Sentencia Social 934/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Primera, Rec. 362/2024 de 18 de octubre del 2024

PRIMERO.-La parte actora presentó demanda en solicitud de la declaración de que su vínculo con la parte demandada era de naturaleza fija.

La demanda fue repartida al Juzgado de lo social nº 40 de Madrid.

Por Sentencia de 8 de noviembre de 2.023 desestimó su pretensión al entender que concurría la excepción de cosa juzgada puesto que el vínculo fue declarado como indefinido no fijo por Sentencia del Juzgado de lo Social nº 38 de Madrid de 22 de marzo de 2.022. En esta sentencia, debemos aclarar, solo se hace pronunciamiento respecto de la naturaleza del vínculo, no sobre un hipotético despido que no consta

Se afirma que, al haberse ya procedido a calificar la naturaleza del vínculo y no haber hechos posteriores que determinen una alteración de dicha calificación, la cosa juzgada despliega su efecto negativo sin que pueda entrarse a valorar nuevamente el tipo de relación que une a las partes.

Disconforme con el sentido del fallo se alza la parte actora en suplicación articulando su rechazo a lo resuelto en torno a tres motivos.

A través del primero y bajo el amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS propone una adición al hecho probado cuarto con remisión al documento 3 de su ramo de prueba (documento 4 del ramo de prueba de la parte demandada) en el que se recogen las bases del concurso oposición convocado el 27 de junio de 2.005 y al que concurrió el actor.

Se propone incluir tres párrafos con el siguiente tenor:

De acuerdo con las Bases de la convocatoria la fase de oposición tenía carácter eliminatorio y constaba de un ejercicio, siendo la puntuación mínima exigida para no ser eliminado de 20 puntos.

La fase de concurso no tenía carácter eliminatorio y no podía tenerse en cuenta para superar las pruebas de la fase de oposición.

Dichos documentos obran en la documental de ambas partes y se tienen por reproducidos.

Atendiendo a los argumentos desarrollados en los restantes motivos con apoyo en la letra c) del artículo 193 de la ley de ritos, consideramos que, aunque es cierto que el fundamento de los argumentos de la parte, de forma esencial, se basa en la existencia de ese concurso, de la participación del actor y del carácter eliminatorio o no de cada una de sus fases, también apreciamos que la sentencia se remite al documento 3 del ramo de prueba de la parte actora lo que implica asumir en su integridad las clausulas y contenido del mismo, lo que hace redundante el incluir un resumen de la cláusulas que se contiene en el mismo.

SEGUNDO.-En sede de la letra c) del artículo 193 de la LRJS la parte actora dirige su ataque a la sentencia en dos frentes.

En primer lugar denuncia la vulneración de los artículos 222.1 y 2 y 400. 2 de la LEC. Considera que se ha apreciado de forma inadecuada la excepción de cosa juzgada, lo que ha dado lugar que la Sentencia no se pronuncia sobre lo solicitado en demanda que no era sino la estimación de la existencia de una relación laboral fija con el Ayuntamiento de Madrid.

En el tercer motivo, se entra en el fondo del asunto y se considera que la Sentencia infringe los arts. 6.1 y 7.2 del Código Civil; 15.3 del Estatuto de los Trabajadores; 9.3 y 103.3 de la Constitución Española; 55.1 y 61.7 del Estatuto Básico del Empleado Público y 9.2 y cláusula 5 del acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, anexo a la directiva comunitaria 70/1999, así como de la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia de fecha 3 de junio de 2021 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y en la sentencia 1112/21 de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2021.

Esta Sección ha tenido la oportunidad de pronunciarse en diversas ocasiones en relación con supuestos esencialmente idénticos en los que se ventilaba si una declaración previa del vínculo como "indefinido no fijo" vetaba cualquier pronunciamiento posterior sobre la fijeza.

Señalábamos, entre otras en la Sentencia de 10 de mayo de 2.024 (Recurso 1002/23) o en la de 10 de abril de 2.024 (Recurso 830/2021):

Así las cosas, vistas las alegaciones realizadas por recurrente y recurrida en relación con el primer motivo, deben hacerse las consideraciones siguientes:

1ª) Para que pueda estimarse la demanda ha de quedar acreditado el hecho constitutivo de la acción ejercitada por el demandante, recayendo sobre éste la carga de la prueba de dicho hecho, según declararon, aplicando la norma del art. 1214 del Código Civil , las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 1980 , de 21 de diciembre de 1981 , de 15 de abril de 1982 y de 31 de octubre de 1983 , entre otras muchas, y tal como se establece tras la entrada en vigor de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en su art. 217 , pfo. 2º, siendo preciso en todo caso para la existencia de la acción que haya una norma que anude al supuesto de hecho el efecto jurídico pedido, según cabe deducir de la propia disposición mencionada, e incumbiendo al demandado por su parte la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos constitutivos de la acción ( art. 217.3 LEC ).

2ª) Ciertamente, constituye reiterada doctrina jurisprudencial la de que, dada la finalidad del proceso, que se dirige a conseguir la seguridad social y jurídica, se han de arbitrar, a fin de evitar que dos resoluciones judiciales puedan ser contradictorias y opuestas entre sí, los remedios legales precisos, para lo cual puede acudirse al principio general de derecho contenido en la locución latina "non bis in idem" que sustenta el deber jurídico de todo Tribunal de abstenerse de conocer en asuntos ya dirimidos en juicio, toda vez que si se pudiera discutir lo ya firme ello equivaldría a poderse revisar subrepticiamente la ejecutoría ( SS. Tribunal Supremo de 31 de Enero de 1983 y 18 de Julio de 1988 , entre otras muchas). Exigiéndose para que pueda apreciarse la excepción de cosa juzgada que entre ambos procesos existan las identidades que establecía el art. 1252 del Código Civil -"eadem personae", "eadem res" y "eadem causa petendi"-, en el bien entendido de que la acción se identifica conjuntamente, además de por los sujetos, por la "causa petendi" y el "petitum", por lo que si comparando dos procesos entre las mismas partes, uno terminado por sentencia firme y otro pendiente, coinciden ambos elementos habrá identidad de objeto y por consiguiente se habrá de apreciar la excepción de cosa juzgada, a que hacía referencia también el artículo 158.3 de la Ley de Procedimiento Laboral , actualmente sustituído por el artículo 160.5 de la vigente LRJS .

Y así no es posible ignorar los límites que afectan a la cosa juzgada, objetivos, subjetivos e incluso de carácter temporal, debiendo tenerse en cuenta, en relación con los límites objetivos, que, en principio, sólo la parte dispositiva de la sentencia, en cuanto pronunciamiento sobre el objeto deducido en juicio por la demandante pasa en autoridad de cosa juzgada al nuevo proceso, quedando excluidos de la cosa juzgada los razonamientos y conclusiones jurídicas, incluso las declaraciones meramente instrumentales de derechos y relaciones jurídicas, que sean condicionantes o prejudiciales de la declaración. Con todo, la vinculación afecta también a aquellos elementos de decisión que, siendo condicionantes del fallo, no se incorporan a éste de forma específica, aunque actúan sobre él corno determinantes lógicos.

Asimismo, según tuvo ocasión de declarar la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1994 , dictada en recurso de casación para la unificación de doctrina, a los efectos del art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral , "resulta claro que cuando vaya a desembocarse en dos resoluciones que puedan ser opuestas y contradictorias entre sí, puede acudirse al principio general del derecho "non bis in idem", pues para que surta efecto positivo lo juzgado, en demandas que lo presupongan, no tiene que ser articulada la específica y formal excepción, ya que las declaraciones de los Tribunales sientan una presunción de verdad que vincula al Juzgador, aunque no concurran las condiciones de la "exceptio res iudicata" ( SS. de 31 de enero de 1983 , 20 de octubre de 1984 y 18 de julio de 1990 )", lo que constituye el denominado efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada, la cual puede ser apreciada incluso de oficio ( SSTS de 7-3-2000 y 2-4-2001 , entre otras).

De modo que, como determina la sentencia de nuestro más Alto Tribunal de 14-4-2005 (Rec 1850/04 ), "lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos, o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal".

Y es que, según tiene declarado el Alto Tribunal, es indefectible la eficacia vinculante que entraña la cosa juzgada, con la preclusión de todo juicio ulterior sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta al fallo precedente, evitando que la controversia se renueve o que se actúen pretensiones que contradigan el contenido de la sentencia firme ( SS. T.S. de 05-10-1983 , 17-02-1984 , 25-06-1987 , 09-05-1992 , 05-10-1993 y 07-10-1997 , entre otras muchas).

Por esta razón la STS (Sala 1ª) de 25 de mayo de 2010 señala que: "El efecto prejudicial de la cosa juzgada se vincula al fallo, pero también a los razonamientos de la sentencia cuando constituyan la razón decisoria ( SSTS de 28 de febrero de 1991 , 7 de mayo de 2007, RC 2069/2000 ). La jurisprudencia de esta Sala admite que la sentencia firme, con independencia de la cosa juzgada, produzca efectos indirectos, entre ellos el de constituir en un ulterior proceso un medio de prueba de los hechos en aquella contemplados y valorados, en el caso de que sean determinantes del fallo ( SSTS de 18 de marzo de 1987 , 3 de noviembre de 1993 , 27 de mayo de 2003 , 7 de mayo de 2007, RC n.º 2069/2000 ). Este criterio se funda en que la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron o no ocurrieron es incompatible con el principio de seguridad jurídica y con el derecho a una tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 CE ( STC 34/2003, de 25 de febrero )". Y que (...) "La identidad de la acción no depende de la fundamentación jurídica de la pretensión, sino de la identidad de la causa petendi [causa de pedir], es decir, del conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( STS de 7 de noviembre de 2007, RC n.º 5781/2000 )".

Y en consecuencia a ello ha de estarse necesariamente, porque de lo contrario se vulneraría, en efecto, el principio de seguridad jurídica que, como una exigencia objetiva del ordenamiento, se impone al funcionamiento de todos los órganos del Estado en el art. 9 núm. 3, de la Constitución . Pero, en cuanto dicho principio integra también la expectativa legítima de quienes son justificables a obtener para una misma cuestión una respuesta inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia, ha de considerarse que ello vulneraría, asimismo, el derecho subjetivo a una tutela jurisdiccional efectiva, reconocido por el art. 24.1 de la CE , pues no resulta compatible la efectividad de dicha tutela y la firmeza de pronunciamientos judiciales contradictorios ( Sª T.C. 62/1984, de 21 de mayo ), lo que impediría realizar cualquier otro pronunciamiento.

3ª) En el supuesto de autos la sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta por la actora, al apreciar la existencia de cosa juzgada como consecuencia de la sentencia firme de esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 27-12-2007 . Y ante ello se alza la recurrente, que por el cauce del artículo 193 c) LRJS afirma en primer lugar que no cabe acoger la excepción de cosa juzgada y a continuación sostiene que se le ha de reconocer una relación fija con la demandada por las razones que indica.

Pues bien, en el presente caso nos encontramos con que a la actora se le reconoció por sentencia firme la relación laboral indefinida discontinua, pero lo que pide ahora es la fijeza de plantilla así como el abono de indemnización, por lo que resulta indudable que no procede la aplicación de la cosa juzgada al ser distinto el objeto procesal (constituido, doblemente, por lo que se pide y por la causa por la que se pide), máxime si se tiene en cuenta que concurren acontecimientos posteriores que integran una causa de pedir diversa a la que había en el proceso anterior, en tanto en cuanto la situación de la demandante se ha prolongado en el tiempo abarcando un período más amplio que el contemplado en la sentencia de 27-12-2007 , con lo que el supuesto de hecho habría cambiado, y por otro lado se ha de tener en cuenta que la actora basa su pretensión además en el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada anexo a la Directiva 1999/70/CE , debiendo interpretarse la misma conforme a la doctrina establecida en las sentencias del TJUE indicadas y en la del propio Tribunal de 22-2-2024, a las que hemos de estar necesariamente, bien entendido que, dada la naturaleza del derecho de la Unión, que se caracteriza por ser de aplicación directa y preferente, se ha de seguir en todo caso el criterio establecido por el Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea, que es vinculante para los juzgados y tribunales.

Por lo que, con arreglo a lo indicado, no sería posible apreciar la cosa juzgada, como hace la sentencia recurrida, y en consecuencia hemos de acoger el motivo Primero del recurso.

En el presente caso, como consta en el fundamento primero de la Sentencia de 22 de marzo de 2.022 del Juzgado de lo Social nº 38 que declaró al hoy recurrente trabajador indefinido no fijo, esa era su pretensión sin que en ningún momento se ejercitase la acción en reclamación de fijeza que es la que constituye único objeto de su demanda.

Estamos ante un objeto sustancialmente diferente puesto que, como señala la Sentencia del TJUE de 22 de febrero de 2.024 dictada con motivo del recurso de prejudicialidad planteado por la Sección 2 de este Tribunal Superior de Justicia sobre cuyo contenido abundaremos más adelante, en relación con la naturaleza de los contratos considerados como indefinidos no fijos, concluye que son trabajadores con contrato de duración determinada de acuerdo con la definición contenida en la cláusula 3 del Acuerdo Marco y, por tanto, incluidos dentro del ámbito de aplicación del mismo.

Una petición que se contrae exclusivamente a una reclamación de temporalidad "especial" como es la Indefinición no fija y que además es previa a la interpretación del Acuerdo Marco efectuada por el Tribunal Europeo no puede generar el efecto negativo de la cosa Juzgada impidiendo entrar a conocer sobre una petición que es intrínsecamente distinta.

Apreciar que el trabajador pudo hacer valer en aquel momento el argumento de que para atender a su petición era preciso valorar el hecho de que había aprobado el proceso selectivo para la categoría que en la actualidad ostenta es ignorar que, de conformidad con la doctrina jurisprudencial social, ese dato era irrelevante a efectos de la adquisición de fijeza como la incidencia de la Sentencia del TJUE a la que ya nos hemos referido.

Esta resolución supone un giro copernicano en el sentido de que obliga a examinar el objeto a través del pensamiento, de forma que, modificada la doctrina, la consecuencia puede ser distinta.

Esto no implica que debamos desterrar "prima facie" la importante construcción jurisprudencial que sobre la materia se ha desarrollado a lo largo de los años y que procede de la aplicación de la normativa vigente y de los principios constitucionales que la informan, pero sí nos impone su examen a la luz de algunos aspectos ciertamente novedosos que pudieran afectar en algunos casos a situaciones ya abordadas desde otra perspectiva.

En atención a lo expuesto procede la estimación del recurso en este punto rechazando la existencia de cosa juzgada.

TERCERO.-En idéntico sentido nos tenemos que pronunciar respecto del tercer y último motivo cuya pretensión ya hemos enunciado. Y nuevamente nos remitimos a lo ya resuelto en otras ocasiones.

En síntesis se indica por la parte que, de acuerdo con la jurisprudencia del TS, el acceso al empleo público debe efectuarse superando los procesos de selección en los que se cumpla con los principios de mérito, capacidad e igualdad de oportunidades consagrados en la CE.

Siguiendo con su razonamiento, distingue entre aquellos procesos en los que el trabajador ha concurrido a un proceso para cubrir plazas temporales, por ejemplo, una bolsa de trabajo, de aquellos en que su participación, en igualdad con otros participantes, lo ha sido para cubrir las plazas convocadas con el carácter de fijo.

Es en estos últimos casos en los que el trabajador sí ha cumplido con las exigencias de legislador constitucional por lo que no se puede reprochar a su petición que se pretenda ser de mejor condición que los trabajadores que sí han accedido al empleo público en las condiciones previstas en la Carta Magna.

Concluye señalando como ese ha sido el criterio sostenido por el TS, entre otras, en Sentencia de 16 de noviembre de 2.021.

El discurso de la recurrente se adapta efectivamente a lo resuelto en aquel caso, criterio que ha sido acogido por esta Sección, entre otras, en la Sentencia de 2 de junio de 2.023 (recurso 1.294/22) o de 30 de junio de 2.023 (Recurso 1.407/22) que son expresamente citadas por el recurrente.

Tampoco podemos olvidar que el Tribunal Supremo, en su Sentencia 955/2023, Recurso: 3499/2022 de 08/11/2023 aborda un caso en el que el trabajador sometido a contratación temporal en fraude de ley ha concurrido a un proceso de selección. El objeto de la controversia se fija en el primer párrafo del fundamento primero: La cuestión a resolver en el presente recurso de casación unificadora consiste en determinar si la aprobación de los ejercicios de la fase de oposición de un proceso selectivo, sin obtener plaza y pasando a ingresar la lista de contratación temporal, permite calificar la relación laboral de fija (en vez de indefinida no fija).

A la hora de establecer si el supuesto que se ventilaba en aquellos autos era el mismo nuestro alto Tribunal recapitula:

Recapitulando: de lo expuesto, resulta que el proceso selectivo convocado en 2003 en el que participó la actora comprendía dos fases, la de concurso (experiencia profesional y formación profesional) y la de oposición. La superación de dicho proceso selectivo implicaba superar las dos fases, y no solo la aprobación de los ejercicios correspondientes a la fase de oposición. Por ello, como la actora no superó dicho proceso, no obtuvo plaza, pasando a integrar la lista de contratación temporal.

El supuesto sobre el que se dicta la STS 1112/2021, de 16 de noviembre (rcud 3245/2019 ) es bien distinto. Por lo que, como se razonará, la doctrina de esta STS no es aplicable a un caso tan diverso.

Lo primero que hay que señalar es que, corrigiendo en este extremo el criterio de la sentencia allí recurrida, la STS 1112/2021 recuerda que los principios de acceso al empleo público que se proclaman en el artículo 103 y del artículo 55 EBEP son aplicables a las sociedades mercantiles estatales.

Más relevante es, con todo, exponer la normativa convencional aplicable en el supuesto examinado por la STS 1112/2021 .

Se trata del artículo 25 del I Convenio Colectivo del Grupo Aena , que, bajo la rúbrica de "Bolsa de candidatos en reserva", dispone en su apartado 1 lo siguiente: "Los candidatos que habiendo superado las pruebas selectivas para la contratación de personal fijo, hubieran aprobado no obteniendo plaza, constituirán una bolsa de candidatos en reserva que se utilizará, mientras esté vigente, para posteriores contrataciones con carácter fijo o temporal de la misma ocupación."

Por su parte, el artículo 28, destinado a la "contratación fija y temporal", en su apartado 1, relativo a la contratación fija, establece lo siguiente: "a) Las contrataciones de carácter fijo se realizarán a través de los procesos de selección externa. Además, las contrataciones de carácter fijo se realizarán a través de la bolsa de candidatos en reserva a que se refiere el artículo 25 de este Convenio Colectivo ."

Como puede comprobarse, y sin que conste si el proceso de selección era un concurso-oposición o solo una oposición, en el convenio colectivo de aplicación en el supuesto resuelto por la STS 1112/2021, de 16 de noviembre (rcud 3245/2019 ), la superación de las pruebas selectivas para personal fijo sin obtener plaza supone pasar a la bolsa de candidatos en reserva. Y lo relevante es que dicha bolsa de candidatos en reserva se utiliza, no solo para posteriores contrataciones temporales, sino también -se dispone expresamente- para contrataciones con carácter "fijo". Y ello es así hasta el punto de, de conformidad con el artículo 28 del convenio colectivo, las contrataciones de carácter "fijo" se realizan, no solo a través de proceso de selección externa, sino -se dispone también expresamente- "a través de la bolsa de candidatos en reserva."

Según se ha anticipado, nada tienen que ver las anteriores previsiones -que son las analizadas en la STS 1112/2021 - con las que concurren en el actual supuesto.

Se concluye que no se ha superado el proceso y que por tanto no es posible acceder a lo solicitado.

El planteamiento efectuado nos lleva al examen de las bases del concurso que quedan introducidas en el relato de hechos probados por remisión (hechos probados cuarto y quinto).

En la base 3 (3.1) se indica que la fase de concurso no es eliminatoria, no pudiéndose tener en cuenta para superar la fase de oposición.

En la fase de oposición se fija una puntuación mínima de 20 que sí tiene carácter eliminatorio. El actor obtuvo 26,52 puntos en dicho ejercicio superando el mínimo exigido.

Llegados a este punto, entendemos que tenemos que valorar si la reciente Sentencia del TJUE, que señala la forma en la que se debe interpretar la parte más relevante de los preceptos que el actor entiende se han vulnerado, puede tener incidencia.

La Sentencia del TJUE de 22 de febrero de 2.024 dictada con motivo del recurso de prejudicialidad planteado por la Sección 2 de este Tribunal Superior de Justicia ha venido a examinar tanto el contenido de la directiva 1.999/70, el Acuerdo Marco de 18 de marzo de 1.999 que figura como anexo de la Directiva, haciendo especial hincapié en la cláusula 5 del mismo, los artículos 23.2 y 103.3 de la CE, artículo 15 del ET, EBEP y las leyes de presupuestos generales del Estado para los años 2.017 y 2018.

Tras exponer el contenido de la cuestión presentada y que afectaba a tres asuntos tramitados ante el TSJ de Madrid, el TJUE llega a las siguientes conclusiones.

1.- En relación con la naturaleza de los contratos considerados como indefinidos no fijos, el TJUE concluye que son trabajadores con contrato de duración determinada de acuerdo con la definición contenida en la cláusula 3 del Acuerdo Marco y, por tanto, incluidos dentro del ámbito de aplicación del mismo.

2.-Se entiende que existe "utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada" en aquellos casos en los que la Administración no ha convocado en el plazo establecido un proceso selectivo para la cobertura definitiva de la plaza cubierta por un trabajador indefinido no fijo.

3.- La Cláusula 5 del Acuerdo impone a los Estados la necesidad de establecer límites al empleo de la contratación sucesiva. Estos límites vendrían referidos a tres tipos de medidas:

* Razones objetivas que justifiquen esta contratación.

* Duración máxima total de los sucesivos contratos

* Número de renovaciones.

No se considera materia propia de su competencia el fijar si las medidas establecidas en el derecho interno son una medida apropiada sino que es competencia del Tribunal remitente, pero realiza una serie de precisiones que pretenden, orientar en la aplicación al Tribunal Nacional.

Sobre la necesidad objetiva de aplicación de esta modalidad contractual, examina las razones dadas por los demandados en el litigio y que resumen en 3: Garantía de acceso al empleo público, duración máxima de la convocatoria de la vacante y falta de renovación de los contratos indefinidos no fijos.

Respecto de la primera, el TJUE señala que las razones objetivas a las que se refiere el Acuerdo son las de renovación de los contratos de duración determinada, no las razones objetivas la aplicación del contrato de indefinidos no fijos.

La convocatoria de los procesos de cobertura de plaza dentro del plazo previsto en la normativa al efecto se considera como una medida adecuada para evitar el abuso, sin embargo, si la normativa prevé el plazo pero no garantiza que el mismo se cumpla la eficacia como medida efectiva y disuasoria decae, siendo competencia del remitente examinar si es eficaz su aplicación.

4.- A continuación, se aborda la cuestión de si es una medida eficaz y disuasoria el que el empleador deba abonar una indemnización tasada de veinte días de salario por año trabajado a los efectos de la repetida cláusula 5 del Acuerdo.

Tras recordar que las medidas de la cláusula 5 corresponde fijarlas al Estado bajo las premisas de ser proporcionadas, efectivas y disuasorias.

Entiende el Tribunal Europeo que una indemnización que se corresponde con supuestos en los que empresario ha actuado conforme a la norma (despidos por causa objetiva), no tiene el carácter de medida efectiva en tanto que desconoce la utilización abusiva de este tipo de contratos.

5.- A continuación se examina si la exigencia de responsabilidad de las Administraciones públicas que han llevado a cabo la utilización abusiva de contratación temporal resulta una medida adecuada.

El TJUE pone en la balanza la normativa española que no fija un mecanismo de responsabilidad concreto como sí se hace en Italia y concluye que estas medidas de exigencia de responsabilidad deben ser efectivas y disuasorias.

6.- En el siguiente punto se aborda el intento de reducir la contratación temporal que puede suponer el llevar a cabo procesos de estabilización del empleo como una forma de garantizar los principios de acceso de mérito, capacidad e igualdad de oportunidades.

Se hace alusión a la diferente interpretación que de los preceptos constitucionales sobre el acceso a la función pública que se realizan por parte del TS (Sala cuarta) y el TC. Mientras que en el primer caso se estima que afectan también al acceso al empleo público, el TC ha señalado que únicamente puede predicarse su aplicación en los supuestos de acceso como funcionario.

Se concluye que, si esas convocatorias son independientes de cualquier consideración relativa al carácter abusivo de la contratación temporal, la medida se opone al Acuerdo marco.

7.- Este último punto es que el que la resolución de la cuestión prejudicial planteada tiene mayor trascendencia a la hora de fijar la resolución del caso que nos ocupa puesto que la pregunta formulada es clarísima: estos contratos temporales, ¿se deben convertirse en fijos, aun cuando tal conversión sea contraria a los artículos 23, apartado 2, y 103, apartado 3, de la Constitución, tal como han sido interpretados por el Tribunal Supremo?

Y es que el choque de la medida (declaración de fijeza) con la Constitución, tal ya como se ha venido interpretando por el Tribunal Supremo, se ha alzado como uno de los obstáculos clave de las pretensiones que, de forma recurrente, se han venido planteando ante los Juzgados de lo Social.

Es importante destacar la primera aseveración que se hace por el TJUE:

la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros la obligación de convertir en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada ni, como se menciona en el apartado 103 de la presente sentencia, enuncia sanciones específicas en caso de que se compruebe la existencia de abusos.

Esta afirmación se reitera señalando que, en el caso de que, tras un uso abusivo de la contratación temporal, no se procede a la conversión de los contratos así suscritos en contratos indefinidos, debe haber alguna otra medida, pero insta al Tribunal remitente a llevar a cabo una interpretación de la normativa nacional, incluyendo el texto Constitucional a la luz de las normas Europeas.

La conversión de los contratos temporales o indefinidos no fijos en contratos indefinidos o fijos no es una consecuencia automática, sino una consecuencia de la ausencia de medidas eficaces y, debemos añadir, siempre que esa conversión sea eficaz a los efectos de la cláusula 5 del Acuerdo Marco.

Este es el contenido de la Sentencia del TJUE y sobre él debemos construir la resolución del supuesto que se trae a nuestra consideración.

Ya hemos indicado que el Tribunal Europeo no presenta la indefinición o fijeza de la relación laboral de las personas que han sido sometidas a un empleo abusivo de la contratación temporal como una consecuencia insoslayable, sino que la presenta como una solución considerándola que podría ser una medida adecuada.

Esto no nos puede hacer omitir el hecho de que la medida debe ser adecuada, razonable, sancionadora y disuasoria y, además responder a la interpretación de la Constitución que sea respetuosa con las normas europeas que se incorporan al ordenamiento nacional como fuente del derecho.

Señalábamos en la repetida sentencia del pleno de este Tribunal: Así, en el supuesto de autos nos encontramos ante el insalvable obstáculo de que el acceso a esa situación de fijeza ha de hacerse necesariamente respetando los principios de igualdad, mérito y capacidad recogidos en los artículos 23.2 y 103.3 de nuestra Constitución , por lo que se habría de rechazar esta primera petición de la demandante, dado que de lo contrario se podría hacer de mejor derecho a quien obtiene la fijeza por esta vía frente al que accede a tal situación mediante los procesos de selección correspondientes.

Cuestión distinta sería que el trabajador que demanda esa relación laboral fija haya participado en el proceso de selección oportuno y lo haya superado aprobando la convocatoria aunque sin obtener plaza, pues en tal caso ese óbice desaparecería y no existiría impedimento alguno para que, incluso sin haber prestado servicios durante un período de tiempo tan inusitadamente largo (con lo que podría servir el de 5, 6 ó 7 años, según las circunstancias), obtuviera la fijeza pretendida.

Pero no es este el caso que nos ocupa, en que, según la posición mayoritaria de esta Sala, nos estaría vetado acoger la pretensión de la demandante por la razón apuntada, pese a esa dilatada duración de su prestación de servicios para la demandada con carácter temporal, y en consecuencia habría de desestimarse en este punto la demanda presentada, si bien poniendo de relieve la llamada de atención que se hace en la sentencia del TJUE en el sentido de que han de adoptarse las medidas legislativas adecuadas para sancionar los abusos de referencia, así como que en la convocatoria de los procesos de consolidación no pueden obviarse, sino que han de considerarse en todo caso, los supuestos de utilización abusiva de los contratos temporales. Siendo sumamente importante que en casos como el presente se actúe conforme a lo establecido en la Disposición Adicional Decimoséptima del EBEP , a la que hemos hecho referencia anteriormente y que ha de utilizarse en las Administraciones y entidades públicas con profusión y de manera generalizada y efectiva, actualizándose la correspondiente RPT con arreglo a las necesidades reales de la empleadora y con la vista puesta en la legislación laboral y en la que regula el empleo público, impidiendo que, en flagrante incumplimiento de la ley, haya un porcentaje desorbitado de trabajadores temporales por un uso abusivo de esta modalidad de contratación.

Es decir, solo cuando se haya superado las pruebas atendiendo a las bases de la convocatoria podemos entrar a valorar esa salvedad.

Y es que, no solo está en juego el artículo 103 de la CE conminándose por el TJUE a que se altere la Jurisprudencia que pudiera entrar en conflicto con la normativa europea a la hora de interpretar nuestra Constitución. Es que entra también en juego el artículo 14 nuestro texto constitucional. Así se ponía en evidencia la Sentencia del TSJ de Andalucía/ Sevilla de 14 de marzo de 2024, o el voto concurrente de la Sentencia del pleno de este TSJ de 10 de abril de 2.024:

Ahora bien, como señaló esa misma Corte en la sentencia 236/2015, de 19 de noviembre , la jurisprudencia constitucional reconoce que el art. 14 de la Norma Fundamental garantiza a los ciudadanos una situación jurídica de igualdad en el acceso al empleo público no funcionarial, por lo que indica el Tribunal "ya sea a partir del art. 23.2 CE o del art. 14 CE resulta aplicable un canon parcialmente equivalente de enjuiciamiento, con independencia del carácter funcionarial o laboral del personal afectado, en la medida en que la igualdad que garantiza el art. 23.2 CE en el acceso a las funciones públicas que desempeña el personal estatutario constituye una especificación del principio de igualdad que garantiza el art. 14 en el conjunto de las funciones públicas".

Con esta perspectiva, debemos afrontar el reto al que nos enfrenta la sentencia del TJUE de 22 de febrero de 2024, la cual, cabe resaltar, no contempla el problema desde el punto de vista del derecho fundamental a la igualdad consagrado en el art. 14 de la Constitución , omisión que resulta relevante dado que el art. 20 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea consagra el derecho de todas las personas a la igualdad ante la ley y el TJUE otorga al principio de igualdad el rango de principio fundamental del Derecho Comunitario.

Desde el prisma indicado analizó también el problema el Pleno del Tribunal Constitucional en el auto 122/2009, de 28 de abril , al precisar que "las irregularidades de la contratación tienen un alcance distinto en el sector privado y en el sector público. La contratación de personal para la Administración pública no puede verse sujeta, por imperativo del art. 14 CE , a las mismas reglas que la contratación entre particulares, pues el carácter de Administración pública del empleador es, por sí mismo, factor de diferenciación relevante, en atención, precisamente, a otros mandatos constitucionales".

El Tribunal añade que "los abusos o fraudes en la contratación en la empresa privada, en general, perjudican a los trabajadores en su derecho a la estabilidad en el empleo y benefician a los empleadores al permitirles configurar unas situaciones de precariedad en el empleo contrarias a la Ley. Pero en el sector público ha de apreciarse, además, la concurrencia de un interés general relevante y el riesgo de una posible colisión entre la Administración y el empleado, en cuanto que la creación de una situación de irregularidad puede ser una vía utilizada para dar lugar a un ingreso fraudulento en la Administración pública fuera de los cauces constitucional y legalmente correctos, sin respetar los principios de mérito y capacidad. Por esa razón los órganos judiciales han de tomar en consideración esos principios y evitar que el recurso a la defensa de la estabilidad en el empleo pueda ser utilizado para consolidar, en perjuicio de potenciales aspirantes legítimos, un acceso y una permanencia en la función pública desconocedores de la igualdad y vulneradores de los principios de mérito y capacidad".

Continúa diciendo el Tribunal que, a evitar esos efectos se orienta precisamente la doctrina que el Tribunal Supremo ha sentado sobre la figura del indefinido no fijo impidiendo que el recurso a la estabilidad en el empleo pueda ser utilizado para consolidar, en perjuicio de potenciales aspirantes legítimos, un acceso y una permanencia en el empleo público al margen de las exigencias derivadas de la Constitución.

Por otra parte, la voluntad del Tribunal Constitucional de adoptar un enfoque común y una respuesta coordinada para abordar la problemática que suscita la contratación temporal abusiva por parte de las Administraciones Públicas a la luz de la cláusula 5 de la Directiva 1999/70 , sea en régimen administrativo o laboral, se aprecia con claridad en el auto 427/2023, de 11 de septiembre .

La conclusión que se obtiene de lo expuesto en este epígrafe es que la transformación automática y en cualquier caso de una relación de servicio temporal en una relación de servicio permanente es incompatible con el derecho de acceso al empleo público en condiciones de igualdad ínsito en el art. 14 de la Constitución y que no existen argumentos consistentes que permitan transgredir la doctrina fijada en esta materia por el órgano de casación social, validada por el Tribunal Constitucional, teniendo además en cuenta que el precepto constitucional mencionado podría ser interpretado de una forma flexible, conciliable con la cláusula 5 del Acuerdo Marco, en aquellos casos en que se haya satisfecho mínimamente el principio de igualdad, así como los de mérito y capacidad, al haber brindado la Administración empleadora a otras personas la oportunidad de acceder a la plaza desempeñada por el trabajador indefinido no fijo, supuesto que no se corresponde con el aquí enjuiciado a la vista de los hechos declarados probados, lo que hace innecesarias mayores disquisiciones al respecto,

La última cuestión que debemos plantearnos es qué medida puede plantearse para atajar el abuso endémico de la contratación temporal en el ámbito de la Administración y por tanto si la medida que se propone en el recurso planteado goza de esas características y la respuesta que debe ser afirmativa atendiendo a lo expuesto previamente.

Entendemos que el reconocimiento de fijeza de forma automática no es una medida adecuada en la forma en la que se propone para disuadir y castigar a la Administración por el uso abusivo de la contratación temporal tal y como viene establecido en la cláusula 5 ªAcuerdo Marco si con ello se vulnera el principio de igualdad que no es exclusivo de nuestro texto constitucional sino que informa la normativa europea ya desde el propio artículo 14 del convenio europeo de Derechos Humanos que prohíbe la discriminación.

Por lo tanto, partimos de una Jurisprudencia emitida por el Tribunal Supremo, la Sentencia del TJUE que sienta las bases sobre el empleo temporal abusivo reiterando en cierta medida cuestiones sobre las que ya había resuelto pero fijando la necesidad de dar solución a la situación y finalmente la Sentencia del Pleno de este Tribunal Superior de Justicia que, aunque entiende que el Tribunal Europeo no impone la fijeza limitándose a ofrecerla como una posibilidad, rechaza el automatismo en la conversión dejando abierta la posibilidad a admitir la fijeza en aquellos casos en los que, como el que nos ocupa, el principio de igualdad quede salvaguardado permitiendo que trabajadores que han sido testados en igualdad de condiciones, puedan acceder al empleo público una vez que ha quedado constatado que su empleador/ Administración Público abusó de la contratación temporal.

No eludimos la doctrina del Tribunal Supremo que hemos expuesto puesto que al ser previa a la Sentencia del Tribunal Europeo de febrero de 2.024 debe ser aplicada de acuerdo a las previsiones que se contiene en ésta y que pasan por un reproche a la actuación del empleador que ha usado de forma inadecuada y prolongada en el tiempo la contratación temporal instando a adoptar medidas sancionadoras y disuasorias.

Estamos ante un trabajador que: 1º) Se ha declarado que su prestación de servicios en condiciones de temporalidad es fraudulenta y abusiva; 2º) ha superado las pruebas selectivas para acceder a una plaza fija y que, simplemente, por haberse convocado un número reducido (ciertamente insuficiente a la vista de la prolongación de la temporalidad en el contrato del actor), no obtiene la fijeza pese a haber concurrido en igualdad de oportunidades con otros trabajadores y haber superado las pruebas que se le plantearon (recordamos que la fase de concurso no es eliminatoria ni se exigía una puntuación mínima); 3º) desde que en el año 2009 superó tales pruebas acreditando su mérito y capacidad para el desempeño de la plaza que ocupa mantiene un estatus de temporalidad permanente e injustificada, sin visos de solución en el tiempo, sin que exista constancia que desde entonces se hayan efectuado nuevas convocatorias de plazas fijas de su categoría.

Esto nos permite entender que se ha satisfecho de forma holgada el principio de igualdad, dado el carácter abierto de la convocatoria, en la que participó el actor para la cobertura de plazas fijas, a la que pudieron aspirar cuantas personas reunían los requisitos establecidos en las bases y que se desarrolló con respeto a los principios de mérito y capacidad, valores que fueron evaluados positivamente en el caso del demandante. Recordamos nuevamente que el actor ha sido objeto del abuso en la contratación temporal como pone en evidencia su previo reconocimiento como trabajador indefinido no fijo sobre la que ya hemos reflexionado al resolver la excepción de cosa juzgada.

No podemos confundir lo que entiende como "aprobado" a los efectos de obtener la plaza con el hecho no controvertido de que el demandante ha probado su capacidad para el puesto de trabajo y que en ningún momento fracasó en la fase de concurso. Simplemente solo se consideró que se había superado el proceso por el número de trabajadores coincidente con las plazas convocadas.

Por lo expuesto procede estimar el recurso y declarar la condición de fijeza de la relación laboral que rigen entre las partes.

CUARTO.-Sin costas ( artículo 235 LRJS) .

Vistos los preceptos citados,