Sentencia Social 945/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Primera, Rec. 499/2024 de 18 de octubre del 2024

PRIMERO.-La actora en el proceso, domiciliada en la DIRECCION000 de Madrid, ha venido desarrollando su actividad por cuenta de la mercantil demandada, dedicada a la prestación de servicios de asesoramiento relativos a la adquisición, valoración y gestión de créditos, en el centro de trabajo ubicado en el DIRECCION001 de la capital, adscrita al Departamento de Corporate, con la categoría profesional de abogada, sujeta a una jornada ordinaria de 9 a 18 horas de lunes a jueves y de 9 a 14 los viernes.

Tras el nacimiento de su hija Crescencia el NUM000 de 2021, y de disfrutar el permiso de maternidad, pasó a la situación de excedencia voluntaria para el cuidado de la menor que le fue concedida hasta el 31 de mayo de 2023. Próxima la fecha prevista para su reincorporación, solicitó la minoración de la jornada de trabajo a 20 horas semanales en horario de 9,30 a 13,30 horas de lunes a viernes, así como prestar servicios en régimen de teletrabajo todos los días laborable.

Su empleador accedió a la reducción de jornada y a la concreción horaria interesadas y le propuso trabajar tres días a la semana a distancia y dos de manera presencial, ofrecimiento que la trabajadora rechazó, interponiendo la demanda que ha dado origen a las presentes actuaciones alegando que la denegación de esa última medida no resultaba justificada y comportaba una discriminación por razón de sexo. Suplicó, por ello, que se reconociese su derecho a desempeñar sus funciones en esa modalidad, de lunes a viernes, en horario de 9,30 a 13,30 horas y se condenara a la empresa al abono de 7.501 euros en compensación de los daños morales causados.

Conoció del asunto el Juzgado de lo Social núm. 12 de Madrid que el 26 de febrero de 2024 dictó sentencia, objeto de posterior aclaración, en la que, estimando parcialmente la demanda, declaró el derecho de la trabajadora a disfrutar de una jornada reducida de lunes a viernes con un horario entre las 9,30 y las 13,30 horas y un día de teletrabajo.

Para excluir la existencia de la vulneración de derechos fundamentales denunciada, razonó que la conducta de la empresa no obedecía a un móvil discriminatorio, sino a sus necesidades organizativas y de racionalización del trabajo.

SEGUNDO.-Contra el expresado pronunciamiento se alza la demandante en suplicación, basando su recurso en tres motivos que siguen el triple cauce que habilita el art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

En el inicial, con apoyo en la letra a) del precepto procesal mencionado, sostiene que la sentencia incurre en incongruencia interna al no ser acorde lo argumentado en sus fundamentos de derecho, en los que se le reconoce el derecho a prestar servicios a distancia cuatro días a la semana, con el fallo, por lo que infringe los arts. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 97 del Texto Procesal y 24 de la Constitución, así como la jurisprudencia que cita, solicitando que se repongan los autos al momento anterior al dictado de la sentencia.

La Sala no puede acoger la pretensión anulatoria articulada por la actora con carácter principal, puesto que, como manifiesta cabalmente la parte demandada en el escrito de impugnación del recurso, la incoherencia detectada obedece a un mero error material, cuya corrección pudo reivindicar la trabajadora sirviéndose del remedio la aclaración, lo que no hizo, pero no impide a la Sala salvarlo en esta fase, como también apunta la empresa. En consecuencia, la referencia que se hace en la parte dispositiva de la resolución judicial a "un día de teletrabajo", se debe entender hecha a "un día presencial y cuatro de teletrabajo", con lo que se consigue el mismo resultado que trataba de alcanzar la recurrente.

TERCERO.- I.-El segundo motivo de impugnación busca amparo en la letra b) del art. 193 de la Ley Reguladora del orden social, a fin de incorporar tres nuevos hechos probados y de dar nueva redacción a los numerados quinto y sexto. No es óbice a su estudio que los documentos designados para respaldar los cambios no se encuentren foliados, pues la actora los identifica de forma inequívoca y la contraparte ha podido oponerse a los mismos sin merma alguna de su derecho a la defensa, deviniendo inadmisible la petición que formula el Letrado de la empresa de que se retrotraigan las actuaciones para que el órgano judicial proceda al foliado de los autos, lo que carece de razón de ser y atenta contra los principios de celeridad y economía procesal que rigen el proceso social.

II.-La recurrente propugna por un lado que se incluyan como probados los siguientes particulares:

1º) las indicaciones del uso de férula de su hija menor, consistentes en su uso nocturno y durante 8 horas al día, 4 por la mañana y 4 por la tarde, sí como que precisa cuidado continuo a efectos de aplicar las pautas de estimulación y de supervisar la utilización de la ortesis DAFO;

2º) la distancia entre su domicilio y el centro de trabajo con la indicación de que, en el mejor de los trayectos, es de 29 minutos tanto a la ida como a la vuelta;

3º) la suscripción en fecha 29 de agosto de 2023 por la demandada y un abogado del Departamento Corporate cuyo nombre y apellidos especifica de un acuerdo de trabajo a distancia durante el 100 % de la jornada.

Las adiciones postuladas se ajustan a las exigencias legales que permiten ampliar el relato de hechos elaborado por el órgano de instancia, por lo que deben ser admitidas. En efecto, en primer lugar, la certeza de los datos cuya inclusión se insta se desprende de forma directa y clara de los documentos invocados obrantes en el ramo de prueba de la actora (26 y 30 el primero, 22 a 24 el segundo, y 41, en relación con el 11 del ramo de prueba de la empresa, el tercero), que no han sido contradichos por otros elementos de prueba. En segundo término, la trabajadora les otorga relevancia para la resolución del asunto, que "prima facie" no cabe descartar, sin perjuicio de la valoración que finalmente merezcan. Al respecto, no hay que olvidar que no siendo la suplicación el último grado de la jurisdicción social, este Tribunal está obligado a establecer la premisa fáctica definitiva en forma que permita a las partes evidenciar la contradicción exigida ante el órgano de casación y disponer del sustrato fáctico que les permita fundar las correspondientes infracciones jurídicas.

Para justificar la inclusión del siguiente hecho cuya inclusión propugna, la empresa alega que el compañero de la actora reside en la provincia de Bizkaia y trabaja en remoto y de forma presencial de manera alterna, así como que realiza otro tipo de funciones, extremos que no constan acreditados, y que no desvirtúan la veracidad del dato indicado. A lo anterior hay que añadir que la documentación señalada por la recurrente acredita que en el Departamento de Corporate prestan servicios 4 abogados.

III.-En lo que a las modificaciones en la versión judicial de los hechos se refiere, una incide en el numerado quinto y, a su través, la trabajadora intenta dejar constancia de que la empresa le planteó diferentes alternativas, aceptando finalmente la consistente en seguir un año más en situación de excedencia voluntaria , con computo de antigüedad, a lo que procede acceder pues así resulta del documento 21 de su ramo de prueba y 10 del de la demandada y la inserción de ese extremo contribuye a establecer el contorno histórico del litigio, si bien ha de mantenerse la referencia a la opción consignada en el mencionado ordinal.

Asimismo, merece favorable acogida la propuesta de rectificación que se proyecta sobre el hecho probado sexto, en la medida en que las ofertas a las que alude lo fueron también para puestos de abogados de grandes cuentas y procedimientos concursales como muestran los documentos 35 a 38 del ramo de prueba de la actora, que sirven también para corregir el error material del que adolece ese ordinal, haciendo constar en su lugar que el trabajo 100 % en remoto se les ofrece a los candidatos que residen fuera de la Comunidad de Madrid, siendo un día a la semana para los que viven en ese territorio.

CUARTO.- I.-El tercer motivo de recurso, numerado por error como segundo, encuentra anclaje en la letra c) del art. 193 de la Ley reguladora del orden social, citando como infringidos un elenco de preceptos constitucionales, legales y reglamentarios y de resoluciones dictadas por diferentes tribunales.

II.-Para dar respuesta a la censura planteada debemos tomar como punto de partida la doctrina acuñada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencias de 25 de mayo de 2023 (Rec. 1602/23020) y 12 de septiembre de 2024 (Rec. 550/221), expresiva de que las medidas normativas dirigidas a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores y a fomentar la corresponsabilidad en la asunción de las obligaciones familiares, gozan de una dimensión constitucional, expresamente reconocida por la Corte de Garantías, de forma que, a la hora de proceder a su interpretación y aplicación, hay que tener presente tanto el derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo o por circunstancias personales consagrado en el art. 14 de la Constitución, como los principios rectores de protección a la familia y a la infancia que proclama su art. 29.

III.-Junto a ese postulado general, el órgano de casación, en las susodichas resoluciones, ha fijado una serie de criterios que pueden sintetizarse del modo que sigue.

1º) No toda decisión empresarial denegatoria de la concreción horaria de la jornada de trabajo, o de adaptación de las condiciones de trabajo por razones de guarda legal, solicitada por una mujer implica necesariamente una discriminación por razón de sexo, consideración que resulta extensible a la petición del desempeño de los servicios en la modalidad de trabajo a distancia.

Esta pauta obliga a descartar una interpretación que, en base a la relevancia constitucional de dichas normas, conduzca a mantener que cualquier actuación empresarial adversa a la reivindicación comunicada supone una violación del derecho de la mujer trabajadora a no ser discriminada por razones de sexo.

2º) En los litigios surgidos en ese ámbito, la denuncia de la infracción del art. 14 de la Constitución debe ir acompañada, al margen de los hechos que hayan de valorarse a la hora de ponderar los derechos e intereses en conflicto en el ámbito de la legalidad ordinaria, de la aportación de indicios que pongan de manifiesto que la decisión empresarial pretendió desconocer y conculcar el derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo, supuesto en el que corresponderá al empleador demostrar que la adoptada fue ajena a ese propósito.

Este postulado debe ser completado con la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en las sentencias 80/2005, de 4 de abril, 6/2011, de 14 de febrero y 172/2021, de 7 de octubre, y en particular, en la sentencia 108/2019, de 30 de septiembre, al estar referida específicamente a la interdicción de la discriminación por razón de sexo, a tenor de la cual, para poder apreciar la vulneración de un derecho fundamental del trabajador no es indispensable que concurra un elemento subjetivo, representado por la intencionalidad lesiva de la conducta empresarial, lo que entrañaría la introducción de un requisito subjetivo de difícil acreditación.

Consiguientemente, el quebrantamiento puede estimarse cometido cuando se constate de manera objetiva la existencia de un gravamen causalmente conectado con el ejercicio del derecho fundamental, aunque no medie ese ánimo por parte del empleador, lo que en el ámbito de la prohibición de discriminación por razón de sexo implica que será suficiente con que quede probado que el factor protegido estuvo en la base del perjuicio sufrido por la mujer trabajadora, aunque no exista motivación discriminatoria, bastando la objetividad del resultado peyorativo.

3º) La falta de justificación en el proceso de las causas organizativas alegadas, en su caso, por la empresa para no acceder a la medida de conciliación interesada no constituye por sí misma un indicio que permita aplicar la regla de la inversión de la carga probatoria. Para ello, será preciso que concurran indicios de que la denegación entraña una discriminación por razón de sexo en los términos anteriormente expuestos.

QUINTO.-Sentado lo precedente, y antes de abordar la queja que formula la trabajadora, algunas consideraciones más son necesarias.

A)La primera remite a lo dispuesto en los arts. 4.2.c) y 17.1 del Estatuto de los Trabajadores, en tanto prohíben la discriminación directa o indirecta por razón de sexo, incluido el trato desfavorable dispensado a mujeres u hombres por el ejercicio de los derechos de conciliación o corresponsabilidad de la vida familiar y laboral, y, en conexión con los mismos, en el art. 6 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, y en el precepto correlativo de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación.

B)Una segunda puntualización obligada pasa por constatar, en línea con lo señalado por el Tribunal Constitucional en la sentencia 79/2020, de 2 de julio, y en las que en ella se citan, que las medidas de conciliación inciden de modo singular en las mujeres trabajadoras. Es la población laboral femenina la que de forma mayoritaria asume el cuidado de los hijos de corta edad, y la que, por ello, soporta mayores dificultades para conservar su puesto de trabajo y no ver condicionada su carrera profesional. Son también las madres, las que recurren principalmente de esos instrumentos para compatibilizar sus obligaciones laborales y familiares.

Al respecto, no está de más señalar que la encuesta de características esenciales de la población y vivienda publicada en 2023 por el Instituto Nacional de Estadística apunta a que el cuidado de los hijos menores de edad recae mayoritariamente en las mujeres (40,2 % frente al 4,8% de hombres) y que los datos proporcionados por el Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y migraciones revelan que en el año 2023 el 84 % de las excedencias para el cuidado de hijos fueron solicitadas por mujeres, lo que evidencia que son ellas las que siguen frenando sus carreras profesionales para atender a sus vástagos.

C)La tercera precisión que resulta pertinente radica en que la denegación por parte del empleador de la adopción de la modalidad de trabajo en remoto desde su domicilio propuesta por una trabajadora a su servicio con la finalidad de conciliar su vida laboral y familiar implicará una discriminación por razón de sexo cuando concurran circunstancias indicativas de que la decisión empresarial fue objetivamente discriminatoria, por impedir o restringir el disfrute del derecho de adaptación de las condiciones laborales previsto en el art. 34.8 del Estatuto de los Trabajadores con actitudes y argumentos incompatibles con los arts. 14 y 39 de la Constitución, ocasionándole un perjuicio en sus expectativas profesionales por su condición de mujer y madre, dificultando la atención y cuidado de su hijo menor.

D)La última observación que procede realizar es que la norma paccionada de aplicación, el convenio colectivo de oficinas y despachos de la Comunidad de Madrid, en sus arts. 42 y 44, dedicados a las políticas de igualdad y al trabajo a distancia no hace referencia a esta forma de realización de la actividad laboral como medida de conciliación, y tampoco el art. 32 en el que se regula la reducción de jornada por guarda legal.

SEXTO.-Hechas las consideraciones que anteceden, estamos en condiciones de dar respuesta al reproche que la parte recurrente dirige a la sentencia de instancia. A tal fin, debemos ponderar el conjunto de circunstancias que rodean la petición de la actora y la respuesta recibida con el objeto de determinar si la conducta de la empresa puede calificarse de discriminatoria por razón de sexo. Las agruparemos en torno a los parámetros que a continuación se exponen.

1º) Justificación de la medida de conciliación solicitada.

En este aspecto, la petición de la actora de prestar sus servicios en régimen de teletrabajo completo a partir del 1 de junio de 2023, una vez vencido el plazo de excedencia voluntaria, respondía a una situación de necesidad muy cualificada de prestar atención y cuidado especial y permanente a su hija Crescencia, que en ese momento tenía 18 meses, a la que se tenían que aplicar pautas de estimulación, amén de supervisar el uso de la ortesis que le había sido prescrita para corregir la deformidad congénita que presenta en la pierna izquierda.

A lo anterior hay que sumar que el progenitor presta servicios para una entidad aseguradora en horario de 9 a 8 horas y tiene que viajar con frecuencia al extranjero por motivos de trabajo, lo que dificulta la corresponsabilidad para desarrollar esas tareas con la continuidad y previsibilidad exigibles.

La relevancia del factor objeto de análisis es considerable, no sólo porque evidencia la razonabilidad de la medida demandada por la actora, ajustada a sus concretas necesidades de conciliación, sino porque pone de manifiesto su significado y trascendencia en aras a la consecución de ese objetivo. Además, sirve para poner de manifiesto tanto la especial atención que merecía la solicitud por parte de su empleadora, dadas las particulares circunstancias concurrentes, como la entidad del perjuicio sufrido por la demandante como consecuencia de la decisión empresarial de no acceder a lo impetrado.

2º) Dimensión y estructura organizativa de la empresa.

La importancia de este factor estriba en que, en principio, cuanto mayor sea el tamaño de la empresa y el de su plantilla, y el de la sección a la que esté adscrita la interesada, menos problemático le resultará al empleador adaptar las condiciones laborales a sus necesidades familiares.

En ese contexto, cabe señalar que la mercantil demandada, con sede en Madrid, cuenta con una plantilla superior a 200 empleados, como figura probado en la sentencia de esta Sala de 25 de noviembre de 2022 (Rec. 487/2022), y que en el Departamento de Corporate trabajan 4 abogados.

3º) Conducta seguida por el empleador en relación con el instrumento de conciliación postulado.

En este punto, cabe destacar lo siguiente:

a) En el escrito inicial de respuesta a la pretensión actora, fechado el 25 de abril de 2023, la demandada no expuso ninguna causa organizativa que impidiese acceder a la petición de trabajar a distancia todos los días, limitándose a recabar a la demandante información y documentación complementaria.

b) Tampoco consignó motivo alguno de esa índole en el segundo escrito, datado el 5 de mayo, en el que lo que adujo es que no entendía razonable y proporcionada la medida, ofreciéndole, entre otras alternativas, la posibilidad de ampliar de uno a tres los días de trabajo en remoto y de elegir los que más le conviniesen.

4º) Proceder empresarial en torno al mecanismo de conciliación propuesto.

En esa vertiente, son dos las actuaciones de la demandada a reseñar:

a) Suscribió un acuerdo de trabajo a distancia durante el 100 % de su jornada con un abogado del Departamento Corporate por motivos de conciliación de la vida laboral y familiar.

b) Ofertó puestos de abogado en otros Departamentos con posibilidad de trabajar a distancia todos los días en el caso de que el aspirante tuviese su residencia fuera de la Comunidad de Madrid.

Cuanto se deja consignado lleva a la conclusión lógica de que no existían dificultades objetivas para que la actora prestase servicios en régimen de teletrabajo completo mientras persistieran sus necesidades de conciliación en los términos expresados "ut supra". No puede llevar a solución distinta la naturaleza de las funciones encomendadas, descritas en el hecho probado cuarto, que pueden realizarse eficazmente en remoto, máxime si se tiene en cuenta que en el Departamento Corporate trabajan otros abogados que pueden asumir algún cometido que, en su caso, pueda exigir la presencia en las oficinas de la empresa

SEXTO.- I.-Las circunstancias expuestas, valoradas en su conjunto, como procede, constituyen indicios racionales de que la decisión adoptada por la empresa de no conceder a la actora la medida de conciliación solicitada con el alcance pretendido, implicó un discriminación por razón de sexo al limitar su derecho a la adaptación de las condiciones laborales a sus necesidades familiares en base a consideraciones incompatibles con los arts. 14 y 39 de la Constitución, ocasionándole un perjuicio real y efectivo tanto desde el punto de vista profesional como económico, colocándola en una situación de desventaja por su condición de mujer y madre, teniendo que renunciar a su reingreso en la empresa y optar por la prórroga de la excedencia.

II.-Presente tal prueba indiciaria, correspondía a la parte demandada despejar la duda fundada de que la medida impugnada lesionaba el derecho reconocido en el art. 14 de la Constitución, en relación con el principio recogido en su art. 39, carga probatoria que no puede considerarse cumplida al no existir ninguna razón objetiva que justifique la denegación de la medida.

En su consecuencia, los indicios aportados por la demandante deben desplegar toda su operatividad para declarar lesionado el mencionado derecho fundamental, lo que aboca a estimar el motivo y del recurso y a acoger la petición principal que formula.

III.-En lo que concierne a la solicitud de que se condene a la mercantil demandada a hacerle efectiva una indemnización de 7.501 euros, por los daños morales ocasionados por el comportamiento discriminatorio, que frente a lo alegado por la empresa en el escrito de impugnación, reclama expresamente en el suplico del recurso, no existiendo reglas legales que permitan traducir en dinero esa clase de perjuicios, resulta pertinente acudir, a título orientativo, como hace la trabajadora, a la cuantía que para castigar las conductas transgresoras de los derechos fundamentales establece la Ley de infracciones y sanciones del orden social, cuya aplicación a tal fin han admitido tanto el Tribunal Constitucional como por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo.

Al respecto, se observa que la conducta empresarial enjuiciada encuentra encaje en la falta muy grave tipificada en el apartado 12 del art. 8 del citado Texto legal y que el importe solicitado por la demandante, está comprendido en la horquilla prevista para el grado mínimo en su art. 40.1. c), resultando proporcionado a la vista de los hechos del caso y adecuado a la doble función resarcitoria y preventivo/disuasoria de actuaciones lesivas de los derechos fundamentales que debe cumplir el resarcimiento, lo que conduce a condenar a la empleadora al pago de la cantidad propugnada.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,