Sentencia Social 378/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Primera, Rec. 1060/2024 de 10 de abril del 2025

PRIMERO.- I).-El problema de fondo a resolver en esta sede consiste en determinar si el actor, en su condición de director del Restaurante Castizo, realizó las horas extraordinarias y festivas que reclama desde el 13 de septiembre de 2021 hasta el 15 de septiembre de 2022, en el importe que reclama.

II).-El conocimiento del asunto correspondió al Juzgado de lo Social nº 42 de Madrid que, mediante sentencia de 10 de junio de 2024, ha desestimado la demanda rectora del proceso en curso, basándose en esta clara , directa y elocuente argumentación:

"De conformidad con el art. 20 CC , (....) la forma de compensar los festivos, con carácter preferente a su indemnización, es acumularlo como vacaciones anuales o disfrutarlos como descanso continuado distinto. Consta que el trabajador ha disfrutado de tres periodos de quince días cada uno durante el año 2022, de los que dos corresponderían a vacaciones, y el tercero a la compensación de festivos.

En cuanto a las horas extraordinarias y a las horas nocturnas la carga de acreditar las que reclama, tanto en la pretensión principal como subsidiaria, corresponde al actor.

No se comparte que se haya acreditado que, con carácter generalizado, realizara horas extraordinarias, sustento de su pretensión principal, pues la testifical del trabajador que depone en el acto de la vista no ha sido clara ni contundente. El testigo, que a preguntas del actor había respondido de forma indubitada sobre el horario realizado por el actor -a pesar de no coincidir con él durante toda la extensión de la jornada- cuando es preguntado sobre funciones concretas del actor como la de servir desayunos o realizar el cierre, y sobre la realización de estas funciones por otros trabajadores de mayor rango que el testigo y menor que el actor, no puede mantener la versión inicialmente ofrecida, que además ni resulta lógica, ni aparece corroborada por otros indicios.

Pero tampoco resulta acreditado que el actor prestara servicios durante todo el periodo diario a que se refieren los cuadrantes que él mismo elaboraba y remitía a la empresa. Ello es así por dos motivos.

El primero y fundamental es que la empresa disponía de un sistema individualizado y automatizado de registro de jornada, que estaba a disposición de la plantilla y del actor, y de cuya observancia el actor, en su condición de director, debía responder. Se trataba de un sistema de registro horario con huella dactilar o con clave personal que debía registrarse al inicio y final de la jornada en cualquiera de las TPV del local, y que el actor no registraba. No así el resto de la plantilla como puede desprenderse de las manifestaciones del testigo propuesto por el actor, que sostiene que él sí fichaba por dicho sistema.

Si el actor, voluntariamente, pues no consta indicio alguno de que la empresa le hubiera indicado que él no debía fichar de ese modo, ni se alega nada al respecto, no observaba el sistema de fichaje establecido por la empresa, difícilmente podrá acreditar la realización de horas extras con base en unos cuadrantes, que él mismo elaboraba, que eran flexibles y variable.

La existencia de un sistema de fichaje por huella dactilar o clave responde a la obligación legal de tener implantado el sistema de registro diario de jornada exigido por el art. 34.9 ET . El actor era el director del establecimiento y conocía el sistema de fichaje y su funcionamiento, de hecho comunicaba a la plantilla la necesidad de disponer de las contraseñas para hacer uso de él, y en definitiva era el último responsable de su cumplimiento, que también él debía observar, al menos para poder acreditar la totalidad de horas realizadas que ahora reclama.

Los cuadrantes o la planificación teórica que el actor elaboraba, que como se ha constatado era flexible y variable, no son suficientes para acreditar la realización de horas extras si existía otro sistema que permitía registrar efectivamente las horas realizadas. Nos encontraríamos ante un supuesto distinto si este sistema de fichaje diario no existiera y no hubiera sido facilitado por la empresa, en ese caso operaría a su favor la presunción de su realización, recayendo sobre la empresa que incumple la obligación del registro horario la carga de acreditar que no se han realizado las horas que figuran en la planificación. Pero, en este caso, en el que consta que la empresa ha puesto medios para el control de la jornada y ha implantado un sistema de fichaje, salvo que se aleguen y acrediten hechos que impedían su utilización, coaccionaban a no usarlo, o dificultaban su adecuado funcionamiento -lo que no consta-, la inexistencia de datos de fichaje imputable al actor impide poder tomar en consideración los cuadrantes para determinar las horas diarias efectivas que el actor prestaba servicios.

Las alegaciones realizadas por la defensa del demandante relativas a la evidente mala fe de la empresa en el reconocimiento de horas extras, que infiere de la existencia de unos KPI que no permitían alterar el número de horas realizado por cada trabajador ya ha sido abordada en el fundamento jurídico primero.

En segundo lugar, en el propio contrato de trabajo se establece que la naturaleza del puesto a desempeñar determina que la jornada de trabajo era flexible y debía adaptarse a las necesidades de la empresa, pero dicha flexibilidad y adaptabilidad debía producirse dentro de los límites establecidos por la normativa legal vigente y las horas extraordinarias deberían estar previamente autorizadas por la Dirección de la Compañía, siendo compensadas por descanso equivalente. No consta solicitada ni autorizada la realización de horas extras, pero tampoco efectivamente realizado un exceso de jornada, para cuyo registro existía a disposición del actor la herramienta adecuada facilitada por la empresa".

SEGUNDO.-Discrepando de la sentencia de instancia se interpone recurso de suplicación por el trabajador cuyo primer motivo no tiene encaje procesal en ninguno de los apartados del artículo 193 LRJS, pues se limita a cuestionar la conclusión alcanzada por la jueza de instancia, que califica de manera destemplada y poco respetuosa de "absurda y ridícula",reproche que debe desestimarse de plano ya que no denuncia el quebrantamiento de normas esenciales del proceso que causen indefensión, ni pide la revisión del apartado histórico de la sentencia, ni se denuncia la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

La viabilidad de la queja planteada choca con el obstáculo que representa que el actor no la lleva a sus últimas consecuencias, en la medida en que el suplico del escrito de recurso no propugna la anulación de la sentencia, sino su revocación, y que se dicte otra estimatoria de la demanda. Ello implica que este Tribunal no puede, por mor de la obligada congruencia y de la prohibición que establece el art. 240.2.2º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, acordar la retroacción de las actuaciones cuando no ha sido solicitada correctamente por quien denuncia el incumplimiento de los requisitos internos de la sentencia.

TERCERO.-En el segundo motivo, esta vez con adecuado sustento en el apartado b) del artículo 193 LRJS, insta la revisión del relato fáctico, y en concreto para:

A).- Adicionar al hecho probado primero este texto:

" La empresa no cuenta con calendario laboral en el que se reflejen los turnos de trabajo, los festivos trabajados y el descanso semanal tal y como exige el artículo 16 del convenio colectivo del Sector de Hostelería y Actividades Turísticas, (código número NUM001), vigente para la Comunidad de Madrid en los años 2022 y 2023".

B).- Adicionar al hecho probado segundo este texto:

"El demandante realizaba labores administrativas desde su domicilio obligatorias por su puesto y categoría; para poder hacerlas, era necesario que no se desconectara del fichaje del local (folios 317 a 319; testifical de don Camilo)".

C).- Adicionar al hecho probado tercero este párrafo:

"El dicente realizó un total de 413,50 horas extraordinarias en el período transcurrido desde el 13/09/2021 al 15/09/2022, de las cuales hay que minorar media hora de descanso en cada día sin jornada partida, que fueron un total de 51 horas, es decir, 388 horas extraordinarias, recogidos en los folios 156-157; 162-163; 169-171; 177-178; 184-185; 191-192; 197-198;204- 205;211-212; 218-219; 233-234; 236 y 238, y 292 a 316 obrantes en autos, así como en los Excel documentos 12 y 13 del USB, no abonadas y que se calculan a un precio de 38,88 euros brutos de acuerdo al artículo 15 del Convenio y al recogido en los folios 268 a 291".

D).- Adicionar al hecho probado cuarto este texto:

"El dicente trabajó y no le fueron abonados los siguientes festivos, en atención a los cuadrantes recogidos en los folios 156-157; 162-163; 169-171; 177-178; 184-185; 191-192; 197-198;204- 205;211-212; 218-219; 233-234; 236 y 238 y 292 a 316, obrantes en autos, así como en los Excel documentos 12 y 13 del USB:

- 12 de octubre de 2021. - 1 de noviembre de 2021. - 6 de diciembre de 2021. - 8 de diciembre de 2021 - 1 de enero de 2022.

- 6 de enero de 2022.

- 14 de abril de 2022.

- 15 de abril de 2022".

Según Convenio, en su artículo 20, se calcula cada día festivo a 61,38 euros brutos en atención a su salario recogido en los folios 268 a 291".

E).- Modificar el hecho probado tercero, para el que propone este texto:

"TERCERO.- En la cláusula adicional cuarta del contrato de trabajo del actor, relativa al tiempo de trabajo, se recogía: "dada la naturaleza del puesto a desempeñar se entiende por las partes que la jornada de trabajo será flexible y se adaptará a las necesidades de la empresa y de los plazos de reporting a nivel internacional, todo ello dentro de los límites establecidos por la normativa legal vigente. En caso de que eventualmente sea necesario realizar horas extraordinarias, se pacta expresamente que éstas deberán ser previamente autorizadas por la Dirección de la Compañía y serán compensadas por descanso equivalente" (folio 151), aunque el demandante tenía total libertad para gestionar sus horas, incluidas las extraordinarias j las realizadas desde su domicilio".

F).- Modificar el hecho probado cuarto, para el que propone este redacción alternativa: (las negritas son suyas)

"CUARTO.- El actor era el que organizaba los cuadrantes horarios de la plantilla del restaurante Castizo y los comunicaba a través del grupo de whatsapp existente a efectos de comunicación con la plantilla. Los cuadrantes del periodo de septiembre de 2021 a septiembre de 2022 son los que obran a los folios 156-157; 162-163; 169-171; 177-178; 1848

,185; 191-192; 197-198;204- 205;211-212; 218-219; 233-234; 236 j 238 j 292 a 316 de las actuaciones, que se dan íntegramente por reproducidos en esta sede, así como en los turnos reflejados en los documentos Excel obrantes en autos vía USB, numerados como documentos 12 y 13. Esos cuadrantes no siempre eran los definitivos, nosiendo frecuente su cambio j nueva comunicación a la plantilla (folios 155-138).

Los turnos recogidos fueron:

- M: de 10:00 a 17:00 horas; de 20:00 a 00:00 horas. 11 horas.

- MC: de 10:00 a 17:00 horas; de 20:00 a 02:00 horas. 13 horas.

- MGC: de 11:00 a 02:00 horas, cierre. 15 horas.

- G: de 14:00 a 23:30 horas. 9,5 horas.

- GC: de 14:00 a 02:00 horas, cierre. 12 horas.

- C: de 12:00 a 18:00 horas; de 20:00 a 02:00 horas, cierre. 12 horas.

- TC17: de 16:00 horas a 02:00 horas, cierre. 10 horas.

- De 16:00 a 23:00 horas. 7 horas.".

G).- Modificar el hecho probado octavo para el que propone este texto: (las negritas son suyas)

"OCTAVO.- La demandada tenía contratada una empresa de personal para ocasiones puntuales en las que necesitaba cubrir horarios adicionales a los de la plantilla, todas esas contrataciones, a excepción de la recogida en el folio 324, se realizaron una vez el trabajador había sido ya despedido(folios 323-326, testifical de Camilo)".

Las razones que justifican el rechazo de las propuestas revisoras son estas:

1.- El punto de partida para la respuesta a los motivos así planteados viene dado por la doctrina emanada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, recogida, entre otras, en las sentencias de 22 de noviembre de 2023 (Rec. 113/2021) y 22 de febrero de 2024 (Rec. 23/2022), en el sentido de que "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS únicamente al juzgador de instancia (...) por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En definitiva, las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las leyes y a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes".

2.- Obvia que el recurso de suplicación se configura como de naturaleza extraordinaria, casi casacional, de objeto limitado, [base trigésimo tercera de la Ley 7/1989] en el que el tribunal "ad quem" no puede valorar "ex novo" toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, [ SSTC 18/1993 y 294 /1993 ], lo que no obsta a reconocer se haya evolucionado hacia la consideración de oficio de determinados temas como son la insuficiencia de hechos probados y los defectos procesales, procedente contra las resoluciones y por las causas o motivos limitativamente tasados o seleccionados por el legislador. De donde se sigue que, a diferencia de lo que ocurre en la apelación civil, recurso este de carácter ordinario, no existe en el proceso laboral una doble instancia que permita traer la cuestión objeto de la resolución impugnada al pleno conocimiento de un órgano superior, sino que el sistema de recursos viene inspirado, según el legislador, por el principio de doble grado jurisdiccional, [base trigésimo primera de la Ley 7/1989]. El sistema de recursos viene inspirado, según el legislador , por el principio de doble grado jurisdiccional, [base trigésimo primera de la Ley 7/1989] lo que, por otra parte, es plenamente acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 CE puesto que, la doble instancia, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por lo que el legislador es libre a la hora de establecer y configurar los sistemas de recursos que estime oportunos y determinar los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización [ SS.TC 51/1982, 3/1983, 14/1983, 123/1983, 57/1985, 160/1993, entre muchas otras].

3.- De los documentos en que sustenta la revisión no se deduce de modo fiel, indubitado y fehaciente, contundente e incuestionable, los textos alternativos que se nos propone, aparte de haber sido valorados en combinación con la prueba testifical; careciendo de la fuerza de convicción exigibles para alterar la relación de probanzas en suplicación.

4.- Según jurisprudencia reiterada que cita y aplica la sentencia de 17 de febrero de 2022 (Rec. 289/2021), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dado que la valoración de los medios de prueba corresponde al órgano judicial y no a los litigantes, la revisión fáctica no puede encontrar sustento en el mismo documento en que se basó el juez "a quo" para sentar sus conclusiones, al no resultar admisible la sustitución de su criterio objetivo por el subjetivo de las partes. El órgano de casación admite una excepción a la regla general cuando el órgano jurisdiccional de instancia incurre en un error palmario en la apreciación de un determinado documento, pero tal excepción no opera en el supuesto de autos, dado que la magistrada sustentó su decisión de manera motivada, señalando lo que sigue:

"El hecho probado séptimo consta acreditado por la confrontación de las alegaciones de las partes, las testificales de los dos testigos propuestos, uno de parte del actor y el otro de la demandada, los folios 317 a 320 de las actuaciones. Consta acreditado que existía implantado un sistema de fichaje por medido de huella o de clave y que los trabajadores tenían obligación de usarlo -de hecho el propio actor en un mensaje de whats app les pregunta -por orden de la empresa- si todos ellos disponen de clave para el fichaje. Así mismo, consta acreditado que el actor no hacía uso de él, pese a estar incluido entre las personas que debían utilizarlo, como se constata con los folios 317-319 de las actuaciones. En dichos folios aparecen "fichados", con carácter general, todos los días un total de 24 horas diarias, de lo que se desprende que no era utilizado por el actor, pues no es creíble, ni razonable, que estuviera 24 horas prestando servicios. Como director del establecimiento le correspondía velar porque la plantilla hiciera uso del sistema de fichaje -como se desprende del mensaje que se acaba de reseñar- y hacer uso él mismo, o en caso de que no funcionara ponerlo en concomiento de la empresa. Ni existen indicios de que funcionara erróneamente, ni de que tuviera indicación de la empresa de no utilizarlo, extremos que no se indican por el actor, que ni si quiera hace referencia en su demanda a dicho sistema de fichaje y su empleo, a pesar de que sí interesa como prueba la aportación del registro. Por su parte, ambos testigos reconocen su existencia y la obligatoriedad de su uso, especialmente relevante es el reconocimiento por parte del empleado que prestaba servicios en ese mismo restaurante, que expone como se hacía uso del sistema mediante la huella o la clave en cualquiera de las TPV existentes en el restaurante para tomar las comandas.

En cuanto a la redacción del hecho probado octavo ha respondido a lo que se considera acreditado atendiendo al documento aportado por el actor y los pantallazos que también facilita la parte demandada. Manifiesta el actor que dicha herramienta, facilitada por la empresa, no le dejaba registrar más de 40 horas a la semana para cada trabajador/a lo que evidencia la mala fe la empresa al no permitir que se registraran en él horas extras, que por tanto no eran abonadas, siendo "increíble" que en un restaurante ningún trabajador realizara horas extras. Es cierto que examinada la herramienta esta no permite cambiar las horas imputadas a cada trabajador, ni a la baja ni al alta, pero se desconoce, ante la inexistencia de pericial sobre la herramienta si eso se puede o no alterar con alguna de las funcionalidades de la página, o con un bloqueo de la propia herramienta. Se ha podido comprobar que tampoco se permite el cambio de otros parámetros que nada tienen que ver con las horas semanales. En cualquier caso, existiese o no limitación técnica para el registro de las horas realizadas, se trata de un KPI y no de una herramienta dirigida a realizar el cómputo de jornada y las horas extraordinarias, para lo que consta que en la empresa existía un sistema de fichaje por huella o clave, que se desconoce si cruzaba o no datos con esta herramienta".

5.- Introduce juicios de valor predeterminantes del fallo.

6.- El relato fáctico ha de limitarse a los hechos en positivo, sentencia de la sala de lo Social del Tribunal Supremo (TS) de 30-9-2010, rec. 186/2009. Y de pretender incluirse aquellos que sean negativos, esa misma resolución subraya su excepcionalidad, limitándolos a: "cuando la «ausencia del hecho» pueda trascender -al menos teóricamente -a la parte dispositiva". Siendo también interesante a estos últimos efectos la resolución de 6-2-1991, de ese mismo Tribunal, cuando recuerda que: "...respecto a la parte a la que incumbe probarlo, resulta de difícil justificación, por lo que, inevitablemente, se impone una inversión en la carga de la prueba, haciendo recaer sobre la parte contraria la demostración del hecho positivo contrario...".

CUARTO.-El tercer motivo, canalizado por el apartado c) del artículo 193 LRJS, denuncia, y por las razones que expone, infracción de los artículos 217 y 326 LEC, 34.9 del Estatuto de los Trabajadores, 15 y 16 del convenio colectivo del Sector de Hostelería y Actividades Turísticas, para la Comunidad de Madrid, (código número NUM001), así como doctrina judicial asociada.

Defiende, en esencia: a) que la regla general es que el trabajador debe probar con suficiente detalle y rigor la realización de todas las horas extraordinarias que reclama, y b) que tal obligación procesal puede quedar dispensada si de la realidad de dicha ejecución se deduce una jornada habitual de regular desempeño cuya duración supere a la establecida legal o convencionalmente, pues de esta forma es viable calcular la diferencia entre la jornada realizada y la prevista en la norma; y que de la prueba practicada promedia 7,46 horas extraordinarias a la semana (388 horas extraordinarias a lo largo de 52 semanas), algo que el propio testigo don Alberto ratificó en su caso (5 a la semana), acreditando también los días festivos trabajados, incumbiendo entonces a la empresa, acreditado ese horario habitual por encima de la jornada, probar que, pese al mismo, en realidad no se hacían horas extras, o las mismas no son debidas, aportando por ejemplo registro de jornada diaria, acreditando que al demandante se le compensó el exceso de horas trabajadas con descansos o que simplemente no trabajó en todo o parte de ese periodo, o que las horas extraordinarias fueron pagadas.

Para una adecuada respuesta a la cuestión que centra el debate es preciso examinar la evolución del marco legal, tanto nacional como de la Unión Europea, respecto a la carga de la prueba en la realización de horas extraordinarias.

El art. 34.9 ET precepto reza como sigue:

"La empresa garantizará el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora, sin perjuicio de la flexibilidad horaria que se establece en este artículo.

Mediante negociación colectiva o acuerdo de empresa o, en su defecto, decisión del empresario previa consulta con los representantes legales de los trabajadores en la empresa, se organizará y documentará este registro de jornada.

La empresa conservará los registros a que se refiere este precepto durante cuatro años y permanecerán a disposición de las personas trabajadoras, de sus representantes legales y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Socia"

A su vez, el art. 35.5 ET establece lo siguiente:

«A efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el periodo fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente«

Por otra parte, los tres últimos párrafos el art. 12.4.c ET establecen lo siguiente:

"A estos efectos, la jornada de los trabajadores a tiempo parcial se registrará día a día y se totalizará mensualmente, entregando copia al trabajador, junto con el recibo de salarios, del resumen de todas las horas realizadas en cada mes, tanto las ordinarias como las complementarias a que se refiere el apartado 5.

El empresario deberá conservar los resúmenes mensuales de los registros de jornada durante un periodo mínimo de cuatro años.

En caso de incumplimiento de las referidas obligaciones de registro, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios".

Han transcurrido seis años desde la publicación en el Boletín Oficial del Estado del Real Decreto-ley 8/2019, de 8 de marzo, de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo, que introdujo, a través de un nuevo apartado 9 en el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores, la obligatoriedad para las empresas de registrar la jornada de los trabajadores diariamente y de poner los registros resultantes a disposición de los trabajadores y de su representación legal.

Esta obligación se introdujo por la vía de urgencia anticipándose a la sentencia de 14 de mayo de 2019 (C-55/18) del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Dicha ta sentencia confirmó que cualquier normativa nacional que no impusiera a las empresas el establecimiento de un sistema que computase la jornada diaria de cada trabajador era contraria a la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo.

La obligación del registro de jornada resulta un medio de prueba determinante para verificar el cumplimiento de las normas en materia de tiempo de trabajo y de descanso y, en consecuencia, también la realización de horas extraordinarias. Y la introducción de la obligación legal supuso un cambio de paradigma en el pronunciamiento de los órganos judiciales sobre la carga de la prueba en aquellos casos en los que el trabajador plantease una reclamación por haber excedido su jornada ordinaria.

Hasta el año 2019, y con carácter general, los tribunales habían venido considerando que la carga de la prueba sobre la realización de una jornada superior a la ordinaria recaía sobre el trabajador. Son numerosas y variadas las sentencias que se pronunciaron sobre esta cuestión, pudiendo citarse a modo ilustrativo la del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2014 (RCUD 2129/2013):

(...) corresponde a la parte demandante la carga de la prueba de la realización de las horas extraordinarias (...).

Ello, para algunos, suponía una interpretación restrictiva del apartado 7 del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que establece que la aplicación de las reglas de la carga de la prueba deberá hacerse conforme a la "disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio".Sin embargo, el trabajador carecía normalmente de esa disponibilidad y facilidad porque por entonces no existía la obligación legal para las empresas de contar con un registro de jornada.

Tras el Real Decreto-ley 8/2019, la existencia de dicho registro ha facilitado al trabajador la acreditación de las horas extraordinarias, y la discusión doctrinal acerca de la carga de la prueba se produce ahora fundamentalmente en aquellos casos en los que la obligación de registro no ha sido debidamente cumplimentada por la empresa.

La mayoría de los Tribunales Superiores (como sintetiza la STSJ Galicia 23 de junio 2022, rec. 5087/2021, y en términos similares, la STSJ de Castilla-La Mancha de 25 de febrero 2022 (rec. 397/2021 -), entienden que, desde la entrada en vigor del art. 34.9 ET, si el empresario no cumple con su obligación registro horario supone, conforme a las reglas de la carga de la prueba ( art. 217.7 LEC) , la existencia de una presunción a favor de la persona trabajadora, considerándose suficiente que se aporte un indicio de prueba de la realización de las horas extraordinarias, correspondiendo a la empresa acreditar que no se hicieron en todo o en parte las horas extras reclamadas o que han sido debidamente compensadas con descansos.

Cuando la empresa incumple tal obligación, en un proceso de reclamación de horas extraordinarias, es esta quien debe probar que los excesos de jornada reclamados por el trabajador no se han llegado a producir. Y así, sin mayores matizaciones, lo han entendido algunos tribunales superiores de justicia, como el del País Vasco, en su sentencia de 12 de julio de 2022 (RSU 402/2022):

"Actualmente, tras el dictado de la sentencia del TJUE de fecha 14 de mayo de 2019, C 55/18 , la carga de la prueba de la jornada realizada incumbe a la parte empleadora. Como afirma el apartado 60 de dicha sentencia del Tribunal comunitario, los Estados miembros deben imponer a los empresarios el establecimiento de un sistema que permita computar la jornada. Añade el TJUE en su sentencia que el trabajador es la parte más débil de la relación laboral, de modo que es necesario impedir que el empresario pueda imponerle una restricción de sus derechos, (44); y que los órganos jurisdiccionales nacionales deben modificar una jurisprudencia nacional consolidada si ésta se basa en una interpretación incompatible con los objetivos de una Directiva comunitaria. Debemos, por consiguiente, atenernos a la doctrina del TJUE, y, en consecuencia, aseverar que la carga de la prueba de la jornada corresponde a la empresa demandada, tal y como ha declarado la sentencia recurrida".

Recordemos, en línea con nuestra sentencia de 22 de septiembre de 2023, recurso 100/23, que el Real Decreto-Ley 8/2019 (RDL) y origen directo del art. 34.9, del ET, dice que:

šLa empresa garantizará el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y flexibilización de jornada";así como que "...La empresa conservará los registros a que se refiere este precepto durante cuatro años y permanecerán a disposición de las personas trabajadoras...".

Real Decreto que entró en vigor el 12 de mayo de 2019. Tampoco hay que olvidar la génesis de esa norma, expuesta en el Apartado V, de su Exposición de Motivos. Y una de las citas allí incluida y además de la resolución de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 4-12-2015, es la todavía entonces no pronunciada, pero ya con informe favorable del Abogado General, sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), del posterior 14-5-2019, asunto C-55/18. Resolución que vino a reconocer la infracción de los arts. 3, 5 y 6, de la Directiva 2033/88/CE, por parte de la: "...interpretación...adoptada por la jurisprudencia nacional...",en cuanto que: "...no impone a los empresarios la obligación de establecer un sistema que permita computar la jornada laboral diaria realizada por cada trabajador...".

Un posicionamiento más restrictivo es de ver en la STSJ de Valencia de 2 de abril 2022 (rec. 4005/2021), indicando que:

«Esa obligación de la llevanza del registro de la jornada ordinaria es la que impuso el RD-Ley de marzo de 2019, sin que ni esta resolución ni la jurisprudencia europea ni el artículo 35.5 del Estatuto de los trabajadores (EDL 2015/182832), sancionen el incumplimiento de la obligación de control con la aplicación de una presunción iuris tantum a favor de la jornada extra reclamada, como si existe en el artículo 12.4 c) del Estatuto de los trabajadores (EDL 2015/182832) para el caso de incumplimiento del registro de la jornada de los contratos a tiempo parcial. Es sabido que las normas de naturaleza sancionadoras o limitadoras de derechos están sujetas a una interpretación restrictiva»

Llegados a este punto, el motivo destinado a la censura jurídica adolece de un planteamiento inadecuado que lo hace por completo inviable, en la medida en que el motivo impugnatorio deducido no desvirtúa los razonamientos de fondo que dieron lugar a la desestimación de la demanda, haciendo supuesto de hecho de la cuestión, para lo que parte de datos fácticos carentes de reflejo en la versión judicial de los hechos y, por tanto, de conclusiones que no se deducen de ella, intentando, así, sentar conclusiones jurídicas dispares de las alcanzadas por la Magistrada de instancia, lo que no podemos asumir.

Como expresa la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2.007 (recurso nº 2.871/00): "(...) Tal planteamiento incide en el vicio casacional de hacer supuesto de la cuestión. Así, en el desarrollo argumental del motivo la parte recurrente se basa en conclusiones fácticas distintas de las alcanzadas por el Tribunal de apelación, y elude otras que son desfavorables a sus tesis, exponiendo su propia, parcial e interesada valoración probatoria. Incurre, se insiste, en el defecto casacional de la petición de principio, que consiste en partir de un supuesto fáctico contrario al proclamado por la sentencia recurrida ( SSTS 20 de febrero de 1992 , 12 de noviembre de 1992 , 29 de diciembre de 1998 , 5 de julio de 2000 , entre otras muchas), o, lo que es lo mismo, no respetar los hechos probados y las determinaciones de carácter eminentemente fáctico que pertenecen al ámbito sentenciador de la instancia ( SSTS 15 de noviembre de 1995 y 24 de marzo de 1995 ) o, también, soslayar los hechos probados para, a partir de una construcción propia y unilateral, extraer consecuencias jurídicas en oposición a lo resuelto de conformidad con aquellos ( SSTS 25 de febrero de 1995 , 30 de mayo de 1995 y 14 de julio de 1.997 ), todo ello sin haber desvirtuado previamente la base fáctica de la sentencia recurrida por la vía casacional adecuada, con cita de norma de valoración de prueba que contenga regla legal tasada, y que se considere como infringida, con exposición de la nueva resultancia probatoria ( SSTS 6 de mayo de 1997 , 1 de marzo de 1999 , 26 de abril de 2000 y 2 de marzo de 2001 )".

En definitiva, el eje discursivo del motivo dedicado a la revisión del derecho aplicado presupone el éxito del motivo inicial, lo que no ha sucedido y priva de base fáctica a los reproches formulados.

Sentado lo precedente, la Sala comparte la conclusión alcanzada por el órgano de instancia, con depurada y convincente motivación, ya que:

A).- En cuanto a los festivos trabajadores han sido compensados con mayor número de días de vacaciones. Y es que el trabajador ha disfrutado de tres periodos de quince días cada uno durante el año 2022, de los que dos corresponderían a vacaciones, y el tercero a la compensación de festivos.

B).- Si el actor, voluntariamente, dado no consta indicio alguno de que la empresa le hubiera indicado que él no debía fichar de ese modo, ni se alega nada al respecto, no observaba el sistema de fichaje establecido por la empresa, mal cabe deducir haya realizado horas extras con base en unos cuadrantes que él mismo elaboraba, y cuyas jornadas eran flexibles y variables.

C).- La empresa disponía de un sistema individualizado y automatizado de registro de jornada, que estaba a disposición de la plantilla y del actor, y de cuya observancia, el demandante, en su condición de director, debía responder. Se trataba de un sistema de registro horario con huella dactilar o con clave personal que debía registrarse al inicio y final de la jornada en cualquiera de las TPV del local, y que el actor no registraba. No así el resto de la plantilla. El actor era el director del establecimiento y conocía el sistema de fichaje y su funcionamiento, de hecho comunicaba a la plantilla la necesidad de disponer de las contraseñas para hacer uso de él, y en definitiva era el último responsable de su cumplimiento, que también él debía observar, al menos para poder acreditar la totalidad de horas realizadas que ahora reclama.

D).- Los cuadrantes o la planificación teórica que el actor elaboraba, que como se ha constatado tenía una jornada flexible y variable, no son suficientes para acreditar la realización de horas extras si existía otro sistema que permitía registrar efectivamente las horas realizadas. Esos cuadrantes (hecho probado cuarto) no siempre eran definitivos, siendo frecuentes los cambios y nueva comunicación a la plantilla.

E).- El Real Decreto-Ley 8/2019 (RDL) y origen directo del art. 34.9, del ET, dice que: šLa empresa garantizará el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y flexibilización de jornada";así como que "...La empresa conservará los registros a que se refiere este precepto durante cuatro años y permanecerán a disposición de las personas trabajadoras".

La empresa ha cumplido con su obligación de registrar la jornada a través de la implementación de instrumentos hábiles para ello que el trabajador no ha cumplimentado. Cuestión diferente habría sido, como bien hace observar la Juez de instancia, que ese sistema de fichaje diario no hubiera existido o no fuera facilitado por la empresa, ya que en ese caso operaría a favor del trabajador la presunción de realización de horas extras, recayendo entonces sobre la empresa que incumple la obligación del registro horario la carga de acreditar que no se han realizado las horas que figuran en la planificación. Pero, en este caso, en el que consta que la empresa ha puesto medios para el control de la jornada y ha implantado un sistema de fichaje, salvo que se aleguen y acrediten hechos que impedían su utilización, coaccionaran a no usarlo, o dificultaran su adecuado funcionamiento -lo que no consta-, impide poder tomar en consideración los cuadrantes para determinar las horas diarias efectivas en que el actor prestaba servicios.

Sin costas ( art. 235 LRJS) .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,