Sentencia Social 568/2026 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Cuarta, Rec. 167/2026 de 30 de junio del 2026

PRIMERO.-La sentencia recurrida ha estimado la petición subsidiaria de la demandante y declara improcedente el despido del que ha sido objeto con las consecuencias legales correspondientes, y, además condena a la empresa a que le abone la cantidad de 4.314,36 € en concepto de retribución variable y 1.344,72 € en concepto de vacaciones no disfrutadas más el interés del artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores.

Frente a dicho fallo, la representación letrada de la demandante interpone recurso de suplicación formulando un motivo, con varios submotivos, destinados a la revisión fáctica y tres a la censura jurídica.

El recurso ha sido impugnado.

SEGUNDO.-Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS, interesa:

1.-La revisión del hecho probado undécimo proponiendo la siguiente redacción:

"(...). -En referencia a los 3 meses anteriores a producirse el despido, y respecto a la itinerancia o falta de disponibilidad de la trabajadora alegada en la carta de despido, durante el mes de agostola trabajadora despedida disfrutó de vacaciones del 5 al 30 de dicho mes.La demandante disfrutó de cuatro permisos por hospitalización de familiar de 2 a 6 de septiembre,de 16 al 23 de septiembre del 2024, el 17 de septiembre,del 17 al 23 de septiembre y del 14 al 18 de octubre del 2024.Adicionalmente, la trabajadora realizó acompañamientos de familiares al médico los días 27 de septiembre, 4 y 11 de octubre.

Durante el mes de septiembre,y debido a la enfermedad de familiares, entre permisos de hospitalización o de acompañamiento médico, la trabajadora sólo prestó servicios con normalidad 8 días de los 21 días laborables.

Durante el mes de octubre, y debido a la enfermedad de familiares, entre permisos de hospitalización o de acompañamiento a médico, la trabajadora prestó servicios con normalidad 13 días de los 22 días laborables, y 2 días asistió al Congreso Aranzadi."

Ampara la revisión en:

-Bloque II de la prueba (folios nº 5 a 27), que incluye la baja por IT de Claudio frdfr 2/09/2024 hasta el 31/01/2025, informe de urgencia tanto de su marido como de su suegra, justificantes de reposo y de intervenciones médicas, de los que colige que tenía derecho a:

-Por ingreso del marido entre el 2/09/2024 y el 6/09/2024, 5 días de permiso retribuido.

-Nuevo ingreso del marido entre el 13/09/2024 y el 16/09/2024, 5 días hábiles de permiso retribuido.

-Por ingreso del hijo menor de 2 años de edad la madrugada del 16 al 17 de septiembre de 2024, en el DIRECCION002, Servicio de Urgencias Pediátricas, permiso retribuido de 5 días hábiles. Intervención por cáncer de su suegra el 17/09/2024, permiso retribuido de 5 días hábiles.

-Nuevo ingreso e intervención por cáncer de su suegra entre el 14/10/2024 y el 18/10/2024.

En apoyo de la revisión, también cita documentos nº 29, 30, 33.

En el hecho que pretende revisar consta que la demandante disfruto de dos permisos por hospitalización de familiar del 17/09/2024 al 23/09/2024 y del 14/10/2024 al 18/10/2024. En el hecho probado octavo que disfrutó de vacaciones del 5/08/2024 al 30/08/2024; en el hecho probado noveno que su marido ha estado ingresado de forma recurrente desde el 2/09/2024 y en el hecho décimo que su suegra fue intervenida quirúrgicamente en fechas 17/09/2024 y 14/10/2024, sin que tenga cabida las valoraciones que realiza por ser impropias del relato de hechos. En los documentos que cita consta que por correo de 4/09/2024 remite justificante del motivo de su ausencia; el 9/09/2024 justificante de ingreso de su marido y alta el viernes; el 13/09/2024 justificante de nuevo ingreso del marido, permaneciendo ingresado desde ese día por intervención quirúrgica; el 17/09/2024 y 23/09/2024, justificantes de ingreso de su suegra, debiendo estarse al tenor literal de los documentos. Lo expuesto lleva a estimar parcialmente el motivo.

2.-La adición de un nuevo hecho probado 11ª bis, proponiendo la siguiente redacción:

"(...). -El testigo Don Rafael, afiliado del sindicato y responsable de la Victoriano Rectora que acordó el despido, adoptó en el seno de dicha Victoriano la decisión de la extinción del contrato de trabajo de la Sra Sagrario sobre la base de la información suministrada por el Director del área, Sr. Virgilio. En elacto del juicio, Don Rafael declaróque en el momento de tomar la decisión desconocía que la trabajadora había tenido durante los meses de septiembre y octubre diversos permisos relacionados con la hospitalización u atención médica a familiares. Sin embargo, ha quedado acreditado que tanto el Sr. Virgilio como la Subdirectora del área, Sra Elisenda y Cristobal, tenían perfecto conocimiento de tal situación, tal y como lo reflejan los Documentos 118 y 119 aportados por la parte demandante, en donde en decenas de conversaciones se hace mención a las situación del marido y de la suegra de la actora, así como la predisposición de la actora a quedar a disposición del Sindicato pese a las circunstancias citadas. Dicho conocimiento también viene dado por los permisos de hospitalización y justificantes que se incluyen en el Documento 16 aportado por la propia demandada remitidos por la actora al Sr. Virgilio a la Subdirectora del área, Sra Elisenda y Cristobal, Gerente del Sindicato.".

Ampara la adición en la prueba testifical que es inhábil a los efectos pretendidos. En el documento 119 de la demandante se transcriben algunas de las conversaciones entre la demandante y el Sr. Virgilio para que quede constancia que este Sr. conocía las enfermedades de su marido, suegra y su hijo. En el documento nº 118, extractos de wasaps con la subdirectora del área para reflejar que también esta persona tenía conocimiento de las enfermedades de su hijo y suegra, y también el sindicato. En el documento nº 102, correo enviado por Cristobal en fecha 13/03/2024 con ocasión del ingreso de una de sus hijas. La adición debe prosperar dando por reproducidos el contenido de los documentos nº 118 y 119, sin que tenga cabida las valoraciones que efectúa por ser impropias de una relación fáctica.

3.-La revisión del hecho probado decimosexto proponiendo la siguiente redacción:

"(...). -La decisión del despido de la trabajadora se tomó por unanimidad por la mesa rectora del sindicato, de la que formaba parte Rafael, con la información facilitada por el superior jerárquico de la actora, don Virgilio.

La carta de despido que finalmente fue adoptada incluía una serie de supuestos incumplimientos de la actora que realmente se corresponden con acciones u omisiones del propio don Virgilio, por ejemplo, los hechos descritos en la carta de despido con las letras 5 Ea), 5 F a), 5 G a) o el 5 B a). En este último caso, consta en las actuaciones (Documento 59 a 60 la demanda) que el asunto le fue asignado por el señor Virgilio a la actora cuando la acción estaba ya caducada y que el responsable de dicho expediente debe ser el propio señor Virgilio. Respecto al supuesto incumplimiento de las letra 5 Aa) (presentación inadecuada de una demanda en fecha el 23/03/2022 no solo estamos ante un hecho prescrito sino que se imputa a la trabajadora el haber presentado una demanda cuando en esa fecha se encontraba en baja por maternidad (Documentos 55 y 52 de la demanda)".

La revisión se desestima al contener valoraciones impropias del relato de hechos.

TERCERO.-Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, en el segundo motivo alega inaplicación del artículo 6.2.a) de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, y el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores.

En esencia, expone que durante los meses de septiembre y octubre de 2024, la recurrente ejerció de manera reiterada su legítimo derecho a la asistencia y cuidado de familiares,que era conocida por los mismos responsables que proponen a la Victoriano Rectora su despido basándose en la intermitencia y falta de disponibilidad de sus servicios durante los últimos 3 meses anteriores al despido.

Continúa indicando que de la carta de despido emergen indicios racionales de vulneración de derecho fundamental al basarse el despido en la intermitencia de los servicios de la recurrente que está provocada por enfermedad de familiares, conocidas por la empresa,estando ante una discriminación por asociación.

En el tercer motivo solicita la indemnización de daños y perjuicios aparejada a la declaración de nulidad por vulneración del derecho, por aplicación analógica del RDLegislativo 5/2000 en base a la jurisprudencia que lo interpreta, estableciendo la misma en dos anualidades del salario (147.920,86 euros).

En el cuarto motivo denuncia inaplicación del artículo 292 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como de la jurisprudencia que lo interpreta.

En síntesis, sostiene que, pese a que fueron correctamente citados tres testigos y admitidos por el Juzgado, no comparecieron ninguno de ellos, ni justificaron la ausencia. Los testigos propuestos eran Virgilio, Luis Andrés y Jose Pablo, siendo uno de ellos el máximo responsable de la asesoría jurídica. Solicita que se imponga una multaa cada uno de los tres testigos propuestos ante el incumplimiento de un mandato judicial como es la comparecencia como testigo.

Pretensión que se desestima porque en caso de incomparecencia de testigos debidamente citados al acto de juicio, debió pedir la suspensión, y en caso que se deniegue formular la oportuna protesta. También pudo solicitar, de considerar que la incomparecencia era injustificada o sin fundamento alguno, que se pudiera imponer multa, pero esas peticiones se tenían que haber realizado ante la Sección de lo Social del Tribunal de Instancia de Madrid que conoció del acto de juicio.

Para resolver el motivo debemos tener en cuenta las siguientes circunstancias:

1.-. La demandante ha venido prestando servicios para la empresa DIRECCION000, con una antigüedad desde el 7/01/2020, con categoría profesional de titulado de grado superior y puesto de abogada especializada en derecho laboral y de la seguridad social.

2.- En fecha 31/10/2024 la empresa remitió a la trabajadora carta de despido disciplinario.

3. - La trabajadora disfrutó de permiso de maternidad desde el 19/01/2022 hasta 10/05/2022.

4.- En fecha 23/03/2022 se presentó por el sindicato una demanda ante el juzgado social nº 2 de Cádiz que dio lugar al procedimiento nº 343/2022, señalándose el juicio el día 8/05/2024.

5. - La trabajadora participó como letrada del sindicato en la negociación del convenio colectivo de Avinis formando parte de la mesa negociadora.

6. - Disfrutó de vacaciones del 5 al 30 de agosto del 2024.

7. - El marido de la demandante, Claudio, está diagnosticado de trombopenia inmune primaria y ha estado ingresado en el hospital de forma recurrente desde el 2/09/2024.

8. - La suegra de la demandante, Candelaria, fue intervenida quirúrgicamente en fechas 17/09/2024, con ingreso el 23/09/2024, y 14/10/2024.

9. - La demandante disfrutó de dos permisos por hospitalización de familiar de 17 al 23 de septiembre del 2024 y del 14 al 18 de octubre del 2024

10.- En fecha 7/10/2024 se solicitó a la trabajadora un informe jurídico para su remisión a la junta rectora, que fue remitido el día 8/10/2024, aunque en el quinto fundamento de derecho consta que se entrega el 7/10/2024 por la noche.

11.- Con fecha 16/10/2024 la trabajadora remite mail recordatorio de los juicios ante el juzgado social nº 44 de Madrid el día 21/10/2024 y el día 24/10/2024 y solicita diversa documentación para presentar el día señalado.

12. - En fecha 13/11/2024 Victoriano de la sección sindical de DIRECCION001 remite email a Rafael (cuyo contenido se da por reproducido) manifestando su descontento con los servicios jurídicos prestados a los afiliados y en concreto la gestión de su demanda que se presentó tardíamente.

En cuanto a la queja de un afiliado de DIRECCION001 por extemporánea presentación demanda por movilidad geográfica, se da por acreditado que la demanda estaba asignado al superior de la demandante.

El procedimiento del sr. Victoriano contra DIRECCION001 lo llevaba el Sr. Virgilio y se asignó a la demandante en fecha 22 de enero del 2024. En este procedimiento se dictó sentencia en fecha 15 de julio del 2024 por el juzgado social nº 2 de Palma de Mallorca declarando la caducidad de la acción al interponerse la demanda en fecha 22 de enero del 2024, esto es una vez transcurrido el plazo de 20 días.

13. - La decisión del despido de la trabajadora se tomó por unanimidad por la mesa rectora del sindicato, de la que formaba parte Rafael.

14.- Rafael no tuvo conocimiento de la enfermedad del marido y la suegra de la trabajadora hasta después del despido.

La sentencia de instancia desestima la nulidad del despido en base a la siguiente argumentación:

"En el caso de autos no hay prueba suficiente para la calificación del despido como nulo. En efecto, según se ha ha declarado probado, el marido de la demandante sufre una enfermedad rara y grave denominada purpura trombocitopenica inmune que le fue diagnosticada en septiembre del 2024 y la su suegra fue intervenida quirúrgicamente en dos ocasiones, en septiembre y octubre del 2024, y la demandante disfrutó de los correspondientes permisos por hospitalización de familiar en fechas de 17 al 23 de septiembre del 2024 y del 14 al 18 de octubre del 2024.

Ello no obstante, no se aprecia nexo causal alguno entre dichas circunstancias familiares y el despido producido. El testigo sr. Rafael que fue una de las personas que formaba parte de la mesa rectora que acordó el despido que ahora se impugna explica de forma coherente los motivos que llevaron a esta decisión y que están relacionados con quejas recibidas de las secciones sindicales sobre el trabajo realizado y la información proporcionada por el superior de la Sra. Sagrario, Adolfo. El sr. Rafael declara además que no tuvo conocimiento de la enfermedad del marido y la suegra de la Sra. Sagrario hasta después del despido, debiendo darse a esta testifical plena credibilidad por tratarse de una persona que dese hace un año no forma parte del sindicato de forma que no se le aprecia interés alguno en la resolución del pleito, ya que en nada le va a afectar.

A ello debe añadirse que según consta probado el sindicato no puso nunca ninguna objeción a los permisos por hospitalización de familiar solicitados por la Sra. Sagrario de forma que no se prueba ninguna relación directa ni indirecta entre el despido y el disfrute de estos permisos.

En consecuencia, no procede declarar la nulidad del despido solicitada.".

La recurrente entiende "que el despido de un trabajador basado en las ausencias debidas a su propia enfermedad sería calificado como nulo, nulo debería calificarse el despido en el que se achacan al trabajador ausencias que en la realidad han sido provocadas por el ejercicio de su derecho de atención a familiares enfermos."Y que existe un nexo "absolutamente directo entre las causas de despido alegadas en la comunicción extintiva y el uso del derecho (...) a cuidar de su familiares, concurriedo pleno conocimiento por parte de la persona que activa el despido de la actora.".

Debemos señalar que no es suficiente el simple dato de que la decisión empresarial que se tacha de lesiva haya sido precedida temporalmente del disfrute de dos permisos por ingreso hospitalario de su esposo y de su suegra, sino que es preciso que estos disfrutes hayan sido los causantes de la actuación que se tilda de lesiva, constituyendo una reacción o respuesta ilegítima frente al ejercicio de un derecho.

Se debe proteger el derecho de la trabajadora a disfrutar de los permisos legales o convencionalmente establecidos, sin que esa decisión pueda llevar aparejada ninguna actitud de represalia por parte de la empresa. Se debe llegar a la convicción que el despido es absolutamente extraño al disfrute de los permisos que ha realizado de modo que puestos entre paréntesis los mismos, el despido habría tenido lugar verosímilmente por existir causas suficientes, reales y serias, para entender como razonable la decisión empresarial.

Hay que analizar si se ha conseguido probar de forma inequívoca la existencia de hechos ciertos que, sin constituir causa legal que justifique el despido, fueron los únicos que indujeron a la empresa a adoptar la decisión extintiva.

La jurisprudencia unificadora, por todas STS de 7/06/2022, recurso nº 1969/2021, ha argumentado respecto de los requisitos de la carta de despido:

"(...)1.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 55.1 ET , la comunicación escrita del despido deberá expresar los hechos que lo motivan y la fecha de efectos.Por lo que hace referencia a los hechos, su importancia es básica en la medida en que constituyen el reproche disciplinario que el empresario efectúa al trabajador y, al mismo tiempo, implican para éste su garantía de defensa, dado que el artículo 105.2 LRJS expresamente establece que, para justificar el despido, al demandado no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido.

La exigencia de la adecuada relación fáctica en la comunicación de despido ha sido reiteradamente interpretada por la jurisprudencia en el sentido de que "aunque no se impone una pormenorizada descripciónde aquéllos, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensay esta finalidad no se cumple, según reiterada doctrina de esta Sala..., cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador" ( STS de 28 de abril de 1997, Rcud. 1076/1996 . En el mismo sentido: STS de 18 de enero de 2000, Rcud. 3894/1998 ). Sin embargo, carece de eficacia toda comunicación que contenga imputaciones genéricas o indeterminadas, sin concretar el contenido, las circunstancias o los datos temporales de los incumplimientos que justifiquen el despido, tal como expresa la STS de 12 de marzo de 2013; rec. 58/2012 , a tenor de la cual "aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos - los incumplimientos que motivan el despido-, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa"; finalidad que no se cumple "cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador".

Desde otra perspectiva, no conviene olvidar que la necesidad de que se proporcione al trabajador un conocimiento claro, inequívoco y suficiente de los hechos está avalada, indirectamente, por el artículo 105.2 LRJS al señalar que "Para justificar el despido, al demandado no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido".

La carta de despido contienen algunas imputaciones ambiguas, no precisando los hechos, como "los últimos tres meses", "últimos meses", "no ha continuado realizando jornada laboral , no comparece en las oficinas", "habitualmente no cumple con el horario", "falta de disponibilidad cuando es necesario", "habitualmente no cumple con los horarios de entrada", " una deficiente o inadecuada ejecución de sus tareas", "desatención de sus obligaciones profesionales en la Sección Sindical de Avincis y Sector helicóptero", "en la negociación del convenio DIRECCION003, se aprecia lentitud y parsimonia a la hora de acometer los requerimientos de la Sección Sindical".

Se expone en la carta de despidoen los apartados 1, 2, 3 y 4 que:

1.- Durante los tres últimos meses se ha venido poniendo de manifiesto por parte de la trabajadora una acusada intermitencia en el desempeño de sus cometidos, agudizada cuando se encontraba en situación de teletrabajo, en que no detecta actividad, que la empresa asimila a faltas de asistencia al trabajo.

2.- Cuando ha tenido que comparecer en su condición de Abogada del sindicato DIRECCION000 al SMAC o actos de juicio, una vez finalizados este no ha continuado realizando su jornada laboral, no justificando que haya realizado actividad alguna.

3.-Habitualmente no cumple con los horarios de entrada en la oficina.

4.-Su falta de disponibilidad en los momentos en que es necesaria su intervención ha penalizado a la Asesoría Jurídica, teniendo que intervenir profesionales que no pertenecen a los cometidos asignados a la demandante; y que terceras personas le han visto en horas de trabajo en diversos lugares y eventos no relacionados con su actividad laboral.

No se indican las fechas en que se han cometido las imputaciones ni se concretan suficientemente las mismas, ocasionado una evidente indefensión.

En cuanto al apartado 5:

-En el 5 A se hace referencia a una demanda por desempleo presentada ante el Juzgado de lo social de Cádiz en nombre de una afiliada de DIRECCION004, y que el día anterior al señalamiento, una compañera hace saber al Equipo de AJ que el pleito se encuentra preparado y el viaje organizado, sin que a las 16 horas la demandante contestase y que tiene que ser una abogada que se encuentra en Las Palmas quien se organice para volver a la península e inmediatamente desplazarse a Cádiz, y asimismo que cuanto la demandante sabe del exorbitado esfuerzo de su compañera, no se aprecia por parte de la misma ningún tipo de preocupación o interés, contactando con su compañera a altas horas de la noche.

Con posterioridad la AJ se ha visto obligado a desistir, ya que no se había planteado bien el pleito; que el sindicato habla con la afiliada y con la Sección Sindical de Vuelan y se acuerda que sea la demandante quien comunique la incidencia, negándose a hablar con la afiliada ya que la demandante entendía que debía hacerlo la abogada que se había desplazado a Cádiz desde Las Palmas-

La juzgadora de instancia expone que la demanda se presenta el día 23/03/2022 y el juicio estaba señalado para el día 8/05/2024, por lo que el hecho estaría prescrito y no entra a valorar el mismo.

-En el 5 B se hace referencia a una queja de una afiliada de DIRECCION001 por extemporánea presentación de la demanda por movilidad geográfica.

La juzgadora de instancia expone que de la prueba practicada se desprende que el asunto no estaba asignado a la Sra. Sagrario sino a su superior, y que el mismo se trataba directamente entre el afiliado y el superior de la demandante; que en ninguno de los correos se contiene mención alguna a la demandante, aludiéndose además en email de 13/11/2024 que hubo una reunión para tratar el tema en octubre de 2023 en Madrid en el que estuvieron presentes el superior de la demandante, Jose Pablo, el afiliado y su esposa, no estando presente la demandante. Señala que cuando se presenta la demanda la acción ya estaba caducada y que "no queda acreditada esta falta que se le imputa a la Sra. Sagrario ya que cuando se le asignó el asunto la acción ya estaba caducada.".

-En el 5 C se imputa desatención de sus obligaciones profesionales en la sección sindical de AVINCIS y SECTOR HELICÓPTEROS que ha obligado a designar a otra persona dada su pasividad y desatención.

La sentencia recurrida señala que la demandante participó como letrada del sindicato en la negociación del convenio colectivo de AVINIS formando parte de la mesa negociadora (hecho probado séptimo) y que no hay documento que corrobore este extremo y que el testigo es incapaz de concretar a que hechos van referidas las quejas, ni en que fechas, conociendo los hechos por referencias.

-En el apartado 5 D se indica que en la negociación del convenio colectivo de DIRECCION003 se ha apreciado una relevante lentitud y parsimonia a la hora de acometer los requerimientos de la Sección Sindical y Director AJ, lo que ralentiza la negociación y provoca incidencias entre asesores y delegados, apreciándose que no atiende las prioridades del sindicato.

En el relato de hechos probados no hay referencia a esta imputación, que esta formulada en términos que no permiten una adecuada defensa.

-En el apartado 5 E se expone que antes de la celebración de la Junta Rectora de octubre existe una petición del Presidente en el sentido de preparar un informe jurídico el día anterior a la misma para su estudio y exposición, petición que desoye, con retraso en la entrega del mismo y complicando al Presidente su estudio y preparación para la Junta de primera hora.

Consta acreditado que el informe se solicitó el 7/10/2024, se entregó ese mismo día por la noche y el Sentencia recurrida. Nogueiras lo revisó el 8/10/2024 por la mañana.

-En el apartado 5 G se imputa que en el procedimiento que tenía asignado, Juzgado de lo Social nº 44 de Madrid, autos nº 179/2024, el día anterior todavía no había solicitado la prueba del afiliado.

La sentencia recurrida expone que el juicio era el 24/10/2024, el 21/10/2024 la demandante solicitó diversa documentación para presentar en el acto de juicio y fue el Magistrado quien suspendió el señalamiento, no existiendo falta imputable a la demandante.

Otras imputaciones hacen referencia a la presentación de demanda por desempleo en Cádiz, dándose por acreditado que los hechos están prescritos. Se le imputa que el día anterior al juicio una compañera le pregunta si el pleito estaba preparado y al no contestar la demandante, otra compañera que se encontraba en Las Palmas vuelve a la Península y se desplaza a Cádiz. Contactó con la compañera a altas horas de la noche.

En cuanto a la queja de un afiliado de DIRECCION001 por extemporánea presentación demanda por movilidad geográfica, se da por acreditado que la demanda estaba asignado al superior de la demandante.

En cuanto a que el presidente, antes de la celebración de la junta rectora, de octubre, le pide que prepare un informe jurídico el día anterior y que desoye con reiteración la entrega del mismo, complicando al presidente su estudio y preparación, se da por acreditado que el 7/10/2024 se solicita el informe, se entregó por la noche y fue revisado el 8/10/2024, no apreciándose retraso que justifique el despido.

Respecto al procedimiento 254/2024 de conflicto colectivo seguido ante la Audiencia Nacional, se considera que no hay falta imputable a la demandante a la vista de las conversaciones que se describe en el quinto fundamento de derecho.

En cuanto al procedimiento que se sigue en el Juzgado de lo Social nº 44 de Madrid, autos 179/2024, se da por acreditado que la demandante solicitó vía email diversa documentación y el juez suspende el señalamiento a la espera de una sentencia del TSJ sobre el mismo asunto, de forma que no se aprecia falta imputable a la demandante.

Por tanto, los pretendidos incumplimientos no son imputables a la recurrente.

CUARTO.-El artículo 2.1 y 4 de la ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, dispone:

"1. Se reconoce el derecho de toda persona a la igualdad de trato y no discriminación con independencia de su nacionalidad, de si son menores o mayores de edad o de si disfrutan o no de residencia legal. Nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condicióno circunstancia personal o social.

2. (...)

3. (...)

4.Las obligaciones establecidas en la presente ley serán de aplicación al sector público. También lo serán a las personas físicas o jurídicas de carácter privado que residan, se encuentren o actúen en territorio español, cualquiera que fuese su nacionalidad, domicilio o residencia, en los términos y con el alcance que se contemplan en la presente ley y en el resto del ordenamiento jurídico.

(...)"

Y el artículo 6.2:

"2. Discriminación por asociación y discriminación por error.

a) Existe discriminación por asociación cuando una persona o grupo en que se integra, debido a su relación con otrasobre la que concurra alguna de las causas previstas en el apartado primero del artículo 2 de esta ley, es objeto de un trato discriminatorio.

b) La discriminación por error es aquella que se funda en una apreciación incorrecta acerca de las características de la persona o personas discriminadas.".

Existe una conexión temporal entre las ausencias de la trabajadora y el despido el 30/10/2024:

-Permaneció de permiso de maternidad desde el 19/01/2022 al 10/05/2022.

-Disfrutó de naciones del 5/08/2024 al 30/08/2024.

-Su marido ha estado ingresado de forma recurrente desde el 2/09/2024

-Ha disfrutado de permisos por hospitalización de familiar en fechas del 17/09/2024 al 23/09/2024 y del 14/10/2024 al 18/10/2024.

La empresa conocía las circunstancias familiares de la demandante que dieron lugar a ausencias y permisos disfrutados (el marido está diagnosticado de trombopenia inmune primaria y ha estado ingresado de forma recurrente desde el 2/09/2024 y su suegra fue intervenida quirúrgicamente en fechas 17/09/2024 y 14/10/2024), siendo evidente que durante los tres meses anteriores al despido ha tenido una ausencia elevada al trabajo por los motivos indicados.

La demandante ha disfrutado de los permisos previstos en el artículo 30 del Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de la Comunidad de Madrid (BOCM 13/08/2022), vigente en la fecha de los hechos, que establece:

"1. La persona trabajadora, previo aviso y justificación, podrá ausentarse del trabajo, con derecho a retribución, por alguno de los motivos y por el tiempo siguiente:

(...)

b) Tres días laborables en caso de enfermedad grave, ingreso, hospitalización, intervención quirúrgica con o sin hospitalización que precise reposo domiciliario o fallecimiento de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que serán disfrutados de forma continuada dentro de los diez días naturales, contados a partir del día en que se produzca el hecho causante.

(...)

j) El personal dispondrá de una bolsa de 10 horas retribuidas al año para acompañamiento de familiares a las consultas médicas oportunas, previo aviso y justificación.

(...).".

Ante esta situación debemos señalar que lo relevante no es sólo la realidad o no de la causa disciplinaria alegada por la empresa, sino también sila entidad de la misma permite deducir que la conducta de la trabajadora hubiera verosímilmente dado lugar, en todo caso, al despido, prescindiendo del disfrute de los permisos.

Las ausencias constantes por el disfrute de permisos por enfermedad de familiares no son las causantes del despido.

La empresa desvirtúa los indicios de que las ausencias por motivos familiares sean las determinantes del despido, ya que hubo un conflicto por la situación relacionada con el procedimiento seguido en el Juzgado de lo Social nº 2 de Cádiz y que el informe que se solicita el 7/10/2024 se entrega ese día por la noche. Lo expuesto lleva a desestima la nulidad del despido interesada, procediendo desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

PRIMERO.-La sentencia recurrida ha estimado la petición subsidiaria de la demandante y declara improcedente el despido del que ha sido objeto con las consecuencias legales correspondientes, y, además condena a la empresa a que le abone la cantidad de 4.314,36 € en concepto de retribución variable y 1.344,72 € en concepto de vacaciones no disfrutadas más el interés del artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores.

Frente a dicho fallo, la representación letrada de la demandante interpone recurso de suplicación formulando un motivo, con varios submotivos, destinados a la revisión fáctica y tres a la censura jurídica.

El recurso ha sido impugnado.

SEGUNDO.-Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS, interesa:

1.-La revisión del hecho probado undécimo proponiendo la siguiente redacción:

"(...). -En referencia a los 3 meses anteriores a producirse el despido, y respecto a la itinerancia o falta de disponibilidad de la trabajadora alegada en la carta de despido, durante el mes de agostola trabajadora despedida disfrutó de vacaciones del 5 al 30 de dicho mes.La demandante disfrutó de cuatro permisos por hospitalización de familiar de 2 a 6 de septiembre,de 16 al 23 de septiembre del 2024, el 17 de septiembre,del 17 al 23 de septiembre y del 14 al 18 de octubre del 2024.Adicionalmente, la trabajadora realizó acompañamientos de familiares al médico los días 27 de septiembre, 4 y 11 de octubre.

Durante el mes de septiembre,y debido a la enfermedad de familiares, entre permisos de hospitalización o de acompañamiento médico, la trabajadora sólo prestó servicios con normalidad 8 días de los 21 días laborables.

Durante el mes de octubre, y debido a la enfermedad de familiares, entre permisos de hospitalización o de acompañamiento a médico, la trabajadora prestó servicios con normalidad 13 días de los 22 días laborables, y 2 días asistió al Congreso Aranzadi."

Ampara la revisión en:

-Bloque II de la prueba (folios nº 5 a 27), que incluye la baja por IT de Claudio frdfr 2/09/2024 hasta el 31/01/2025, informe de urgencia tanto de su marido como de su suegra, justificantes de reposo y de intervenciones médicas, de los que colige que tenía derecho a:

-Por ingreso del marido entre el 2/09/2024 y el 6/09/2024, 5 días de permiso retribuido.

-Nuevo ingreso del marido entre el 13/09/2024 y el 16/09/2024, 5 días hábiles de permiso retribuido.

-Por ingreso del hijo menor de 2 años de edad la madrugada del 16 al 17 de septiembre de 2024, en el DIRECCION002, Servicio de Urgencias Pediátricas, permiso retribuido de 5 días hábiles. Intervención por cáncer de su suegra el 17/09/2024, permiso retribuido de 5 días hábiles.

-Nuevo ingreso e intervención por cáncer de su suegra entre el 14/10/2024 y el 18/10/2024.

En apoyo de la revisión, también cita documentos nº 29, 30, 33.

En el hecho que pretende revisar consta que la demandante disfruto de dos permisos por hospitalización de familiar del 17/09/2024 al 23/09/2024 y del 14/10/2024 al 18/10/2024. En el hecho probado octavo que disfrutó de vacaciones del 5/08/2024 al 30/08/2024; en el hecho probado noveno que su marido ha estado ingresado de forma recurrente desde el 2/09/2024 y en el hecho décimo que su suegra fue intervenida quirúrgicamente en fechas 17/09/2024 y 14/10/2024, sin que tenga cabida las valoraciones que realiza por ser impropias del relato de hechos. En los documentos que cita consta que por correo de 4/09/2024 remite justificante del motivo de su ausencia; el 9/09/2024 justificante de ingreso de su marido y alta el viernes; el 13/09/2024 justificante de nuevo ingreso del marido, permaneciendo ingresado desde ese día por intervención quirúrgica; el 17/09/2024 y 23/09/2024, justificantes de ingreso de su suegra, debiendo estarse al tenor literal de los documentos. Lo expuesto lleva a estimar parcialmente el motivo.

2.-La adición de un nuevo hecho probado 11ª bis, proponiendo la siguiente redacción:

"(...). -El testigo Don Rafael, afiliado del sindicato y responsable de la Victoriano Rectora que acordó el despido, adoptó en el seno de dicha Victoriano la decisión de la extinción del contrato de trabajo de la Sra Sagrario sobre la base de la información suministrada por el Director del área, Sr. Virgilio. En elacto del juicio, Don Rafael declaróque en el momento de tomar la decisión desconocía que la trabajadora había tenido durante los meses de septiembre y octubre diversos permisos relacionados con la hospitalización u atención médica a familiares. Sin embargo, ha quedado acreditado que tanto el Sr. Virgilio como la Subdirectora del área, Sra Elisenda y Cristobal, tenían perfecto conocimiento de tal situación, tal y como lo reflejan los Documentos 118 y 119 aportados por la parte demandante, en donde en decenas de conversaciones se hace mención a las situación del marido y de la suegra de la actora, así como la predisposición de la actora a quedar a disposición del Sindicato pese a las circunstancias citadas. Dicho conocimiento también viene dado por los permisos de hospitalización y justificantes que se incluyen en el Documento 16 aportado por la propia demandada remitidos por la actora al Sr. Virgilio a la Subdirectora del área, Sra Elisenda y Cristobal, Gerente del Sindicato.".

Ampara la adición en la prueba testifical que es inhábil a los efectos pretendidos. En el documento 119 de la demandante se transcriben algunas de las conversaciones entre la demandante y el Sr. Virgilio para que quede constancia que este Sr. conocía las enfermedades de su marido, suegra y su hijo. En el documento nº 118, extractos de wasaps con la subdirectora del área para reflejar que también esta persona tenía conocimiento de las enfermedades de su hijo y suegra, y también el sindicato. En el documento nº 102, correo enviado por Cristobal en fecha 13/03/2024 con ocasión del ingreso de una de sus hijas. La adición debe prosperar dando por reproducidos el contenido de los documentos nº 118 y 119, sin que tenga cabida las valoraciones que efectúa por ser impropias de una relación fáctica.

3.-La revisión del hecho probado decimosexto proponiendo la siguiente redacción:

"(...). -La decisión del despido de la trabajadora se tomó por unanimidad por la mesa rectora del sindicato, de la que formaba parte Rafael, con la información facilitada por el superior jerárquico de la actora, don Virgilio.

La carta de despido que finalmente fue adoptada incluía una serie de supuestos incumplimientos de la actora que realmente se corresponden con acciones u omisiones del propio don Virgilio, por ejemplo, los hechos descritos en la carta de despido con las letras 5 Ea), 5 F a), 5 G a) o el 5 B a). En este último caso, consta en las actuaciones (Documento 59 a 60 la demanda) que el asunto le fue asignado por el señor Virgilio a la actora cuando la acción estaba ya caducada y que el responsable de dicho expediente debe ser el propio señor Virgilio. Respecto al supuesto incumplimiento de las letra 5 Aa) (presentación inadecuada de una demanda en fecha el 23/03/2022 no solo estamos ante un hecho prescrito sino que se imputa a la trabajadora el haber presentado una demanda cuando en esa fecha se encontraba en baja por maternidad (Documentos 55 y 52 de la demanda)".

La revisión se desestima al contener valoraciones impropias del relato de hechos.

TERCERO.-Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, en el segundo motivo alega inaplicación del artículo 6.2.a) de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, y el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores.

En esencia, expone que durante los meses de septiembre y octubre de 2024, la recurrente ejerció de manera reiterada su legítimo derecho a la asistencia y cuidado de familiares,que era conocida por los mismos responsables que proponen a la Victoriano Rectora su despido basándose en la intermitencia y falta de disponibilidad de sus servicios durante los últimos 3 meses anteriores al despido.

Continúa indicando que de la carta de despido emergen indicios racionales de vulneración de derecho fundamental al basarse el despido en la intermitencia de los servicios de la recurrente que está provocada por enfermedad de familiares, conocidas por la empresa,estando ante una discriminación por asociación.

En el tercer motivo solicita la indemnización de daños y perjuicios aparejada a la declaración de nulidad por vulneración del derecho, por aplicación analógica del RDLegislativo 5/2000 en base a la jurisprudencia que lo interpreta, estableciendo la misma en dos anualidades del salario (147.920,86 euros).

En el cuarto motivo denuncia inaplicación del artículo 292 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como de la jurisprudencia que lo interpreta.

En síntesis, sostiene que, pese a que fueron correctamente citados tres testigos y admitidos por el Juzgado, no comparecieron ninguno de ellos, ni justificaron la ausencia. Los testigos propuestos eran Virgilio, Luis Andrés y Jose Pablo, siendo uno de ellos el máximo responsable de la asesoría jurídica. Solicita que se imponga una multaa cada uno de los tres testigos propuestos ante el incumplimiento de un mandato judicial como es la comparecencia como testigo.

Pretensión que se desestima porque en caso de incomparecencia de testigos debidamente citados al acto de juicio, debió pedir la suspensión, y en caso que se deniegue formular la oportuna protesta. También pudo solicitar, de considerar que la incomparecencia era injustificada o sin fundamento alguno, que se pudiera imponer multa, pero esas peticiones se tenían que haber realizado ante la Sección de lo Social del Tribunal de Instancia de Madrid que conoció del acto de juicio.

Para resolver el motivo debemos tener en cuenta las siguientes circunstancias:

1.-. La demandante ha venido prestando servicios para la empresa DIRECCION000, con una antigüedad desde el 7/01/2020, con categoría profesional de titulado de grado superior y puesto de abogada especializada en derecho laboral y de la seguridad social.

2.- En fecha 31/10/2024 la empresa remitió a la trabajadora carta de despido disciplinario.

3. - La trabajadora disfrutó de permiso de maternidad desde el 19/01/2022 hasta 10/05/2022.

4.- En fecha 23/03/2022 se presentó por el sindicato una demanda ante el juzgado social nº 2 de Cádiz que dio lugar al procedimiento nº 343/2022, señalándose el juicio el día 8/05/2024.

5. - La trabajadora participó como letrada del sindicato en la negociación del convenio colectivo de Avinis formando parte de la mesa negociadora.

6. - Disfrutó de vacaciones del 5 al 30 de agosto del 2024.

7. - El marido de la demandante, Claudio, está diagnosticado de trombopenia inmune primaria y ha estado ingresado en el hospital de forma recurrente desde el 2/09/2024.

8. - La suegra de la demandante, Candelaria, fue intervenida quirúrgicamente en fechas 17/09/2024, con ingreso el 23/09/2024, y 14/10/2024.

9. - La demandante disfrutó de dos permisos por hospitalización de familiar de 17 al 23 de septiembre del 2024 y del 14 al 18 de octubre del 2024

10.- En fecha 7/10/2024 se solicitó a la trabajadora un informe jurídico para su remisión a la junta rectora, que fue remitido el día 8/10/2024, aunque en el quinto fundamento de derecho consta que se entrega el 7/10/2024 por la noche.

11.- Con fecha 16/10/2024 la trabajadora remite mail recordatorio de los juicios ante el juzgado social nº 44 de Madrid el día 21/10/2024 y el día 24/10/2024 y solicita diversa documentación para presentar el día señalado.

12. - En fecha 13/11/2024 Victoriano de la sección sindical de DIRECCION001 remite email a Rafael (cuyo contenido se da por reproducido) manifestando su descontento con los servicios jurídicos prestados a los afiliados y en concreto la gestión de su demanda que se presentó tardíamente.

En cuanto a la queja de un afiliado de DIRECCION001 por extemporánea presentación demanda por movilidad geográfica, se da por acreditado que la demanda estaba asignado al superior de la demandante.

El procedimiento del sr. Victoriano contra DIRECCION001 lo llevaba el Sr. Virgilio y se asignó a la demandante en fecha 22 de enero del 2024. En este procedimiento se dictó sentencia en fecha 15 de julio del 2024 por el juzgado social nº 2 de Palma de Mallorca declarando la caducidad de la acción al interponerse la demanda en fecha 22 de enero del 2024, esto es una vez transcurrido el plazo de 20 días.

13. - La decisión del despido de la trabajadora se tomó por unanimidad por la mesa rectora del sindicato, de la que formaba parte Rafael.

14.- Rafael no tuvo conocimiento de la enfermedad del marido y la suegra de la trabajadora hasta después del despido.

La sentencia de instancia desestima la nulidad del despido en base a la siguiente argumentación:

"En el caso de autos no hay prueba suficiente para la calificación del despido como nulo. En efecto, según se ha ha declarado probado, el marido de la demandante sufre una enfermedad rara y grave denominada purpura trombocitopenica inmune que le fue diagnosticada en septiembre del 2024 y la su suegra fue intervenida quirúrgicamente en dos ocasiones, en septiembre y octubre del 2024, y la demandante disfrutó de los correspondientes permisos por hospitalización de familiar en fechas de 17 al 23 de septiembre del 2024 y del 14 al 18 de octubre del 2024.

Ello no obstante, no se aprecia nexo causal alguno entre dichas circunstancias familiares y el despido producido. El testigo sr. Rafael que fue una de las personas que formaba parte de la mesa rectora que acordó el despido que ahora se impugna explica de forma coherente los motivos que llevaron a esta decisión y que están relacionados con quejas recibidas de las secciones sindicales sobre el trabajo realizado y la información proporcionada por el superior de la Sra. Sagrario, Adolfo. El sr. Rafael declara además que no tuvo conocimiento de la enfermedad del marido y la suegra de la Sra. Sagrario hasta después del despido, debiendo darse a esta testifical plena credibilidad por tratarse de una persona que dese hace un año no forma parte del sindicato de forma que no se le aprecia interés alguno en la resolución del pleito, ya que en nada le va a afectar.

A ello debe añadirse que según consta probado el sindicato no puso nunca ninguna objeción a los permisos por hospitalización de familiar solicitados por la Sra. Sagrario de forma que no se prueba ninguna relación directa ni indirecta entre el despido y el disfrute de estos permisos.

En consecuencia, no procede declarar la nulidad del despido solicitada.".

La recurrente entiende "que el despido de un trabajador basado en las ausencias debidas a su propia enfermedad sería calificado como nulo, nulo debería calificarse el despido en el que se achacan al trabajador ausencias que en la realidad han sido provocadas por el ejercicio de su derecho de atención a familiares enfermos."Y que existe un nexo "absolutamente directo entre las causas de despido alegadas en la comunicción extintiva y el uso del derecho (...) a cuidar de su familiares, concurriedo pleno conocimiento por parte de la persona que activa el despido de la actora.".

Debemos señalar que no es suficiente el simple dato de que la decisión empresarial que se tacha de lesiva haya sido precedida temporalmente del disfrute de dos permisos por ingreso hospitalario de su esposo y de su suegra, sino que es preciso que estos disfrutes hayan sido los causantes de la actuación que se tilda de lesiva, constituyendo una reacción o respuesta ilegítima frente al ejercicio de un derecho.

Se debe proteger el derecho de la trabajadora a disfrutar de los permisos legales o convencionalmente establecidos, sin que esa decisión pueda llevar aparejada ninguna actitud de represalia por parte de la empresa. Se debe llegar a la convicción que el despido es absolutamente extraño al disfrute de los permisos que ha realizado de modo que puestos entre paréntesis los mismos, el despido habría tenido lugar verosímilmente por existir causas suficientes, reales y serias, para entender como razonable la decisión empresarial.

Hay que analizar si se ha conseguido probar de forma inequívoca la existencia de hechos ciertos que, sin constituir causa legal que justifique el despido, fueron los únicos que indujeron a la empresa a adoptar la decisión extintiva.

La jurisprudencia unificadora, por todas STS de 7/06/2022, recurso nº 1969/2021, ha argumentado respecto de los requisitos de la carta de despido:

"(...)1.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 55.1 ET , la comunicación escrita del despido deberá expresar los hechos que lo motivan y la fecha de efectos.Por lo que hace referencia a los hechos, su importancia es básica en la medida en que constituyen el reproche disciplinario que el empresario efectúa al trabajador y, al mismo tiempo, implican para éste su garantía de defensa, dado que el artículo 105.2 LRJS expresamente establece que, para justificar el despido, al demandado no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido.

La exigencia de la adecuada relación fáctica en la comunicación de despido ha sido reiteradamente interpretada por la jurisprudencia en el sentido de que "aunque no se impone una pormenorizada descripciónde aquéllos, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensay esta finalidad no se cumple, según reiterada doctrina de esta Sala..., cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador" ( STS de 28 de abril de 1997, Rcud. 1076/1996 . En el mismo sentido: STS de 18 de enero de 2000, Rcud. 3894/1998 ). Sin embargo, carece de eficacia toda comunicación que contenga imputaciones genéricas o indeterminadas, sin concretar el contenido, las circunstancias o los datos temporales de los incumplimientos que justifiquen el despido, tal como expresa la STS de 12 de marzo de 2013; rec. 58/2012 , a tenor de la cual "aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos - los incumplimientos que motivan el despido-, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa"; finalidad que no se cumple "cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador".

Desde otra perspectiva, no conviene olvidar que la necesidad de que se proporcione al trabajador un conocimiento claro, inequívoco y suficiente de los hechos está avalada, indirectamente, por el artículo 105.2 LRJS al señalar que "Para justificar el despido, al demandado no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido".

La carta de despido contienen algunas imputaciones ambiguas, no precisando los hechos, como "los últimos tres meses", "últimos meses", "no ha continuado realizando jornada laboral , no comparece en las oficinas", "habitualmente no cumple con el horario", "falta de disponibilidad cuando es necesario", "habitualmente no cumple con los horarios de entrada", " una deficiente o inadecuada ejecución de sus tareas", "desatención de sus obligaciones profesionales en la Sección Sindical de Avincis y Sector helicóptero", "en la negociación del convenio DIRECCION003, se aprecia lentitud y parsimonia a la hora de acometer los requerimientos de la Sección Sindical".

Se expone en la carta de despidoen los apartados 1, 2, 3 y 4 que:

1.- Durante los tres últimos meses se ha venido poniendo de manifiesto por parte de la trabajadora una acusada intermitencia en el desempeño de sus cometidos, agudizada cuando se encontraba en situación de teletrabajo, en que no detecta actividad, que la empresa asimila a faltas de asistencia al trabajo.

2.- Cuando ha tenido que comparecer en su condición de Abogada del sindicato DIRECCION000 al SMAC o actos de juicio, una vez finalizados este no ha continuado realizando su jornada laboral, no justificando que haya realizado actividad alguna.

3.-Habitualmente no cumple con los horarios de entrada en la oficina.

4.-Su falta de disponibilidad en los momentos en que es necesaria su intervención ha penalizado a la Asesoría Jurídica, teniendo que intervenir profesionales que no pertenecen a los cometidos asignados a la demandante; y que terceras personas le han visto en horas de trabajo en diversos lugares y eventos no relacionados con su actividad laboral.

No se indican las fechas en que se han cometido las imputaciones ni se concretan suficientemente las mismas, ocasionado una evidente indefensión.

En cuanto al apartado 5:

-En el 5 A se hace referencia a una demanda por desempleo presentada ante el Juzgado de lo social de Cádiz en nombre de una afiliada de DIRECCION004, y que el día anterior al señalamiento, una compañera hace saber al Equipo de AJ que el pleito se encuentra preparado y el viaje organizado, sin que a las 16 horas la demandante contestase y que tiene que ser una abogada que se encuentra en Las Palmas quien se organice para volver a la península e inmediatamente desplazarse a Cádiz, y asimismo que cuanto la demandante sabe del exorbitado esfuerzo de su compañera, no se aprecia por parte de la misma ningún tipo de preocupación o interés, contactando con su compañera a altas horas de la noche.

Con posterioridad la AJ se ha visto obligado a desistir, ya que no se había planteado bien el pleito; que el sindicato habla con la afiliada y con la Sección Sindical de Vuelan y se acuerda que sea la demandante quien comunique la incidencia, negándose a hablar con la afiliada ya que la demandante entendía que debía hacerlo la abogada que se había desplazado a Cádiz desde Las Palmas-

La juzgadora de instancia expone que la demanda se presenta el día 23/03/2022 y el juicio estaba señalado para el día 8/05/2024, por lo que el hecho estaría prescrito y no entra a valorar el mismo.

-En el 5 B se hace referencia a una queja de una afiliada de DIRECCION001 por extemporánea presentación de la demanda por movilidad geográfica.

La juzgadora de instancia expone que de la prueba practicada se desprende que el asunto no estaba asignado a la Sra. Sagrario sino a su superior, y que el mismo se trataba directamente entre el afiliado y el superior de la demandante; que en ninguno de los correos se contiene mención alguna a la demandante, aludiéndose además en email de 13/11/2024 que hubo una reunión para tratar el tema en octubre de 2023 en Madrid en el que estuvieron presentes el superior de la demandante, Jose Pablo, el afiliado y su esposa, no estando presente la demandante. Señala que cuando se presenta la demanda la acción ya estaba caducada y que "no queda acreditada esta falta que se le imputa a la Sra. Sagrario ya que cuando se le asignó el asunto la acción ya estaba caducada.".

-En el 5 C se imputa desatención de sus obligaciones profesionales en la sección sindical de AVINCIS y SECTOR HELICÓPTEROS que ha obligado a designar a otra persona dada su pasividad y desatención.

La sentencia recurrida señala que la demandante participó como letrada del sindicato en la negociación del convenio colectivo de AVINIS formando parte de la mesa negociadora (hecho probado séptimo) y que no hay documento que corrobore este extremo y que el testigo es incapaz de concretar a que hechos van referidas las quejas, ni en que fechas, conociendo los hechos por referencias.

-En el apartado 5 D se indica que en la negociación del convenio colectivo de DIRECCION003 se ha apreciado una relevante lentitud y parsimonia a la hora de acometer los requerimientos de la Sección Sindical y Director AJ, lo que ralentiza la negociación y provoca incidencias entre asesores y delegados, apreciándose que no atiende las prioridades del sindicato.

En el relato de hechos probados no hay referencia a esta imputación, que esta formulada en términos que no permiten una adecuada defensa.

-En el apartado 5 E se expone que antes de la celebración de la Junta Rectora de octubre existe una petición del Presidente en el sentido de preparar un informe jurídico el día anterior a la misma para su estudio y exposición, petición que desoye, con retraso en la entrega del mismo y complicando al Presidente su estudio y preparación para la Junta de primera hora.

Consta acreditado que el informe se solicitó el 7/10/2024, se entregó ese mismo día por la noche y el Sentencia recurrida. Nogueiras lo revisó el 8/10/2024 por la mañana.

-En el apartado 5 G se imputa que en el procedimiento que tenía asignado, Juzgado de lo Social nº 44 de Madrid, autos nº 179/2024, el día anterior todavía no había solicitado la prueba del afiliado.

La sentencia recurrida expone que el juicio era el 24/10/2024, el 21/10/2024 la demandante solicitó diversa documentación para presentar en el acto de juicio y fue el Magistrado quien suspendió el señalamiento, no existiendo falta imputable a la demandante.

Otras imputaciones hacen referencia a la presentación de demanda por desempleo en Cádiz, dándose por acreditado que los hechos están prescritos. Se le imputa que el día anterior al juicio una compañera le pregunta si el pleito estaba preparado y al no contestar la demandante, otra compañera que se encontraba en Las Palmas vuelve a la Península y se desplaza a Cádiz. Contactó con la compañera a altas horas de la noche.

En cuanto a la queja de un afiliado de DIRECCION001 por extemporánea presentación demanda por movilidad geográfica, se da por acreditado que la demanda estaba asignado al superior de la demandante.

En cuanto a que el presidente, antes de la celebración de la junta rectora, de octubre, le pide que prepare un informe jurídico el día anterior y que desoye con reiteración la entrega del mismo, complicando al presidente su estudio y preparación, se da por acreditado que el 7/10/2024 se solicita el informe, se entregó por la noche y fue revisado el 8/10/2024, no apreciándose retraso que justifique el despido.

Respecto al procedimiento 254/2024 de conflicto colectivo seguido ante la Audiencia Nacional, se considera que no hay falta imputable a la demandante a la vista de las conversaciones que se describe en el quinto fundamento de derecho.

En cuanto al procedimiento que se sigue en el Juzgado de lo Social nº 44 de Madrid, autos 179/2024, se da por acreditado que la demandante solicitó vía email diversa documentación y el juez suspende el señalamiento a la espera de una sentencia del TSJ sobre el mismo asunto, de forma que no se aprecia falta imputable a la demandante.

Por tanto, los pretendidos incumplimientos no son imputables a la recurrente.

CUARTO.-El artículo 2.1 y 4 de la ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, dispone:

"1. Se reconoce el derecho de toda persona a la igualdad de trato y no discriminación con independencia de su nacionalidad, de si son menores o mayores de edad o de si disfrutan o no de residencia legal. Nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condicióno circunstancia personal o social.

2. (...)

3. (...)

4.Las obligaciones establecidas en la presente ley serán de aplicación al sector público. También lo serán a las personas físicas o jurídicas de carácter privado que residan, se encuentren o actúen en territorio español, cualquiera que fuese su nacionalidad, domicilio o residencia, en los términos y con el alcance que se contemplan en la presente ley y en el resto del ordenamiento jurídico.

(...)"

Y el artículo 6.2:

"2. Discriminación por asociación y discriminación por error.

a) Existe discriminación por asociación cuando una persona o grupo en que se integra, debido a su relación con otrasobre la que concurra alguna de las causas previstas en el apartado primero del artículo 2 de esta ley, es objeto de un trato discriminatorio.

b) La discriminación por error es aquella que se funda en una apreciación incorrecta acerca de las características de la persona o personas discriminadas.".

Existe una conexión temporal entre las ausencias de la trabajadora y el despido el 30/10/2024:

-Permaneció de permiso de maternidad desde el 19/01/2022 al 10/05/2022.

-Disfrutó de naciones del 5/08/2024 al 30/08/2024.

-Su marido ha estado ingresado de forma recurrente desde el 2/09/2024

-Ha disfrutado de permisos por hospitalización de familiar en fechas del 17/09/2024 al 23/09/2024 y del 14/10/2024 al 18/10/2024.

La empresa conocía las circunstancias familiares de la demandante que dieron lugar a ausencias y permisos disfrutados (el marido está diagnosticado de trombopenia inmune primaria y ha estado ingresado de forma recurrente desde el 2/09/2024 y su suegra fue intervenida quirúrgicamente en fechas 17/09/2024 y 14/10/2024), siendo evidente que durante los tres meses anteriores al despido ha tenido una ausencia elevada al trabajo por los motivos indicados.

La demandante ha disfrutado de los permisos previstos en el artículo 30 del Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de la Comunidad de Madrid (BOCM 13/08/2022), vigente en la fecha de los hechos, que establece:

"1. La persona trabajadora, previo aviso y justificación, podrá ausentarse del trabajo, con derecho a retribución, por alguno de los motivos y por el tiempo siguiente:

(...)

b) Tres días laborables en caso de enfermedad grave, ingreso, hospitalización, intervención quirúrgica con o sin hospitalización que precise reposo domiciliario o fallecimiento de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que serán disfrutados de forma continuada dentro de los diez días naturales, contados a partir del día en que se produzca el hecho causante.

(...)

j) El personal dispondrá de una bolsa de 10 horas retribuidas al año para acompañamiento de familiares a las consultas médicas oportunas, previo aviso y justificación.

(...).".

Ante esta situación debemos señalar que lo relevante no es sólo la realidad o no de la causa disciplinaria alegada por la empresa, sino también sila entidad de la misma permite deducir que la conducta de la trabajadora hubiera verosímilmente dado lugar, en todo caso, al despido, prescindiendo del disfrute de los permisos.

Las ausencias constantes por el disfrute de permisos por enfermedad de familiares no son las causantes del despido.

La empresa desvirtúa los indicios de que las ausencias por motivos familiares sean las determinantes del despido, ya que hubo un conflicto por la situación relacionada con el procedimiento seguido en el Juzgado de lo Social nº 2 de Cádiz y que el informe que se solicita el 7/10/2024 se entrega ese día por la noche. Lo expuesto lleva a desestima la nulidad del despido interesada, procediendo desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

PRIMERO.-La sentencia recurrida ha estimado la petición subsidiaria de la demandante y declara improcedente el despido del que ha sido objeto con las consecuencias legales correspondientes, y, además condena a la empresa a que le abone la cantidad de 4.314,36 € en concepto de retribución variable y 1.344,72 € en concepto de vacaciones no disfrutadas más el interés del artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores.

Frente a dicho fallo, la representación letrada de la demandante interpone recurso de suplicación formulando un motivo, con varios submotivos, destinados a la revisión fáctica y tres a la censura jurídica.

El recurso ha sido impugnado.

SEGUNDO.-Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS, interesa:

1.-La revisión del hecho probado undécimo proponiendo la siguiente redacción:

"(...). -En referencia a los 3 meses anteriores a producirse el despido, y respecto a la itinerancia o falta de disponibilidad de la trabajadora alegada en la carta de despido, durante el mes de agostola trabajadora despedida disfrutó de vacaciones del 5 al 30 de dicho mes.La demandante disfrutó de cuatro permisos por hospitalización de familiar de 2 a 6 de septiembre,de 16 al 23 de septiembre del 2024, el 17 de septiembre,del 17 al 23 de septiembre y del 14 al 18 de octubre del 2024.Adicionalmente, la trabajadora realizó acompañamientos de familiares al médico los días 27 de septiembre, 4 y 11 de octubre.

Durante el mes de septiembre,y debido a la enfermedad de familiares, entre permisos de hospitalización o de acompañamiento médico, la trabajadora sólo prestó servicios con normalidad 8 días de los 21 días laborables.

Durante el mes de octubre, y debido a la enfermedad de familiares, entre permisos de hospitalización o de acompañamiento a médico, la trabajadora prestó servicios con normalidad 13 días de los 22 días laborables, y 2 días asistió al Congreso Aranzadi."

Ampara la revisión en:

-Bloque II de la prueba (folios nº 5 a 27), que incluye la baja por IT de Claudio frdfr 2/09/2024 hasta el 31/01/2025, informe de urgencia tanto de su marido como de su suegra, justificantes de reposo y de intervenciones médicas, de los que colige que tenía derecho a:

-Por ingreso del marido entre el 2/09/2024 y el 6/09/2024, 5 días de permiso retribuido.

-Nuevo ingreso del marido entre el 13/09/2024 y el 16/09/2024, 5 días hábiles de permiso retribuido.

-Por ingreso del hijo menor de 2 años de edad la madrugada del 16 al 17 de septiembre de 2024, en el DIRECCION002, Servicio de Urgencias Pediátricas, permiso retribuido de 5 días hábiles. Intervención por cáncer de su suegra el 17/09/2024, permiso retribuido de 5 días hábiles.

-Nuevo ingreso e intervención por cáncer de su suegra entre el 14/10/2024 y el 18/10/2024.

En apoyo de la revisión, también cita documentos nº 29, 30, 33.

En el hecho que pretende revisar consta que la demandante disfruto de dos permisos por hospitalización de familiar del 17/09/2024 al 23/09/2024 y del 14/10/2024 al 18/10/2024. En el hecho probado octavo que disfrutó de vacaciones del 5/08/2024 al 30/08/2024; en el hecho probado noveno que su marido ha estado ingresado de forma recurrente desde el 2/09/2024 y en el hecho décimo que su suegra fue intervenida quirúrgicamente en fechas 17/09/2024 y 14/10/2024, sin que tenga cabida las valoraciones que realiza por ser impropias del relato de hechos. En los documentos que cita consta que por correo de 4/09/2024 remite justificante del motivo de su ausencia; el 9/09/2024 justificante de ingreso de su marido y alta el viernes; el 13/09/2024 justificante de nuevo ingreso del marido, permaneciendo ingresado desde ese día por intervención quirúrgica; el 17/09/2024 y 23/09/2024, justificantes de ingreso de su suegra, debiendo estarse al tenor literal de los documentos. Lo expuesto lleva a estimar parcialmente el motivo.

2.-La adición de un nuevo hecho probado 11ª bis, proponiendo la siguiente redacción:

"(...). -El testigo Don Rafael, afiliado del sindicato y responsable de la Victoriano Rectora que acordó el despido, adoptó en el seno de dicha Victoriano la decisión de la extinción del contrato de trabajo de la Sra Sagrario sobre la base de la información suministrada por el Director del área, Sr. Virgilio. En elacto del juicio, Don Rafael declaróque en el momento de tomar la decisión desconocía que la trabajadora había tenido durante los meses de septiembre y octubre diversos permisos relacionados con la hospitalización u atención médica a familiares. Sin embargo, ha quedado acreditado que tanto el Sr. Virgilio como la Subdirectora del área, Sra Elisenda y Cristobal, tenían perfecto conocimiento de tal situación, tal y como lo reflejan los Documentos 118 y 119 aportados por la parte demandante, en donde en decenas de conversaciones se hace mención a las situación del marido y de la suegra de la actora, así como la predisposición de la actora a quedar a disposición del Sindicato pese a las circunstancias citadas. Dicho conocimiento también viene dado por los permisos de hospitalización y justificantes que se incluyen en el Documento 16 aportado por la propia demandada remitidos por la actora al Sr. Virgilio a la Subdirectora del área, Sra Elisenda y Cristobal, Gerente del Sindicato.".

Ampara la adición en la prueba testifical que es inhábil a los efectos pretendidos. En el documento 119 de la demandante se transcriben algunas de las conversaciones entre la demandante y el Sr. Virgilio para que quede constancia que este Sr. conocía las enfermedades de su marido, suegra y su hijo. En el documento nº 118, extractos de wasaps con la subdirectora del área para reflejar que también esta persona tenía conocimiento de las enfermedades de su hijo y suegra, y también el sindicato. En el documento nº 102, correo enviado por Cristobal en fecha 13/03/2024 con ocasión del ingreso de una de sus hijas. La adición debe prosperar dando por reproducidos el contenido de los documentos nº 118 y 119, sin que tenga cabida las valoraciones que efectúa por ser impropias de una relación fáctica.

3.-La revisión del hecho probado decimosexto proponiendo la siguiente redacción:

"(...). -La decisión del despido de la trabajadora se tomó por unanimidad por la mesa rectora del sindicato, de la que formaba parte Rafael, con la información facilitada por el superior jerárquico de la actora, don Virgilio.

La carta de despido que finalmente fue adoptada incluía una serie de supuestos incumplimientos de la actora que realmente se corresponden con acciones u omisiones del propio don Virgilio, por ejemplo, los hechos descritos en la carta de despido con las letras 5 Ea), 5 F a), 5 G a) o el 5 B a). En este último caso, consta en las actuaciones (Documento 59 a 60 la demanda) que el asunto le fue asignado por el señor Virgilio a la actora cuando la acción estaba ya caducada y que el responsable de dicho expediente debe ser el propio señor Virgilio. Respecto al supuesto incumplimiento de las letra 5 Aa) (presentación inadecuada de una demanda en fecha el 23/03/2022 no solo estamos ante un hecho prescrito sino que se imputa a la trabajadora el haber presentado una demanda cuando en esa fecha se encontraba en baja por maternidad (Documentos 55 y 52 de la demanda)".

La revisión se desestima al contener valoraciones impropias del relato de hechos.

TERCERO.-Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, en el segundo motivo alega inaplicación del artículo 6.2.a) de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, y el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores.

En esencia, expone que durante los meses de septiembre y octubre de 2024, la recurrente ejerció de manera reiterada su legítimo derecho a la asistencia y cuidado de familiares,que era conocida por los mismos responsables que proponen a la Victoriano Rectora su despido basándose en la intermitencia y falta de disponibilidad de sus servicios durante los últimos 3 meses anteriores al despido.

Continúa indicando que de la carta de despido emergen indicios racionales de vulneración de derecho fundamental al basarse el despido en la intermitencia de los servicios de la recurrente que está provocada por enfermedad de familiares, conocidas por la empresa,estando ante una discriminación por asociación.

En el tercer motivo solicita la indemnización de daños y perjuicios aparejada a la declaración de nulidad por vulneración del derecho, por aplicación analógica del RDLegislativo 5/2000 en base a la jurisprudencia que lo interpreta, estableciendo la misma en dos anualidades del salario (147.920,86 euros).

En el cuarto motivo denuncia inaplicación del artículo 292 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como de la jurisprudencia que lo interpreta.

En síntesis, sostiene que, pese a que fueron correctamente citados tres testigos y admitidos por el Juzgado, no comparecieron ninguno de ellos, ni justificaron la ausencia. Los testigos propuestos eran Virgilio, Luis Andrés y Jose Pablo, siendo uno de ellos el máximo responsable de la asesoría jurídica. Solicita que se imponga una multaa cada uno de los tres testigos propuestos ante el incumplimiento de un mandato judicial como es la comparecencia como testigo.

Pretensión que se desestima porque en caso de incomparecencia de testigos debidamente citados al acto de juicio, debió pedir la suspensión, y en caso que se deniegue formular la oportuna protesta. También pudo solicitar, de considerar que la incomparecencia era injustificada o sin fundamento alguno, que se pudiera imponer multa, pero esas peticiones se tenían que haber realizado ante la Sección de lo Social del Tribunal de Instancia de Madrid que conoció del acto de juicio.

Para resolver el motivo debemos tener en cuenta las siguientes circunstancias:

1.-. La demandante ha venido prestando servicios para la empresa DIRECCION000, con una antigüedad desde el 7/01/2020, con categoría profesional de titulado de grado superior y puesto de abogada especializada en derecho laboral y de la seguridad social.

2.- En fecha 31/10/2024 la empresa remitió a la trabajadora carta de despido disciplinario.

3. - La trabajadora disfrutó de permiso de maternidad desde el 19/01/2022 hasta 10/05/2022.

4.- En fecha 23/03/2022 se presentó por el sindicato una demanda ante el juzgado social nº 2 de Cádiz que dio lugar al procedimiento nº 343/2022, señalándose el juicio el día 8/05/2024.

5. - La trabajadora participó como letrada del sindicato en la negociación del convenio colectivo de Avinis formando parte de la mesa negociadora.

6. - Disfrutó de vacaciones del 5 al 30 de agosto del 2024.

7. - El marido de la demandante, Claudio, está diagnosticado de trombopenia inmune primaria y ha estado ingresado en el hospital de forma recurrente desde el 2/09/2024.

8. - La suegra de la demandante, Candelaria, fue intervenida quirúrgicamente en fechas 17/09/2024, con ingreso el 23/09/2024, y 14/10/2024.

9. - La demandante disfrutó de dos permisos por hospitalización de familiar de 17 al 23 de septiembre del 2024 y del 14 al 18 de octubre del 2024

10.- En fecha 7/10/2024 se solicitó a la trabajadora un informe jurídico para su remisión a la junta rectora, que fue remitido el día 8/10/2024, aunque en el quinto fundamento de derecho consta que se entrega el 7/10/2024 por la noche.

11.- Con fecha 16/10/2024 la trabajadora remite mail recordatorio de los juicios ante el juzgado social nº 44 de Madrid el día 21/10/2024 y el día 24/10/2024 y solicita diversa documentación para presentar el día señalado.

12. - En fecha 13/11/2024 Victoriano de la sección sindical de DIRECCION001 remite email a Rafael (cuyo contenido se da por reproducido) manifestando su descontento con los servicios jurídicos prestados a los afiliados y en concreto la gestión de su demanda que se presentó tardíamente.

En cuanto a la queja de un afiliado de DIRECCION001 por extemporánea presentación demanda por movilidad geográfica, se da por acreditado que la demanda estaba asignado al superior de la demandante.

El procedimiento del sr. Victoriano contra DIRECCION001 lo llevaba el Sr. Virgilio y se asignó a la demandante en fecha 22 de enero del 2024. En este procedimiento se dictó sentencia en fecha 15 de julio del 2024 por el juzgado social nº 2 de Palma de Mallorca declarando la caducidad de la acción al interponerse la demanda en fecha 22 de enero del 2024, esto es una vez transcurrido el plazo de 20 días.

13. - La decisión del despido de la trabajadora se tomó por unanimidad por la mesa rectora del sindicato, de la que formaba parte Rafael.

14.- Rafael no tuvo conocimiento de la enfermedad del marido y la suegra de la trabajadora hasta después del despido.

La sentencia de instancia desestima la nulidad del despido en base a la siguiente argumentación:

"En el caso de autos no hay prueba suficiente para la calificación del despido como nulo. En efecto, según se ha ha declarado probado, el marido de la demandante sufre una enfermedad rara y grave denominada purpura trombocitopenica inmune que le fue diagnosticada en septiembre del 2024 y la su suegra fue intervenida quirúrgicamente en dos ocasiones, en septiembre y octubre del 2024, y la demandante disfrutó de los correspondientes permisos por hospitalización de familiar en fechas de 17 al 23 de septiembre del 2024 y del 14 al 18 de octubre del 2024.

Ello no obstante, no se aprecia nexo causal alguno entre dichas circunstancias familiares y el despido producido. El testigo sr. Rafael que fue una de las personas que formaba parte de la mesa rectora que acordó el despido que ahora se impugna explica de forma coherente los motivos que llevaron a esta decisión y que están relacionados con quejas recibidas de las secciones sindicales sobre el trabajo realizado y la información proporcionada por el superior de la Sra. Sagrario, Adolfo. El sr. Rafael declara además que no tuvo conocimiento de la enfermedad del marido y la suegra de la Sra. Sagrario hasta después del despido, debiendo darse a esta testifical plena credibilidad por tratarse de una persona que dese hace un año no forma parte del sindicato de forma que no se le aprecia interés alguno en la resolución del pleito, ya que en nada le va a afectar.

A ello debe añadirse que según consta probado el sindicato no puso nunca ninguna objeción a los permisos por hospitalización de familiar solicitados por la Sra. Sagrario de forma que no se prueba ninguna relación directa ni indirecta entre el despido y el disfrute de estos permisos.

En consecuencia, no procede declarar la nulidad del despido solicitada.".

La recurrente entiende "que el despido de un trabajador basado en las ausencias debidas a su propia enfermedad sería calificado como nulo, nulo debería calificarse el despido en el que se achacan al trabajador ausencias que en la realidad han sido provocadas por el ejercicio de su derecho de atención a familiares enfermos."Y que existe un nexo "absolutamente directo entre las causas de despido alegadas en la comunicción extintiva y el uso del derecho (...) a cuidar de su familiares, concurriedo pleno conocimiento por parte de la persona que activa el despido de la actora.".

Debemos señalar que no es suficiente el simple dato de que la decisión empresarial que se tacha de lesiva haya sido precedida temporalmente del disfrute de dos permisos por ingreso hospitalario de su esposo y de su suegra, sino que es preciso que estos disfrutes hayan sido los causantes de la actuación que se tilda de lesiva, constituyendo una reacción o respuesta ilegítima frente al ejercicio de un derecho.

Se debe proteger el derecho de la trabajadora a disfrutar de los permisos legales o convencionalmente establecidos, sin que esa decisión pueda llevar aparejada ninguna actitud de represalia por parte de la empresa. Se debe llegar a la convicción que el despido es absolutamente extraño al disfrute de los permisos que ha realizado de modo que puestos entre paréntesis los mismos, el despido habría tenido lugar verosímilmente por existir causas suficientes, reales y serias, para entender como razonable la decisión empresarial.

Hay que analizar si se ha conseguido probar de forma inequívoca la existencia de hechos ciertos que, sin constituir causa legal que justifique el despido, fueron los únicos que indujeron a la empresa a adoptar la decisión extintiva.

La jurisprudencia unificadora, por todas STS de 7/06/2022, recurso nº 1969/2021, ha argumentado respecto de los requisitos de la carta de despido:

"(...)1.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 55.1 ET , la comunicación escrita del despido deberá expresar los hechos que lo motivan y la fecha de efectos.Por lo que hace referencia a los hechos, su importancia es básica en la medida en que constituyen el reproche disciplinario que el empresario efectúa al trabajador y, al mismo tiempo, implican para éste su garantía de defensa, dado que el artículo 105.2 LRJS expresamente establece que, para justificar el despido, al demandado no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido.

La exigencia de la adecuada relación fáctica en la comunicación de despido ha sido reiteradamente interpretada por la jurisprudencia en el sentido de que "aunque no se impone una pormenorizada descripciónde aquéllos, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensay esta finalidad no se cumple, según reiterada doctrina de esta Sala..., cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador" ( STS de 28 de abril de 1997, Rcud. 1076/1996 . En el mismo sentido: STS de 18 de enero de 2000, Rcud. 3894/1998 ). Sin embargo, carece de eficacia toda comunicación que contenga imputaciones genéricas o indeterminadas, sin concretar el contenido, las circunstancias o los datos temporales de los incumplimientos que justifiquen el despido, tal como expresa la STS de 12 de marzo de 2013; rec. 58/2012 , a tenor de la cual "aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos - los incumplimientos que motivan el despido-, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa"; finalidad que no se cumple "cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador".

Desde otra perspectiva, no conviene olvidar que la necesidad de que se proporcione al trabajador un conocimiento claro, inequívoco y suficiente de los hechos está avalada, indirectamente, por el artículo 105.2 LRJS al señalar que "Para justificar el despido, al demandado no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido".

La carta de despido contienen algunas imputaciones ambiguas, no precisando los hechos, como "los últimos tres meses", "últimos meses", "no ha continuado realizando jornada laboral , no comparece en las oficinas", "habitualmente no cumple con el horario", "falta de disponibilidad cuando es necesario", "habitualmente no cumple con los horarios de entrada", " una deficiente o inadecuada ejecución de sus tareas", "desatención de sus obligaciones profesionales en la Sección Sindical de Avincis y Sector helicóptero", "en la negociación del convenio DIRECCION003, se aprecia lentitud y parsimonia a la hora de acometer los requerimientos de la Sección Sindical".

Se expone en la carta de despidoen los apartados 1, 2, 3 y 4 que:

1.- Durante los tres últimos meses se ha venido poniendo de manifiesto por parte de la trabajadora una acusada intermitencia en el desempeño de sus cometidos, agudizada cuando se encontraba en situación de teletrabajo, en que no detecta actividad, que la empresa asimila a faltas de asistencia al trabajo.

2.- Cuando ha tenido que comparecer en su condición de Abogada del sindicato DIRECCION000 al SMAC o actos de juicio, una vez finalizados este no ha continuado realizando su jornada laboral, no justificando que haya realizado actividad alguna.

3.-Habitualmente no cumple con los horarios de entrada en la oficina.

4.-Su falta de disponibilidad en los momentos en que es necesaria su intervención ha penalizado a la Asesoría Jurídica, teniendo que intervenir profesionales que no pertenecen a los cometidos asignados a la demandante; y que terceras personas le han visto en horas de trabajo en diversos lugares y eventos no relacionados con su actividad laboral.

No se indican las fechas en que se han cometido las imputaciones ni se concretan suficientemente las mismas, ocasionado una evidente indefensión.

En cuanto al apartado 5:

-En el 5 A se hace referencia a una demanda por desempleo presentada ante el Juzgado de lo social de Cádiz en nombre de una afiliada de DIRECCION004, y que el día anterior al señalamiento, una compañera hace saber al Equipo de AJ que el pleito se encuentra preparado y el viaje organizado, sin que a las 16 horas la demandante contestase y que tiene que ser una abogada que se encuentra en Las Palmas quien se organice para volver a la península e inmediatamente desplazarse a Cádiz, y asimismo que cuanto la demandante sabe del exorbitado esfuerzo de su compañera, no se aprecia por parte de la misma ningún tipo de preocupación o interés, contactando con su compañera a altas horas de la noche.

Con posterioridad la AJ se ha visto obligado a desistir, ya que no se había planteado bien el pleito; que el sindicato habla con la afiliada y con la Sección Sindical de Vuelan y se acuerda que sea la demandante quien comunique la incidencia, negándose a hablar con la afiliada ya que la demandante entendía que debía hacerlo la abogada que se había desplazado a Cádiz desde Las Palmas-

La juzgadora de instancia expone que la demanda se presenta el día 23/03/2022 y el juicio estaba señalado para el día 8/05/2024, por lo que el hecho estaría prescrito y no entra a valorar el mismo.

-En el 5 B se hace referencia a una queja de una afiliada de DIRECCION001 por extemporánea presentación de la demanda por movilidad geográfica.

La juzgadora de instancia expone que de la prueba practicada se desprende que el asunto no estaba asignado a la Sra. Sagrario sino a su superior, y que el mismo se trataba directamente entre el afiliado y el superior de la demandante; que en ninguno de los correos se contiene mención alguna a la demandante, aludiéndose además en email de 13/11/2024 que hubo una reunión para tratar el tema en octubre de 2023 en Madrid en el que estuvieron presentes el superior de la demandante, Jose Pablo, el afiliado y su esposa, no estando presente la demandante. Señala que cuando se presenta la demanda la acción ya estaba caducada y que "no queda acreditada esta falta que se le imputa a la Sra. Sagrario ya que cuando se le asignó el asunto la acción ya estaba caducada.".

-En el 5 C se imputa desatención de sus obligaciones profesionales en la sección sindical de AVINCIS y SECTOR HELICÓPTEROS que ha obligado a designar a otra persona dada su pasividad y desatención.

La sentencia recurrida señala que la demandante participó como letrada del sindicato en la negociación del convenio colectivo de AVINIS formando parte de la mesa negociadora (hecho probado séptimo) y que no hay documento que corrobore este extremo y que el testigo es incapaz de concretar a que hechos van referidas las quejas, ni en que fechas, conociendo los hechos por referencias.

-En el apartado 5 D se indica que en la negociación del convenio colectivo de DIRECCION003 se ha apreciado una relevante lentitud y parsimonia a la hora de acometer los requerimientos de la Sección Sindical y Director AJ, lo que ralentiza la negociación y provoca incidencias entre asesores y delegados, apreciándose que no atiende las prioridades del sindicato.

En el relato de hechos probados no hay referencia a esta imputación, que esta formulada en términos que no permiten una adecuada defensa.

-En el apartado 5 E se expone que antes de la celebración de la Junta Rectora de octubre existe una petición del Presidente en el sentido de preparar un informe jurídico el día anterior a la misma para su estudio y exposición, petición que desoye, con retraso en la entrega del mismo y complicando al Presidente su estudio y preparación para la Junta de primera hora.

Consta acreditado que el informe se solicitó el 7/10/2024, se entregó ese mismo día por la noche y el Sentencia recurrida. Nogueiras lo revisó el 8/10/2024 por la mañana.

-En el apartado 5 G se imputa que en el procedimiento que tenía asignado, Juzgado de lo Social nº 44 de Madrid, autos nº 179/2024, el día anterior todavía no había solicitado la prueba del afiliado.

La sentencia recurrida expone que el juicio era el 24/10/2024, el 21/10/2024 la demandante solicitó diversa documentación para presentar en el acto de juicio y fue el Magistrado quien suspendió el señalamiento, no existiendo falta imputable a la demandante.

Otras imputaciones hacen referencia a la presentación de demanda por desempleo en Cádiz, dándose por acreditado que los hechos están prescritos. Se le imputa que el día anterior al juicio una compañera le pregunta si el pleito estaba preparado y al no contestar la demandante, otra compañera que se encontraba en Las Palmas vuelve a la Península y se desplaza a Cádiz. Contactó con la compañera a altas horas de la noche.

En cuanto a la queja de un afiliado de DIRECCION001 por extemporánea presentación demanda por movilidad geográfica, se da por acreditado que la demanda estaba asignado al superior de la demandante.

En cuanto a que el presidente, antes de la celebración de la junta rectora, de octubre, le pide que prepare un informe jurídico el día anterior y que desoye con reiteración la entrega del mismo, complicando al presidente su estudio y preparación, se da por acreditado que el 7/10/2024 se solicita el informe, se entregó por la noche y fue revisado el 8/10/2024, no apreciándose retraso que justifique el despido.

Respecto al procedimiento 254/2024 de conflicto colectivo seguido ante la Audiencia Nacional, se considera que no hay falta imputable a la demandante a la vista de las conversaciones que se describe en el quinto fundamento de derecho.

En cuanto al procedimiento que se sigue en el Juzgado de lo Social nº 44 de Madrid, autos 179/2024, se da por acreditado que la demandante solicitó vía email diversa documentación y el juez suspende el señalamiento a la espera de una sentencia del TSJ sobre el mismo asunto, de forma que no se aprecia falta imputable a la demandante.

Por tanto, los pretendidos incumplimientos no son imputables a la recurrente.

CUARTO.-El artículo 2.1 y 4 de la ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, dispone:

"1. Se reconoce el derecho de toda persona a la igualdad de trato y no discriminación con independencia de su nacionalidad, de si son menores o mayores de edad o de si disfrutan o no de residencia legal. Nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condicióno circunstancia personal o social.

2. (...)

3. (...)

4.Las obligaciones establecidas en la presente ley serán de aplicación al sector público. También lo serán a las personas físicas o jurídicas de carácter privado que residan, se encuentren o actúen en territorio español, cualquiera que fuese su nacionalidad, domicilio o residencia, en los términos y con el alcance que se contemplan en la presente ley y en el resto del ordenamiento jurídico.

(...)"

Y el artículo 6.2:

"2. Discriminación por asociación y discriminación por error.

a) Existe discriminación por asociación cuando una persona o grupo en que se integra, debido a su relación con otrasobre la que concurra alguna de las causas previstas en el apartado primero del artículo 2 de esta ley, es objeto de un trato discriminatorio.

b) La discriminación por error es aquella que se funda en una apreciación incorrecta acerca de las características de la persona o personas discriminadas.".

Existe una conexión temporal entre las ausencias de la trabajadora y el despido el 30/10/2024:

-Permaneció de permiso de maternidad desde el 19/01/2022 al 10/05/2022.

-Disfrutó de naciones del 5/08/2024 al 30/08/2024.

-Su marido ha estado ingresado de forma recurrente desde el 2/09/2024

-Ha disfrutado de permisos por hospitalización de familiar en fechas del 17/09/2024 al 23/09/2024 y del 14/10/2024 al 18/10/2024.

La empresa conocía las circunstancias familiares de la demandante que dieron lugar a ausencias y permisos disfrutados (el marido está diagnosticado de trombopenia inmune primaria y ha estado ingresado de forma recurrente desde el 2/09/2024 y su suegra fue intervenida quirúrgicamente en fechas 17/09/2024 y 14/10/2024), siendo evidente que durante los tres meses anteriores al despido ha tenido una ausencia elevada al trabajo por los motivos indicados.

La demandante ha disfrutado de los permisos previstos en el artículo 30 del Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de la Comunidad de Madrid (BOCM 13/08/2022), vigente en la fecha de los hechos, que establece:

"1. La persona trabajadora, previo aviso y justificación, podrá ausentarse del trabajo, con derecho a retribución, por alguno de los motivos y por el tiempo siguiente:

(...)

b) Tres días laborables en caso de enfermedad grave, ingreso, hospitalización, intervención quirúrgica con o sin hospitalización que precise reposo domiciliario o fallecimiento de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que serán disfrutados de forma continuada dentro de los diez días naturales, contados a partir del día en que se produzca el hecho causante.

(...)

j) El personal dispondrá de una bolsa de 10 horas retribuidas al año para acompañamiento de familiares a las consultas médicas oportunas, previo aviso y justificación.

(...).".

Ante esta situación debemos señalar que lo relevante no es sólo la realidad o no de la causa disciplinaria alegada por la empresa, sino también sila entidad de la misma permite deducir que la conducta de la trabajadora hubiera verosímilmente dado lugar, en todo caso, al despido, prescindiendo del disfrute de los permisos.

Las ausencias constantes por el disfrute de permisos por enfermedad de familiares no son las causantes del despido.

La empresa desvirtúa los indicios de que las ausencias por motivos familiares sean las determinantes del despido, ya que hubo un conflicto por la situación relacionada con el procedimiento seguido en el Juzgado de lo Social nº 2 de Cádiz y que el informe que se solicita el 7/10/2024 se entrega ese día por la noche. Lo expuesto lleva a desestima la nulidad del despido interesada, procediendo desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,