PRIMERO.- I).-La trabajadora, que vino prestando sus servicios retribuidos por cuenta de Distribuidora de Televisión Digital, S.L (DTS) desde el 10-5-2010, y que fue subrogada por Telefónica de España, SAU el 7.07.2020, pasando al Grupo B Nivel I, presentó demanda conteniendo los siguientes pedimentos:
1.- Que le sea reconocido su derecho a que le sean computados a efectos de complemento de antigüedad los días trabajados en Distribuidora de Televisión Digital, S.A (DTS) desde el 10-5-2016, y que una vez reconocidos se le regularicen y consoliden los bienios que le corresponderían por adicionar los servicios prestados en DTS.
2.- Que le sea reconocido su derecho a que le sean abonados los nuevos bienios o la parte proporcional que le corresponden por los servicios prestados en DTS sobre el sueldo base del puesto y nivel correspondiente actual, es decir, el que se disfrutaba en el momento del devengo
3.- Que le sea reconocido su derecho a percibir la diferencia entre los bienios que le corresponderían por adicionar los servicios prestados en DTS y a la antigüedad devengada en Telefónica SAU, y la cantidad pertinente desde enero de 2022 al diciembre de 2022 más las que se siguieran devengado hasta la fecha del juicio.
II).-El conocimiento del asunto se atribuyó al Juzgado de lo Social nº 28 de Madrid, el cual dictó sentencia el 28 de abril de 2025, en sus autos nº 193/2024, en la que, después de examinar el marco normativo y la doctrina jurisprudencial y judicial de aplicación, ha estimado íntegramente la demanda interpuesta por Dª Candelaria contra Telefónica de España S.A.U., declarando el derecho de la actora a que le sean computados a efectos de complemento de antigüedad los días trabajados en Televisión Digital DTS desde el 10/06/2016 y a que se consoliden los bienios que le corresponderían por adicionar los servicios prestados en DTS, así como los nuevos bienios, conforme salario y categoría correspondiente. Asimismo, se condena a la demandada al pago a la actora por el periodo entre el 01/01/2021 a 28/02/2025 de la suma de 8.104,90€ más el 10% de interés anual por mora.
SEGUNDO.- I).-Disconforme se alza en suplicación TELEFONICA DE ESPAÑA S.A mostrando su rechazo a lo resuelto a través de tres motivos, el primero encauzado por el apartado b) del artículo 193 LRJS, y los dos restantes por el apartado c) de ese mismo precepto adjetivo, estrechamente interconectados y que por ello serán examinados conjuntamente.
II).-En el primer motivo pretende dar nueva redacción al hecho probado primero, que reza así:
"D. ª Candelaria, cuyos datos constan en autos, estuvo prestando servicios por cuenta de DTS, desde el día 10/05/2010 hasta el 07/07/2020, fecha en la que se produjo la fusión por absorción por parte de Telefónica de España S.A.U., (en adelante Telefónica) de DTS, lo que provocó la disolución sin liquidación de ésta, pasando Telefónica a adquirir por sucesión universal los derechos y obligaciones de aquella, incluida la subrogación en la posición de la anterior empleadora (DTS) de toda su plantilla, por la vía del artículo 44 del ET . En el caso de la demandante con la categoría profesional de Grupo B, Nivel I. - Hecho incontrovertido."
Propone este texto alternativo: (las negritas son suyas)
" Dª Candelaria, cuyos datos constan en autos, estuvo prestando servicios por cuenta de DTS, desde el día 10/05/2010 hasta el 07/07/2020, fecha en la que se produjo la fusión por absorción por parte de Telefónica de España S.A.U., (en adelante Telefónica) de DTS, lo que provocó la disolución sin liquidación de ésta, pasando Telefónica a adquirir por sucesión universal los derechos y obligaciones de aquella, incluida la subrogación en la posición de la anterior empleadora (DTS) de toda su plantilla, por la vía del artículo 44 del ET . En el caso de la demandante con la categoría profesional de Grupo B, Nivel I, en el momento de la subrogación, pero desconociéndose desde cuando la demandante pertenecía a dicha categoría profesional."
Sustenta la revisión en "la prueba documental aportada por las partes al procedimiento",sin mayores especificaciones, y justificando la alteración en que lo único que se ha acreditado por la parte actora es que en el momento de la subrogación su categoría profesional es la del Grupo B, Nivel I, pero en ningún momento se ha hecho alusión a cuánto tiempo llevaba desempeñando dicho puesto profesional, siendo precisamente ese dato - los servicios prestados en cada puesto profesional- lo que determina la percepción de los bienios conforme a lo establecido en el artículo 49 II CEV.
Diversas consideraciones abocan al fracaso del motivo revisorio:
A).- Se acude como soporte de la modificación a "la prueba documental aportada por las partes al procedimiento".
Situación que no cumple los requisitos establecidos por la jurisprudencia de la Sala de lo Social de Tribunal Supremo (TS). Partimos en tal sentido de lo establecido en el art. 196 de la LRJS, y donde se fija que aquellos que pretendan tener efectos revisorios, han de señalarse de "manera suficiente para que sean identificados".En ese mismo orden de cosas, destacaremos, a título de ejemplo, ya que es unánime el TS en este punto, la sentencia de 11-6-2019, rec. 132/2018; donde recuerda que a estos fines es necesario reseñar cual o cuales así lo evidencian sin que sea suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada. Más concreta aun es la de 22-3-2002, rec. 1170/2001, al destacar que la recurrente debe mencionar: "el punto específico que ponga de relieve el error alegado, razonando la pertinencia del motivo que muestre la correspondencia entre el contenido del documento y ofrezca la redacción --por modificación o adición -- que se pretende";lo que no cumple, si: "se alude a numerosos documentos, muchos de ellos, de contenido muy similar, sin identificar en concreto cuál de ellos, evidencia el supuesto error del juzgador".
B).- Introduce no un hecho en sí, entendido como una cosa que sucede, sino una valoración, una deducción, una disquisición, que no tiene cabida en el apartado histórico de la sentencia, sino que más bien se ha de construir por medio de la argumentación crítica o dialéctica por el apartado c) del artículo 193 LRJS.
C).- La categoría en la que Telefónica la encuadró es la misma que ostentaba en DTS en el momento de la subrogación.
D).- De una lectura pausada y sosegada de la sentencia del órgano de primer grado se observa que la actora ha realizado las mismas funciones antes y después de la subrogación.
E).- En realidad la propuesta revisora encubre un hecho negativo, en el sentido de no acontecido.
A tal efecto, el relato fáctico ha de limitarse a los hechos en positivo, sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (TS) de 30-9-2010, rec. 186/2009. Y de pretender incluirse aquellos que sean negativos, esa misma resolución subraya su excepcionalidad, limitándolos a: "cuando la «ausencia del hecho» pueda trascender -al menos teóricamente -a la parte dispositiva". Siendo también interesante a estos últimos efectos la resolución de 6-2-1991, de ese mismo Tribunal, cuando recuerda que: "...respecto a la parte a la que incumbe probarlo, resulta de difícil justificación, por lo que, inevitablemente, se impone una inversión en la carga de la prueba, haciendo recaer sobre la parte contraria la demostración del hecho positivo contrario...".
En definitiva, Telefónica en función del puesto que ocupaba en DTS, conocedora de éste, encuadró a la actora en un grupo y categoría profesional de Telefónica, por lo que ahora no puede ignorar el encuadramiento ad hoc por ella misma realizado.
III).-Ya en sede del Derecho aplicado denuncia:
En el segundo motivo, infracción del artículo 44 del Estatuto de los trabajadores, así como de la doctrina judicial y jurisprudencial en relación con los derechos de los trabajadores en casos de subrogación empresarial, por entender que no tiene derecho a los bienios por no existir un pacto de mejor condición sobre el reconocimiento de bienios en la empresa saliente, además de que no concurre un supuesto de sucesión de empresas, y haciendo además mención a la infracción de la doctrina contenida en las STS de 12-12-17 y 14-1-20.
En el tercer motivo, y por las razones que expone, infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( LEC), en relación con la carga de la prueba, así como de la doctrina judicial y jurisprudencial que señala sobre la materia en el procedimiento ordinario laboral.
A su juicio, corresponde a la demandante acreditar el puesto profesional que tenía en su anterior empleadora y que dicho puesto coincide con el que actualmente ejerce, para que se le reconozca el derecho a los bienios por la totalidad del periodo reclamado.
En este procedimiento, continúa su alegato, como se tuvo ocasión de exponer en el acto del juicio, la demandante fue adscrita en un determinado nivel profesional en función del salario que venía cobrando en su empresa anterior. Se conocía el puesto profesional que la demandante tenía en el momento concreto de la subrogación, pero no en los años anteriores, cuestión que correspondería probar a la parte actora.
TERCERO.-Los argumentos que esgrime la empresa recurrente para respaldar la tesis que defiende no pueden ser acogidos por esta Sala de suplicación por las consideraciones que pasamos a desglosar:
A).- La cuestión debatida fue resuelta en sentido estimatorio para los trabajadores por la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2017 (Rcud 1826/2016), que declaró que el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores es una garantía para el trabajador y, obliga a conservar la antigüedad acreditada en la anterior empresa, "que desplegará los efectos que le son propios en el régimen de la nueva empresa",de lo que se extrae que ha de aplicarse el régimen de la Normativa Laboral de Telefónica.
De ello se infiere que el tiempo de servicios prestados en la empresa de origen debe computarse íntegramente a efectos de promoción profesional y devengo de bienios en la empresa cesionaria (Telefónica).
B).- Analizaba esta sentencia del Alto Tribunal el artículo 80 de la Normativa de Telefónica, indicando que su redacción no podía ser óbice para ignorar la antigüedad que, en el momento de su incorporación, pudieran tener los trabajadores subrogados en otras empresas absorbidas por la demandada.
Las relaciones laborales entre las partes han venido rigiéndose por el II Convenio colectivo de empresas vinculadas a Telefónica de España SAU (BOE 30-11-19), que regula en el artículo 49 el complemento por antigüedad en los siguientes términos:
"Por cada dos años de servicios prestados efectivamente en cada nivel de adscripción dentro del Puesto Profesional se devengará un bienio cuya cuantía será del 2,4% del sueldo base del puesto y nivel correspondiente, y se abonará con efectos a partir del día primero del mes en que se cumpla el indicado período de dos años. Cuando tenga lugar un salto a un nivel superior dentro del mismo Puesto Profesional, o bien un cambio de adscripción de Puesto Profesional en el transcurso del vencimiento de un bienio, se liquidará la parte proporcional correspondiente hasta la fecha de dicho salto o promoción, acumulándose a la cantidad que ya tenga acreditada la persona trabajadora por bienios y a partir de la dicha fecha comenzará a computársele el tiempo de servicios en el nuevo nivel a efectos del futuro devengo de bienios".
De esta norma se ha de colegir que no existe obstáculo convencional alguno para el cómputo de la antigüedad acreditada por la parte actora en la empresa subrogada, por lo que se ha de computar la misma, a efectos de bienios.
C).- Indicar como antecedente lógico de la cuestión sometida a debate que la STS de 9-2-11, recurso 238/09, relativa a la impugnación del Convenio Colectivo de Telefónica de España, SAU, entendió se ha vulnerado el principio de igualdad desde el momento que la fecha de ingreso se ha convertido en un factor que determina un tratamiento peyorativo que no está justificado a efectos del art. 14 de la CE y vulnera la garantía establecida en el art. 44 del ET, perjudicando el derecho de los trabajadores afectados a la promoción ( art. 24 del ET ). El tratamiento peyorativo se produce desde el momento que a efectos de promoción por antigüedad y a efectos económicos no se toma en cuenta el tiempo de servicios acreditado en las empresas absorbidas, sino sólo el tiempo de prestación de servicios posterior a 1 de julio de 2006, coincidiendo con la absorción. De esta forma, se desconoce la garantía del art. 44 del ET, que impone la subrogación del nuevo empresario en los derechos y obligaciones del anterior, lo que supone la conservación de la antigüedad acreditada en la anterior empresa, que no puede ser eliminada, ni reducida y que desplegará los efectos que le son propios en el régimen de la nueva empresa en el caso de que no se conserve en el régimen profesional de la anterior, que es lo que aquí ha ocurrido.
D).- Esta Sección de Sala ya ha abordado la misma cuestión aquí controvertida en sus recientes sentencias de 17 de enero de 2025, recurso 725/2024, y 20 de junio de 2025, recurso 1271/2024, examinando un asunto parejo al presente, rechazando la tesis de Telefónica: No resulta lógico, y este parámetro es muy importante en cualquier análisis judicial de tal manera que nunca ha de perderse de vista, que una empresa del volumen de Telefónica no hiciera un estudio previo de las características profesionales del trabajador con el fin de su adecuada y posterior adaptación, al igual que de los demás trabajadores/as afectados/a. Más si tenemos en cuenta que ese no es el primer fenómeno subrogatorio al que se enfrentaba esta empresa, basten como ejemplo las varias resoluciones judiciales relacionadas en este litigio, por lo que gozaba ya de una consolidada experiencia previa a la hora de enfocar la subrogación del afectado.
E).- Era a la empleadora a quien le correspondía demostrar cuál era su encuadramiento en DTS, para que con posterioridad y atendiendo a la normativa que fuera aplicable, pudiéramos desentrañar la falta de adecuación y no coincidencia que hoy defiende. Probanza que no ha tenido lugar y que además debería ser de una muy especial intensidad ya que supondría ir contra sus previas actuaciones
Dado que la propia Telefónica encuadró a la actora, corresponde conforme al apartado 217.7 de la LEC, la inversión de la carga de la prueba por ser la demandada quien está más cerca de la prueba. Este artículo establece que el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio. Pues bien, Telefónica tiene más capacidad de probar por qué encuadró a la demandante en un grupo y categoría que la propia actora de demostrar por qué fue encuadrada cuando no se contó con ella.
F).- La empresa demandada encuadró a la actora en un nivel y categoría determinada, conforme a las funciones que venía realizando en la anterior empresa. Existe, por tanto, plena coincidencia en las funciones del actor antes y después de la subrogación.
G).- En relación con los supuestos de subrogación de los trabajadores de otras empresa en Telefónica de España, S.A.U este Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha dictado muchas sentencias de las que señalaremos algunas acontecidas en supuestos de subrogación de otras empresas vinculadas a Telefónica:
- Sección 4, sentencia 711/2021, de 18 de noviembre de 2021, Recurso: 524/2021.
- Sección 1ª, sentencia 938/2022, de 28 de octubre de 2022, Recurso 464/2022.
- Sección 3ª, sentencia 677/2023, de 13 de julio de 2023, Recurso: 1379/2022.
- Sección 2ª, sentencia 3/2025, de 8 de enero de 2025, Recurso: 697/2024.
- Sección 3ª, sentencia 1155/2024, de 12 de diciembre de 2024 Recurso: 747/2024.
- Sección 2ª, sentencia 709/2024, de 12 de septiembre de 2024, Recurso: 357/2024.
- Sección 5ª, sentencia 155/2025, de 24 de febrero de 2025, Recurso: 844/2024.
- Sección 1ª, sentencia 934/2025, de 28 de octubre de 2025, Recurso 291/2025.
H).- Indicar también que respecto a trabajadores que se integraron en Telefónica provenientes de Distribuidora de Televisión Digital SA (DTS), es unánime la posición de las secciones del este tribunal que han entendido que el tiempo de servicio en la empresa anterior es computable a efectos del régimen aplicable en la empresa sobrevenida.
Citaremos a tales efectos, y sin ánimo exhaustivo, la sentencia de la Sección 6º de 16 de mayo de 2025, recurso 76/2025; la de la Sección 2ª de 4 de julio de 2025, recurso 388/2025; y las de la Sección 5ª de 12 de mayo de 2025, recursos 262/2025 y 922/2024, señalando esta última que:
"Respecto al devengo de antigüedad, establecía el art. 80 de la Normativa de Telefónica, cuya infracción denuncia la recurrente: "Por cada dos años de servicios prestados efectivamente en cada categoría de ascenso por antigüedad, se devengará un bienio cuya cuantía será del 2,4% del sueldo base de la categoría correspondiente, y se abonará con efectos a partir del día primero del mes en que se cumpla el indicado período de dos años".
Y precisamente en interpretación de dicho precepto, la solución que da el Tribunal Supremo en la Sentencia de 12-12-17 es la que brinda la sentencia hoy recurrida, afirmando que a efectos de devengo de bienios se ha de computar la antigüedad acreditada en la anterior empresa.
En el procedimiento allí analizado por el Alto Tribunal, el trabajador, procedente de Terra Data, ostentaba en dicha empresa la categoría de Técnico Especializado, y fue adscrito en Telefónica al Grupo de Titulados y Técnicos Medios. Y razonaba así el Alto Tribunal:
"Al contrario de lo que ya hemos razonado en relación con el art. 6 de esa misma Normativa al resolver el recurso del trabajador, no hay nada en este art. 80 que impida tener en cuenta todo el tiempo de antigüedad en la empresa para el cómputo de los bienios que vayan generándosepor cada dos años de servicios prestados, con independencia de que se correspondan con una u otra determinada categoría profesional a cuyo nivel retributivo deba luego ajustarse la cuantía del complemento.
Lo que esta norma dispone no es otra cosa que el reconocimiento de un bienio por cada dos años de servicios prestados. La circunstancia de que tales servicios se hayan prestado en una u otra categoría profesional condicionará la cuantía del complemento a percibir, pero no obstan el efectivo devengo de cada bienio.
Es cierto que la regulación de la Normativa está pensada en consideración a los trabajadores de nuevo ingreso, que van generando antigüedad y bienios a la par que ascienden progresivamente de categoría profesional.
Pero esto no puede ser óbice para ignorar la antigüedad que en el momento de su incorporación puedan arrastrar de otras empresas, los trabajadores en cuya relación laboral se haya subrogado Telefónica.
Si la STS 9/2/2011 (RJ 2011, 2730) anuló aquel párrafo del Convenio Colectivo que contemplaba como fecha de referencia en el devengo de los bienios el momento de la subrogación empresarial el 1 de julio de 2006, para obligar a tener en cuenta todo el tiempo de prestación de servicios en la empresa subrogada, no hay razón para considerar que el art. 80 de la Normativa Laboral impida computar todo ese periodo a efectos de antigüedad en la generación de los sucesivos bienios.
Cuestión distinta sería la fórmula para calcular su cuantía en razón de la categoría profesional en la que se vayan sucesivamente generando, en aplicación de lo que hemos resuelto al resolver el recurso del trabajador.
Lo que no impide que cada dos años de prestación de servicios en una determinada categoría dan lugar a un bienio, y a estos efectos no cabe excluir el tiempo de servicios prestados en la empresa subrogada, por más que pudiere entonces atribuirse cada bienio a la categoría profesional de Telefónica en la que hayan sido finalmente encuadrados los trabajadores subrogados en el momento de su incorporación el 1 de julio de 2006.
Aquella remisión que hace la STS 9/2/2011 (RJ 2011, 2730) a las consecuencias jurídicas derivadas de la antigüedad conforme a los efectos que le son propios en el régimen de la nueva empresa, conduce a la conclusión de que lo previsto en el art. 80 de esa Normativa no es obstáculo para que el tiempo de prestación de servicios en la empresa subrogada sea computado para generar tantos bienios como correspondan, en la categoría profesional en la que se esté encuadrado el trabajador."
Así las cosas, y siguiendo el criterio expuesto, ningún impedimento existe para el cómputo de los bienios en la forma postulada por el trabajador y reconocida por la sentencia de instancia, ya que fue un hecho no controvertido que las funciones realizadas por la actora en DTS son similares a las de la categoría y grupo en la que se le integró, durante todo ese período cuyo devengo hoy reclama; estando la actora exenta de acreditar lo contrario.
En definitiva, sostenemos que la recurrente realizó la integración mediante un análisis comparativo de funciones y titulaciones que sin duda dio lugar a asignar a la actora una categoría por existir identidad funcional, y ello abunda en el derecho aquí reclamado a que se computen los años de servicios en la anterior empresa, no habiéndose acreditado por la empresa recurrida, esa falta de homologación funcional que hoy se pretende cuestionar. E implica el reconocer el derecho de la actora a percibir los bienios reclamados, pues no cabe realizar distinción entre los trabajadores de plantilla y los subrogados por la empresa, ya que la antigüedad debe reconocerse a estos los efectos económicos y de promoción".
I).- La subrogación no puede suponer una "puesta a cero" del contador de antigüedad para el perfeccionamiento de trienios o bienios, protegiendo así las expectativas de promoción económica del empleado.
J).- Mismos criterios lucen en la reciente sentencia de esta Sección 1ª de 6 de marzo de 2026, recurso 950/2025, con mención a la de fecha 4 de julio de 2025, rec 200/25, que concluía lo siguiente:
"El art. 6 del Normativa Laboral de Telefónica dice que: "Los ascensos por antigüedad dentro de cada Grupo, tienen lugar por el simple transcurso del tiempo "de servicio efectivo en cada categoría". (..) "A estos efectos se entenderá por tiempo de servicio efectivo, en todo caso, el realizado perteneciendo a la plantilla de la Empresa en la categoría de que se trate, a partir de la fecha de efectividad del nombramiento para la misma".
El antiguo art. 80 de la Normativa Laboral relativo a la antigüedad, establece que: "Por cada 2 años de servicios prestados efectivamente en cada categoría de ascenso por antigüedad, se devengará un bienio cuya cuantía será del 2,4% del 3 sueldo base de la categoría correspondiente, y se abonará con efectos a partir del día 1 del mes en que se cumpla el indicado período de 2 años. Cuando tenga lugar un ascenso de nivel dentro del mismo grupo o subgrupo o bien un cambio de grupo o subgrupo en el transcurso del vencimiento de un bienio, se liquidará la parte proporcional correspondiente hasta la fecha de dicho ascenso o cambio, acumulándose a la cantidad que ya tenga acreditada el empleado por bienios y a partir de la misma fecha empezará a computarse el tiempo de servicios en el nuevo nivel a efectos del futuro devengo de bienios" .
El art. 20 del Convenio Empresas Vinculadas (CEV) señala que: "Dentro de cada Puesto Profesional se establecen 9 niveles salariales de desarrollo, realizándose la progresión entre niveles teniendo en cuenta los años de servicio efectivo en cada uno de ellos"
. Y el art. 49 del Convenio Empresas Vinculadas (CEV) señala en su primer párrafo que: "Por cada dos años de servicios prestados efectivamente en cada categoría de ascenso por antigüedad, se devengará un bienio cuya cuantía será del 2,4 % del sueldo base de la categoría correspondiente, y se abonará con efectos a partir del día 1 del mes en que se cumpla el indicado período de 2 años".
En interpretación de dicha normativa, la STS de 12 de diciembre de 2017, rec 1826/2016 , señalaba:
"QUINTO. La cuestión de fondo en el recurso de la empresa. Cómputo de la antigüedad a efectos de acreditar bienios.
1. - Puesto que se trata igualmente de determinar el alcance de lo establecido en la STS 9/2/2011 , el punto de partida para la resolución de esta cuestión ha de ser el mismo que ya hemos enunciado al conocer el recurso del trabajador.
Que no es otro que lo razonado en la precitada sentencia, cuando nos dice que lo dispuesto en el art. 44 ET , supone una garantía para el trabajador, que obliga a conservar la antigüedad acreditada en la anterior empresa, " que desplegará los efectos que le son propios en el régimen de la nueva empresa ".
De esto se desprende, como anteriormente hemos destacado, que la forma y manera de aplicar los efectos derivados de la antigüedad reconocida en esa sentencia, queda sometido a lo previsto en el régimen de aplicación de la Normativa Laboral de Telefónica.
En este punto reiteramos lo que ya hemos expuesto anteriormente, sobre el diferente contenido y alcance que al concepto "antigüedad" le atribuye la compleja Normativa de Telefónica, en razón de la cuestión y materia de la que en cada caso se trate.
2.- En lo que al devengo del complemento de antigüedad se trata, el art. 80 de esa Normativa establece que "Por cada dos años de servicios prestados efectivamente en cada categoría de ascenso por antigüedad, se devengará un bienio cuya cuantía será del 2,4% del sueldo base de la categoría correspondiente, y se abonará con efectos a partir del día primero del mes en que se cumpla el indicado período de dos años".
Al contrario de lo que ya hemos razonado en relación con el art. 6 de esa misma Normativa al resolver el recurso del trabajador, no hay nada en este art. 80 que impide tener en cuenta todo el tiempo de antigüedad en la empresa para el cómputo de los bienios que vayan generándose por cada dos años de servicios prestados, con independencia de que se correspondan con una u otra determinada categoría profesional a cuyo nivel retributivo deba luego ajustarse la cuantía del complemento.
Lo que esta norma dispone no es otra cosa que el reconocimiento de un bienio por cada dos años de servicios prestados. La circunstancia de que tales servicios se hayan prestado en una u otra categoría profesional condicionará la cuantía del complemento a percibir, pero no obstan el efectivo devengo de cada bienio.
Es cierto que la regulación de la Normativa está pensada en consideración a los trabajadores de nuevo ingreso, que van generando antigüedad y bienios a la par que ascienden progresivamente de categoría profesional.
Pero esto no puede ser óbice para ignorar la antigüedad que en el momento de su incorporación puedan arrastrar de otras empresas, los trabajadores en cuya relación laboral se haya subrogado Telefónica.
Si la STS 9/2/2011 anuló aquel párrafo del Convenio Colectivo que contemplaba como fecha de referencia en el devengo de los bienios el momento de la subrogación empresarial el 1 de julio de 2006, para obligar a tener en cuenta todo el tiempo de prestación de servicios en la empresa subrogada, no hay razón para considerar que el art. 80 de la Normativa Laboral impida computar todo ese periodo a efectos de antigüedad en la generación de los sucesivos bienios.
Cuestión distinta sería la fórmula para calcular su cuantía en razón de la categoría profesional en la que se vayan sucesivamente generando, en aplicación de lo que hemos resuelto al resolver el recurso del trabajador.
Lo que no impide que cada dos años de prestación de servicios en una determinada categoría dan lugar a un bienio, y a estos efectos no cabe excluir el tiempo de servicios prestados en la empresa subrogada, por más que pudiere entonces atribuirse cada bienio a la categoría profesional de Telefónica en la que hayan sido finalmente encuadrados los trabajadores subrogados en el momento de su incorporación el 1 de julio de 2006.
Aquella remisión que hace la STS 9/2/2011 a las consecuencias jurídicas derivadas de la antigüedad conforme a los efectos que le son propios en el régimen de la nueva empresa, conduce a la conclusión de que lo previsto en el art. 80 de esa Normativa no es obstáculo para que el tiempo de prestación de servicios en la empresa subrogada sea computado para generar tantos bienios como correspondan, en la categoría profesional en la que se esté encuadrado el trabajador."
Esta misma Sección 1ª, ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre dicha materia en la sentencia del TSJ Madrid de fecha 19 de diciembre de 2023, rec 497/2023 , entre otras, en los siguientes términos:
"La cuestión suscitada, referida a si, a pesar de no haberse acreditado las concretas funciones desempeñadas por la parte actora en el marco de la relación previa debe reconocérsele el derecho a percibir los bienios reclamados, ha sido analizada por esta Sala en numerosas ocasiones - sentencias de 8 de septiembre , 26 de octubre y 11 y 18 de noviembre de 2021 ( rec 517/21 , 534 534/2021 , 386/2021 y 524/2021 ); y en las de 4 de febrero , 23 de marzo , 20 de abril y 20 de octubre de 2022 ( Rec. 850/2021 , 45/2022 , 44/2022 y 464/2022 ), entre las más recientes, que se han pronunciado en sentido contrario a la tesis defendida por el Letrado de la empresa, por lo que, para desestimar el motivo a estudio, debemos reiterar, por razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la Ley, los argumentos que en ellas empleamos para justificar que Telefónica de España, SAU, a la hora de calcular el complemento de antigüedad tiene que contabilizar el tiempo de servicios en Data Telefónica.
Se dice en ellas que los servicios prestados en la anterior empresa se realizaron bajo la categoría que la demandada asimiló a su propio sistema clasificatorio. Fue la aquí recurrente la que decidió clasificar como Técnico Medio, grupo 2, nivel 6 al actor, que en Telefónica Data tenía reconocida la categoría profesional de Titulado, equiparando ambas categorías a tales efectos, por lo que quedó vinculada por sus propios actos cuando efectuó ese encuadramiento. Y, si no cuestiona que los servicios realizados en la empresa de origen se prestaron bajo la categoría que ha asimilado a su propio sistema clasificatorio, toda la argumentación del motivo es estéril y queda sin contenido, porque no hay en litigio ninguna cuestión de hecho a la que aplicar las reglas sobre la carga de la prueba, sino una mera cuestión jurídica de asimilación de categorías que fue resuelta en su momento por la demandada en términos que ahora no puede desconocer.
Se añade que no hay nada en el art. 80 de la normativa laboral que impida contabilizar todo el tiempo de antigüedad para el cómputo de los bienios que vayan generándose por cada dos años de servicios prestados, con independencia de que se correspondan con una u otra categoría profesional a cuyo nivel retributivo deba luego ajustarse la cuantía del complemento. Lo que esta norma dispone no es otra cosa que el reconocimiento de un bienio por cada dos años de servicios prestados. La circunstancia de que se hayan llevado a cabo en una u otra categoría profesional condicionará la cuantía del complemento a percibir, pero no obsta al efectivo devengo de cada bienio.
Se rechaza también la alegación de la empresa de que para que se pueda reconocer el derecho controvertido habrá de acreditarse durante cuánto tiempo las funciones de la categoría previa coinciden con la reconocida en Telefónica de España SAU, señalando que " No puede ser óbice para ignorar la antigüedad que en el momento de su incorporación puedan arrastrar de otras empresas los trabajadores en cuya relación laboral se haya subrogado Telefónica (...) Una interpretación contraria a la sentencia de instancia recurrida dejaría vacío de contenido los dispuesto en el art. 44 del ET en cuanto al deber de la empresa que se subroga de mantener los derechos y obligaciones de los trabajadores, borrando sin más los años prestados en la empresa absorbida que, como señaló el Tribunal Supremo en la Sentencia de 2011, no es un derecho disponible ni por la autonomía colectiva ni por la individual, dando un tratamiento peyorativo a los trabajadores procedentes de las empresas absorbidas respecto de los trabajadores de Telefónica (...) De seguirse el planteamiento de la empresa recurrente se vulneraría el principio de igualdad desde el momento que la fecha de ingreso se convertiría en un factor que determina un tratamiento peyorativo que no está justificado a efectos del art. 14 de la CE y vulnera la garantía establecida en el art. 44 del ET ), perjudicando el derecho de los trabajadores afectados a la promoción ( art. 24 del ET ). No cabe por tanto excluir el tiempo de servicios prestados en la empresa subrogada a efectos del devengo de la antigüedad y bienios, sin que sea óbice a ello los servicios prestados en la empresa absorbida y absorbente lo hayan sido en categorías profesionales no coincidentes, cuestión distinta es que ello condicione la cuantía del complemento a percibir, pero no obsta el efectivo devengo de cada bienio".
Es más, de atenderse a la tesis de TELEFONICA ESPAÑA, se estaría dando al traste con los efectos positivos de cosa juzgada producidos por la Sentencia del Tribunal Supremo de 09.02.2011 , la cual, respecto de la cuestión que nos ocupa (reconocimiento de la antigüedad por el tiempo trabajado en la empresa Telefónica Data España, S.A.) anuló el Anexo 1.3 del Convenio Colectivo de Telefónica de España, S.A. 2008-2010 que establecía "a efectos de pases de nivel por antigüedad y retribución por tiempo, se considerará como fecha de referencia el 1 de julio de 2006. Como consecuencia de ello, se procederá al abono del primer bienio el 1 de julio de 2008 y al pase de nivel el 1 de julio de 2009, siempre que se haya acreditado la permanencia ininterrumpida en la empresa de acuerdo con lo establecido en el artículo 6 de la Normativa Laboral."
CUARTO.-El rechazo de la Suplicación conlleva la condena al pago de las costas causadas en la presente instancia; incluidos los honorarios de la Letrada de la parte actora que lo impugnó y que debemos cifrar en 800 euros más IVA, atendiendo a la complejidad del asunto y al trabajo desarrollado.
Todo ello en consonancia a lo establecido en el art. 235.1 de la LRJS.
Asimismo, la recurrente perderá las cantidades consignadas y el depósito efectuado con tal fin; en este caso de acuerdo al art. 204, apartados 1 y 4, de ese mismo Texto procesal.
Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,
