PRIMERO.-En el presente recurso se impugna la sentencia de fecha 12 de marzo de 2025 del Juzgado Social nº 10 de Madrid, en la que se debatía el derecho de la actora a extinguir su contrato de trabajo al amparo del art. 50 c) ET por incumplimiento empresarial de sus obligaciones laborales.
La actora viene prestando servicios para la empresa RGPM PROPERTIES BARCELONA SL desde 28-12-21 como Jefe de Operaciones de Madrid, siendo la actividad de la empresa la gestión de viviendas vacacionales/apartamentos turísticos.
La actora tenía a su cargo en torno a 11 personas, siendo la responsable de todas las incidencias de la demandada en la ciudad de Madrid y haciéndose cargo de toda la gestión de los apartamentos; y teniendo también autorización para actuar para la codemandada CATARINA INVERSIONES 2014.
En fecha 3-5-23 inicia una baja médica por enfermedad común por angustia, ansiedad e insomnio, siendo diagnosticada de Trastorno adaptativo mixto ansioso-depresivo desde al menos septiembre de 2022, teniendo además antecedentes de patología lumbar y actualmente patología cervical y seguimiento en traumatología por patología del pie.
Interpone demanda solicitando la extinción del contrato de trabajo por incumplimiento de la empresa y reclamando una indemnización de daños y perjuicios de 30.000 euros, además de diferencias salariales, y solicitando condena solidaria de ambas empresas.
El conocimiento del asunto se atribuyó al Juzgado Social nº 10 de Madrid, que por sentencia de fecha 12 de marzo de 2025 (autos 719/2023) estimó parcialmente la demanda y declaró extinguida la relación laboral por haber incumplido la empresa el deber de evaluar y planificar los riesgos psicosociales, además de no efectuar el registro horario, y condenando solo a RGMP a abonar la indemnización correspondiente, así como una indemnización de 30.000 euros por los daños y perjuicios causados.
SEGUNDO.-Disconforme con el sentido del fallo, tanto la parte actora como la codemandada RGMP se alzan en suplicación articulando su rechazo a lo resuelto en varios motivos fundamentados en la letra b) y c) del art. 193 LRJS.
Razones de orden y lógica procesal nos lleva a examinar en primer lugar la revisión de los hechos probados de la sentencia instada por ambas partes.
Comenzando con el recurso interpuesto por la parte actora,con el primero de los motivos al amparo de la letra b) del art. 193 de la LRJS, pretende la revisión del hecho probado PRIMERO, que tiene el siguiente contenido, y constando en negrilla el texto que pretende incorporar:
"PRIMERO.- La parte actora tiene las siguientes circunstancias personales y profesionales: Doña Coral, mayor de edad, antigüedad 28/12/2021, categoría profesional JEFA DE OPERACIONES MADRID Y SEVILLA, grupo profesional de convenio Director Administrativoy salario diario con el prorrateo de pagas extraordinarias reconocido de 80,47 euros -hecho conforme en cuanto antigüedad, categoría, documentos 3 a 22 actora en cuanto a salario. Sin embargo, desde el inicio del contrato la actora estuvo incluida en categorías profesionales inferiores, concretamente desde el 28/12/2021 a 27/03/2022 la trabajadora estuvo incluida como auxiliar administrativo y desde ese día como oficial administrativo"
Se fundamenta en las nóminas presentada por ambas partes (documentos nº 4 a 31 de la parte demandada, folios nº 207 a 236 de autos).
El motivo no puede estimarse porque de la documental referida no se deduce que la actora realizara sus funciones también en Sevilla, ni que tuviera reconocida la categoría de Convenio de "Director Administrativo", ni, sobre todo, que realizara funciones de inferior categoría.
Sí consta acreditado que en las nóminas referidas figura la categoría de oficial administrativo, al menos en el periodo de abril de 2022 a febrero de 2024, por lo que procede revisar el hecho probado en el sentido de añadir lo siguiente: "En las nóminas de la trabajadora figura la categoría de oficial administrativo, al menos en el periodo de abril de 2022 a febrero de 2024".
TERCERO.-El segundo de los motivos de la parte actora, al amparo de la letra b) del art. 193 de la LRJS, pretende la revisión del hecho probado SEGUNDO, que tiene el siguiente contenido, y constando en negrilla el texto que pretende incorporar:
"SEGUNDO. Presta servicios para la codemandada RGPM PROPERTIES BARCELONA SL, que se dedica a HOSTELERÍA gestionando lo que se denominan vivienda vacacional/apartamentos turísticos en el centro de trabajo de la ciudad de Madrid -hecho conforme-. El convenio colectivo que la empresa estaba aplicando es el convenio colectivo de Gestión y Mediación Inmobiliaria".
Se apoya en los documentos nº 1 y 2 de la demandada (folios 199-205), que son los dos contratos de trabajo de la actora, en los que se pacta que el Convenio colectivo aplicable es el de Gestión y Mediación Inmobiliaria.
En el hecho Probado Segundo consta que la empresa RGPM se dedica a Hostelería, gestionando lo que se denomina vivienda vacacional/apartamentos turísticos en el centro de trabajo de la ciudad de Madrid.
En el Fundamento de Derecho Primero, la juez "a quo" concluye:
"Por otra parte, entiende que es de aplicación el convenio colectivo de gestión y mediación inmobiliaria -BOE 13/01/2020- No obstante, tanto del contenido de la demanda, como de la práctica del plenario, se ha observado que la actividad de la demandada no es la intermediación en operaciones de naturaleza inmobiliaria, sino los denominados "alquileres turísticos"; actividad que estaría más próxima a la hostelería que no a la reclamada.Por ende, no se entiende que este sea el convenio colectivo de aplicación, con los efectos que se dirán."
El motivo no puede estimarse porque de dichos documentos no se deduce que, efectivamente, resulte de aplicación a las relaciones laborales entre las partes el Convenio colectivo de Gestión y Mediación Inmobiliaria, teniendo en cuenta la actividad real de la empresa. Y ello sin olvidar que tal hecho, no sólo ha sido negado por la empresa demandada, sino que además ha sido rechazado por la juzgadora, tras una valoración conjunta de la prueba practicada, y no habiéndose instado revisión del citado hecho probado en este sentido.
CUARTO.-El tercer motivo de la parte actora, al amparo de la letra b) del art. 193 de la LRJS, pretende la revisión del hecho probado TERCERO, que tiene el siguiente contenido, y constando en negrilla el texto que pretende incorporar:
"TERCERO Es conforme por la demandada que la parte actora tenía a su cargo en torno a 11 personas, operadores de limpieza, siendo la únicaresponsable de las incidencias y agente de la demandada en la ciudad de Madrid, haciéndose cargo de recepcionar y remitir información de la demandada respecto a datos de huéspedes para la policía - documento 30 parte actora-, inicio de actividades de apartamentos turísticos de Madrid -documentos 33 y 34 parte actora- , presentar denuncias en nombre de la demandada por acontecimientos en los apartamentos titularidad de la parte actora frente la policía -documento 35 parte actora-, comprar un suministro de 213,83 € en productos de 6 6 limpieza -documento 36 parte actora-, recepcionar actas de inspección de la Administración autonómica de Madrid -documento 38 parte actora-, gestionar el personal a su cargo y la contratación del mismo.
A este efecto tenía autorización para actuar también para la codemandada CATARINA INVERSIONES 2014 SL -folio 166 actuaciones- siendo conforme que ambas operaban la denominación comercial "OLALA HOMES". Ambas sociedades comparten domicilio social, actividad y administrador -folios 167 a 170-".
Se fundamenta en los siguientes documentos:
-folios 296 y 316 y siguiente, que son e-mail de la empresa que envían a la parte actora las nóminas del personal de limpieza.
-folio 294 se presenta el presupuesto del equipo donde aparece Dª Coral como "manager" y el resto del equipo como "housekeeper" y "specialist".
-folio 283: organigrama de la empresa, donde aparece la actora como "Operations Manager"
-folio 240, que son las conversaciones de trabajo entre la empresa y la actora en diversos días
-documento nº 46 de la actora (folios 363 y ss), que son mensajes de WhatsApp con el Sr. Gines
-documento nº 47 (folios 372 y ss), que son mensajes de WhatsApp con diversas trabajadoras
-documento nº 52 (folios 431 y ss), que es un mensaje con la Sra. Aurelia
De dichos documentos no se deduce que todo el personal a su cargo fueran operadores de limpieza, ni que tuviera como función contratar y gestionar al personal a su cargo, por lo que el motivo no puede estimarse.
QUINTO.-El cuarto motivo de la parte actora, al amparo de la letra b) del art. 193 de la LRJS, pretende la revisión del hecho probado QUINTO, que tiene el siguiente contenido, y constando en negrilla el texto que pretende incorporar:
"QUINTO. La actora se encuentra en situación de Incapacidad Temporal (en delante de IT) desde el 03/05/2023 por angustia ansiedad insomnio, si bien desde septiembre de 2022 acudía al psicólogo por episodios de acoso:"Presenta antecede previo al evento c en RMN lumbar de tes a nivel lumbar de larga data, en seguimiento con Traumatología cerebrovascular en octubre de 2023, con hallazgo de protrusión L4-L5 fecha 27/06/24, sin radiculopatía objetivada en EMG/ENG.
2. Presenta antecedente de seguimiento psicológico dicho cuadro, con Psiquiatría, valora ansiedad en torno ha continuado se seguimiento que cforense se aprecia
3. Presenta molestia objetivada en julio consta llegara a Traumatología en eI izquierdo además flexible.
4. Presenta molestias bilateral secundaria que no consta llega
5.Presenta un cuadro de movilización, que i degenerativa con posterolateral dere mismo habría reali de 2024, y continuantes de Trastorno adaptativo mixto ansioso-depresivo, con gico documentado al menos desde septiembre de 2022. En relación sta derivación por su MAP el 29/06/23 para valoración preferente en ón que no consta se llegara a realizar. Percepción de incremento de septiembre de 2023 consultada con MAP y tras el episodio de SVRC, seguimiento psicológico al menos hasta junio de 2024, según consta, continuaría en la actualidad según refiere. Durante el reconocimiento cierta sintomatología ansioso-depresiva activa. En ambos tobillos, con antecedentes de discreta sinovitis bilateral el presente, para lo que se indicó tratamiento rehabilitador que no realiza.
Actualmente se encuentra en seguimiento reciente por vía privada, pendiente de pruebas diagnósticas, con hallazgo en pie hallux valgus y uña encarnada, en contexto de pies planos pronados la palpación en trocánter derecho, con antecedentes de trocanteritis a ganancia ponderal, para la que se indicó tratamiento rehabilitador, a a realizar. de hipertonía y contractura cervical con dolor a la palpación y a la adia hacia región occipital, mandibular y escapular, sobre una base spondilosis con protrusiones discales 'de predominio foraminal y ho a nivel C5-C6, donde resulta potencialmente compresiva. Para el ado al menos 20 sesiones de fisioterapia entre agosto y septiembre ía actualmente seguimiento al menos con Traumatología.
La trabajadora sufrió acoso laboral, presiones continuas, exceso de carga de trabajo constante, y condiciones sanitarias malísimas en el centro de trabajo, lo que la llevo a un proceso ansioso-depresivo. La doctora del INSS le emitió una baja médica y la prescribió medicación, entre ella el Seratrina. En octubre de 2023 sufrió un proceso de vasoconstricción cerebral reversible causado por la prescripción de ISRS dentro del proceso depresivo, quedándole secuelas-informe médico forense diligencia final-."
Se fundamenta en el informe del Médico Forense obrante en autos.
En el informe del Médico Forense consta: "inicia en octubre de 2023 con un cuadro de SVCR en contexto de tratamiento farmacológico con ISRS (pautados por su MAPen junio de 2023), atendido en la vía privada, describiendo en Urgencias episodio similar en lugar de residencia previo (Barcelona), de menor intensidad, y sin el contexto farmacológico descrito. Sugiere dicho hecho cierto componente ajeno al tratamiento con Sertralina."
En las conclusiones dicho informe añade: "Presenta antecedentes de Trastorno adaptativo mixto, con seguimiento psicológico documentado al menos desde septiembre de 2022. En relación a dicho cuadro, consta valoración por su MAP el 29-6-23 para valoración preferente en Psiquiatría, valoración que no consta que llegara a realizar. Precepción de incremento de ansiedad en torno a septiembre de 2023, consultada con MAP y tras el episodio de SVRC, ha seguido en tratamiento psicológico al menos hasta junio de 2024, según consta, seguimiento que continuaría en la actualidad según refiere. Durante el reconocimiento cierta sintomatología la ansioso-depresiva activa."
No cabe la revisión de hechos probados cuando se introduce expresiones predeterminantes del fallo y/o valoraciones jurídicas, ya que la jurisprudencia del TS, por ejemplo, la sentencia de 6-11-2020, rec. 7/2019, estima que no caben en el relato fáctico. Siendo así que dichas calificaciones tienen exclusiva y adecuada ubicación en la fundamentación jurídica
El motivo no puede estimarse, no sólo porque tales hechos no constan en las conclusiones del informe del Médico Forense, sino que además incluye elementos prejudiciales del Fallo que no tienen cabida en sede de hechos probados.
SEXTO.-El quinto motivo de la parte actora, al amparo de la letra b) del art. 193 LRJS, pretende introducir un nuevo hecho probado con el numero SEPTIMO, que tendría el siguiente contenido:
"SEPTIMO. La empresa demandada no tiene registro horario, por lo que le debe a la actora según el puesto de trabajo de directora administrativa por atrasos del año 2022: 2.684,43 y por atrasos del año 2023 399,95 euros, por horas extras: 18.643,20 euros, por horas extras festivas 2022: 2.549,12 euros y por horas extras festivas del 2023: 398,28 euros."
Hay que tener en cuenta que el relato fáctico ha de limitarse a los hechos en positivo, sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (TS), de 30-9-2010, rec. 186/2009. Y de pretender incluirse aquellos que sean negativos, esa misma resolución subraya su excepcionalidad, limitándolos a: "cuando la «ausencia del hecho» pueda trascender -al menos teóricamente - a la parte dispositiva". Siendo también interesante a estos últimos efectos la resolución de 6-2-1991, de ese mismo Tribunal, cuando recuerda que: "...respecto a la parte a la que incumbe probarlo, resulta de difícil justificación, por lo que, inevitablemente, se impone una inversión en la carga de la prueba, haciendo recaer sobre la parte contraria la demostración del hecho positivo contrario..."
El motivo no puede estimarse, no sólo porque no se apoya en ninguna prueba documental o pericial, sino porque contiene hechos negativos y elementos predeterminantes del fallo ("debe a la actora") que no tienen sede por vía de revisión de hechos probados.
SEPTIMO.-Continuando con la revisión de hechos probados formulada por la empresarecurrente, el primer motivo de revisión al amparo de la letra b) del art. 193 de la LRJS, pretende la introducción de dos nuevos hechos probados.
En primer lugar, el hecho probado TERCERO BIS, con el siguiente contenido:
"La empresa tenía instaurado un sistema de registro de jornada para todos los trabajadores del centro de trabajo. No obstante, la Sra. Coral no cumplía con la obligación de registrar su jornada diaria de trabajo, tanto al inicio como al final de la misma".
Se apoya en los documentos de esta parte con el nº 37, que es el Registro horario de la Sra. Angustia en los diversos meses del año 2021 y enero de 2023, y nº 38, que es un calendario de ausencias de la actora en el año 2023 (folios 243 a 248 de autos).
En el Fundamento de Derecho Cuarto la juzgadora concluye que: (...)"Es más, no ha aportado un registro horario -señalaba que era la única empleada que no lo tenía- al efecto de determinar la existencia de una no patológica jornada de trabajo - art. 96.2 LRJS -"
El motivo debe desestimarse, no sólo porque de dichos documentos, que fueron elaborados por la empresa y no reconocidos por la actora, no se deduce que la empresa efectuaba un registro de jornada a "todos los trabajadores", sino además porque contiene un hecho negativo que no tiene cabida en sede de revisión de hechos probados.
En segundo lugar, pretende introducir un hecho probado con el ordinal QUINTO BIS, con el siguiente contenido:
"De los informes médicos aportados por la demandante, así como el informe forense practicado como diligencia final, se puede extraer que las dolencias de la trabajadora no tienen un origen laboral, sin que las mismas estén relacionadas con la prestación de servicios. Lo anterior se ha confirmado mediante resolución del INSS de por la que se confirma que la IT es derivada de enfermedad común (folio 558)".
La modificación que se propone se fundamenta en el informe del Médico Forense requerido por el Juzgado como diligencia final y que consta en autos (folios 560 a 566).
En el hecho probado QUINTO de la sentencia consta:
"El INSS ha considerado la IT derivada de contingencia común -resolución INSS presentada 24/11/2024-".
El motivo no puede estimarse porque contiene elementos predeterminantes del Fallo que no tienen cabida en sede de revisión de hechos probados, además de que dicha conclusión no consta en el informe del Médico Forense; y sin olvidar que la última parte es un hecho innecesario por reiterado, al constar ya recogido en otro hecho declarado como probado en la sentencia recurrida.
OCTAVO.-Entrando ya a conocer sobre la revisión al amparo de la letra c) del art. 193 LRJS, comenzamos por la revisión instada por la parte actoraen el motivo sexto de su recurso, que se centra en denunciar la infracción del artículo 34 ET y de la doctrina de los Tribunales.
La recurrente considera que, como la empresa no tiene registro horario de horas de trabajo, ni registro horario de horas de disponibilidad, tales hechos constituyen indicios respecto a la realización de horas extras, festivos y atrasos salariales.
El artículo 35 del ET establece que tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior.
El número 5 de dicho precepto establece que, a efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el periodo fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente.
Por su parte, el artículo 39,4 de dicho texto legal, tras la modificación operada a través del RD Ley 8/2019, de 8 de marzo, de Medidas Urgentes de Protección Social y de Lucha contra la Precariedad Laboral en la Jornada de trabajo, dispone que la empresa garantizará el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora, sin perjuicio de la flexibilidad horaria que se establece en este artículo.
El Preámbulo de esta última disposición fijó la finalidad de la reforma, aludiendo a la necesaria adaptación de la normativa española a la interpretación que de la Directiva 2003/88 /CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, se viene manteniendo desde las instituciones europeas, en concreto desde el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
En este contexto, la STJUE de 14-5-2019, asunto C-55/18, señaló que "para garantizar el efecto útil de los derechos recogidos en la Directiva 2003/88 y del derecho fundamental consagrado en el artículo 31, apartado 2, de la Carta, los Estados miembros deben imponer a los empresarios la obligación de implantar un sistema objetivo, fiable y accesible que permita computar la jornada laboral diaria realizada por cada trabajador". Refiere la norma, igualmente, la necesidad de garantizar el cumplimiento de los límites en materia de jornada, de crear un marco de seguridad jurídica tanto para las personas trabajadoras como para las empresas, facilitándose la resolución de discrepancias en cuanto a la jornada y, en consecuencia, sobre el salario.
A raíz de esta nueva regulación relativa a la materia de horas extras, y de la doctrina europea, no resulta aplicable actualmente la jurisprudencia tradicional que obligaba al trabajador a acreditar la realización de horas extraordinarias, pues, siendo al empresario a quien se le atribuye la obligación de llevar un registro de la jornada efectuada, tiene a su alcance de forma plena los instrumentos probatorios destinados a su acreditación. Rige por tanto la aplicación del principio de disponibilidad y facilidad probatoria( art. 217.7 de la LEC), correspondiendo a la empresa, ante las afirmaciones contenidas en la demanda sobre la jornada de trabajo, desmontar esa argumentación por ser la única de las partes del litigio que tenía en su mano la capacidad para hacerlo mediante la aportación de los registros correspondientes, tal y como fue solicitado por el demandante y requerido por el juzgado.
En consecuencia, no puede hacerse recaer sobre el trabajador, que ha desplegado toda la actividad que le era exigible en orden a tomar conocimiento del registro de jornada, la carga de acreditar la realización de las horas extraordinarias. Así lo ha señalado la Sala de lo Social del TSJ de Castilla y León-Valladolid en Sentencias de 13.10.2016, rec. 1242/2016, y 9.6.2017, rec. 765/2017, al igual que, en el especifico ámbito del RD Ley 8/2019 y de la jurisprudencia europea antes referida, las de la Comunidad Valenciana de 17.11.2020, rec. 3230/2019, y La Rioja de 22.10.2020, rec. 76/2020, entre otras.
Ahora bien, como también se resalta en las sentencias que acabamos de referir, para que proceda la inversión de la carga de la prueba, es preciso que existan cuando menos indicios de que el trabajador pudiera hacer el horario que afirma realizar,estableciendo que "es cierto que el artículo 35,5 del Estatuto de los Trabajadores obliga al empresario a registrar la jornada de cada trabajador día a día y a totalizar el número de horas realizadas en el período fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente... si bien, para que dicho incumplimiento lleve a invertir la carga de la prueba no basta con que se acredite la falta de registro y el trabajador alegue la realización de horas extraordinarias, sino que ha de presentarse un panorama indiciario suficientede la realización de excesos de jornada que permitan una mínima cuantificación, en cuyo caso y frente a la prueba de tales excesos, no podría desestimarse la demanda por la falta de concreta cuantificación de las horas extraordinarias realizadas, puesto que es el empresario el que, cumpliendo con sus deberes legales, puede aportar dicha cuantificación".
En concreto, la STSJ Navarra de 9 de abril de 2025, rec 50/25 ,señala:
"Tras esta regulación, corresponde al empresario la llevanza del correspondiente registro de la jornada y, por tanto, siendo el registro diario un elemento probatorio relevante a efectos de acreditar el número de horas que de trabajo efectivo realizó el actor en cada uno de los días que reclame la realización de horas extras, la falta de llevanza del mismo o la no presentación del registro para probar la realidad de la jornada realizada nunca puede favorecer a la parte que incumplió con sus obligaciones.
En definitiva, la falta de un registro adecuado, como aquí ocurre, desplaza la carga de probar la no realización de horas extras al empleador y, aun siendo cierto que, como exige nuestra doctrina judicial, es preciso que el actor aporte indicios de su realización,no lo es menos que tales indicios existen y se desprenden de la prueba documental y testifical practicada y adecuadamente valorada en la instancia."
En este contexto debe recordarse que, como señala el TS en sentencias de 13-7-2010, rec. 17/2009, 21-10-12010, rec. 198/2009, y 23-9-2014, rec. 66/2014, entre otras, el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS) únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación/suplicación sino el ordinario de apelación.
En la demanda la parte actora solicitaba determinadas cantidades por los siguientes conceptos a tenor del puesto de trabajo de Directora administrativa: por atrasos del año 2022: 2.684,43 y por atrasos del año 2023: 399,95 euros, por horas extras: 18.643,20 euros, por horas extras festivas 2022: 2.549,12 euros y por horas extras festivas del 2023: 398,28 euros; al considerar que tenía que estar disponibledurante 24 horas de lunes a domingo y festivos y durante todo el año,
En el Fundamento de Derecho Sexto la juez "a quo" concluye:
"Sexto. - En cuanto a las restantes peticiones de cantidad o bien responden a la aplicación de un convenio colectivo que no corresponde a la actividad, o carece de base fáctica para su petición -horas extraordinarias- o ya es compensado por la indemnización de RC establecida en el hecho anterior, por lo que se desestimarán."
Debemos tener en cuenta que la propia actora manifiesta en su demanda que "debía estar disponible" para la empresa, no que prestara servicios de manera efectiva.
En su demanda tampoco desglosa día a día y hora a hora los conceptos y las horas reclamadas, no constando tampoco la forma de efectuar el cálculo reclamado, tal como alega la empresa en su escrito de impugnación.
Y en cuanto a la categoría y el Convenio colectivo aplicable, tampoco consta probado, por lo que no procederían las diferencias salariales por dicho concepto.
El motivo no puede estimarse porque, aun no constando probado que la empresa llevara a cabo de manera efectiva un registro horario de la trabajadora, lo cierto es que de los hechos declarados probados no consta ningún indicio probatorio del que se deduzca que la actora realizaba habitualmente una jornada superior a la pactada, incluso en domingos y festivos, por lo que estamos conformes con la resolución adoptada por la juzgadora de instancia.
NOVENO.-El segundo de los motivos alegados por la empresa demandadaal amparo de la letra c) del art. 193 LRJS , que se centra en la infracción de los arts. 50 ET, así como arts. 14, 15 y 24 CE, por entender que no concurre causa de extinción por voluntad del trabajador.
Debemos comenzar señalando que la doctrina constitucional ha venido estableciendo la necesaria conexión entre el DF a la integridad física que tiene el trabajador y la obligación de la protección de la salud que tiene la empresa, debiendo destacar la STC 118/19, de 16 de octubre ,en los términos siguientes:
"Cabe recordar al respecto que este Tribunal ha reconocido, en una consolidada doctrina, que existe en efecto una cierta conexión entre el derecho a la integridad física ( art. 15 CE ) y el derecho a la protección de la salud ( art. 43.1 CE ), pero sin que ello pueda llevar a identificar o confundir ambos derechos.
ºAsí, en la STC 160/2007, de 2 de julio , FJ 2, que cita a su vez la doctrina sentada en la precedente STC 62/2007, de 27 de marzo , se señala que «el derecho a que no se dañe o perjudique la salud personal queda también comprendido en el derecho a la integridad personal ( STC 35/1996, de 11 de marzo , FJ 3), aunque no todo supuesto de riesgo o daño para la salud implique una vulneración del derecho fundamental, sino tan solo aquel que genere un peligro grave y cierto para la misma ( SSTC 119/2001, de 24 de mayo, FJ 6 , y 5/2002, de 14 de enero , FJ 4)». Esta última concreción de la tutela propia de la integridad personal, en consecuencia, no implica situar en el ámbito del art. 15 CE una suerte de cobertura constitucional frente a cualquier orden de trabajo que en abstracto, apriorística o hipotéticamente, pudiera estar contraindicada para la salud. Supone únicamente admitir que una determinada actuación u omisión de la empleadora, en aplicación de su facultades de especificación de la actividad laboral, podría comportar en ciertas circunstancias un riesgo o daño para la salud de la persona trabajadora cuya desatención conllevara la vulneración del derecho fundamental citado. En concreto, como precisó la propia STC 62/2007, de 27 de marzo , tal actuación u omisión «podría afectar al ámbito protegido por el art. 15 CE cuando tuviera lugar existiendo un riesgo constatado de producción cierta, o potencial pero justificadoad casum, de la causación de un perjuicio para la salud, es decir, cuando se genere con la orden de trabajo un riesgo o peligro grave para esta».
En este mismo sentido ya la STC 220/2005, de 15 de septiembre , FJ 4, había declarado que el derecho a la integridad física podría verse lesionado no solo por acciones, sino también por omisiones de los poderes públicos -como podría ser el caso de una negativa injustificada a conceder una prórroga de baja por incapacidad laboral- que deberían ser rechazadas por los tribunales «si como consecuencia de aquellas se produjera una lesión del derecho de modo real y efectivo».
Precisamente por esa razón este Tribunal ha señalado también, como recuerda la citada STC 62/2007 , que «para apreciar la vulneración del art. 15 CE en esos casos no será preciso que la lesión de la integridad se haya consumado, lo que convertiría la tutela constitucional en una protección ineficaz ex post, bastando por el contrario que se acredite un riesgo relevante de que la lesión pueda llegar a producirse ( SSTC 221/2002, de 25 noviembre, FJ 4 , y 220/2005, de 12 de septiembre , FJ 4, entre otras)» ( STC 62/2007 , FJ 2).
En suma, una determinada actuación empresarial en relación con las bajas por enfermedad del trabajador solo podría reputarse que afecta al ámbito protegido por el art. 15 CE cuando existiera un riesgo relevante de que la lesión pueda llegar a producirse; es decir, cuando se generara un peligro grave y cierto para la salud del afectado ( STC 220/2005 , FJ 4, por todas). Esta circunstancia no se advierte que concurra en el supuesto de la norma que ahora se cuestiona.
En efecto, conforme a la citada doctrina constitucional, para que pudiera apreciarse la vulneración del art. 15 CE sería necesario que se produjera una actuación de la que se derivase un riesgo o se produjese un daño a la salud del trabajador. En el supuesto del art. 52.d) LET no cabe advertir que pueda dar lugar a ninguna actuación empresarial de la que derive ese riesgo o se produzca ese daño, puesto que se limita a autorizar el despido para el caso de que se supere un número de faltas de asistencia al trabajo intermitentes, justificadas o no, en un determinado período de tiempo.
El derecho a la integridad física, tal y como está configurado constitucionalmente, protege a todas las personas, incluidos los trabajadores, frente a actuaciones materiales sobre el cuerpo humano, que dañen la integridad corporal, que supongan un peligro grave y cierto para la salud, o que se produzcan sin consentimiento del afectado y sin deber jurídico de soportarlas ( SSTC 120/1990, de 27 de junio, FJ 8 , y 215/1994, de 14 de julio , FJ 4). También frente a las actuaciones no materiales -órdenes empresariales- que incumplan las obligaciones legalmente impuestas al empleador en materia de prevención de riesgos laborales, poniendo en peligro la salud de los trabajadores ( SSTC 62/2007, FJ 5 , y 160/2007 , FJ 5).
Es pues difícil encontrar una conexión directa entre el derecho a la integridad física y la actuación de un empresarioque, al amparo del precepto legal cuestionado, despida a un trabajador con motivo del número de veces que en un determinado período de tiempo haya faltado al trabajo por estar aquejado de una enfermedad de corta duración. No hay que olvidar que la causa del despido no es en este caso el mero hecho de estar enfermo el trabajador, sino la reiteración intermitente del número de faltas de asistencia al trabajo, justificadas o no, que hayan tenido lugar en un determinado período de tiempo -absentismo laboral-.".
En concreto, con relación a la extinción del contrato por voluntad del trabajador, recuerda la STS de 3 de abril de 1997 que "el incumplimiento contractual del empresario constituye causa de extinción del contrato - artículo 49.1. del Estatuto de los trabajadores - y que dicho incumplimiento, con los caracteres a que luego aludiremos, constituye justa causa para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato, en virtud de las causas enumeradas en los tres apartados del artículo 50.1 del Estatuto de los Trabajadores , con carácter de número apertus, en cuanto la individualizada con la letra c) se refiere a cualquier otro incumplimiento grave... por parte del empresario".
(...) Ni el artículo 50 del E.T., ni el artículo 1.124 C.C . señalan qué caracteres ha de reunir el incumplimiento a efectos de procedencia de la resolución del contrato, pero la jurisprudencia recaída en el ámbito de ambos órdenes jurisdiccionales (y que la examinada relaciona bajo el principio de conservación del contrato), ha declarado que el incumplimiento determinante de la resolución ha de ser grave, es decir, hacer referencia a lo esencial de lo pactado y ser de tal índole que, en términos generales, frustre las legítimas aspiraciones o expectativas de la parte que cumplió su prestación e insta la resolución y también voluntario,entendiendo por tal, no sólo una conducta reveladora de un incumplimiento deliberado, pertinaz y definitivo de la obligación que patentice la existencia de una voluntad obstativa al incumplimiento, sino también una voluntad rebelde al incumplimiento manifestado en la prolongada actividad o pasividad del deudor". Para concluir advirtiendo sobre la existencia de "dos diferencias esenciales ... en los artículos citados y en su interpretación: la primera tiene relación con el ejercicio de la facultad resolutoria en forma extrajudicial, posibilidad admitida en la esfera civil ...La segunda, se contrae al contenido indemnizatorio: tasado y hoy día mecánico en la resolución del contrato de trabajo, en virtud de la remisión que el artículo 50.2 hace a la indemnización por despido, y sujeto a la prueba sobre su existencia, y la concreción real de los daños y perjuicios en la esfera civil, a cargo de la parte cumplidora de la obligación".
Y añade posteriormente que: "la jurisprudencia ha venido a señalar que la resolución causal del contrato de trabajo por la vía del artículo 50 del ET constituye un último recurso para la defensa de los derechos e intereses del trabajador, de ahí que los tribunales hayan subrayado que el uso de esta vía de resolución del contrato esté reservado para aquellos casos en que los derechos del trabajador no puedan quedar razonablemente atendidos mediante la simple exigencia del cumplimiento de las obligaciones correspondientes" ( STS de 16 de enero de 1991 ); por lo que ha "tratarse de una modificación adoptada unilateralmente por el empresario, sin conformidad del trabajador" ( STS de 22 de marzo de 1991 ), de una modificación grave "que afecte a lo esencial de lo pactado y ser de tal índole que, en términos generales, frustre las legítimas aspiraciones y expectativas de la parte que insta la resolución" ( STS 7 de julio de 1983 , 15 de marzo de 199 y 8 de marzo de 1993 entre otras), y (en armonía con aquella consolidada doctrina jurisprudencial) "voluntaria, reveladora de una conducta pertinaz y definitiva de incumplimiento de las obligaciones contractuales". Debiendo, así, analizarse la concreta situación de cada caso para decidir sobre la procedencia o no de la acción resolutoria ejercitada ( Sentencia de la Sala de 21 de octubre de 2016 por remisión a la del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2010)."
En concreto, en materia de extinción del contrato por incumplimiento empresarial de su obligación de prevención de riesgos, la STS de 20 de septiembre de 2007, rec 3326/2006 ,recuerda que
"Retomando la cuestión relativa a la existencia -en el caso debatido- de vulneración de derechos fundamentales, hemos de señalar que los hechos declarados probados -resumidos en nuestro primer fundamento de Derecho- evidencian lo que explícitamente censura la propia resolución judicial [como antes la Inspección de Trabajo], esto es, que el Ayuntamiento demandado omitió la debida evaluación de riesgos y la correlativa implantación de medios para proteger a la trabajadora.Con ello resulta claro que la empresa incumplió el deber de seguridad que le impone el art. 14.2 LPRL y desconoció algunas específicas obligaciones de la propia normativa, como pudieran ser las establecidas en los arts. 16 [evaluación de riesgos], 21 [existencia de riesgos graves e inminentes] y 43 [desatención a requerimientos de la Inspección de Trabajo]. Y esa pasividad o escasa diligencia empresarial correlativamente vulneró no solo el derecho -de naturaleza laboral ordinaria- del trabajador a «su integridad física y una adecuada política de seguridad e higiene» [ art. 4.2.d) ET ] y a «una protección eficaz en materia de seguridad», higiene y salud en el trabajo [ arts. 19 ET y 14.1 LPRL ]», sino también -lo que es decisivo a los efectos de que tratamos- su fundamental derecho a la vida y a la integridad física [ art. 15 CE ] y a la salud [ art. 43 CE ], que no han sido salvaguardados por el empresario, cuya diligencia como deudor de seguridad -no está de más recordarlo- para amplio sector doctrinal no se agota con el incumplimiento de las prevenciones legales en la materia, sino que se requiere la prueba cumplida de la diligencia necesaria para evitar el resultado dañoso.
(...)2.- Tampoco es cuestionable que esa infracción del deber de protección que incumbe a la empresa y del derecho a la integridad que corresponde al trabajador han producido un acreditado daño psicológico, con estrés determinante de dos situaciones de Incapacidad Temporal:la primera en 18/02/04, a raíz de la agresión sexual y con duración de seis días; y la segunda en 30/11/04, por causa de la agresión física sufrida y con duración que exactamente no consta, pero que cuando menos ha de entenderse alcanza hasta la fecha de presentación de la demanda [6/04/05], lo que supone los 131 días de los que parte la reclamación para calcular la indemnización por daños morales y que no se han cuestionado por el Ayuntamiento demandado. Estrés que responde al concepto de daño moral habitualmente manejado por la jurisprudencia, tanto en su integración negativa como detracción que sufre el perjudicado no referida a los daños corporales materiales o perjuicios, y que supone una inmisión perturbadora de su personalidad, como en su integración positiva de categorías anidadas en la esfera del intimismo de la persona ( SSTS -Sala Primera- 22/05/95 [rec. 339/92 ]; 22/02/01 [rec. 358/96 ]; y 22/09/04 [rec. 4058/98 ])."
En aplicación de dicha doctrina, debemos recordar nuestra sentencia del TSJM, Sección 1ª, de 14-10-24, rec 639/24, que concluye que la empresa ha vulnerado el derecho a la integridad física por incumplimiento de las normativa de prevención, teniendo en cuenta que la trabajadora se hallaba embarazada, y considerando que:
"Volvemos al segundo ordinal del relato fáctico, donde se declara probado que al mismo tiempo que comunica a la empresa su estado de gestante -18 de octubre-, les recuerda la necesidad de cumplir lo dispuesto en el precitado art. 26, puesto a su vez en relación con el art. 16.2, de ese mismo Texto, añadimos ahora nosotros, y en orden a su adecuada protección. No observamos una conducta activa de Lacoste en orden a efectuar una evaluación riesgos específica en ese primer momento. De tal manera que la actora lo reitera y ahora nominativamente, el siguiente 3 de noviembre -tercer ordinal-. Evaluación de riesgos que por fin y de acuerdo a lo declarado probado en octavo lugar, fue revisada en cuanto a su puesto de trabajo con posterioridad, en concreto en el mes de diciembre de 2022.
Llegados a este punto, resaltemos que dicha evaluación constataba que por las características individuales de su puesto de trabajo, no podía recibir ayuda de hipotéticos compañeros a la hora de manipular cargas, subir o bajar escaleras, o alternar periodos de sedestación con bipedestación. Aprovechamos para precisar por la referencia a "compañeros", que tal consideración no afecta al personal de El Corte Inglés, que son una empresa distinta a todos efectos; más aun en la materia que ahora nos ocupa. Siguiendo con nuestro hilo argumental, tenía que adaptarse dicho puesto de trabajo y si tal evento no era factible por sus características, operaba lo dispuesto en el num. 2, del art. 26, de la Ley 31/1995 . Norma que a su vez establece varias alternativas, como es el: "...desempeñar un puesto de trabajo o función diferente y compatible con su estado...", que se llevará a cabo: "...de conformidad con las reglas y criterios que se apliquen en los supuestos de movilidad funcional y tendrá efectos hasta el momento en que el estado de salud de la trabajadora permita su reincorporación al anterior puesto..."; y para el supuesto que esta solución no fuera posible: "...la trabajadora podrá ser destinada a un puesto no correspondiente a su grupo o categoría equivalente, si bien conservará el derecho al conjunto de retribuciones de su puesto de origen...".Sin embargo y pese a que tenía que manipular cargas y tenía de subir y bajar escaleras, también con ellas, para recoger el material depositado en el almacén -cuarto fundamento de derecho nuestro-, no se le exoneró de realizar esas actividades. Tampoco se le dio alternativa laboral alguna y en los variados términos que hemos desglosado en un párrafo anterior.
Frente a esos indicios, la empresa no aporta una debida justificación.Y no lo son las "recomendaciones" que le cursan a primeros de noviembre de 2022 -tercer ordinal-. Son de imposible cumplimiento una gran parte de ellas; por lo menos respecto a las que acabamos de referir en el párrafo que antecede. Incluso cabe calificarse de ilusorias el que pueda descansar sentada el almacén cuando lo necesitase, dado y reiteramos, el carácter individualizado de sus tareas, ya que de ausentarse nadie vendería el producto que comercializa Lacoste en ese centro comercial; en ese mismo orden de cosas, tan siquiera se le proporcionó, a tal efecto, una banqueta en su puesto de trabajo".
En otro sentido, debemos destacar la STSJ Cataluña de 24-5-24, rec 5143/23 ,que concluye que, a pesar de haberse incumplido la normativa de prevención de riesgos, no hay causa de extinción suficiente, al considerar que:
"Respecto del incumplimiento de las obligaciones en materia de prevención de riesgos, lo único que declara probado la sentencia de instancia (ordinal fáctico quinto) es que la empresa MUESTRARIOS IMBER S.L. "no se había acogido a algunas de las modalidades preventivasrecogidas en el Capítulo IV de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales", hecho probado cuya revisión no ha sido instada por la recurrente y que, dado su carácter genérico, no permite, desde luego, poder afirmar que los incumplimientos empresariales en la materia alcanzan la nota de gravedad exigida por la doctrinaexpuesta en el fundamento jurídico anterior para que la resolución del contrato de trabajo esté justificada. Frente a ello, no cabe oponer que la ITSS ha levantado acta de infracción respecto del incumplimiento de obligaciones preventivas (informe de los folios 199 y 200), extremo en el que nos remitimos a las razones ya expuestas anteriormente.".
Finalmente, también debemos destacar la STSJ Canarias 25-7-24, rec 1103/23,en relación al incumplimiento empresarial por falta de plantilla, al señalar que:
"No podemos desconocer la realidad: existe un evidente déficit de personal que dificulta de manera notable el cumplimiento de los fines propios de la entidad empleadora, mal endémico que se puede predicar de la práctica totalidad de administraciones públicas. La cuestión a resolver es si tal disfunción tiene algún tipo de repercusión en la salud del trabajador hasta el punto de generar un riesgo psicosocial cuya presencia, falta de previsión y ausencia de actuación sobre el mismo pueda identificarse como incumplimiento contractual grave y culpablesusceptible de habilitar la resolución contractual. Y la respuesta es negativa.
(....)No disponemos de datos precisos en materia de medición de cargas y si la soportada por el trabajador excede de lo ordinario, orfandad que sería imputable a la empleadora. Pero la ausencia de tales datos no determina sin más un incumplimiento de tal entidad que permita la resolución contractual, en particular cuando entendemos incierta la repercusión en la salud del trabajador y nulo el conocimiento empresarial sobre la existencia de una situación de estrés laboral."
A los efectos de determinar si concurre un incumplimiento grave y culpable en este caso, hemos de partir de los siguientes hechos probados que constan en la sentencia recurrida:
"Cuarto. - El 25/04/2022 la parte actora mantuvo una conversación por quien se presentó como representante de la demandada respecto a la situación de un apartamento, cuestiones que podrían afectar a la salud laboral de empleadas de ese apartamento y en su opinión poca profesionalidad de una persona de mantenimiento. La demandada señaló que era una cuestión temporal y que esperaba proactividad de la parte actora para resolver la cuestión - documento 52 y 53 parte actora, interrogatorio demandad".
Quinto.- La actora se encuentra en situación de Incapacidad Temporal (en delante de IT) desde el 03/05/2023 por angustia, ansiedad, insomnio.
(....) El INSS ha considerado la IT derivada de contingencia común -resolución INSS presentada 24/11/2024-
Y en el Fundamento de Derecho Cuarto, la juez "a quo" concluye:
"Pues bien, en el presente supuesto la demandada no ha acreditado el cumplimiento de las obligaciones derivadas del cumplimiento de las normas de prevención y que señalan los art. 4.2d ) y 19.1 ET , ya que no ha aportado al plenario ni una evaluación de riesgos psicosociales, ni un plan de actuación eficaz o de protección ante riesgos psicosociales de fecha anterior a las reclamaciones. Es más, no ha aportado un registro horario-señalaba que era la única empleada que no lo tenía- al efecto de determinar la existencia de una no patológica jornada de trabajo - art. 96.2 LRJS - Además, hay que señalar que la empresa era conocedora de que la patología era de naturaleza psíquica y de un posible origen laboral de la patología, lo que agrava más el incumplimiento pues su actitud ha sido pasiva y defensiva ante una posible demanda."
A la vista de tales hechos probados debemos realizar las siguientes consideraciones:
1) No consta probado que la empresa no hubiera realizado un Plan de prevención de riesgos, aun cuando en la fundamentación jurídica se hace referencia a la falta de evaluación de los riesgos psicosociales.
2) No consta ninguna baja médica de la actora por contingencia profesional, ya que la contingencia de la única baja acreditada es por enfermedad común.
3) No consta probada una situación de acoso, persecución u hostigamiento de la trabajadora durante un periodo determinado
4) No consta probado que la trabajadora haya sufrido un daño o perjuicio concreto por la posible falta de medidas de prevención o por el incumplimiento de un registro horario.
En consecuencia, no podemos sino concluir que no consta probado: ni que la empresa haya incurrido en un incumplimiento grave y culpable de su deber esencial de proteger la integridad física de la trabajadora, ni que la actora haya sufrido un perjuicio o daño determinado, ni menos aún la concurrencia de un nexo causal entre el incumplimiento empresarial y el riesgo directo o daño concreto a la trabajadora.
El motivo debe estimarse porque, aun cuando constara probada la existencia de un incumplimiento empresarial en materia de prevención de riesgos, no consta acreditado que dicho incumplimiento fuera grave y culpable y que incidiera de forma directa en un daño o perjuicio a la trabajadora, por lo que la ausencia de tal nexo causal impide apreciar causa suficiente para acordar la extinción del contrato por la vía del art. 50 ET.
DECIMO.-El tercer motivo alegado por la empresa demandada al amparo de la letra c) del art. 193 LRJS , que se centra en la infracción de los arts. 96 y 179 LRJS en relación a los arts. 9 y 24 CE, por entender que no se acredita ninguna vulneración de derechos fundamentales, por lo que tampoco procede condenar al abono de una indemnización de daños y perjuicios en la cuantía de 30.000 euros.
La estimación del motivo anterior, hace innecesario entrar a conocer sobre la pretensión indemnizatoria, al no haberse apreciado vulneración de derechos fundamentales.
DECIMO PRIMERO.-No ha lugar a la imposición de costas a ninguna de las partes, (art. 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción).
Vistos los preceptos citados,
