse que la sentencia referida por la parte cumpla esos requisitos en relación con la dictada por el Juzgado de lo Social nº 20 de Madrid, al no constar que la cuestión allí debatida fuera la categoría/puesto de trabajo del actor y en concreto el de octubre de 2020.
. -Motivo 6º.-Modificacion del hecho probado OCTAVO.
Ha de partirse del contenido del hecho probado octavo de la sentencia de instancia, cuyo tenor literal es el siguiente:
"OCTAVO. - La retribución consolidada del demandante desde CAJASTUR asciende a 37.155,88 euros. En el 2022, había una diferencia entre la retribución consolidada del actor y el nivel 6 del puesto que desempeñaba en ese momento, de gestor comercial de empresas de 12.207 euros, abonándosele el CNNC. El puesto al que pasa el actor en enero de 223 (sic) equivale a un nivel 3 en Cajastur. Su retribución consolidada en 2023 es de 38126,28 euros y el valor del puesto al que pasa es de 31.095,20 euros (documento nº 16 de los aportados por la empresa que se reproduce)".
Se propone en el recurso su nueva redacción, mediante la modificación de ciertos extremos que vienen subrayados como en el original:
"OCTAVO. -La retribución consolidada del demandante desde CAJASTUR asciende a 37.155,88 euros. En el 2022, había una diferencia entre la retribución consolidada del actor y el nivel salarial IV del puesto que desempeñaba en ese momento, equivalente a un nivel 6, de gestor operativo comercial,de 12.207 euros, abonándosele el CNNC. El puesto al que pasa el actor en enero de 2023 sigue siendo el de un nivel salarial IVque equivale a un nivel 6 en Cajastur.Su retribución consolidada en 2023 es de 38126,28 euros y el valor del puesto correspondiente al Nivel IV, equivalente a un nivel 6 en Cajastur, es de 49.856,57 euros(documento N.º 16 de los aportados por la empresa que se reproduce)".
Todo ello con base en prueba documental, consistente en:
. Doc N.º 11 del ramo del trabajador, y Doc. N.º 12, 13, 14 y 15 del ramo de la empresa.
. Doc. Nº UNO Anexo a este Recurso.
. Doc. N.º 5 del ramo de prueba del trabajador y Doc. N.º 2 del ramo de prueba de la empresa.
. Doc. N.º 19 del ramo de prueba del trabajador, y Doc. N.º 6 del ramo de prueba de la empresa
. Doc. N.º 11 del ramo de prueba de la empresa, y Doc. N.º 27 del ramo de prueba del trabajador.
. Doc. N.º 16 del ramo de prueba de la empresa.
Salvo la corrección del error material del año 2023 (en la sentencia se recoge 223), el resto de las adiciones no van a ser acogidas; y así:
- Las nóminas no son documentos idóneos a los fines interesados puesto que ello supondría un examen generalizado de todas ellas y además efectuar unas valoraciones/conclusiones que no se despenden directamente de su contenido.
-No se ha admitido la incorporación de los nuevos documentos aportados junto con el escrito de formalización de la suplicación.
-Se reproduce lo indicado en el motivo anterior sobre el valor del contenido de ciertos hechos de una sentencia previa.
-El documento nº 5 ya ha sido tenido en cuenta por la Magistrada para establecer el relato fáctico y no consta que su valoración haya sido errónea. Además, dicho documento se ha dado íntegramente por reproducido en cuanto a su contenido.
-Y como se indicó al dar respuesta al motivo quinto de suplicación, se ha dado preferencia por la Juzgadora a quo al documento nº 16 de los aportados por la empresa, consistente en un
certificado de la misma.
Y en este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2020, a este tipo de documentos en el que se constatan por escrito determinados hechos "no integran un documento realmente, en los términos regulados por los arts. 317 y siguientes LEC , sino que son textos en los que se reflejan datos o hechos comprobados por la persona que los refiere, esto es, constituyen una prueba documental impropia, que realmente debió tener el trato procesal correspondiente a la testifical... No se trata pues de un auténtico documento sino de una prueba testifical impropia, que solo habría adquirido todo su valor procesal como tal prueba testifical, si la nota hubiera sido ratificada en juicio por sus firmantes...En todo caso, como prueba testifical que es, queda a la libre apreciación del juzgador y no puede fundar la denuncia de un error de hecho en casación",criterio extrapolable al recurso de suplicación.
. -Motivo 7º.-Modificacion del hecho probado NOVENO.
Ha de partirse del contenido del hecho probado noveno de la sentencia de instancia, cuyo tenor literal es el siguiente:
"NOVENO. - El demandante, junto con otras personas, interpuso demanda frente a Briaero Gestión, S.A., que dio lugar a STSJ Madrid, de 12/12/2019 , que, obrante en autos al documento nº 25 de los aportados por la parte actora se reproduce. También interpuso demanda contra la referida empresa, que dio lugar a conciliación judicial en fecha 18/2/2022. Impugnó, MSCT causada por LIBERBANK; que resultó desestimada por Sentencia de 14/2/2019, que obrante al documento nº 27 de los aportados por la pare actora se reproduce. Uno de los codemandantes, con el actor, en la primera de las demandas referidas, sufrió un cambio de condiciones de trabajo, por parte de la entidad demandada, que fue dejado sin efecto con carácter previo a la Sentencia, que condenó a la empresa declarando nula la medida por vulneración de derechos fundamentales (documento nº 28 de los aportados por la parte actora)".
Se propone en el recurso su nueva redacción, mediante la adición de ciertas afirmaciones que como figura en el escrito de formalización de la suplicación se subrayan:
"NOVENO. -El demandante, junto con otras personas, interpuso demanda frente a Briareo Gestión, S.A., del mismo grupo empresarial que Cajastur,dio lugar a STSJ Madrid, de 12/12/2019 , que, obrante en autos al documento no 25 de los aportados por la parte actora se reproduce, condenando a la empresa a pagar al trabajador la retribución variable de los años 2015, 2016 y 2017.También interpuso demanda contra la referida empresa, que dio lugar a conciliación judicial en fecha 18/2/2022, a la que la empresa por Decreto judicial de fecha 18 de febrero de 2022 se allanó obligándose a abonar al trabajador días de vacaciones no pagados.Impugnó, MSCT causada por LIBERBANK; que resultó desestimada por Sentencia de 14/2/2019, que obrante al documento no 27 de los aportados por la parte actora se reproduce. Uno de los co-demandantes, con el actor, en la primera de las demandas referidas, sufrió un cambio de condiciones de trabajo consistente en la supresión de su complemento salarial,por parte de la entidad demandada, que sin embargosí fue dejado sin efecto con carácter previo a la Sentencia, que condenó a la empresa declarando nula la medida por vulneración de derechos fundamentales (documento N.º 28 de los aportados por la parte actora).
Todo ello con base en prueba documental, consistente en los documentos nº 25, nº 26, nº 28 y nº 27 del ramo del trabajador y doc. n.º 11 del ramo de prueba de la empresa.
No se accede a lo solicitado al constar ya reflejado en el hecho probado 3º la relación entre Briareo Gestión, S.A., y Cajastur, y figurar en el relato judicial los datos necesarios para valorar si en este supuesto ha existido o no una vulneración de la garantía de indemnidad, atendiendo a la descripción de los procedimientos judiciales seguidos por el Sr. Bairon, siendo indiferente a los efectos de modificar el fallo de la sentencia de instancia, que es la finalidad del recurso de suplicación, la concreta reclamación efectuada por el trabajador.
MOTIVOS OCTAVO y NOVENO. -Al amparo del artículo 193 c) de la LJS, en orden a examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.
Y en concreto:
. -Motivo 8º: Por infracción de los artículos 181.2 LJS y 24 CE garantizadores del derecho a la tutela judicial efectiva por vulneración de la garantía de indemnidad; así como de infracción la jurisprudencia constitucional (vbg. STCo 38/2005, de 28 de febrero) seguida por el propio Tribunal Superior de Justicia de Madrid (vbg. Sentencia TSJ Madrid, Sala de lo Social, Sección 5ª, nº 412/2023, de 28 de junio de 2023, Rec. 892/2022) relativa a la carga de la prueba que corresponde siempre a la empresa demandada en orden a probar que con su comportamiento no incurre en una vulneración del derecho fundamental a la garantía de indemnidad viniendo obligada a aportar una justificación objetiva y razonable de la medida adoptada y de su proporcionalidad.
En este sentido y resumidamente, se indica por la parte recurrente que la empresa no ha cumplido en ningún momento con la obligación de justificar la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada, por lo que debe considerarse como hecho probado la vulneración denunciada de tratarse de una represalia de la empresa contra el trabajador quien ha obtenido dos condenas judiciales previas contra el grupo empresarial en el que se hallaba destinado, existiendo poca o escasa distancia temporal con el mes de enero de 2023 en que comienza a suprimírsele al trabajador el Complemento salarial CNNC y además a otro trabajador, se le restituyó el complemento salarial que le fue suprimido inicialmente, lo que sucedió poco después de presentarse la demanda judicial y antes de celebrarse el juicio, lo que al recurrente se le ha denegado.
. -Motivo 9º: por infracción del artículo 138.7 LJS y artículo 41 Estatuto de los Trabajadores por no resultar probadas las razones invocadas por la empresa para la MSCT impugnada; así como de infracción de la jurisprudencia sobre la lógica del juicio fáctico ( STS 22/03/2018, entre otras) y el principio de cosa juzgada prejudicial positiva de la sentencia judicial firme del Juzgado de lo Social N.º 39 de Madrid recaída en pleito anterior habido entre las partes.
En este sentido y resumidamente, se indica por la parte recurrente que, impugnando el fundamento de derecho tercero de la sentencia, se estiman vulnerados los artículos 138.7 LJS y 41 Estatuto de los Trabajadores al no concurrir las razones económicas, técnicas, organizativas o de producción exigidas por el ET ya que la empresa inicialmente alegó el mayor valor del puesto de trabajo anterior, y luego sostuvo que es por un mero cambio de funciones laborales del trabajador lo que no es cierto, con mantenimiento también del mismo Nivel salarial que es el correspondiente al Grupo profesional 1 Nivel salarial IV.
En relación con el contenido de estos dos motivos de suplicación, deben efectuarse las siguientes dos precisiones:
-Las sentencias de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia no constituyen Jurisprudencia a tenor del artículo 1.6 del Código Civil y, en consecuencia, no son un medio hábil para poder acoger un recurso como el de suplicación, ya que no pueden ser alegadas como infringidas por la sentencia de instancia, sino solo como apoyo doctrinal o argumental a las tesis del recurso.
-La infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a la fundamentación jurídica, sino solo contra la parte dispositiva.
Y ya en cuanto al fondo, el procedimiento -por expresa elección de la parte actora- lo ha sido a través del cauce procesal de "modificación sustancial de condiciones de trabajo",de carácter individual, alegando vulneración de derechos fundamentales (tutela judicial efectiva en su vertiente al derecho a la garantía de indemnidad), lo que conlleva el planteamiento de oficio por esta Sección de Sala de su propia competencia funcional para conocer del recurso.
A este respecto, va a partirse del contenido de la sentencia del Tribunal Supremo -Sala de lo Social- dictada en fecha 19/10/2022, Nº de Recurso: 1363/2019, Nº de Resolución: 840/2022 en la que, cuestionándose la posibilidad de recurrir en un procedimiento sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual, recogía lo siguiente:
"CUARTO. (...)
2.- Las reglas sobre recurribilidad de las sentencias dictadas por los juzgados de lo social las encontramos en el art. 191 LRJS , en cuyo apartado segundo se identifican de forma expresa las modalidades procesales en las que no cabe recurso de suplicación en razón de la materia objeto del proceso, mientras que en el apartado tercero se recogen los supuestos en los que cabe en todo caso recurso de suplicación. En lo que ahora interesa, el art. 191 .2 LRJS , dispone en tal sentido que "No procederá recurso de suplicación en los procesos relativos a las siguientes materias...e) ...en los de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, salvo cuando tengan carácter colectivo de conformidad con el apartado 2 del art. 41 del referido Estatuto..."
Esta es la regla general que rige para esta clase de modalidades procesales, que excluye específicamente de la suplicación cada uno de ese tipo de procedimiento mencionado en la norma...
3.- El art. 191.3 LRJS enumera, en sentido contrario, los supuestos en los que cabe en todo caso la suplicación, entre las que en su letra f) incluye las sentencias dictadas en materia de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas. Los arts. 177 y ss. LRJS regulan y desarrollan esta última modalidad procesal; y art. 184 LRJS , bajo el título "Demandas de ejercicio necesario a través de la modalidad procesal correspondiente", establece que "No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores y sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 2 del art. 178, las demandas por despido y por las demás causas de extinción del contrato de trabajo, las de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, las de suspensión del contrato y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor, las de disfrute de vacaciones, las de materia electoral, las de impugnación de estatutos de los sindicatos o de su modificación, las de movilidad geográfica, las de derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral a las que se refiere el art. 139, las de impugnación de convenios colectivos y las de sanciones impuestas por los empresarios a los trabajadores en que se invoque lesión de derechos fundamentales y libertades públicas se tramitarán inexcusablemente, con arreglo a la modalidad procesal correspondiente a cada una de ellas, dando carácter preferente a dichos procesos y acumulando en ellos, según lo dispuesto en el apartado 2 del art. 26, las pretensiones de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas con las propias de la modalidad procesal respectiva". De esta última previsión normativa se desprende que las demandas que versen sobre tales materias deben encauzarse necesariamente por la modalidad procesal correspondiente a cada una de ellas, aun cuando se invoque la lesión de derechos fundamentales y libertades públicas, acumulando esta pretensión a las que son propias de esa modalidad procesal. Lo que ninguna distorsión genera cuando la modalidad procesal correspondiente permite igualmente la suplicación. Pero que suscita una importante problemática cuando esa modalidad está expresamente excluida del recurso, tal y como hemos visto que sucede con la modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual.
4.- Por su parte, el art. 192.2 LRJS dispone que "Cuando en un mismo proceso se ejerciten una o más acciones acumuladas de las que solamente alguna sea recurrible en suplicación, procederá igualmente dicho recurso, salvo expresa disposición en contrario"....
5.- La adecuada integración de este marco normativo ha dado lugar a la doctrina de esta Sala IV en la que admitimos que, por aplicación del art. 191 letra f) LRJS , son recurribles en suplicación las sentencias que resuelven demandas en las que se invoca la lesión de derechos fundamentales y libertades públicas, aun cuando, por imposición del art. 184 LRJS , se hayan ejercitado necesariamente a través de la modalidad procesal correspondiente que está excluida de la suplicación...procede el recurso de suplicación siempre que el objeto del pleito verse sobre tutela de derechos fundamentales, con independencia de la modalidad procesal que haya de seguirse. En el mismo sentido, la STC 24/4/2017, nº 42/2017 , no deja lugar a dudas al señalar que: "...aunque no exista un mandato constitucional que asegure el acceso a los recursos en materia de derechos fundamentales, una vez que (configuración legal) ha sido prevista la suplicación por la norma "en todo caso" contra sentencias dictadas en procedimientos de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas [art. 191.3 f) LJS], no cabe interpretar que la remisión del legislador a las modalidades procesales correspondientes del conocimiento de las demandas que allí se citan, sin dar opción al demandante, en función de la materia en litigio y para una mejor atención del objeto del proceso, pueda dar como resultado una menor garantía jurisdiccional de un mismo derecho fundamental" (párrafo 4º del FJ 6 STC 149/16 )".
Tras lo que esa misma STC seguidamente explica que, cuando se trata de la protección jurisdiccional de derechos fundamentales "el control del pronunciamiento judicial requiere un mayor rigor. Acogiendo mutatis mutandis la línea marcada en la STC 105/1997, de 2 de junio , FJ 3, es obligado destacar que estamos ante decisiones judiciales especialmente cualificadas en función del derecho material sobre el que recaen, sin que a este Tribunal, garante último de los derechos fundamentales a través del recurso de amparo, pueda resultarle indiferente aquella cualificación cuando se impugnan ante él este tipo de resoluciones, pues no sólo se encuentra en juego el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) sino que la denegación del recurso puede producir, además, un efecto derivado o reflejo sobre la reparación del derecho fundamental cuya invocación sostenía la pretensión ante el órgano judicial -con independencia de que la declaración de la lesión fuera sólo una de las hipótesis-."
QUINTO. 1.- La aplicación de los criterios expuestos ofrece una respuesta afirmativa a la cuestión de la recurribilidad de las sentencias dictadas en los procesos en los que se invoca la vulneración de derechos fundamentales, que en aplicación del art. 184 LRJS deben tramitarse necesariamente bajo la modalidad procesal correspondiente que se encuentra excluida de acceso a la suplicación. Es indudable que en esos casos ha de admitirse el acceso a la suplicación, a salvo de situaciones excepcionales en las que pudiere apreciarse en esa apelación a derechos fundamentales la posible existencia de un manifiesto fraude procesal, de maniobras torticeras en abuso de derecho ( STS 24/5/2002, rcud. 2753/2001 ), cuando se trata de una invocación puramente artificiosa y carente del más mínimo acerbo probatorio con la que únicamente se pretenda conseguir -o impedir ( STS 15/6/2004, rcud. 3049/2002 )-, subrepticiamente, el acceso al recurso.
2.- La cuestión reside ahora en determinar cuál haya de ser entonces el ámbito y alcance de ese recurso de suplicación, y del consecuente pronunciamiento de la sala. Esto es, si debe limitarse a las cuestiones vinculadas a la vulneración de derechos fundamentales, o pueden extenderse a las que son estrictamente de legalidad ordinaria y resultan perfectamente separables de la tutela de tales derechos fundamentales...
3.- ...resulta que el legislador ha excluido expresamente de la suplicación todas aquellas modalidades procesales que enumera el art. 191.2 LRJS , en consideración a las cuestiones de legalidad ordinaria que constituyen su objeto, y en atención a los factores de menor trascendencia, relevancia jurídica, o de la mayor agilidad y premura en la tramitación del proceso que ha considerado oportunos para negar el acceso al recurso. Previsión legal de la que en cualquier caso se desprende que este tipo de materias no tiene acceso a suplicación. Carece por lo tanto de toda lógica que esas mismas materias de legalidad ordinaria, que no tienen acceso a la suplicación, puedan tenerlo por haberse planteado de manera conjunta con la invocada vulneración de derechos fundamentales, una vez ya resueltas las pretensiones relativas a tales derechos fundamentales y cuando no guardan la más mínima relación con las materias de legalidad ordinaria pendientes de resolución. Si el legislador ha dispuesto que esos aspectos de legalidad ordinaria queden firmes en la sentencia de instancia, no puede ofrecerse un distinto tratamiento jurídico en función de que hayan sido planteados aisladamente o de manera acumulada con la invocada vulneración de derechos fundamentales.
4.- El art. 191 LRJS no incluye una norma específica al respecto, pero en su apartado 3, letras d) y e) contiene un criterio que se ajusta perfectamente a lo que hemos indicado, y que viene en avalar la solución expuesta. En ambos supuestos dispone que procede recurso de suplicación cuando el recurso tenga por objeto subsanar una falta esencial del procedimiento o la omisión del intento de conciliación o de mediación obligatoria previa, o bien se decida sobre la falta de jurisdicción por razón de la materia o de competencia territorial o funcional. Tras lo que acota seguidamente el alcance del recurso a esos concretos aspectos "Si el fondo del asunto no estuviera comprendido dentro de los límites de la suplicación...", de tal forma que admite la recurribilidad de la sentencia de instancia, pero limita el alcance de la suplicación a los pronunciamientos vinculados al defecto procesal invocado, a la jurisdicción o competencia, excluyendo la posibilidad de entrar a conocer de las cuestiones de legalidad ordinaria excluidas de suplicación. En lo que es una clara manifestación de la voluntad del legislador de negar el acceso a la suplicación de aquellas materias que están expresamente excluidas del recurso, aun cuando la sentencia pudiere ser recurrible por otros motivos y razones diferentes, y tan solo para que pueda ser supervisada en esos concretos y únicos aspectos por el órgano judicial superior. Una forma de dividir la continencia de la causa de recurrir, permitiendo la suplicación en aquellas materias en los que por su mayor relevancia se considera oportuna admitir esa posibilidad, para negarlo en otras que ya están expresamente excluidas del recurso.
5.- Esto es lo que así sucede cuando se plantean de forma claramente diferenciada pretensiones vinculadas a la posible vulneración de derechos fundamentales, y otras de mera legalidad ordinaria que no son recurribles. Cabrá entonces recurso para resolver sobre los aspectos relacionados con los derechos fundamentales que están en juego en el proceso- entre ellos, la posible indemnización asociada a su presunta vulneración-, pero no así sobre las materias de legalidad ordinaria que no tienen acceso a suplicación. Interpretación integradora de las normas que es sin duda la que mejor se compadece con la finalidad de las previsiones legales en la materia, de acuerdo con aquel razonamiento de la STC 42/2017 que anteriormente hemos mencionado, con el que se pone de manifiesto la especial protección jurisdiccional que merecen los derechos fundamentales, garantizando el acceso a la suplicación de los pronunciamientos vinculados a su posible vulneración por el mayor rigor que debe aplicarse en sus análisis, al tratarse de "decisiones judiciales especialmente cualificadas en función del derecho material sobre el que recaen", y respecto a las que "la denegación del recurso puede producir, además, un efecto derivado o reflejo sobre la reparación del derecho fundamental cuya invocación sostenía la pretensión ante el órgano judicial -con independencia de que la declaración de la lesión fuera sólo una de las hipótesis-.". Estas cautelas que apunta el TC justifican que acceda a suplicación el control de las decisiones judiciales en materia de derechos fundamentales, pero no así las relativas a cuestiones de legalidad ordinaria que por su menor relevancia han sido expresamente excluidas del recurso, siempre y cuando resulten perfectamente escindibles las unas de las otras.
Por el contrario, debe admitirse el recurso a todos los efectos, en el caso de estar estrechamente unidas las cuestiones de legalidad ordinaria y las atinentes a la alegada vulneración de derechos fundamentales, hasta el punto que resulte del todo imposible resolverlas separadamente. De este modo, solo pueden ser examinados por la sentencia de suplicación los aspectos en los que resulte indisociable el tema de legalidad ordinaria con la eventual existencia de la invocada vulneración de derechos fundamentales, sin que pueda limitarse en estos casos su cognición a los aspectos relativos a la posible infracción de derechos fundamentales, cuando la respuesta que haya de darse a esa cuestión condiciona de alguna manera el pronunciamiento sobre las materias de legalidad ordinaria..."
Aplicando los anteriores criterios, debe declararse que la sentencia de instancia es recurrible, aunque únicamente en lo relativo a la denuncia normativa sobre vulneración de derechos fundamentales, en los términos que se han expuesto al comienzo de este motivo, y que básicamente se concretan en los dos derechos fundamentales siguientes:
A) Garantía de Indemnidad: la modificación en el salario tiene su origen en una represalia empresarial por el ejercicio por el trabajador de sus derechos ante los tribunales de justicia.
Sobre esta materia, se ha pronunciado el Tribunal Supremo, Sala IV, en diversas sentencias, destacando a título de ejemplo la de 15 de noviembre de 2022 que se refiere precisamente a reclamaciones previas a la extinción del contrato por parte del trabajador:
"TERCERO. - 1.- El art. 24.1 de la Constitución establece:
"Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión"...
3.- La Recomendación 130 de la OIT sobre el examen de reclamaciones estatuye:
"2. Todo trabajador que juzgue tener motivos para presentar una reclamación, y que actúe individualmente o junto con otros trabajadores, debería tener derecho:
(a) a presentar dicha reclamación sin que pueda resultar para el interesado o los interesados ningún perjuicio por el hecho de haberla presentado..."
4.- El art. 17.2, párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores acuerda:
"Serán igualmente nulas las órdenes de discriminar y las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación."...
5.- Reiterada doctrina constitucional sostiene que"la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso judicial que ocasionen privación de garantías procesales, sino que, asimismo, tal derecho puede verse también lesionado cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para una acción judicial, produzca como consecuencia una represalia empresarial o, en todo caso, un efecto negativo en su posición y patrimonio de derechos. En suma, el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de una acción judicial -individual o colectiva ( STC 16/2006, de 19 de enero - o de los actos preparatorios o previos al mismo -incluso de reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el proceso ( STC 55/2004, de 19 de abril )- no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza" (por todas, sentencias del TC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2 ; 125/2008, de 20 de octubre, FJ 3 ; 6/2011, de 14 de febrero, FJ 2 y 183/2015, de 10 septiembre , FJ 3).
En el ámbito laboral, la garantía de indemnidad consiste "en la imposibilidad de adoptar medidas intencionales de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos [...] de suerte que una actuación empresarial que cause un perjuicio y esté motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido (en el sentido amplio anteriormente indicado) debe ser calificada como radicalmente nula, por contraria a ese derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar las acciones derivadas de su contrato de trabajo" ( sentencia del TC 183/2015, de 10 septiembre , FJ 3).
6.- La sentencia del TC 55/2004, de 19 abril , FJ 2, explica que "el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado por el art. 24.1 CE quedaría privado en lo esencial de su eficacia si la protección que confiere no incluyera las medidas que puede llegar a adoptar un empresario como reacción represiva frente a una acción judicial ejercitada por un empleado ante los Tribunales. El temor a tales medidas podría disuadir a los trabajadores de hacer valer sus derechos y, por tanto, poner en peligro gravemente la consecución del objetivo perseguido por la consagración constitucional de la efectividad de la tutela judicial, retrayendo a los trabajadores de hacer uso de su derecho a la protección jurisdiccional ante los órganos del Poder Judicial."...
CUARTO. - 1.- La garantía de indemnidad es un instrumento jurídico cuya finalidad es garantizar la efectividad de los derechos fundamentales que ha desplegado su virtualidad en relación con el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido por el art. 24 de la Constitución . Su función consiste en permitir que el trabajador ejercite sus derechos frente al empresario sin el riesgo de recibir de éste una reacción de represalia..."
Esta Sección de Sala comparte la valoración efectuada en la instancia, que sigue a su vez el criterio del Ministerio Fiscal, en el sentido de que pese a ese dato objetivo de la existencia de reclamaciones judiciales de D. Bairon frente a su empleador, no se ha vulnerado la garantía de indemnidad, ya que conforme figura en el relato fáctico, las reclamaciones no tuvieron lugar frente a su actual empleador y demandado Unicaja Banco, S.A., existe cierta distancia temporal entre esas peticiones y la medida objeto de demanda (prácticamente un año) y además, la decisión empresarial -así hecho probado quinto- no solo ha afectado al actor sino también a otras cuatro personas más gestoras de operativa comercial.
B) Principio de Igualdad: a otro trabajador la empresa se vio obligada -por sentencia judicial- a pagarle los variables de varios años y se le restituyo en el complemento salarial que se le había suprimido, una vez que el mismo presentó demanda y antes de celebrarse el juicio, situación que no le ha sido reconocida al recurrente.
Partiendo del inmodificado, por no cuestionado hecho probado sexto, el complemento CNNC "estará constituido por la diferencia existente, si la hubiere, entre el valor económico referencia máximo del nivel y la suma del conjunto de retribuciones fijas que por todos los conceptos perciba cada empleado en cada momento exclusión hecha de los citados en el punto 3.2.1. El complemento será no consolidable y no pensionable, por vincularse su percepción a la permanencia en el nivel (...).",no existe constancia alguna de que ese otro trabajador tenga la misma situación profesional que el demandante, es más tal igualdad fáctica se declara que no concurre (así fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia), por lo que tampoco se ha producido dicha vulneración.
En atención a lo expuesto, el recurso debe ser desestimado, al considerar que la resolución dictada por el Juzgado de lo Social no ha incurrido en las infracciones puestas de manifiesto en la suplicación.
CUARTO. -No procede la imposición de costas, debiendo estarse al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.
Y en relación a la petición contenida en el escrito de impugnación a la suplicación, de que se declare la existencia de temeridad y mala fe en la conducta de la parte recurrente "con las consecuencias legales inherentes a tal declaración",el artículo 97.3 LRJS dispone, que "La sentencia, motivadamente, podrá imponer al litigante que obró de mala fe o con temeridad, así como al que no acudió al acto de conciliación injustificadamente, una sanción pecuniaria dentro de los límites que se fijan en el apartado 4 del art. 75. En tales casos, y cuando el condenado fuera el empresario, deberá abonar también los honorarios de los abogados y graduados sociales de la parte contraria que hubieren intervenido, hasta el límite de seiscientos euros".
Y el art. 75.4 LRJS establece, que "Todos deberán ajustarse en sus actuaciones en el proceso a las reglas de la buena fe. De vulnerarse éstas, así como en caso de formulación de pretensiones temerarias, sin perjuicio de lo dispuesto en el número anterior, el juez o tribunal podrá imponer mediante auto, en pieza separada, de forma motivada y respetando el principio de proporcionalidad, ponderando las circunstancias del hecho, la capacidad económica y los perjuicios causados al proceso y a otros intervinientes o a terceros, una multa que podrá oscilar de ciento ochenta a seis mil euros, sin que en ningún caso pueda superar la cuantía de la tercera parte del litigio...De apreciarse temeridad o mala fe en la sentencia o en la resolución de los recursos de suplicación o casación, se estará a lo dispuesto en sus reglas respectivas".
Cuando se juzga la procedencia de una multa por temeridad siempre hay que tener presente ( STS 8-11-23, Rec. nº. 308/21; 8-2-22, Rec. nº. 56/20; 15-2-12, Rec. nº. 67/11; 16-1-18, Rec. nº. 969/16) que ese tipo de sanción constituye, desde cualquier punto de vista, una cualidad accesoria respecto al fondo del asunto y que sin perjuicio de que se concede una cierta discrecionalidad para la imposición de la sanción valorando los factores que confluyen en la posición de la parte actora y motivando la decisión, el sustrato básico imprescindible es que se ejerciten pretensiones totalmente infundadas, con conocimiento de su injusticia. Y aquí esta situación no consta que concurra, sin perjuicio de que no haya sido acogido el recurso presentado.
QUINTO.-Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS) .
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
