Sentencia Social 813/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Primera, Rec. 280/2024 de 13 de septiembre del 2024

PRIMERO.-La parte actora presentó demanda frente a las entidades gestoras, entidades colaboradoras y empleador reclamado ser declarada como incapacitada permanente total cualificada para su profesión de cocinera derivada de enfermedad profesional y, de forma subsidiaria como incapacitada permanente parcial, postulando la posibilidad de que , en caso de rechazarse la contingencia solicitada, pudiese ser derivada de contingencia común.

La Sentencia del Juzgado de lo social nº 20 desestimó su pretensión y, si bien señalaba que el cuadro principal que presentaba la actora derivaba de enfermedad profesional, concluye que, el conjunto de las lesiones y secuelas que presenta la trabajadora no la incapacitan de forma permanente en ninguno de los grados solicitados.

Disconforme con el sentido del fallo, la parte actora se alza en suplicación articulando su rechazo a lo resuelto en torno a dos motivos que a su vez despliega e tres submotivos cada uno.

Bajo la cobertura de la letra b) del artículo 193 de la LRJS solicita la modificación de los hechos probados segundo tercero y sexto.

En relación con el hecho probado segundo solicita la modificación del Žultimo inciso por poniendo la siguiente redacción

"En fecha 13/10/2021, la demandante inició IT por enfermedad común por trastorno del estado de ánimo persistente, depresión/ansiedad, con agotamiento el 24/11/2022".

Y adicionar:

"Asimismo, la actora causó baja por accidente laboral del 14/03/2018 a 29/01/2019 por epicondilitis lateral dolor en codo derecho, siendo recaída de un accidente de trabajo previo sufrido el 7/10/2016, del que precisó cirugía el 29/09/2018, infiltraciones y rehabilitación"

Se remite a los folios 449 y 450 respecto de su primera petición y a los folios 100, 402, 408 a 413, folio 455 ( sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid de 12 de noviembre de 2.021).

Respecto de la primera petición, efectivamente consta al folio 450 de los autos la resolución del INSS por la que se acierta emitir alta médica con efectos de 24 de noviembre de 2.022 por lo que se accede a la primera petición.

Distinta suerte debe correr la segunda petición puesto que en el hecho probado séptimo se recogen los hechos probados de la sentencia del Juzgado de lo social nº 2. En dicho relato fáctico, que se ha dado por reproducido, consta como hecho probado tercero (reproducido en el ordinal séptimo de la sentencia de instancia que: TERCERO.- La actora el 14/03/2018 causó baja por incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo que sufrió el 7 de octubre de 2016, siendo el diagnóstico epicondilitis lateral, y alta el 29/01/2019.

A ello debe añadirse que en el repetido hecho probado séptimo se da por reproducida la Sentencia dictada por la Sala y que se unió como documento 32 del ramo de prueba de la parte actora.

Por tanto, ya aparece en el relato de hechos la totalidad de las probanzas que resultaron de aquel procedimiento sin que quepa, por tanto, reiterar lo que ya consta.

SEGUNDO.-También al amparo de la letra b) del artículo 193 de la ley de ritos se pide la modificación del hecho probado tercero alegando que la sentencia incurre en error en la fecha de esta última baja pretendiendo la introducción como dato relevante la fecha del último parte de confirmación. La redacción que se postula sería la siguiente:

En fecha 28/02/2023, la demandante inicia IT por enfermedad común, por dolor que no permite trabajar, con diagnóstico de disco intervertebral dorsal, dorsolumbar y lumbosacro, habiéndose emitido último parte de confirmación con fecha 21 de noviembre de 2023.

Se remite a los folios 470 y 347 de los autos.

Efectivamente al folio 470 consta en un parte de confirmación que la fecha de baja es 28 de febrero de 2.023 lo que evidencia el error.

Respecto a que se haga constar la fecha del último parte de confirmación aportado no ofrece ningún elemento trascedente a la hora de modificar el sentido del fallo, máxime cuando la sentencia no señala que a fecha de la vista se haya producido el alta de este proceso.

TERCERO.-El tercer submotivo de este primer motivo solicita la modificación del hecho probado sexto ya que, según afirma la parte, la magistrada ha incurrido en un "rotundo y absoluto error en la valoración del a prueba practicada".

Se propone como redacción alternativa:

SEXTO.-La demandante presenta como patologías más significativas:

-Epicondilitis medial y lateral derecha.

-Tendinopatía con calificaciones y entesitis de extensores del hombro derecho. Bursitis subacromial del hombro derecho. Sinovitis bicipital al hombro derecho y tendinosis del tendón del supraespinoso del hombro derecho.

-Síndrome del túnel carpiano derecho, intervenido quirúrgicamente en 05/2015 y recidivado y síndrome del túnel carpiano izquierdo intervenido quirúrgicamente en 10/2020.

-Espondiartrosis lumbar severa grado III/IV.

-Protusión foraminal izquierda L3-L4 que estenosa el agujero de conjunción y roza la raíz emergente de L3 izquierda.

-Protusión foraminal izquierda L4-L5 que no condiciona los compromisos radiculares con hipertrofia facetaria leve bilateral.

-Protusión difusa del Disco L5-21 que contacta con las raíces emergentes de L5 de forma bilateral con ligero predomino derecho y mínima hipertrofia facetaria bilateral.

-Discoartrosis C6-C7.-Condromalacia rotuliana grado II.

-Trastorno adaptativo mixto con clínica ansioso depresiva.

Y como limitaciones orgánicas y funcionales, presenta:

-Dolor crónico en la extremidad superior derecha (hombro, codo, muñeca).

-Hipotrofia de la musculatura del antebrazo derecha.

-Alteraciones crónicas de la sensibilidad en antebrazo y mano derechas.-Alteraciones crónicas de la sensibilidad en mano izquierda.

-Pérdida de fuerza y resistencia en extremidad superior derecha.

-Pérdida de la movilidad activa en hombro, codo y muñeca derechas inferiores al 50% de los rangos fisiológicos.

-Lumbalgia y síndrome facetario lumbar.

-Gonalgia derecha.

-Cervicalgia.

-Ansiedad, dificultad en la atención, pérdida de memoria y concentración y nerviosismo interno, tristeza, desmotivación, llanto frecuente, apatía e ideas de muerte".

Debemos partir que el cuadro de la actora que ha sido valorado por la magistrada de instancia se recoge tanto en el hecho probado sexto, como en la fundamentación jurídica, con evidente carácter de hecho probado, cuando señala en el fundamento segundo como dolencias:

Esta Juzgadora considera que el cuadro médico a valorar respecto de la demandante es el recogido en informe emitido respecto de la IT de 5/10/2020, por el EVI: síndrome de túnel carpiano bilateral, habiéndose intervenido el derecho y habiendo recidivado el izquierdo pendiente en ese momento de intervención, presentando epicondilitis del codo derecho intervenida en 2018, síndrome facetario lumbar pendiente de bloqueo, discartrosis C6 C7, esguince de rodilla vs meniscopatía de rodilla pendiente de estudio, trastorno adaptativo y mioma uterino con intervención en diciembre de 2019. Se pretende la incorporación de dolencias relativas al hombro, de las cuales ninguna mención se hace en informes de COT recientes. Respecto del síndrome facetario y lumbar, lo más reciente es intervención realizada con éxito, sin que conste limitación actual derivada de esta patología. En relación a los problemas cervicales, se ha iniciado reciente IT por la cuestión, con lo que queda evidenciado que no se trata de una situación estabilizada. En cuanto a la patología ginecológica, no consta en informe médico actual, limitación derivada de esta patología, como ocurre con las rodillas, teniendo BA conservado, según informe de EVI referido. Así, los problemas médicos que cumplen los requisitos antes analizados, de los que sufre la demandante, son los relativos a codo derecho, ambas muñecas y la patología psicológica. No se trata de sumar aritméticamente todas las patologías que en algún momento hayan sido diagnosticadas a la demandante, sino de ver aquellas que persistan en la actualidad, con condición incapacitante.

En el fundamento cuarto se fijan como limitaciones:

Estamos también a que el informe EVI está médicos expresamente creados para ello sobre la base de una síntesis de la documental médica de la demandante. Así, se establece que la demandante padece: pérdida de fuerza en ambas manos, leve limitación funcional por dolor en codo derecho, pérdida de fuerza en ambas manos, leve limitación funcional por dolor en codo derecho, lumbalgia y cervicalgia sin radiculopatía, balance articular conservado en rodillas y alteración adaptativa reactiva. Atendiendo a estas limitaciones, sin que la situación psicológica sea a nivel mayor, o con ideación psicótica, estando en tratamiento, y con la posibilidad de adaptación de puesto de trabajo y uso de medios mecánicos, así como de periodos de IT en épocas de reagudización, no se considera que la demandante esté impedida de manera permanente para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual de cocinera, en los términos que estas se han definido en esta resolución.

Constan, por tanto, tanto la epicodilitis, el STC, los problemas de Salud Mental, el síndrome facetario con lumbalgia y cervicalgia pero sin radiculopatía. La gonartrosis se incorpora a través de las limitaciones en las rodillas (balance articular conservado) aunque es cierto que en ese informe (informe médico de evaluación de la recidiva de incapacidad temporal) no se especifica este diagnóstico sino el hecho de que se está en estudio. Consta en el informe de 14 de octubre de 2.020 del Hospital La Paz al folio 429 vuelto el diagnóstico de condromalacia grado II por lo que no se admite la incorporación del mismo.

La parte se remite a lo largo de 14 folios a un importante número de documentos en los que entienden que se recogen las limitaciones que no se han reflejado en la sentencia y que, como hemos vistos, sí aparecen recogidas, incluyendo el tenor literal de los mismos e, incluso con cita de sentencias del Tribunal Supremo sobre la posibilidad de valorar informes emitidos con posterioridad a la valoración.

Conviene recordar que, como señala el Tribunal Supremo en su Sentencia de 2 de marzo de 2.016 (recurso 153/2015), para que prospere el motivo por el que se busca la modificación del relato fáctico es preciso:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. No cabe apreciarlo si ello comporta repulsa de las facultades valorativas de la prueba, privativas del Tribunal de instancia, cuando estas atribuciones se ejercitan conforme a la sana crítica, porque no es aceptable que la parte haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo hecho por el Juzgador de instancia.

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte» encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte.

Cualquier fundamentación jurídica debe ser desterrada del argumento que pretende la modificación de los hechos probados, así como la introducción de expresiones valorativas o la pretensión de sustituir la valoración objetiva realizada por el juez de instancia por la subjetiva e interesada de la parte.

Por lo expuesto, examinaremos en primer lugar los diagnósticos para luego centrarnos en las limitaciones.

En relación con la epicondilitis medial y lateral, consta como hecho probado debiendo poner de manifiesto que la parte se remite que en muchas ocasiones a informes de fechas muy anteriores a su calificación y que ya aparecen al haberse reproducido la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 que determinó la contingencia de la baja de por IT de 30 de enero de 2.019.

La Sentencia omite cualquier referencia a las dolencias del hombro derecho. Todas las remisiones se hacen a informes del año 2.017 (Historia clínica de Fremap folios 404 y 407), sin que conste tratamiento o revisiones posteriores. Se estima incluir el diagnóstico a fecha 2.017 pero sin que pueda darse lugar a establecer como limitaciones definitivas el cuadro que aparecía en 2.017. Así lo señala expresamente la sentencia de instancia. La redacción sería "en el año 2.017 se diagnostica a la trabajadora de bursistis subacromial. Leve sinovitis y entesitis de extesitis".

En el mismo sentido cabe pronunciarse respecto del STC al que se alude también en la repetida sentencia del Juzgado nº 2

En cuanto al STC intervenido, la sentencia lo tiene por acreditado y es cierto que, erróneamente, se señala que la reciba es en la mano izquierda cuando lo es en la derecha, y que también se presenta en la muñeca derecha (informe de traumatología de la fundación Jiménez Díaz de 17 de septiembre de 2.019) por lo que sí se accede a esta modificación.

Tanto la discoartrosis y la condromalacia rotuliana constan cuando se valoran las limitaciones y el trastorno adaptativo mixto se refleja con toda claridad en la sentencia.

A continuación, y para fijar las limitaciones que se desprenden de las patologías relacionadas, se remite al informe pericial aportado.

La Magistrada se remite en varias ocasiones al informe de recaída de fecha 13 de octubre de 2.020 puesto que considera que valora de forma conjunta los distintos informes emitidos hasta esa fecha por lo que deberemos estar a la valoración efectuada en el mismo, pero atendiendo al momento en el que se emitió.

Contrariamente a lo que se señala en el recurso, en el informe de octubre de 2.020 no se alude a la existencia de gonalgia. A nivel de rodillas únicamente se objetiva un balance articular conservado y que se encuentra pendiente de estudio al dudarse entre meniscopatía rodilla y esguince de rodilla.

El informe al que se remite la parte actora- traumatología de 14 octubre de 2.020- es coetáneo al que se emite por el médico evaluador, y dada la proximidad de diagnóstico no puede valorarse como una limitación definitiva la incapacidad para permanecer de pie de forma prolongada.

La cervicalgia y lumbalgia son recogidas como limitaciones por la sentencia de instancia en la fundamentación. De hecho, el día previo al acto de la vista, como se recoge en el hecho probado tercero, la demandante causa baja por IT con el diagnóstico de trastornos de disco intervertebral, es decir, está siendo sometida a tratamiento.

Respecto al cuadro de ansiedad por su trastorno adaptativo mixto, se remite a un informe de 12 septiembre de 2.022 del servicio de psiquiatría del Hospital La Paz y a otro de Atención primaria de 13 de septiembre de 2.022.

En ninguno de los informes se constata que el llanto frecuente, el nivel de ansiedad alto, nerviosísimo interno, bloqueo, pérdida de memoria, apatía o ideas de muerte tengan el carácter de limitaciones crónicas. Es más, en el informe de psiquiatría se señala que ese es el cuadro que presenta en ese momento sin que conste la evolución que ha tenido tras el oportuno tratamiento desde esa fecha hasta la celebración del acto del juicio pese a que existe un lapso temporal de más de un año durante el que, sin duda, habrá sido tratada de esta dolencia.

Por tanto, no pueden incorporarse estos síntomas como secuelas o permanentes, dando lugar exclusivamente a las dos modificaciones que se han señalado más arriba.

CUARTO.-El segundo motivo, y bajo la cobertura de la letra c) del artículo 193 de la LRJS denuncia la vulneración de las normativa de aplicación, en concreto:

1.- Artículos 13 y 194 de la LGSS en relación con la DA 26

2.- Artículo 157 de la LGSS.

Se denuncia a través de los dos primeros submotivos que no se haya considerado que el cuadro que presenta la trabajadora le hacen acreedora de cualquier de los dos grados postulados.

Los perfiles de la incapacidad permanente vienen definidos por el artículo 193 y 194 de la LGSS.

El primero establece qué debe considerarse como "permanente": la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Las reducciones anatómicas o funcionales existentes en la fecha de la afiliación del interesado en la Seguridad Social no impedirán la calificación de la situación de incapacidad permanente, cuando se trate de personas con discapacidad y con posterioridad a la afiliación tales reducciones se hayan agravado, provocando por sí mismas o por concurrencia con nuevas lesiones o patologías una disminución o anulación de la capacidad laboral que tenía el interesado en el momento de su afiliación.

El segundo define el tipo de vínculo que mantienen las situaciones permanentes descritas en el artículo precedente con la actividad laboral: La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados:

a) Incapacidad permanente parcial.

b) Incapacidad permanente total.

c) Incapacidad permanente absoluta.

d) Gran invalidez.

2. La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca.

A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente.

Por tanto, para que se pueda atender a la petición de incapacidad permanente total que se postula en demanda es preciso que el trabajador esté impedido para llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual y además la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia en régimen de dependencia, durante la jornada laboral o, para el caso de una incapacidad permanente parcial, ver su rendimiento disminuido en más de un 33 %, o, sin llevar al rigorismo a un mero porcentaje, a un disminución relevante de la capacidad sin que alcance a las fundamentales tareas de su profesión.

Por otro lado, la Sentencia del TS de 07 de junio de 2012. Recurso, 1939/2011 ha establecido:

Entrando ya en el fondo del asunto, la cuestión ha sido ya resuelta por esta Sala Cuarta del TS y lo ha hecho en el sentido de la sentencia de contraste, doctrina que debemos mantener por un elemental principio de seguridad jurídica. Así, la recién citada STS de 10/10/2011 reitera la doctrina de esta Sala Cuarta ( SS de 12/2/2003 , 28/2/2005 , 10/6/2008 , 23/2/2006 y 25/3/2009 ) que es, a su vez, reiterada por la STS de 3/5/2012 (RCUD 1809/2011 ) que puede resumirse en los siguientes puntos:

" 1) El sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ª bis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual.

2) La profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional.

3) Este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación.

4) En las normas de distribución competencial sobre esta materia, tanto en la LGSS como el RD 1300/1995 y en la Orden de 18-1-1996, no se establece ninguna vinculación de los órganos de calificación por las incidencias o decisiones que puedan producirse en la relación de empleo.

5) A efectos de la calificación de la incapacidad permanente han de tenerse en cuenta todas las funciones que integran objetivamente la "profesión".

Del florido cuadro que presenta la actora, a los efectos de determinar si se puede acceder a cualquiera de sus peticiones, solo podremos partir de aquellas enfermedades y dolencias que ocasionen limitaciones permanentes o, aunque puedan ser tratadas, que no se prevea su curación o mejoría a medio / largo plazo.

Solo podemos predicar esta condición de la epicondilitis y del STC bilateral que ocasionan a la trabajadora pérdida de fuerza en ambas manos y limitación funcional leve del codo derecho.

La actora es cocinera y, más allá de lo que pueda desprenderse del Acuerdo Laboral de ámbito estatal del sector de hostelería o de la guía de valoración de incapacidades del INSS hay un elemento que está presente en ambos textos y que, además, refleja lo que es la esencia del trabajo más allá del puesto de trabajo o de las especialidades de la empresa en la que se presten servicios: la actora prepara, condimenta y cocina los alimentos.

Se trata de una actividad en la que la intervención de las manos se presenta como fundamental y constante a lo largo de la jornada laboral, lo que requiere no solo destreza sino fuerza y resistencia de los miembros superiores. No podemos olvidar que no se trata de una cocina de tipo doméstico, sino de una cocina profesional en la que el número de comensales rebasa el de un ámbito familiar. Esto incide en el mensaje que es de gran formato y, por tanto, de gran peso, en las cantidades de comida que deben manejarse, y número de veces que se emplata, sin olvidar los preparativos previos que también exigen movimientos repetidos y fuerza.

Atendiendo a las limitaciones señaladas, entendemos que el cuadro de la actora impide la realización en las fundamentales tareas de su profesión lo que determina su declaración como invalida permanente total, y, tal y como se solicita y teniendo en cuenta que la actora ha nacido en el año 1.966, con un incremento del 20 % sobre el porcentaje del 55 % de la base reguladora.

QUINTO.-La parte señala que la Sentencia vulnera el artículo 157 de la LGSS puesto que , en todo caso, se debería declarar que la incapacidad deriva de enfermedad profesional.

La impugnación del recurso efectuada por ASEPEYO niega esta posibilidad ya que, por un lado, la sentencia reconoce esta cualidad y por otro, entiende que las lesiones y limitaciones no son merecedoras de la calificación solicitada en demanda al carecer de entidad suficiente.

La Sentencia de instancia recoge en su fundamento tercero:

TERCERO.- En cuanto a la contingencia, cuando se trate de determinar la contingencia determinante de una incapacidad permanente en el supuesto de dolencias de distinta etiología derivadas de distinta contingencia , debe procederse, en primer lugar, a la acumulación de la totalidad de padecimientos del causante (es decir, a la valoración conjunta de las contingencias, ya contemplada en la justificación y directrices de la Ley de Bases de la Seguridad Social de 28 de diciembre de 1963), para, acto seguido, atender al criterio de la preponderancia (aplicado desde antiguo por esta sala, como lo demuestra, entre otras, nuestra sentencia de 29 de junio de 1992 (rec. núm. 1216/1991 )), es decir, que al efecto de concretar la contingencia determinante de la incapacidad del actor debe procederse a valorar cuál de las distintas causas de las que deriva es la más relevante. Se trata, por lo demás, de una estrategia jurídica que resulta igualmente avalada si acudimos al recurso de la analogía, con aplicación de lo dispuesto en los arts. 8 y 17 de, respectivamente, Decreto 298/1973, de 8 de febrero (EDL 1973/708 ) y Orden Ministerial de 3 de abril de 1973, a propósito del reconocimiento de la incapacidad permanente en el régimen especial de la minería del carbón, donde se indica a este respecto que "se considerará a todos los efectos como contingencia determinante de la incapacidad... la que se estime como de mayor importancia a efectos de su calificación". A tenor de lo resuelto respecto de la contingencia en Sentencia cuyos hechos probados se dan por reproducidos, no cabe duda, que el cuadro patológico con más relevancia dentro del que presenta la actora, deriva de enfermedad profesional, y, así, debe concluirse que la contingencia de la incapacidad permanente, en caso de concesión, debe ser esta. Pero se adopta esta decisión, porque el núcleo básico de la situación de la demandante (afectaciones en codo y muñeca) ha sido declarado por STSJ Madrid derivado de enfermedad profesional, ya que en relación al resto de patologías, no incluidas en listado, y que no gozan de presunción en este sentido, no se ha acreditado la relación exclusiva con el trabajo, siendo enfermedades de etiología común.

Las limitaciones que se han considerado como invalidantes son las que afectan a los miembros superiores, en concreto la epicondilitis y el STC.

La Sentencia del Juzgado de lo social nº 2 de Madrid determinó que la baja de 30 de enero de 2.019 con el diagnóstico de STC tenía como contingencia la enfermedad profesional:

El 30/01/2019 al 20/07/2020 es baja por enfermedad común por "síndrome del túnel carpiano", reanudándose el 5/10/2020 para la práctica de la intervención en mano izquierda para liberación N. Mediano, y manteniéndose en dicha situación hasta la denegación de la incapacidad permanente con efectos del 29 de enero de 2021. Ya había sido operada del STC derecho en el SPS en el 2015, refiriendo síntomas como parestesias y pérdida de fuerza en las manos según asistencia en Fremap que consta con fecha 1/06/2018 , 22/06/2018 y 26/10/2018 . (redacción tras revisión aceptada en recurso).

En la referida Sentencia se declara que la situación de Incapacidad Temporal iniciada por la demandante, con fecha 30 de enero de 2019, deriva de enfermedad profesional (documento nº 32 de los aportados por la parte actora, que se reproduce).

Por lo tanto, sin ningún género de dudas, la incapacidad permanente que ahora se declara, tiene el mismo origen.

Consecuencia del os expuesto es la estimación del recurso, declarando a la actora afecta a una invalidez en el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de cocinera derivada de enfermedad profesional con derecho a percibir una pensión igual al 55 % de su base reguladora de 17.735,35 anuales más un 20 % adicional en atención a su edad con efectos de 1 de enero de 2.021 siendo responsables los codemandados de su abono en los siguientes porcentajes no controvertidos y que se desprenden del hecho probado primero:

FREMAP: 43,97%

INSS/TGSS: 51,69%

ASEPEYO: 5,24%

SEXTO.-Sin costas ( artículo 235 LRJS) .

Vistos los preceptos citados,