Sentencia Social 279/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Cuarta, Rec. 949/2024 de 09 de abril del 2025

PRIMERO:La sentencia de instancia ha estimado parcialmente la pretensión del demandante declarando nulo su despido, con los efectos legales correspondientes, y condenando a la empresa a que le abone la cantidad de 16.000,00 € en concepto de daños y perjuicios.

Frente a dicho fallo, la representación letrada de la empresa interpone recurso de suplicación formulando cuatro motivos destinados a la nulidad de actuaciones, un motivo a la revisión de hechos probados y dos motivos destinados a la censura jurídica.

El recurso ha sido impugnado.

SEGUNDO:Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS:

1.-En el primer motivo solicita la nulidad de actuaciones al entender que la sentencia adolece de incongruencia omisiva, vulnerándose el artículo 218 de la LEC, artículo 97 de la LRJS y artículo 24 de la CE.

En esencia, expone la falta respuesta sobre las consecuencias derivadas de la acción de despido, según el artículo 55.3 y 4 del ET y que no se ha analizado la posibilidad que el despido fuese procedente o improcedente, en atención de la gravedad de los hechos consignados en la carta de despido, habiéndose limitado el juez a un análisis sobre la existencia o inexistencia de indicios racionales de vulneración de derechos fundamentales.

No puede pretender la empresa recurrente una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo"ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado.

El motivo se desestima porque el juzgador de instancia señala que "la prueba testifical no puede considerarse, por si sola, un medio de prueba eficaz para garantizar el respeto de los derechos en cuestión (...). Pero teniendo contractualmente aceptado -pacto de trabajo en remoto- una monitorización del puesto de trabajo, estableciendo una serie de objetivos, exigencias de calidad y seguimientos, es comprensible que no se hayan aportado estos objetivos, y una rigurosa prueba técnica con un simple control de actividad en remoto que demostrara aquello que se vislumbra de la carta de despido (...).".

El juzgador de instancia ha valorado la prueba testifical, pero considera que la misma, "por si sola",no es suficiente para acreditar unos hechos que pueden realizarse de manera más objetiva para llevar a la convicción judicial la realidad de los mismos, de lo que se desprende que si el despido no fuese declaro nulo sería improcedente, no existiendo incongruencia omisiva alguna.

2.-En el segundo motivo interesa la nulidad de actuaciones al entender que se limitado de manera injustificada el derecho de defensa al despreciarse sin argumentación alguna la prueba testifical, vulnerándose los artículos 93 y 97 de la LRJS, provocando la quiebra de a tutela judicial efectiva con afectación del artículo 24 de la CE.

En esencia, expone que trató de justificar los hechos que se describen en la carta de despido con la presentación de un testigo que en el acto de juicio trató de exponer la realidad de la actitud pasivadel actor a la hora de desarrollar su trabajo, o a la hora de dar respuesta a las órdenes de trabajo y la descalificación genérica de la prueba testifical vulnera su derecho de tutela efectiva.

Continúa indicando que la valoración de la prueba testifical no puede ser arbitraria, debe estar fundamentada y motivada, y que el "desprecio"a una testifical fundamental para poder explicar una situación compleja resulta equivalente a una situación de tacha de testigos injustificada o una situación de simple inadmisión, ya que pese a que el testigo declaró en el acto de juicio a ojos del juzgador no iba a valer de nada lo que allí el testigo dijera y que con la argumentación contenida en el quinto fundamento de derecho de la sentencia recurrida se debería concluir con una declaración de improcedencia y no de nulidad.

La valoración de la prueba es facultad privativa del juzgador de instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el artículo 97.2 de la LRJS, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte voluntaria y subjetiva, confundiendo este recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia. El planteamiento en suplicación del error en la valoración de la prueba, cualquiera que sea su concepto, requiere la indicación y análisis de una norma sobre prueba idónea para determinar tal apreciación, o la infracción de la doctrina constitucional sobre el error patente, valoración arbitraria o irrazonable, debiendo señalarse que cuando la prueba se aprecie en su conjunto no cabe desarticularla para dar prevalencia a unos elementos sobre otros, que es lo pretendido por la parte recurrente.

El motivo se desestima pues, como hemos señalado en el motivo anterior, la prueba testifical si ha sido tenida en cuenta en el sentido de que por sí misma no ha sido suficiente para acreditar la realidad de los hechos imputados, no habiéndose producido quiebra de la tutela judicial.

3.-Al amparo del apartado a) del artículo 193 de la LRJS, en el tercer motivo alega vulneración de los artículos 218 de la LEC, 97 de la LRJS y 24 de la CE e incongruencia extra petitum.

En esencia, expone que la sentencia condenatoria entiende infringido el derecho de indemnidad por una supuesta represalia respecto la cual ni el actor se queja y que han sido condenados porque el juez a quo entiende ex novo que el despido del que el trabajador fue objeto el 2 de octubre de 2023 fue una represalia a un proceso litigioso que se remonta al año 2019 y supuso su reincorporación a la compañía en fecha 1 de agosto de 2022. Continúa indicando que en la demanda no se identifica la vulneración por indemnidad como una represalia de la empresa a la reincorporación ocurrida en agosto de 2022 "ni tampoco la relación con el anterior pleito habido en materia de cesión ilegal de trabajadores, sino que su queja viene a sostenerse en que una vez incorporado en la plantilla de mi representada ha realizado una supuesta reclamación de adaptación de jornada (...) y que la empresa le ha despedido por ejercer dicha reclamación.";que en el hecho quinto de la demanda se indica "Que por problemas médicos se me remitió a Prevención de Riesgos Laborales a los que se solicita de valoración para la adptación de jornada.";en el hecho décimo "Que por la citada vulneración de la garantía de indmenidad ex artículo 24 CE se hace evidente que los hechos en atención a mis derechos fundamentales son discriminatorios ilegales y inconstitucionales dados que resulta indiscutible que el trato manifiestamente degrante y humillante hacia mi al ser despedido con postsrioridad haber reclamado por sus derechos y en atención a los daños y perjuicios morales sufridos.",y que en el acto de juicio ha quedado acreditado que no ha existido ningún tipo de adaptación de jornada y el juzgador se extralimita a la hora de reconocer una vulneración de un derecho fundamental que ni el propio demandante ni pide ni argumenta en su demanda.

En la demanda se expone que el demandante ha obtenido sentencia estimatoria de cesión ilegal, confirmada, y que tras su reincorporación el 1 de agosto de 2022 ha sufrido represalias resultando indiscutible el tratado desagradable y humillante sufrido con su despido con posterioridad a haber reclamado sus derechos. Por tanto, aunque no consta indicios de represalia por solicitar adaptación de jornada sí que también considera que el despido es una represalia por haber demandado por cesión ilegal, no existiendo incongruencia extra petitum, por lo que el motivo no puede estimarse.

4.-Al amparo del apartado a) del artículo 193 de la LRJS, en el cuarto motivo alega vulneración de los artículos 218 de la LEC, 97 de la LRJS, y 24 de la CE, al entender que la sentencia recurrida queda viciada de incongruencia interna o por un supuesto de incongruencia omisiva por defecto.

Expone que la sentencia recurrida ha sido motivada proyectando una sentencia transcrita que no tiene nada que ver con lo que ha sucedido en las presentes actuaciones y aplicando la misma debería haberse desestimado la demanda.

El motivo se desestima porque el juzgador ha fundamentado la resolución recurrida teniendo cuenta las sentencias del Tco y Sala IV el TS que cita, que la Sala entiende han servido, adecuadamente, para resolver la cuestión controvertida, sin que exista un desajuste entre la argumentación jurídica de la sentencia y la conclusión a la que se llega en el fallo.

TERCERO:Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS, interesa la revisión del último párrafo del hecho probado segundo proponiendo la siguiente redacción:

"En cumplimiento de esta resolución a la empresa incorpora al actor el 1 de agosto de 2022 y desde entonces presta servicios para la empresa Telefónica Investigación y desarrollo SAU, dedicada a la actividad de investigación y desarrollo, con la categoría de R&D Staff Member salario de diario con el prorrateo de pagas extraordinarias de 104,23 -documento 1 y 2 parte actora.No consta en las actuaciones ni es alegado por la parte actora ningún incidente de reincorporación irregular y al trabajador se le da trabajo efectivo en los proyectos "CDO Assistant", "web Area IT" y "Certificados".".

La revisión se estima parcialmente en cuanto que la incorporación a Telefónica Investigación y Desarrollo SAU tuvo lugar el 1 de agosto de 2022, al no existir controversia en este aspecto; y se desestima las restantes adiciones interesadas en cuanto implican valoraciones impropias del relato de hechos.

CUARTO:Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, en el sexto motivo alega incorrecta aplicación del artículo 55.5 del ET, de acuerdo a la jurisprudencia que cita.

Entiende que aplicando la jurisprudencia citada en la sentencia recurrida, la declaración de nulidad no tiene cabida razonando:

-el despido se produce 14 meses después de la reincorporación del trabajador que tuvo lugar el 2 de agosto de 2022.

-ni en la demanda ni en el acto de juicio existe queja sobre una posible situación de reincorporación irregular, ni se habla de falta de trabajo efectivo y el trabajador está inmerso desde el inicio en la elaboración de proyectos de trabajo.

-la carta de despido de octubre de 2023 no es en su contenido una carta sin causa, alegándose múltiples incumplimientos, más allá de que la complejidad técnica o tecnológica de lo relatado en la misma pueda hacer comprensible o no los conceptos que se manejan en su redactado.

Continúa indicando que la sentencia que cita la sentencia recurrida viene a reconocer que el transcurso aproximadamente de un año sin mayores incidencias en la relación quiebra la conexión temporal que llevaría a la sospecha de un ataque por indemnidad; que se ha declarado el despido en base a una represalia de la cual ni siquiera se ha defendido en el acto de juicio porque no ha sido alegada de contrario y el nexo de temporalidad entre la reincorporación y el nuevo despido ni siquiera son citados en la sentencia por el juzgador, y aunque existan indicios suficientes y reversión de la carga de la prueba no existiría condena automática de nulidad.

En la carta de despido se efectúan unas consideraciones sobre el comportamiento del demandante desde su incorporación el 2 de agosto de 2022 e imputaciones al mismo. Así se indica:

-Desde la misma fecha de su incorporación la Dirección de la Empresa ha podido comprobar que. de manera continuada. Usted ha incurrido en un incumplimiento total y absoluto de las tareas que le han sido encomendadas- por su responsable, demostrando una total pasividad y falta de compromiso con sus obligaciones laborales y con su proceso de integración en la Empresa.

Esto se dejó notar desde el mismo día de su incorporaciónya que, estando la misma programada para el día 1 de agosto de 2022. no pudo hacer el onboarding (proceso de incorporación a la Empresa) por no tener acceso a internet. lo que resulta increíble para un profesional de su sector que, además, solicitó a la Empresa ejercer su labor en modalidad de teletrabajo al 100%. Por ello. el onboarding tuvo que ser pospuesto para el día siguiente. esto es el día 2 de agosto de 2022.

-Teniendo en cuenta que la tecnología SharePoint (en la que Usted se había presentado como experto) no era la más utilizada en la Empresa, en la primera reunión mantenida con su responsable, se le ofrecieron otras posibilidades de aprendizaje,tanto en el ámbito de SharePoint (pudiéndose reciclar a administrador de sistemas, en vez de desarrollador), como en el ámbito de desarrollo. aprendiendo otras tecnologías como .NET, Python. entre otras. que podrían facilitar su integración en la organización y en las actividades que ésta desarrolla.

Sin embargo usted indicó que prefería seguir prestando servicios como desarrollador de SharePoint. que es la tecnología de la que es experto.

Independientemente del incumplimiento de las concretas tareas profesionales que se le asignaron, que se detallará más adelante, Usted también ha dejado patente su total falta de compromiso con la organización en otras instancias.

Por ejemplo, Usted nunca asistió a la reuniónen la que las nuevas incorporaciones se presentan a la dirección del área. Así, Dña. Adela, la secretaria del Director delárea (D. Ignacio). le convocó varias veces a esta reunión. sin recibir respuesta por su parte. En concreto. la Sra. Adela envió la convocatoria de la reunión a todos los nuevos empleados del área. el día 21 de septiembre de 2022. sin recibir su contestación.Posteriormente. el día 28 de septiembre. te recordóa Usted, de manera privada, que estaba convocado a esta reunión. a la que finalmente Usted no asistió.

Asimismo. la representante de Recursos Humanos del Área. Dña. Eloisa. Intentó contactar con Usted y le convocó a dos reuniones(lo que es habitual con las nuevas incorporaciones): la primera. el día 19 de septiembre del 2022 y la segunda, el 4 de octubre del 2022 , sin que Usted se presentara a ninguna de las convocatorias. Por otro lado, a fecha de hoy Usted todavía no ha realizadola formación que todas las nuevas incorporaciones tienen el deber de realizar, como así se le ha indicado repetidamente.

Estos ejemplos demuestran. no solo una falta de voluntad de colaborarcon la Empresa en su proceso de integración, sino también una grave falta de respeto hacia el tiempo y dedicación de sus compañeros, a los que Usted decidió no contestar. En relación con las tareas profesionales concretasque se le asignaron, pasamos a detallar cómo Usted no ha cumplido ni en tiempo. ni en la forma esperable de una persona con su experiencia profesional con ninguno de los dos proyectosque le han sido encomendados:

1. Proyecto CDO Assistant:

En la primera semanatras su incorporación, su responsable. D. Isidro, le indicó cuáles iban a ser sus tareas y el proyecto que iba a comenzar a desarrollar. explicándole lo que se esperaba de Usted. En concreto. se le asignóel desarrollo del Proyecto de migración del portal CDO Assistant a un entorno de 0365 Online (en adelante, el "Proyecto CDO Assistant").

Se trataba de un proyecto de migración del portal (página web/servicio web) CDO Assistant, utilizado en la Empresa para informar a los usuarios de procesos e información general del área de CDO (Chief Digital Officer. que es una de las áreas de negocio que desarrolla el Grupo Telefónica). Este portal estaba alojado en servidores dentro del centro de datos de Telefónica l+D, utilizando tecnología SharePolnt 2019 Onpremise {instalación en servidores locales de la Empresa)- El proyecto tenía como objetivo trasladar esa misma web. completamente funcional, a un servidor que está en la nube pública (internet) de Microsoft. llamado SharePolnt Onllne.

Se trataba de un proyecto relativamente sencillo.ya que, al tratarse de un portal completamente funcional, solo exigía realizar una réplica online de lo que ya existía en los servidores de la Empresa, para el que. según su perfil. estaba capacitado.

En concreto, la consultora externa AL TEN.en la propuesta técnica y comercial que le fue solicitada para este mismo proyecto. estimó que un consultor técnico especialista en SharePoint. con dedicación exclusiva a este proyecto, podría tardar en ejecutarlo entre sieteu ocho semanas.

No obstante lo anterior, a fecha de hoy, esto es un año despuésde que el proyecto le fuera asignado. Usted todavía no lo ha finalizado. a pesar de que, supuestamente tenía los conocimientos suficientes para llevarlo a cabo en un tiempo razonable. Por el contrario. el proyecto se ha retrasado más de un año.

A continuación. detallamos la evolución del proyecto, que pone en evidencia su absoluta falta de diligencia y dedicación al trabajo que le fue encomendado, sin que la Empresa pueda saber a qué ha estado dedicando su tiempo de trabajo.

Tal y como se le explicó en la primera reunión con su responsable, la primera tareaque tenía que realizar en el Proyecto CDO Assistant, necesaria para poder continuar con la ejecución del mismo. era cargar un beckup(una copia de seguridad actualizada) del portal web que tenía que migrar en su entorno de desarrollo.

A pesar de que se trataba de una tarea sencilla, a finales del mes de octubre de 2022,Usted todavía no había sido capaz de llevarla a cabo, por lo que su responsable tuvo que solicitar ayuda al Área de Sistemas para cargar el backup. Todo ello supuso que, en una fecha en la que el proyecto debería haber estado terminado (recordemos que la ejecución del proyecto no debería haber llevado más de 7 u 8 semanas), solo existía un esbozo de la página principal, pero todavía no tenía las funcionalidades básicas, ni se parecía estéticamente al que se viene utilizando en la Empresa.

En la reunión de 22 de diciembre de 2022 la evolución del Proyecto era casi Inexistente.

En la reunión de 23 de enero de 2023,el portal tenía la funcionalidad básica operativa. pero todavía estaba lejos de lo que se le había pedido.

Durante todo este tiempo (de agosto de 2022 a enero de 2023) no se puso en contacto con su responsable para solucionar posibles dudas y tampoco se conectó (o retrasó injustificadamente) a las reuniones de seguimiento programadas, sin que la ausencia de resultados en el desarrollo del Proyecto CDO Assistant pudiera excusarse por un desconocimiento del mismo o de las tareas encomendadas. Durante los meses de febrero y marzo de 2023, Usted se dedicó a la parte visual del portal, si bien los avances fueron muy escasos y seguía habiendo erroresclaros de apariencia y funcionalidad que se indicaron. incluso, por escrito.

En abril de 2023 todavía no había corregido todos los errores visualesindicados con anterioridad. lo que -a pesar de la obviedad de dichos errores- se le indica en la reunión de seguimiento de ese mes (de fecha 18 de abril de 2023). solicitándole que arregle dichos errores y que presente una versión del proyecto lo suficientemente avanzada para que las Áreas de Seguridad y Calidad pudieran realizar el preceptivo control, lo que finalmente sucede en el mes de mayo(reunión de fecha 17de mayo de 2022). Durante el mes de junio de 2023, se realizó la revisión de Seguridad y Calidad. A nivel de Calidad. se encontraron más de 40 errores de funcionamiento.Cabe señalar que. con su experiencia, lo normal hubiera sido que, en un proyecto como el asignado (CDO Assistant) hubieran aparecido 10 errores, aproximadamente. En su caso, estamos hablando de 40 errores, muchos de los cuales eran tan básicosque deberían haber sido detectados por Usted mismo.

Adicionalmente. el informe de seguridad indicaba qué se habían encontrado cinco vulnerabilidades. dos de ellas de criticidad alta. achacables directamente al desarrollo.

En la reunión de 12 de julio de 2023 exponeque está resolviendo todos los problemas detectados por el departamento de Calidad del Software y de Seguridad y se compromete a tenerlos resueltos para el 28 de agosto de 2023, dedicándose de manera exclusiva a este proyecto.

En la reunión del 22 de agosto de 2023 Usted manifestó que tenía la mayoría de los errores arreglados y que para el 28 de agosto habría solucionado prácticamente todos.

No obstante. en la reunión del 19 de septiembre de 2023 se puso de manifiesto que una parte muy importante de los problemas (hasta once) no habían sido resueltos correctamente.Es decir. a pesar de que Usted se había comprometido inicialmente a arreglar todos los errores de funcionamiento para el día 28 de agosto de 2023. a fecha de hoy, todavía no los ha resuelto.

Todo ello demuestra la total falta de calidad del trabajo desarrolladopor Usted durante los trece meses anteriores. en un proyecto que. a lo sumo, debería haberle llevado ocho o diez semanas.

2. Proyecto certificados

En la reunión de seguimiento del día 18 de octubre de 2022. ante el lento avance en el proyecto de CDO Assistant, se le ofreció participarde manera paralela en otro proyecto. supuestamente acorde a su experiencia y conocimientos. de manera que pudiese avanzar con otro trabajo, cuando se quedase sin ideas respecto al Proyecto CDO Asisstant. Se trataba de un proyecto sencillopara crear un servicio web en la página de la Empresa que generase un certificado cuando un usuario autenticado en los sistemas lo solicitase (en adelante. el "Proyecto Certificados") y que no debería haber llevado a alguien con su experiencia más de 8 o 10 jornadas de trabajo (60 horas). aproximadamente.

Tanto el funcionamiento del servicio, como de las tareas que Usted tendría que realizar para el proyecto, le fueron explicadas verbalmente y por escritoen el mes de octubre (reunión de seguimiento de 18 de octubre y correo electrónico de 26 de octubre de 2022).

Tras esta reunión. Usted preparó una maqueta del proyecto. que fue validada con su responsable en el mes de noviembre de 2022; asimismo. su responsable. en coordinación con Usted. solicitó al Área de Sistemas los recursos internos necesarios para desarrollar el servicio.

Durante la reunión de seguimiento de 22 de diciembre de 2022 quedó patenteque Usted no había realizado ningún avance material, alegando que no se le habían proporcionado los recursos solicitados en el Proyecto. Es decir. en el plazo de un mes. Usted no fue capaz de dirigirse a su responsable. ní a la persona del Área de Sistemas a la que le habíanindicado que debía dirigirse para estos temas. Por el contrario, prefirió quedarse esperando, sin hacer nada y sin avanzar en este proyecto.

Respecto a los recursos necesarios para el Proyecto Certificados, su responsable le indicó que volviera a ponerse en contacto con el Área de Sistemas. Sin embargo, transcurrido otro mes más y contrariando las órdenes directas de su responsable, Usted seguía sin haber contactado con la persona que le habían indicado para solicitar los recursos necesarios,como puso de manifiesto en la reunión de seguimiento de 23 de enero de 2023.Tras esta reunión, finalmente, se puso en contactocon la persona indicada y se le proporcionaron los recursos que necesitaba.

En la reunión de seguimiento de 21 de febrero de 2023, Usted había avanzado algo con el proyecto,por lo que se le indicó cómo debía seguir con él; en concreto, se le dijo que debía preparar la prueba para pre-producción. No obstante, en la reunión de 23 de marzo de 2023, quedó patente que durante el último mes Usted no había avanzadoabsolutamente nada en este proyecto, en la línea que se le había indicado.

En concreto, Usted había invertido tiempo en desarrollar un sistema de autenticación, en vez de basarse en el que utiliza la compañía en decenas de aplicaciones,incluida la de CDO Assistant, objeto de su proyecto principal y con la que debía, por lo tanto. Estar familiarizado.

Es decir, en el mes de marzo. cuatro meses después de que se le hubiera encomendado, el Proyecto Certificados seguía parado. sin una implementación válidaque pudiera ser compartida con el Área de Calidad, a pesar de la sencillez del proyecto.

En la reunión de 18 de abril de 2023, de nuevo. no había ningún avance.En la reunión de 17 de mayo de 2023, Usted informó de que había invertido tiempo. pero no había habido avances. Durante esta reunión se le dan las indicaciones necesarias para avanzar con el proyecto.

En la reunión de 20 junio de 2023, mes en el que había tenido dedicación exclusiva a este proyecto (ya que el Proyecto CDO Assistant estaba siendo revisado por Calidad y Seguridad), Usted indicó que había avanzado algo,pero basado en el sistema de autenticación ADFS 2012 cuando Usted sabía que en la Compañía se utiliza un sistema ADFS mucho más moderno y que, por lo tanto. sus avances no habían servido para nada.

A pesar de que durante dos semanas más Usted siguió dedicándose en exclusiva a este Proyecto (que en total no debería haberle llevado más de ocho o diez jornadas de trabajo), en la reunión de 12 de julio se puso de manifiesto que Usted no había conseguido hacerlo funcionar, ya que seguía sin haber desarrollado un entorno de pre-producción funcional. A fecha de la presente. el Proyecto Certificados sigue en el mismo estado que a 12 de juliode 2023.

Todo lo anterior pone de manifiesto que. después de mostrar una total falta de interésinicial en integrarse y colaborar en la Empresa (no asistiendo a las reuniones de bienvenida programadas por la dirección de su área y por Recursos Humanos y no realizando la formación obligatoria que tenía asignada}, Usted ha incumplido de manera sistemática la más elemental obligación de un trabajador por cuenta ajena, la cual es prestar sus servicios a la Empresa.

Ni el tiempo que le ha llevado avanzar en los dos proyectos encomendados, ni la consistente falta de calidad de los resultadospresentados a su responsable pueden tener explicación en una falta de recursos o de indicaciones concretas por parte de su responsable, que siempre se le han facilitado. De hecho. Usted mismo puso trabas a la obtención de recursos, no solicitándolos cuando así se le había indicado (y desobedeciendo. por tanto, órdenes directas de su responsable).

De todo ello, solo puede presuponerseque, aprovechando la circunstancia de que Usted presta servicios en modalidad de teletrabajo 100%. ha venido dedicando una parte sustancial de su tiempo de trabajo a funciones ajenas a sus cometidos laborales.

En definitiva, los hechos relatados evidencian una clara y manifiesta transgresión por su parte de los principios básicos de buena fe y mutua confianza que deben presidir toda relación laboral, toda vez que. prevaleciéndose del régimen de trabajo a distancia que viene disfrutandoy que Usted mismo solicitó. viene incumpliendo demanera reiterada y sin justificación alguna su obligación de trabajar desde su incorporación a la Empresa hace más de un año.

La Sala comparte la fundamentación del juzgador de instancia. Los hechos de la carta de despido no son precisos y claros, de manera que permitan una defensa adecuada del demandante. Se hace mención a comportamientos de una posible desobediencia y bajo rendimiento, sin que se precise cuáles eran los objetivos, que parte del mismo había realizado y que parte quedaba por finalizar.

La disminución en el rendimiento de trabajo requiere que sea continuada y voluntaria y para determinar si existe la disminución en el rendimiento normal o pactado, hay que recurrir a un criterio objetivo, comparando el rendimiento del demandante con el que habitualmente y en el mismo tiempo realizan otros trabajadores, y también a un criterio subjetivo, el rendimiento precedente del demandante ( STS de 16/11/2009, recurso nº 592/2009). El defecto de la carta de despido determina la improcedencia del mismo.

El hecho que el despido se produce 14 meses después de la reincorporación del trabajador que tuvo lugar el 2 de agosto de 2022, no enerva la consideración que se esté ante una represalia empresarial.

La recurrente indica que ni en la demanda ni en el acto de juicio existe queja sobre una posible situación de reincorporación irregular, ni se habla de falta de trabajo efectivo y el trabajador está inmerso desde el inicio en la elaboración de proyectos de trabajo. Sin embargo, en la demanda se indica porque entiende se le ha represaliado. Así indica que:

1.-El 24/01/2020 El Juzgado de lo Social nº 29 de Madrid dicta sentencia nº 25/2020, declarando la existencia de cesión ilegal y reconociendo al demandante el derecho a ostentar una relación laboral indefinida con TLEFÓNICA INVESTIACIÓN Y DESARROLLO SLU. y que tras obtener resoluciones favorables del TSJ de Madrid y del TS fue reincorporado a la empresa en fecha 1 de agosto de 2022 ha sido objeto de represalias, la última el despido.

2.-Prestando servicios le han encargados los siguientes proyectos ""CDO Assistant", "Web Área IT" y "Certificados".

3.-Por problemas médicos fue remitido a PRL a los que solicitó valoración para adaptación de jornada.

4.-Existen indicios suficientes de discriminación, enmascarándose la causa de despido "dentro de unos interesados PROYECTOS muy difíciles (pero que logré finalizar en contra de lo dispuesto en la primera carta de despido (ANEXO II), dada mi especialidad y conocimientos".

Expone que todo despido debe ser declarado nulo de pleno derecho por vulneración del principio de indemnidad del trabajador por ejercer acciones judiciales o extrajudiciales y que la decisión empresarial de despedirle " a todas luces discriminatoria, viola mis derechos constitucionales artículos 14 y 24 CE (...).Además impera el criterio de nuestra Sala IV, en la que en consonancia con el episodio narrado queda acreditado que existen indicios suficientes de discriminación y que el cese no se produjo por causas razonables o justificadas que se puedan acreditar, enmascarando la verdadera causa (una evidente vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas) (...).

(...) y que resulta indiscutibles el trato manifiestamente degradante y humillante hacia mí, al haber sido despedido con posterioridad a haber reclamado por sus derechos (...).".

El trabajador ha presentado un indicio racional de la vulneración denunciada, la existencia de una sentencia de fecha 24/01/2020, autos nº 847/2019, que declara la existencia de una cesión ilegal de AUBAY SPAIN S.A a favor de TEELFÓNICA INVESTIGACIÓN Y DESARROLLO SLU, reconociendo el derecho del demandante a ostentar una relación laboral de carácter indefinido con TELEFÓNICA INVESTIGACIÓN Y DESARROLLO SLU, declarada firme por Auto del TS de 11/05/2022, recurso nº 2241/2021, siendo incorporado a la empresa el 1 de agosto de 2022 y despedido el 2/10/2023.

La empresa debe probar que el despido, tachado de haber incurrido en la vulneración denunciada, obedece a motivos razonables y por completo ajenos y extraños a un propósito atentatorio contra el derecho fundamental en cuestión. Pero de ello no debe deducirse que para descartar que el despido sea lesivo de derechos fundamentales el acto extintivo ha de ser calificado de procedente; también será posible descartar la existencia de lesión constitucional, aunque el despido se haya declarado improcedente, si se consigue probar de forma inequívoca la existencia de hechos ciertos que, sin constituir causa legal de justificación del despido, fueron los únicos que indujeron a la empresa a adoptar la decisión extintiva. Puede encubrirse un despido lesivo de derechos fundamentales en un despido sin causa, o en unos hechos cuya veracidad ni siquiera trata de probarse, si, una vez alegado por el trabajador que el despido vulnera un derecho fundamental, el empresario no tuviera que probar la existencia de una causa de entidad suficiente y seria explicativa en sí misma y por sí sola del despido, al margen del derecho fundamental invocado por el trabajador. El empresario debe alcanzar el resultado probatorio que su decisión es absolutamente extraña a la sentencia favorable que ha obtenido el trabajador, de modo que, aun puesta entre paréntesis la sentencia sobre cesión ilegal favorable al demandante, el despido habría tenido lugar verosímilmente, en todo caso, por existir causas suficientes, reales y serias, para entender como razonable, desde la mera perspectiva disciplinaria, la decisión empresarial.

El demandante venía prestando servicios para AUBAY SPAIN S.A. desde el 2/07/2018, realizando su actividad en virtud de un contrato de teletrabajo, prestando servicios desde su domicilio y acudiendo una vez a la semana a las instalaciones de TELEFÓNICA INVESTIGACIÓN Y DESARROLLO SLU. Desde que ingreso a prestar servicios el 02/07/2018, no constan quejas de su forma de trabajar, falta de diligencia, y que no cumpliese los objetivos marcados y es al cabo de 14 meses desde la incorporación a la recurrente cuando se decide su despido. No constan acreditada la existencia de hechos motivadores de la decisión extintiva, ni justificación objetiva y razonable del despido adoptado y que el mismo es proporcional al supuesto incumplimiento del trabajador, si es que existe, máxime cuando, como señala la sentencia recurrida " (...) teniendo contractualmente aceptado -pacto de trabajo en remoto- una monitorización del puesto de trabajo, estableciendo una serie de objetivos, exigencias de calidad y seguimientos, es incomprensible que no se hayan aportado estos objetivos, y una rigurosa prueba técnica con un simple control de la actividad en remoto que demostrara aquello que se vislumbra en la carta de despido. Optar por pruebas volubles y que no llevan a la convicción judicial (...)", solo lleva a que no se ha alejado el indicio.

Lo expuesto lleva a desestimar el motivo.

En el séptimo motivo alega infracción del artículo 55.5 del ET y la ley 35/2016, en relación a la condena de 16.000,00 €.

En esencia, expone que, al no estar ante un supuesto de vulneración de derechos fundamentales, la condena indemnizatoria queda sin efecto.

Como señala la jurisprudencia en la STS de 2 de noviembre de 2016, recurso nº 262/2015:

>>Asimismo, en la STS/IV de 13 de julio de 2015 (rco.221/2014 ) precisamos en relación a la indemnización por daño moral lo siguiente:

"Evolución de la jurisprudencia en este punto.- Hemos de reconocer, como hicimos en muy recientes resoluciones que «la doctrina de la Sala en orden a la cuestión de que tratamos -indemnización por vulneración de derechos fundamentales- no ha tenido la uniformidad que sería deseable, pasando de una inicial fase de concesión automática en la que se entendió procedente la condena al pago de la indemnización por los daños morales causados, sin necesidad de que se acredite un específico perjuicio, dado que éste se presume (así, SSTS 09/06/93 -rcud 3856/92 -; y 08/05/95 -rco 1319/94 -), a una posterior exigencia de bases y elementos clave de la indemnización reclamada que justifiquen suficientemente la misma y que estén acreditados indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar la condena [ SSTS 22/07/96 -rco 7880/95 -; ... 11/06/12 -rcud 3336/11 -; y 15/04/13 -rcud 1114/12 -]» ( SSTS 02/02/15 -rco 279/13 -; y 05/02/15 -rco 77/14 -).

(...) Posición actual.- Pero en los últimos tiempos esta doctrina de la Sala también ha sido modificada, en primer lugar atendiendo al criterio aperturista que actualmente informa el resarcimiento del daño moral [incluso se recomienda su aplicación en el ámbito de los incumplimientos contractuales por los PETL y por UNIDROIT: STS I 15/06/10 -rec. 804/06 -], y por la consideración acerca de la «inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, "diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio" de la aplicación de parámetros objetivos, pues "los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados "no tienen directa o secuencialmente una traducción económica" [ SSTS/Iª 27/07/06 Ar. 6548 ; y 28/02/08 -rec. 110/01 -]» ( SSTS 21/09/09 -rcud 2738/08 -; y 11/06/12 -rcud 3336/11 -]. Y sobre todo, en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras la LRJS, pues de un lado su art. 179.3 dispone que la exigible identificación de «circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada» ha de excepcionarse -éste es el supuesto de autos- «en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada»; y de otro, al referirse a las indemnizaciones a fijar como consecuencia de la vulneración de un derecho fundamental, su art. 183.3 señala que «[e]l tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima [...], así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño». Con ello es claro que el precepto viene a atribuir a la indemnización -por atentar contra derechos fundamentales- no sólo una función resarcitoria [la utópica restitutio in integrum], sino también la de prevención general.

Es más, «... la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS para las infracciones producidas en el caso ha sido ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional [ STC 247/2006, de 24/Julio ], a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala (SSTS 15/02/12 - rco. 67011 -; 08/07/14 -rco 282/13 -; y 02/02/15 -rco 279/13 -). De esta forma, la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más -en la línea pretendida por la ya referida LRJS- de alejarse del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente.

(...) Fiscalización del importe en trámite de recurso.- Ciertamente ha de admitirse que si bien la fijación del importe de la indemnización por daños morales es misión del órgano de instancia, ello no obsta para que sea fiscalizable en vía de recurso extraordinario y que quepa su corrección o supresión cuando -como ahora- se presente desorbitado, injusto, desproporcionado o irrazonable (recientemente, SSTS 11/06/12 -rcud 3336/11 -; 05/02/13 -rcud 89/12 -; 08/07/14 -rco 282/13 -; y 02/02/15 -rco 279/13 -). Y en esa labor de fiscalización ha de tenerse en cuenta que como norma el daño moral difícilmente puede llegar a ser verdaderamente «resarcido», sino que simplemente sólo puede «compensarse» en cierta medida, y que esa dificultades se acrecientan cuando tal daño se produce por la reiterada vulneración de un derecho fundamental de tanta trascendencia como el de la libertad sindical en su faceta de derecho a la negociación colectiva, por lo que -aún sin atender a la faceta preventiva que el art. 183.3 LRJS atribuye a la indemnización- puede afirmarse que la cifra fijada por la sentencia recurrida [1.500 €] en manera alguna puede entenderse desproporcionada; y de serlo, sería por ser escasa y en consecuencia no cumplir la función preventiva que la Ley le atribuye. Sin que, finalmente, sea admisible como argumento -utilizado en la recurrida para disminuir el montante indemnizatorio y en el recurso para excluirlo- que pese a todo el sindicato accionante incrementó su presencia en el CE; porque, ni se sabe cuántos representantes hubiera obtenido sin el deterioro de su imagen producido por la conducta que enjuiciamos, ni el daño moral puede identificarse -limitadamente- con los resultados electorales.".>>.

El juzgador de instancia, en el último párrafo de los fundamentos de derecho, ha fundamentado adecuadamente la cuantía fijada en concepto de daños y perjuicios, por lo que procede desestimar el motivo y el recurso.

Vistos los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,