Sentencia Social 703/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Primera, Rec. 441/2025 de 11 de julio del 2025

PRIMERO.-La parte actora presentó demanda impugnando la extinción de su contrato de trabajo operada por ANANDA GESTIÓN EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL S.L con efectos de 2 de julio de 2.024.

Entendía que su contrato - fijo discontinuo- había sido suscrito en fraude de ley por lo que su vinculación con la empresa era de naturaleza indefinida.

Señalaba que la prestación de servicios había superado el tiempo fijado en el contrato como temporada y que la extinción se debe a la baja sufrida como consecuencia de un accidente de trabajo.

Solicitaba que se declarase con carácter principal la nulidad del despido con abono de una indemnización por daños morales de 15.000 €, reposición en el puesto de trabajo como trabajador de la empresa OFITER SLU, así como las costas del proceso en cuantía de 600 € por no haber comparecido la demandada al acto de conciliación. De forma subsidiaria se solicita la improcedencia del despido.

La Sentencia del Juzgado de lo Social 27 de Madrid de 17 de febrero de 2.025 estimó la petición subsidiaria absolviendo a OFITER SLU de los pedimentos deducidos frente a ella.

En síntesis, se señala que la parte actora no ha aportado indicios suficientes de que la extinción del contrato viniese determinada por su situación de baja ya que no consta que la empresa conociese esa circunstancia cuando decide extinguir el contrato.

Respecto de la improcedencia, la empleadora formal se allanó a la pretensión sin que aprecie ninguna causa por la que derivar la responsabilidad a la empresa usuaria al haberse seguido de forma escrupulosa la normativa relativa a la cesión de trabajadores de la ETT a la empresa usuaria.

Disconforme con el sentido del fallo, la parte actora se alza en suplicación mostrando su rechazo a lo resuelto a través de siete motivos que incardina en los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS.

SEGUNDO.-Bajo la cobertura de la letra b) propone la modificación de tres hechos probados- primero y octavo- y la inclusión de un nuevo hecho que, aunque no se señala, se correspondería con el ordinal noveno.

La primera petición postula una nueva redacción para el hecho probado primero de forma que su redacción quede fijada como sigue:

"D. Jose Miguel suscribió contrato de trabajo fijo discontinuo, con el código de contrato 300 con la empresa Ananda Gestión S.L., que se dedica a la contratación de trabajo temporal, para el periodo temporal desde el 19 hasta el 28 de junio de 2024, para la prestación de servicios como peón a jornada completa y con salario de 9 euros/hora, siendo el objeto del contrato el "incremento ocasional de actividad, volumen de trabajo".La prestación de servicios la realizaría para la empresa Ofiter S.L.U. - Doc. 1 de la contestación a la demanda de Ananda Gestión S.L-."

Se ha mantenido el resaltado del recurso en relación con la frase novedosa.

La parte se remite para ello al documento nº 1 de la empresa ANANDA en el que efectivamente consta en su cláusula séptima el objeto del contrato suscrito por el actor.

Al venir refrendada la propuesta de la parte por un documento no controvertido y fiando la parte su recurso en la existencia de un fraude en la contratación atendiendo al objeto de contrato, admitimos la modificación propuesta.

TERCERO.-A continuación se solicita la incorporación de un nuevo hecho probado que se correspondería con el "noveno" y que tendría el siguiente tenor:

En fecha de 2 de julio de 2024, el trabajador, mediante conversación de WhatsApp, comunica a la empresa a las 14:18 horas que necesita la baja, aportando a la empresa una imagen de la herida sufrida el día anterior. A las 15:22 horas, la empresa contesta al trabajador diciendo "seguimiento con tu médico de cabecera", y a continuación, a las 15:23 horas envía un mensaje al trabajador en el que consta "envío fin de contrato con fecha de hoy 2 de julio para que me pases firmado".

Apoya su pretensión en el documento nº 5 de los aportados por la parte actora y consistente en una conversación a través de la aplicación de mensajería WhatsApp.

Como señala el Tribunal Supremo en su Sentencia de 2 de marzo de 2.016 (recurso 153/2015), para que prospere el motivo por el que se busca la modificación del relato fáctico es preciso:

(...)

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. No cabe apreciarlo si ello comporta repulsa de las facultades valorativas de la prueba, privativas del Tribunal de instancia, cuando estas atribuciones se ejercitan conforme a la sana crítica, porque no es aceptable que la parte haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo hecho por el Juzgador de instancia.

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte» encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

La cuestión que se plantea es si esta conversación referenciada puede considerarse como documento a los efectos de sustentar una modificación del relato de hechos probados en trámite de suplicación.

La respuesta nos la da el legislador que, en el artículo 299.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) señala que también se admitirán como medios de prueba, "los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase, relevantes para el proceso".En definitiva, parece que se niega que tengan la consideración de documentos a efectos de prueba. De hecho, el artículo 384 LEC , regula de forma independiente la forma de incorporación de los mismos a los autos así como el sistema de valoración desmarcándose de la propia de la documental.

No obstante, lo anterior, no podemos dejar de tener en cuenta el hecho de que se ha valorado la posibilidad de llevar a cabo un despido a través de la referida aplicación por lo que entendemos que es posible aceptar una modificación del relato de hechos probados sobre la base de estos mensajes. No obstante, ello no nos puede alejar de la necesidad de que el documento tenga rigor suficiente para poder acceder a la modificación solicitada, lo que debemos negar en tanto que no podemos afirmar a qué empresa se dirigían, si el receptor pertenecía a cualquiera de las codemandadas, o si el contenido se ha visto alterado.

Esto nos hace volver a nuestra pregunta inicial y contestarla negando que esas conversaciones documentadas puedan sustentar la petición del actor debiendo denegar su incorporación en la relación de probanzas.

CUARTO.-La última modificación que se solicita afecta al hecho probado octavo solicitando la incorporación del motivo por el que el acto de conciliación lo fue sin efecto, de forma que como resultado el citado hecho quedaría fijado como sigue:

"Se ha agotado la conciliación previa sin resultado conciliatorio, como consecuencia de la no comparecencia de las empresas demandadas pese a estar debidamente citadas y haber leído la notificación, como consta en el acta del SMAC, que se reproduce. - Doc. 4 de la demanda. -".

El motivo debe rechazarse por redundante ya que de forma expresa el hecho probado octavo da por reproducido el contenido del acta con remisión al documento, por lo que ya consta en el relato todos y cada uno de los extremos que se contienen en el acta.

QUINTO.-Bajo la cobertura de la letra c) del artículo 193 de la LRJS la parte actora formula cuatro motivos que aluden a la naturaleza del contrato, en la existencia de un despido con vulneración de derechos fundamentales, concurrencia de una situación de cesión ilegal de trabajadores y, finalmente, procedencia de la imposición de las constas procesales por la incomparecencia de las empresa al acto de conciliación administrativo pese a estar debidamente citadas.

En relación con el primer reproche, se alega que la sentencia vulnera los arts. 15 y 16 del estatuto de los Trabajadores.

Se indica por el recurrente que la propia descripción del objeto del contrato revela que no estamos ante un vínculo laboral de naturaleza fija discontinua sino, en todo caso, ante un contrato eventual por circunstancias de la producción, que encuentra su justificación en las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos que así lo exigieran, aun tratándose de la actividad normal de la empresa.

Es cierto que, como señala la empresa en la impugnación del recurso, la parte presenta como categorías opuestas, los contratos fijos discontinuos con los contratos indefinidos.

Lo cierto es que esta diferenciación tiene su origen en la contratación de las administraciones públicas, pero desde la perspectiva de la contratación de la empresa privada esta distinción deviene irrelevante puesto que en ambos casos estamos hablando de contratación que no tiene fijada una fecha prevista de finalización o un evento concreto que pueda dar lugar a la misma.

Es cierto que se trata de un defecto de técnica pero lo que está claro es que el actor lo que está pidiendo son las consecuencias de haberse suscrito un contrato en fraude de ley, fraude que no solamente implicaría negar las consecuencias propias del contrato para trabajos fijos de carácter discontinuo sino que la empresa usuaria no se encontraría amparada por la norma que permite el prestamismo laboral, siendo la consecuencia su responsabilidad al aplicarse el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores.

Se indica en el artículo 16.1 del Estatuto de los Trabajadores:

Artículo 16. Contrato fijo-discontinuo.

1. El contrato por tiempo indefinido fijo-discontinuo se concertará para la realización de trabajos de naturaleza estacional o vinculados a actividades productivas de temporada, o para el desarrollo de aquellos que no tengan dicha naturaleza pero que, siendo de prestación intermitente, tengan periodos de ejecución ciertos, determinados o indeterminados.

El contrato fijo-discontinuo podrá concertarse para el desarrollo de trabajos consistentes en la prestación de servicios en el marco de la ejecución de contratas mercantiles o administrativas que, siendo previsibles, formen parte de la actividad ordinaria de la empresa.

Asimismo, podrá celebrarse un contrato fijo-discontinuo entre una empresa de trabajo temporal y una persona contratada para ser cedida, en los términos previstos en el artículo 10.3 de la Ley 14/1994, de 1 de junio , por la que se regulan las empresas de trabajo temporal.

No es la temporalidad, sino la estacionalidad de la actividad la que justifica la concertación de este tipo de contratos. En el caso de concertarse con una empresa de trabajo temporal, la Ley 14/1994 (artículo 10.3 párrafo 2) establece: Igualmente, las empresas de trabajo temporal podrán celebrar contratos de carácter fijo-discontinuo para la cobertura de contratos de puesta a disposición vinculados a necesidades temporales de diversas empresas usuarias, en los términos previstos en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores , coincidiendo en este caso los periodos de inactividad con el plazo de espera entre dichos contratos. En este supuesto, las referencias efectuadas en el artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores a la negociación colectiva se entenderán efectuadas a los convenios colectivos sectoriales o de empresa de las empresas de trabajo temporal. Estos convenios colectivos podrán, asimismo, fijar una garantía de empleo para las personas contratadas bajo esta modalidad.

Llegados a este punto, no podemos concurrir con el criterio expresado por la sentencia de instancia que, de forma ciertamente genérica, señala que:

En este caso, de la prueba practicada se acredita que la contratación se hizo con escrupulosa observancia de las normas aplicables, y en todo caso, respetando las causas de temporalidad previstas en el art. 15 del ET . (Doc. 1 de la contestación a la demanda de Ananda). Por lo tanto, sin probar tampoco el actor fraude en la contratación en la celebración de un contrato de puesta a disposición, ni cesión irregular, no está obligada a responder solidariamente la empresa usuaria, debiendo concluir en este caso que debe desestimarse la pretensión contra ella ejercitada.

Además de que la causa señalada en el contrato- "incremento ocasional de actividad, volumen de trabajo"- no alude en ningún caso a la estacionalidad propia de la categoría contractual "fija discontinua", dada su inconcreta formulación, tampoco podemos afirmar en qué datos concretos se evidencia tanto el incremento de producción como el carácter ocasional del mismo. Tampoco apreciamos del relato de hechos probados en qué ha consistido el respeto escrupuloso a la normativa aplicable.

Pero es que, aun en el caso de que se hubiese elegido una forma contractual errónea y pudiésemos atender a la existencia de una temporalidad propia de los contratos eventuales, que pudiésemos desechar la deficiente descripción del objeto y la falta de acreditación de los motivos que dieron lugar a la contratación, es que tampoco se habría cumplido con el plazo fijado en el contrato en el que se señala como fecha de vencimiento el 28 de junio de 2.024 siendo un hecho no controvertido que el día 2 de julio 2.024 dicho contrato sigue vigente. Tan es así que la ETT se allana a la petición de improcedencia del despido.

Por lo tanto, el contrato debe reputarse como suscrito en fraude de ley con las consecuencias que más adelante valoraremos.

SEXTO.-A continuación el actor se centra en su petición principal- nulidad del despido- al entender que el mismo se ha efectuado con vulneración de derechos fundamentales discriminándole por razón de su enfermedad.

Como ya hemos indicado, la sentencia rechazó esta posibilidad al entender que la parte actora no había aportado indicios de la vulneración denunciada.

Partiendo del relato de hechos probados podemos fijar los siguientes hitos:

1.- contratación del actor como fijo discontinuo para ser cedido a la empresa usuaria el 19 de junio de 2.024 con fecha de vencimiento el 28 de junio de 2.024.

2.- el 1 de julio de 2.024, mientras estaba trabajando en la empresa usuaria, sufre una lesión en su mano. Acude a la mutua que no le da de baja.

El día 2 de julio de 2.024 no acude a trabajar.

3.- El día 2 de julio de 2.024, la ETT se comunica por teléfono con el actor horas después, que le dice que no se ha sanado de la herida descrita y que ha acudido al centro de salud.

4.- - Se emite parte de baja el 02/07/2024 dándole hasta el 04/07/2024 baja por incapacidad temporal por contingencia de accidente de trabajo.

5.- La ETT comunica el día 02/07/2024 el cese de la relación laboral

Hemos respetado el orden fijado en el relato de hechos probados y de él se desprende que ambas empresas (ya hemos señalado que el contrato está suscrito en fraude de ley) asumieron la prestación de servicios más allá del período de vencimiento lo que implica la necesidad de la continuidad de los trabajos.

El actor presenta un problema de salud, en concreto un corte en una muñeca que determina su baja el día 2 de julio de 2.024. Ese mismo día, sin que conste ningún otro hecho concurrente que pudiera ser valorado, se extingue el contrato.

Para poder acceder a su petición debe presentar indicios habiendo estimado la sentencia de instancia que tales indicios no tienen fuerza suficiente para determinar la inversión de la carga de la prueba.

Los indicios son auténticos hechos que dan permiten realizar un relato fáctico razonable y con un mínimo de sustrato. Sólo entonces procederá exigir a la empresa que pruebe que su conducta ha sido correcta y ajena a cualquier tipo de intención vulneradora.

En definitiva, la parte actora debe aportar unos hechos a partir de los cuales surja razonablemente un cuadro indicativo de la posible restricción en el derecho fundamental constitucionalmente protegido. Dicho con la palabras del propio Tribunal Supremo en su Sentencia de 25 de marzo de 1.998: El art. 179.2 LPL -definidor de la carga de la prueba en la modalidad procesal laboral de tutela de libertad sindical y otros derechos fundamentales- establece que una vez constatado, en el acto del juicio, la concurrencia de indicios de que se ha producido la violación del derecho fundamental, corresponde al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y su proporcionalidad. El precepto, según constante doctrina jurisprudencial (entre otras STS 7 marzo 1997 ), lo que viene a exigir del demandante, no es la mera alegación formal de hechos, de los que se deduzca la violación, sino la acreditación, al menos, de indicios racionales de que la conducta imputada a la parte demandada puede ser tachada de ilegalidad o discriminatoria, sin que baste, al efecto indicado probatorio, la afirmación de la existencia o apariencia de violación.

Como también han afirmado esta Sala (entre otras, SSTS 9 febrero , 15 abril y 23 septiembre de 1996 ), los indicios son señales o acciones que manifiestan de forma inequívoca algo oculto, lo que es diferente al significado del término «sospechoso», que no es sino imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencia.

O la más reciente Sentencia de nuestro Alto Tribunal de 30/01/2024, Recurso 3143/2022 :

En cuanto a la existencia de la discriminación, de nuevo nos remitimos a la sentencia anteriormente citada STS 438/2023, de 19 de junio de 2023 (rcud 858/2021 ), en la que esta Sala concluye: "Cuando nos situamos en el plano de la relevancia constitucional, incumbirá a la empresa a quien se le imputa la vulneración de un derecho fundamental, acreditar que concurren causas objetivas que justifican la medida adoptada. En este sentido la STC 111/2003, de 15 de junio , vino en argumentar lo que sigue: "Una vez cubierto este inexcusable presupuesto y como segundo elemento, recae sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación obedeció a causas reales y objetivas absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para fundar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios STC 30/2002, de 11 de febrero , FJ 3): sin que ello suponga situar al demandado ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales ( SSTC 140/1999, de 22 de julio , FJ 5 ; 29/2000, de 31 de enero , FJ 3). Se trata, pues, de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, que debe llevar al juzgador a la convicción de que las causas alegadas motivaron la decisión de forma razonable y ajena a todo propósito atentatorio al derecho fundamental ( SSTC 202/1997, de 25 de noviembre , y 48/2002, de 25 de febrero , FJ 5)".

Por un lado, señala el Artículo 17 del ET versión modificada por la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social:

No discriminación en las relaciones laborales.:

Se entenderán nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que den lugar en el empleo, así como en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo, a situaciones de discriminación directa o indirecta desfavorables por razón de edad o discapacidad o a situaciones de discriminación directa o indirecta por razón de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación e identidad sexual, expresión de género, características sexuales, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con personas pertenecientes a o relacionadas con la empresa y lengua dentro del Estado español.

Continúa el artículo 55 del mismo texto:

5. Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución Española o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas de la persona trabajadora.

El marco normativo se completa con la Ley 15/22 en cuyo artículo 2 relativo al ámbito subjetivo de aplicación nos señala que

1. Se reconoce el derecho de toda persona a la igualdad de trato y no discriminación con independencia de su nacionalidad, de si son menores o mayores de edad o de si disfrutan o no de residencia legal. Nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento,origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad,orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud,estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.

Se lleva este concepto al campo concreto de la prestación de servicios en el empleo por cuenta ajena en su artículo 9 de forma que

1. No podrán establecerse limitaciones, segregaciones o exclusiones por razón de las causas previstas en esta ley para el acceso al empleo por cuenta ajena, público o privado, incluidos los criterios de selección, en la formación para el empleo, en la promoción profesional, en la retribución, en la jornada y demás condiciones de trabajo, así como en la suspensión, el despido u otras causas de extinción del contrato de trabajo.

Previamente la Directiva 2000/78 había avanzado la lucha de la discriminación en relación con la discapacidad (artículo 1).

El tratamiento jurisprudencial, tanto desde la perspectiva de la normativa europea como la nacional, de la enfermedad y la discapacidad no ha sido siempre el mismo distinguiendo entre el concepto discapacidad y enfermedad.

Así la Sentencia el Tribunal Europeo de Justicia (Gran Sala) de 11 de julio de 2006 (caso Chacón Navas) abordó la diferenciación entre enfermedad y discapacidad a los efectos de valorar si ambos conceptos se encontraban incluidos en la Directiva 2000/78. Se concluyó que la enfermedad no está contemplada en el ámbito de protección de la Directiva, entre otras cosas, porque si se hubiese pretendido su inclusión así se hubiese hecho constar sin que pueda considerarse como una seña indentitaria que permita por esta vía llevar a cabo un tratamiento igualitario entre ambos conceptos.

Pues bien, esa falta de amparo normativo que pueda considerar la enfermedad como un elemento de discriminación en relación al empleo, como hemos visto, ha sido superada por la Ley 15/22 de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación que introduce en su artículo 2 como parte del ámbito subjetivo de forma expresa la enfermedad como elemento de discriminación: 3. La enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública.

El legislador cierra cualquier posibilidad de interpretación con el artículo 4 al señalar:

El derecho protegido por la presente ley implica la ausencia de toda discriminación por razón de las causas previstas en el apartado 1 del artículo 2.

En consecuencia, queda prohibida toda disposición, conducta, acto, criterio o práctica que atente contra el derecho a la igualdad. Se consideran vulneraciones de este derecho la discriminación, directa o indirecta, por asociación y por error, la discriminación múltiple o interseccional, la denegación de ajustes razonables, el acoso, la inducción, orden o instrucción de discriminar o de cometer una acción de intolerancia, las represalias o el incumplimiento de las medidas de acción positiva derivadas de obligaciones normativas o convencionales, la inacción, dejación de funciones, o incumplimiento de deberes.

Solamente se excluye cuando

2. No se considera discriminación la diferencia de trato basada en alguna de las causas previstas en el apartado 1 del artículo 2 de esta ley derivada de una disposición, conducta, acto, criterio o práctica que pueda justificarse objetivamente por una finalidad legítima y como medio adecuado, necesario y proporcionado para alcanzarla.

3. El derecho a la igualdad de trato y la no discriminación es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará con carácter transversal en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas.

4. En las políticas contra la discriminación se tendrá en cuenta la perspectiva de género y se prestará especial atención a su impacto en las mujeres y las niñas como obstáculo al acceso a derechos como la educación, el empleo, la salud, el acceso a la justicia y el derecho a una vida libre de violencias, entre otros.

Y las consecuencias tampoco se dejan a interpretación:

Artículo 26. Nulidad de pleno derecho.

Son nulos de pleno derecho las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en el apartado primero del artículo 2 de esta ley.

En definitiva, un despido motivado en la enfermedad del trabajador siempre tendrá como consecuencia la nulidad de la decisión siempre que no se acredite la racionalidad de la decisión.

Volviendo al caso que nos ocupa y al iter cronológico con el que iniciábamos el fundamento, la proximidad entre el accidente y la baja, la prolongación del contrato pese a haber alcanzado la fecha de su vencimiento y la absoluta falta de motivación puesto que la alegada claramente no se compadece con la realidad, nos lleva a aplicar el artículo 30 de la propia ley de tal forma que consideramos que la persona ha presentado sobrados indicios de la vulneración de su derecho a no ser discriminado por razón de enfermedad sin que de contrario se haya acreditado la razonabilidad de la medida.

Discrepamos de la alegación de que la empresa desconocía la situación de enfermedad del trabajador. La ETT sabía que el actor había sufrido un accidente puesto que éste tiene lugar en su centro de trabajo y determina que tenga que acudir a la mutua (día 1 de julio) y la empleadora sabe a fecha 2 de julio que el actor ha acudido al médico procediendo a comunicarle la extinción de su contrato.

Lo expuesto impone la calificación del despido como nulo.

Esta calificación, al entenderse que viene determinada por razones de legalidad ordinaria, no permite entender que estamos ante una vulneración del texto constitucional.

Como se ha indicado por el TC en sentencia 62/2008, de 26 de mayo ,en la que examinó si debía calificarse de nulo, por discriminatorio, el despido de un trabajador que, con anterioridad a ser contratado había sufrido múltiples episodios de IT, relacionados con su profesión habitual de oficial de 1ª albañil, en empresa de construcción, contiene el siguiente razonamiento:

"5. Como ha señalado con reiteración este Tribunal al analizar el art. 14 CE , dicho precepto, además de recoger en su primer inciso una cláusula general de igualdad de todos los españoles ante la ley, contiene en el segundo la prohibición de una serie de motivos de discriminación. Esta referencia expresa a concretas razones de discriminación representa una explícita interdicción de determinadas diferencias históricamente muy arraigadas y que han situado, tanto por la acción de los poderes públicos como por la práctica social, a sectores de la población en posiciones no sólo desventajosas, sino contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el art. 10.1 CE (por todas, SSTC 128/1987, de 16 de julio , FJ 5 ; 166/1988, de 26 de septiembre , FJ 2 ; 145/1991, de 1 de julio , FJ 2 ; 17/2003, de 30 de enero , FJ 3 ; 161/2004, de 4 de octubre , FJ 3 ; 182/2005, de 4 de julio , FJ 4 ; 41/2006, de 13 de febrero, FJ 6 , o 3/2007, de 15 de enero , FJ 2). Por ello, bien con carácter general en relación con el listado de los motivos o razones de discriminación expresamente prohibidos por el art. 14 CE , bien en relación con alguno de ellos en particular, hemos venido declarando la ilegitimidad constitucional de los tratamientos peyorativos en los que operan como factores determinantes los motivos o razones de discriminación que dicho precepto prohíbe, al tratarse de características expresamente excluidas como causas de discriminación por el art. 14 CE ( STC 39/2002, de 14 de febrero , FJ 4, y las que en ella se citan).

A diferencia de los casos que habitualmente ha abordado nuestra jurisprudencia, relativos por lo común a factores de discriminación expresamente citados en el art. 14 CE o, aún no recogidos de forma expresa, históricamente reconocibles de modo palmario como tales en la realidad social y jurídica (como la orientación sexual, STC 41/2006, de 13 de febrero ), en esta ocasión se cuestiona la posible discriminación por causa de un factor no listado en el precepto constitucional, cual es el estado de salud del trabajador; en concreto, la existencia de una enfermedad crónica que se discute si resulta o no incapacitante para la actividad profesional del trabajador. Se hace por ello preciso determinar si dicha causa puede o no subsumirse en la cláusula genérica de ese precepto constitucional ("cualquier otra condición o circunstancia personal o social"), teniendo en cuenta que, como se sabe, no existe en el art. 14 CE una intención tipificadora cerrada ( SSTC 75/1983, de 3 de agosto , FJ 3 ; 31/1984, de 7 de marzo, FJ 10 ; y 37/2004, de 11 de marzo , FJ 3).

Para ello debemos partir de la consideración de que, como es patente, no todo criterio de diferenciación, ni todo motivo empleado como soporte de decisiones causantes de un perjuicio, puede entenderse incluido sin más en la prohibición de discriminación del art. 14 CE , pues, como indica acertadamente la Sentencia de suplicación citando jurisprudencia del Tribunal Supremo, en ese caso la prohibición de discriminación se confundiría con el principio de igualdad de trato afirmado de forma absoluta. De ahí que, para determinar si un criterio de diferenciación no expresamente listado en el art. 14 CE debe entenderse incluido en la cláusula genérica de prohibición de discriminación por razón de "cualquier otra condición o circunstancia personal o social", resulte necesario analizar la razonabilidad del criterio, teniendo en cuenta que lo que caracteriza a la prohibición de discriminación, frente al principio genérico de igualdad, es la naturaleza particularmente odiosa del criterio de diferenciación utilizado, que convierte en elemento de segregación, cuando no de persecución, un rasgo o una condición personal innata o una opción elemental que expresa el ejercicio de las libertades más básicas, resultando así un comportamiento radicalmente contrario a la dignidad de la persona y a los derechos inviolables que le son inherentes ( art. 10 CE ).

Así como los motivos de discriminación citados expresamente en el art. 14 CE implican un juicio de irrazonabilidad de la diferenciación establecido ya ex Constitución, tal juicio deberá ser realizado inexcusablemente en cada caso en el análisis concreto del alcance discriminatorio de la multiplicidad de condiciones o circunstancias personales o sociales que pueden ser eventualmente tomadas en consideración como factor de diferenciación, y ello no ya para apreciar la posibilidad de que uno de tales motivos pueda ser utilizado excepcionalmente como criterio de diferenciación jurídica sin afectar a la prohibición de discriminación, como ha admitido este Tribunal en el caso de los expresamente identificados en la Constitución (así, en relación con el sexo, entre otras, SSTC 103/1983, de 22 de noviembre , FJ 6 ; 128/1987, de 26 de julio , FJ 7 ; 229/1992, de 14 de diciembre , FJ 2 ; 126/1997, de 3 de julio , FJ 8; y en relación con la raza, STC 13/2001, de 29 de enero , FJ 8), sino para la determinación misma de si la diferenciación considerada debe ser analizada desde la prohibición de discriminación del art. 14 CE , en la medida en que responda a un criterio de intrínseca inadmisibilidad constitucional análoga a la de los allí contemplados, o con la perspectiva del principio genérico de igualdad, principio que, como es sabido, resulta en el ámbito de las relaciones laborales matizado por "la eficacia del principio de la autonomía de la voluntad que, si bien aparece fuertemente limitado en el Derecho del trabajo, por virtud, entre otros factores, precisamente del principio de igualdad, subsiste en el terreno de la relación laboral" ( STC 197/2000, de 24 de julio , FJ 5).

Como hemos expuesto, la legislación posterior nos ha puesto ante un nuevo supuesto de discriminación por lo que, no sólo la nulidad viene impuesta por la legalidad ordinaria sino por la legalidad constitucional entendiendo vulnerada y la consecuencia, es que procede fijar suma indemnizatoria vinculada directamente a la existencia de una infracción del orden constitucional.

Ni la sentencia ni el recurso aporta datos en relación con la existencia de daños evaluables en dinero en relación con la infracción descrita, lo que nos lleva a atender exclusivamente a los daños morales que se haya podido ocasionar al trabajador empleando el criterio que de forma recurrente venimos empleando para valorar los mismos que no es otro que la aplicación de la LISOS.

El artículo 8 califica como infracción muy grave:

12. Las decisiones unilaterales de la empresa que impliquen discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razón de edad o discapacidad o favorables o adversas en materia de retribuciones, jornadas, formación, promoción y demás condiciones de trabajo, por circunstancias de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación e identidad sexual, expresión de género, características sexuales, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa o lengua dentro del Estado español, así como las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación.

El criterio seguido por esta sección es otrogar en los casos en los que no consta ningún daño adicional al hecho de haberse vulnerado la norma constitucional e la suma atribuida a los casos de infracciones muy graves en su grado mínimo, es decir, 7.501 €.

SÉPTIMO.-El siguiente paso, y coincidiendo con el motivo sexto deducido en el recurso, nos lleva al examen de la infracción de los artículos 43, 55 y 56 del ET en relación con el artículo 6 de la Ley 14/1994.

Efectivamente, como se señala por la parte actora, los contratos de cesión realizados por las ETTs a las empresas usuarias están sometidos a estrictos requisitos puesto que, en caso de no cumplirse se incurren en cesión ilegal de trabajadores del artículo 43 del Estatuto.

Este rigor en el cumplimiento viene derivado del carácter excepcional que tiene el hecho de permitir el prestamismo laboral a determinadas empresas lo que vino a modificar lo que tradicionalmente era una prohibición absoluta.

Ya hemos visto en fundamentos previos que el contrato suscrito por el actor con su empleador lo fue en fraude de ley y que no consta la causa que determinó la puesta disposición dado los términos genéricos del primero.

Debemos recordar que el artículo 6.2 de la Ley 14/1994 señala:

2. Podrán celebrarse contratos de puesta a disposición entre una empresa de trabajo temporal y una empresa usuaria en los mismos supuestos y bajo las mismas condiciones y requisitos en que la empresa usuaria podría celebrar un contrato de duración determinada conforme a lo dispuesto en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores .

Asimismo, podrán celebrarse contratos de puesta a disposición entre una empresa de trabajo temporal y una empresa usuaria en los mismos supuestos y bajo las mismas condiciones y requisitos en que la empresa usuaria podría celebrar un contrato de trabajo en prácticas o un contrato para la formación y el aprendizaje conforme a lo dispuesto en el artículo 11 del Estatuto de los Trabajadores .

El cumplimiento de las previsiones estatutarias se alza como límite que perfila el ámbito en el que se desarrollará la prestación de servicios, de tal forma que Si a la finalización del plazo de puesta a disposición el trabajador continuara prestando servicios en la empresa usuaria, se le considerará vinculado a la misma por un contrato indefinido( artículo 7.2 de la Ley 14/94).

Y es esto lo que ha sucedido.

El contrato del actor es fraudulento, tiene una fecha de vencimiento que no se cumple puesto que sigue trabajando y finalmente es despedido como consecuencia de haber incurrido en una situación de IT, lo que nos lleva a considerar que existe una responsabilidad de ambas empresas en las consecuencias de dicha extinción.

Dado que el actor opta por ser trabajador indefinido de la empresa usuaria, debemos convalidar su decisión si bien con responsabilidad solidaria de ambas mercantiles en el pago de los salarios de tramitación y la indemnización fijada en el fundamento previo.

OCTAVO.-Finalmente, se denuncia la vulneración de los artículos 24.1 de la Constitución Española y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con lo dispuesto en lo dispuesto en el art. 66 LRJS.

Efectivamente, consta en los autos el acta de conciliación levantada ante el SMAC en la que se hace constar que ambas mercantiles fueron citadas en forma pese a lo cual no comparecieron.

Se afirma que compareció una persona, pero no acreditó la representación de decía ostentar lo que, a los efectos legales tiene el mismo efecto que la incomparecencia puesto que impidió que el intento de conciliación pudiese agotar todas las posibilidades previstas en la ley.

Esta incomparecencia tiene una consecuencia legal que no es potestativa sino que se impone como contenido de la parte dispositiva de la sentencia: 3. Si no compareciera la otra parte, debidamente citada, se hará constar expresamente en la certificación del acta de conciliación o de mediación y se tendrá la conciliación o la mediación por intentada sin efecto, y el juez o tribunal impondrán las costas del proceso a la parte que no hubiere comparecido sin causa justificada, incluidos honorarios, hasta el límite de seiscientos euros, del letrado o graduado social colegiado de la parte contraria que hubieren intervenido, si la sentencia que en su día dicte coincidiera esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación o en la solicitud de mediación( artículo 66. 3 de la LRJS)

El contenido de la presente sentencia coincide con los postulados esenciales contenidos en la papeleta de conciliación, aunque disminuye la indemnización por lo que procede imponer el pago de las costas devengadas en primera instancia, sin que del presente recurso se derive imposición de costas al haber sido estimado.

Vistos los preceptos citados,