Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Social. Sección Primera, Rec. 1970/2023 de 14 de febrero del 2025

PRIMERO.-Recurren en suplicación tanto la Letrada de la Seguridad Social como la empresa Senior Servicios Integrales SA frente a la sentencia de instancia que estima la demanda de la actora y declara que los procesos de IT de 21.11 a 4.12.2020 y de 30 a 31.3.2021 en que se vio inmersa derivan de contingencia profesional consecuencia del contagio Covid 19 en el ejercicio de su trabajo - no de enfermedad común como resolviera la gestora el 17.12.2021 en expediente de determinación de contingencia-, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración y asumir las consecuencias legales, incluidas las económicas, derivadas de la misma.

Y dada la similitud de planteamientos en sus respectivos recursos, que denuncian (a través de un único motivo) infracción del art 156 LGSS aprobada por R.D. Leg 8/2015, de 30 de octubre (en el de la empresa se añade la cita de unas sentencias del TSJ Madrid de 13.3.2023 y del TSJ de Asturias de 15.2.2022, que no constituyen jurisprudencia), vamos a dar respuesta conjunta a los mismos.

SEGUNDO.-Debemos comenzar por recordar, con la STSJ Madrid de 8.5.2024, rec 117/2024, que enjuicia un supuesto similar, que conforme a la legislación ordinaria de Seguridad Social para la calificación de una enfermedad como accidente de trabajo es preciso, conforme al artículo 156.2.e de la Ley General de la Seguridad Social, acreditar que la indicada enfermedad tiene como causa exclusiva el desempeño laboral, pero esto no es así cuando se trata de calificar la contingencia de enfermedad profesional al amparo del artículo 157 de la Ley General de la Seguridad Social, puesto que en tales casos opera una presunción de laboralidad si la enfermedad queda incluida dentro del cuadro de enfermedades profesionales (Real Decreto 1299/2006). Por tanto el primer análisis que debe hacerse se ha de basar en la legislación ordinaria de Seguridad Social, pero no puede omitirse en este caso un segundo nivel de análisis, dado que la enfermedad se trata del COVID-19 y la infección se produjo después de la declaración de dicha enfermedad como pandemia global por la Organización Mundial de la Salud el 11 de marzo de 2020, habiéndose dictado en España varias normas excepcionales, que después veremos, sobre la calificación de contingencia profesional de la infección por SARS-COV2. Lógicamente la interpretación y aplicación de esas normas de excepción no puede ser omitida, exigiendo la prueba de la etiología profesional como si tales normas no existieran.

Lo primero que hemos de dilucidar entonces es si la contingencia de la incapacidad temporal por COVID-19 debe ser la de enfermedad profesional.

Pues bien, el grupo 3, agente A, subagente 01 del anexo I del Real Decreto 1299/2006 incluye como enfermedad profesional a las "enfermedades infecciosas causadas por el trabajo de las personas que se ocupan de la prevención, asistencia médica y actividades en las que se ha probado un riesgo de infección (excluidos aquellos microorganismos incluidos en el grupo 1 del R.D. 664/1997, de 12 de mayo regulador de la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo)". Se excluyen los microorganismos incluidos en el grupo 1 del Real Decreto 664/1997, pero esta exclusión no es aplicable al SARS-COV2, que a la sazón no estaba contemplado en dicho Real Decreto debido a su novedad y cuando se incluyó en el anexo del Real Decreto 664/1997 dentro del grupo 3, en virtud de la Orden TES/1180/2020, de 4 de diciembre, se hizo en el grupo 3. Por tanto no es un microorganismo excluido del cuadro de enfermedades profesionales, y siendo con toda notoriedad una enfermedad infecciosa está comprendida en este epígrafe.

El subepígrafe 3A0102 aplica la presunción al personal sanitario y auxiliar de instituciones cerradas y el 3A0104 la extiende al personal no sanitario, trabajadores de centros asistenciales o de cuidados de enfermos, tanto en ambulatorios como en instituciones cerradas o a domicilio. Por tanto no queda limitada al personal sanitario que atiende a los enfermos, sino que se aplica al personal no sanitario de las instituciones descritas. La interpretación de dicha norma no puede hacerse de manera contraria al artículo 157 de la Ley General de la Seguridad Social, puesto que la contraposición entre el concepto de enfermedad profesional y el de accidente de trabajo del artículo 156 no es, como pudiera pensarse, que el accidente se refiera a un acontecimiento lesivo súbito y la enfermedad a un proceso patológico. El concepto de accidente de trabajo engloba ambos y la enfermedad profesional se diferencia en una mera cuestión jurídica de prueba. Si estamos ante una enfermedad vinculada a una profesión incluida en el listado de enfermedades profesionales opera una presunción de laboralidad y si no es así su calificación, en este caso como accidente de trabajo, exige la prueba de la causalidad. Por tanto si exigiéramos la prueba de la casualidad del caso concreto estaríamos desvirtuando el concepto de enfermedad profesional, de manera que las menciones incluidas en la lista de enfermedades profesionales no pueden ser interpretadas de esta manera. Cuando se exige prueba o de cualquier otra manera se incluyen menciones generales, las mismas no deben concebirse como exigencia de prueba del caso concreto, sino como exigencia de que con carácter general en la profesión y/o sector está presente habitualmente el agente mórbido y exista por tanto un riesgo de infección.

En consecuencia, la aplicación de la presunción derivada del Real Decreto 1299/2006 para calificar la contingencia como enfermedad profesional, que es lo que se pretende en demanda a título principal y reconoce la sentencia recurrida, no es circunstancia impeditiva que el SARS-COV2 no se incluyera expresamente en el anexo del Real Decreto 664/1997 hasta la Orden TES/1180/2020, de 4 de diciembre, porque tal exclusión no derivaba de una voluntad expresa de no proteger tal enfermedad como profesional, sino de la novedad de la misma. Ahora bien, dicha presunción solamente se aplica a "las personas que se ocupan de la prevención, asistencia médica y actividades en las que se ha probado un riesgo de infección" y que aparecen después enumeradas.

En este caso estamos ante una gerocultora en una residencia de la tercera edad.

En el epígrafe 3A0104 del cuadro de enfermedades profesionales aparece la mención a los "trabajadores de centros asistenciales". Ocurre que en el contexto en que se usa esa expresión, esto es, dentro del epígrafe 3A0104 ("personal no sanitario, trabajadores de centros asistenciales o de cuidados de enfermos, tanto en ambulatorios como en instituciones cerradas o a domicilio") parece claro que se está haciendo referencia a centros o servicios sanitarios. El punto C3 del anexo II de Real Decreto 1277/2003, de 10 de octubre, por el que se establecen las bases generales sobre autorización de centros, servicios y establecimientos sanitarios, incluye dentro del concepto de "centros, unidades asistenciales y establecimientos sanitarios" los "servicios sanitarios integrados en una organización no sanitaria" y cita los "servicios que realizan actividades sanitarias pero que están integrados en organizaciones cuya principal actividad no es sanitaria (prisión, empresa, balneario, residencia de tercera edad,...)". Por tanto claramente define como no sanitaria la actividad principal de las residencias de la tercera edad y solamente calificaría como centro asistencial los servicios específicamente sanitarios integrados dentro de dicha residencia, en caso de que existan. No consta en este caso que la recurrente se encontrase dentro de dichos servicios sanitarios. Quedan fuera del epígrafe 3A0104 por tanto los trabajadores de residencias de tercera edad, como también los de otras instituciones colectivas, residenciales, educativas, de ocio, etc. en las que por la concurrencia simultánea de un gran número de personas en contacto se pudiera acreditar en un determinado momento un riesgo especial de infección por un agente biológico, salvo que estén adscritos a una unidad sanitaria integrada dentro de dicho centro.

En cuanto a la expresión del epígrafe 3A0108, "personal de auxilio", que está redactada en esos términos absolutamente genéricos y sin referencia alguna que concrete el significado pretendido por el autor de la norma, debemos entender que está necesariamente relacionada con los epígrafes anteriores y no incluye al personal de auxilio para cualesquiera otras actividades distintas a las sanitarias. Con ello toda la presunción derivada del cuadro de enfermedades profesionales queda limitada al personal de instituciones sanitarias en el caso de que quede acreditado el riesgo especial de infección por razón del trabajo presente en las mismas. La norma solamente añade dos grupos de trabajadores de actividades no sanitarias: trabajadores de centros penitenciarios y personal de orden público. Fuera del ámbito cubierto por la presunción establecida en la norma dictada en aplicación del artículo 157 de la Ley General de la Seguridad Social no cabe apreciar la contingencia de enfermedad profesional, aunque siga siendo posible calificar la contingencia como accidente de trabajo si se acredita la causalidad en los términos del artículo 156.2.e de la Ley General de la Seguridad Social.

Con ello, la calificación de la contingencia como enfermedad profesional al amparo de las normas ordinarias de Seguridad Social no es posible.

Ahora bien, no cabe olvidar que en este caso el proceso de IT, con diagnostico "Covid 19", se cursa el 21.11.2020 hasta el 4.12.2020, con posterior recaída en marzo de 2021, y por tanto durante el periodo declarado de pandemia global por la OMS y también durante el periodo declarado como tercer estado de alarma en España por RD 926/2020, de 25 de octubre, y prorrogado por RD 956/2020, de 3 de noviembre. Durante ese periodo se dictaron una serie de normas extraordinarias que afectan a la calificación de la contingencia de la infección por SARS-COV2 y que lógicamente no pueden dejarse de aplicar en sus términos.

En primer lugar debemos destacar que en el momento del contagio estaba vigente el Real Decreto-ley 19/2020, de 26 de mayo, cuyo artículo 9 señalaba, 1. "Las prestaciones de Seguridad Social que cause el personal que presta servicios en centros sanitarios o socio-sanitarios, inscritos en los registros correspondientes, y que en el ejercicio de su profesión, hayan contraído el virus SARS-CoV2 durante cualquiera de las fases de la epidemia, por haber estado expuesto a ese riesgo específico durante la prestación de servicios sanitarios y socio-sanitarios, cuando así se acredite por los servicios de Prevención de Riesgos laborales y Salud Laboral, se considerarán derivadas de accidente de trabajo, al entender cumplidos los requisitos exigidos en el artículo 156.2.e) del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre", y 2. "Esta previsión se aplicará a los contagios del virus SARS-CoV2 producidos hasta el mes posterior a la finalización del estado de alarma, acreditando este extremo mediante el correspondiente parte de accidente de trabajo que deberá haberse expedido dentro del mismo periodo de referencia".

Por tanto esta norma confería la calificación plena de accidente de trabajo, con remisión expresa al artículo 156.2.e) del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, a la contingencia determinante de las prestaciones de Seguridad Social derivadas de la infección por SARS-COV2 del "personal que presta servicios en centros sanitarios o socio-sanitarios, inscritos en los registros correspondientes" bajo la condición de que el contagio se hubiera producido "durante cualquiera de las fases de la epidemia" y "hasta el mes posterior a la finalización del estado de alarma". El beneficio así declarado por la norma extraordinaria se extendía retroactivamente a todos los contagios producidos desde el inicio de la epidemia. Y todo se condicionaba a un hecho: "haber estado expuesto a ese riesgo específico durante la prestación de servicios sanitarios y socio-sanitarios", añadiendo que ese hecho debe acreditarse "por los servicios de Prevención de Riesgos laborales y Salud Laboral".

Dejada sin efecto la prórroga de este precepto efectuada por el R.D-ley 27/2020, de 4 de agosto, por Resolución de 10 de septiembre de 2020 que publica el Acuerdo del Congreso de los Diputados por el que deroga el citado R.D-ley 27/2020, la Disposición Adicional Cuarta del R.D-ley 28/2020, reiteró que desde la declaración de la pandemia internacional por la Organización Mundial de la Salud y hasta que las autoridades sanitarias levanten todas las medidas de prevención adoptadas para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, las prestaciones de Seguridad Social que cause el personal que presta servicios en centros sanitarios o socio-sanitarios, se considerarán derivadas de accidente de trabajo, en los términos expuestos.

Posteriormente se dictó el artículo 6 del Real Decreto-ley 3/2021, de 2 de febrero, con este texto: "Prestaciones causadas por las y los profesionales de centros sanitarios y socio sanitarios que durante la prestación de servicios sanitarios o socio sanitarios han contraído el virus SARS-CoV-2 en el ejercicio de su profesión.1. El personal que preste servicios en centros sanitarios y sociosanitarios inscritos en los registros correspondientes que, en el ejercicio de su profesión, durante la prestación de servicios sanitarios o socio-sanitarios, haya contraído el virus SARS-CoV- 2, dentro del periodo comprendido desde la declaración de la pandemia internacional por la Organización Mundial de la Salud hasta el levantamiento por las autoridades sanitarias de todas las medidas de prevención adoptadas para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el mencionado virus SARS-CoV-2, tendrá las mismas prestaciones que el sistema de la Seguridad Social otorga a las personas que se ven afectadas por una enfermedad profesional. 2. Los servicios de prevención de riesgos laborales deberán emitir el correspondiente informe donde se haga constar que en el ejercicio de su profesión ha estado expuesto al virus SARS-CoV-2 por la prestación de servicios sanitarios o socio-sanitarios. 3. Una vez acreditado el contagio del virus en el ámbito temporal establecido en el apartado 1, y aportado el informe previsto en el apartado 2, se presumirá, en todo caso, que el contagio se ha producido en el ejercicio de su profesión en la prestación de servicios sanitarios o socio-sanitarios. 4. La entidad responsable de dichas prestaciones será aquella que cubriera las contingencias profesionales en el momento de producirse la baja médica por contagio de la enfermedad".

Observamos que:

- Se refiere al mismo personal (personal que preste servicios en centros sanitarios y sociosanitarios inscritos en los registros correspondientes) y a la misma situación (que en el ejercicio de su profesión, hayan contraído el virus SARS-CoV2), aunque adiciona "durante la prestación de servicios sanitarios o socio-sanitarios", lo que a priori nada añade, dado que en todo caso se refiere al personal que preste servicios en centros sanitarios y sociosanitarios.

- Aparentemente modifica el supuesto de hecho, puesto que ya no se dice que en ese personal haya de concurrir la circunstancia de "haber estado expuesto a ese riesgo específico durante la prestación de servicios sanitarios y socio-sanitarios", pero después viene a mantener el mismo contenido cuando dice que "los servicios de prevención de riesgos laborales deberán emitir el correspondiente informe donde se haga constar que en el ejercicio de su profesión ha estado expuesto al virus SARS-CoV-2 por la prestación de servicios sanitarios o socio-sanitarios".

- Modifica el periodo de referencia y ahora es: "dentro del periodo comprendido desde la declaración de la pandemia internacional por la Organización Mundial de la Salud hasta el levantamiento por las autoridades sanitarias de todas las medidas de prevención adoptadas para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el mencionado virus SARS-CoV-2", pero esto en este caso no es relevante porque el supuesto de hecho sigue estando dentro del periodo de referencia.

- Suprime la calificación de la contingencia como accidente de trabajo y tampoco dice que esa la contingencia de enfermedad profesional, sino que "tendrá las mismas prestaciones que el sistema de la Seguridad Social otorga a las personas que se ven afectadas por una enfermedad profesional".

Podría discutirse si la aplicación de la nueva norma, que por su evidente incompatibilidad con la contenida en el artículo 9 del Real Decreto-ley 19/2020, de 26 de mayo, ha de entenderse que deroga tácitamente éste, pudiera suponer algún efecto retroactivo desfavorable para quienes quisieran beneficiarse de la declaración de la contingencia de accidente de trabajo en base al citado Real Decreto-ley 19/2020, pero como en este caso la pretensión principal es la declaración de enfermedad profesional no se acredita ningún efecto desfavorable, de manera que debe aplicarse el Real Decreto-ley 3/2021, dado que incluye también bajo su ámbito temporal al supuesto de hecho analizado, por referirse a todo supuesto producido desde la declaración de la pandemia internacional por la Organización Mundial de la Salud. Por tanto, es la norma que vamos a analizar para determinar su eventual aplicación y no el Real Decreto-ley 19/2020.

Así, la primera cuestión a dilucidar es si en el caso de una residencia de tercera edad estamos ante una prestación de servicios en un centro socio-sanitario y la respuesta entendemos que es positiva, porque la expresión de atención sociosanitaria en la normativa incluye la atención a personas en situación de dependencia por edad o discapacidad, incluida la atención residencial o en el domicilio (Reales Decretos 1593/2011, de 4 de noviembre, 496/2003, de 2 de mayo, y sobre todo 1379/2008, de 1 de agosto). Por lo demás no se cuestiona que el centro de que se trata se encontrase inscrito en el correspondiente registro administrativo, si bien debe precisarse que si faltase tal inscripción, debiendo existir, no sería una falta imputable a la trabajadora y que permitiese denegar su protección social. Por tanto tenemos una infección por SARS-COV2 de una trabajadora en un centro sociosanitario dentro del periodo de referencia de la norma.

Y en cuanto al requisito de que durante su prestación de servicios sanitarios o sociosanitarios haya "estado expuesto" al "riesgo específico" de contraer el virus de SARS-COV2, la interpretación correcta del concepto de exposición no puede llevarse al extremo de que se exija acreditar que hubo una exposición o contacto directo con el virus en un momento concreto, sino que hubo un riesgo cierto y probable de contacto con el virus. El artículo 4 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales define el riesgo laboral como "la posibilidad de que un trabajador sufra un determinado daño derivado del trabajo" (punto 2º) y, en el ámbito específico de los riesgos derivados de "agentes" el punto 4º define el riesgo como la probabilidad racional de que se materialice una exposición a una agente de la que puedan derivarse daños para la salud, aun cuando éstos no se manifiesten de forma inmediata. Ese riesgo se considerará como "grave e inminente" cuando sea probable racionalmente que la exposición se materialice "en un futuro inmediato" y además los daños que puedan derivarse de tal exposición sean "graves". La Directiva 2000/54/CE, de 18 de septiembre de 2000, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo, se aplica (artículo 3.1) a "las actividades en las que los trabajadores estén o puedan estar expuestos a agentes biológicos debido a la naturaleza de su actividad profesional". Y esta misma definición la recoge el artículo1.2 del Real Decreto 664/1997, de 12 de mayo, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo. La norma incluida en el artículo Real Decreto-ley 19/2020 utiliza la terminología propia de la legislación de seguridad y salud laboral, lo que da una pauta suficiente para su interpretación. Basta por tanto con una probabilidad racional de exposición en el desempeño laboral, sin que sea preciso acreditar la existencia de una concreta exposición en un determinado momento. Si el trabajador atendía a pacientes que habían contraído la enfermedad, es evidente que el riesgo de exposición concreta al virus era extremadamente probable.

Que es lo que acontece en el caso que nos ocupa, en que se tiene por acreditado que: en el mes de noviembre de 2020 en la residencia en que prestaba servicios la actora se produjo un grave brote de coronavirus que infectó a la practica totalidad de los usuarios, en torno a 100, con el resultado de fallecimiento en algunos casos (HP 2º); en 26.11.2020 por el servicio de prevención se certifica, con base a la información suministrada por la directora del centro, que los afectados a esa fecha eran 67 residentes y 14 trabajadoras, indicando como intensidad del brote "alta", en fin, por el Gerente de asistencia sanitaria de Palencia en 16.5.2022 igualmente se certifica que, según los datos sobre brote Covid facilitados por el Servicio Territorial de Sanidad, en noviembre de 2020 el número de residentes afectados era de 92 y de trabajadores 30 (HP5º).

Con lo que opera aquí la presunción legal, y habrá por lo mismo que concluir que la contingencia de las bajas en cuestión (la segunda es recaída de la primera, art 169.2 LGSS, y merece la misma calificación contingencial) resulta ser en todo caso profesional, no común, como por demás se reconoció por el Inss a otra trabajadora que inicio IT por Covid en fecha próxima y que prestaba iguales servicios, aún en otra residencia de Palencia (HP 7º).

Se impone por todo ello, desestimar los recursos planteados y confirmar el fallo de instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación