Sentencia Social 169/2026 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Primera, Rec. 901/2025 de 20 de febrero del 2026

PRIMERO.-En el presente recurso se impugna la sentencia de fecha 28 de abril de 2025 del Juzgado Social nº 6 de Madrid, en la que se debatía si concurre un supuesto de cesión ilegal entre las empresas codemandadas.

La actora presta servicios como telefonista/recepcionista para la empresa ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES SA (en adelante ATLAS), si bien sus funciones las presta en el centro de trabajo de la empresa NOMURA FINANCIAL PRODUCTS EUROPE (en adelante NOMURA).

La actora solicitaba los permisos y vacaciones a ATLAS, quien le abonaba el salario, el bono transporte y la uniformidad, además de darle formación y evaluar sus funciones; y disponía de un correo interno de NOMURA.

La actora interpone demanda solicitando que se declare la cesión ilegal entre NOMURA FINANCIAL PRODUCTS EUROPE, GMBH, SUCURSAL EN ESPAÑA, ADECCO TT SA ETT y ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES SA.

El conocimiento del asunto se atribuyó al Juzgado Social nº 6 de Madrid, que por sentencia de fecha 28 de abril de 2025 (autos 1103/2022) estimó su pretensión declarando la cesión ilegal entre las empresas, declarando la responsabilidad solidaria de ATLAS y NOMURA y reconociendo a la parte actora el derecho a optar por adquirir la condición de trabajadora indefinida de NOMURA.

SEGUNDO.-Disconforme con el sentido del fallo, ambas codemandadas ATLAS y NOMURA se alzan en suplicación articulando su rechazo a lo resuelto en varios motivos.

Por razones de orden y lógica procesal, comenzaremos analizando los motivos de nulidad planteados por NOMURA.

La nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter extremo y excepcional al que solo debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha venido declarando (por ejemplo, en sentencias SSTC 70/1984, 48/1986, 89/1986, 98/1987 y 140/1996) que el concepto de indefensión con carácter meramente procesal, ni menos todavía puede equipararse la indefensión con dimensión constitucional con cualquier infracción de normas procesales que los órganos judiciales puedan cometer. Para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24.2 CE se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones para que le sean reconocidas.

Por ello no existe indefensión cuando no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ni cuando ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos, por lo que no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado, de manera que la referida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla resulta imputable a su propia conducta ( SSTC 135/1986; 98/1987; 41/1989, de 16 febrero; 207/1989; 145/1990, de 1 octubre ; 6/1992 ; 289/1993).

De lo expuesto se desprende que para dar una respuesta hemos de examinar no solo la infracción que se dice cometida, sino también si se ha producido una indefensión de la parte que invoca la nulidad, entendida esta como un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, si se da una situación en la que el órgano judicial impide a una parte el ejercicio del derecho de defensa privándola de su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el uso del indispensable principio de contradicción.

De esta forma, para apreciar tal vulneración y estimar la pretensión de nulidad es necesario:

a) Que se haya infringido una norma procesal;

b) Que se cite por el recurrente el precepto que establece la norma cuya infracción se denuncia;

c) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma, pidiendo la subsanación de la falta, con el fin de que no pueda estimarse consentida;

d) Que el defecto no sea invocado por la parte que lo provoca, pues sólo el perjudicado puede denunciar el defecto y

e) Que la infracción de la norma procesal haya producido indefensión (ex art. 24.1 CE) .

El mismo Tribunal Constitucional y el TS (entre otras, en sentencias de 30-1-04, Rcud. 3221/02 y de 3-10-06, Rcud. 146/05 ) han declarado que la nulidad de actuaciones constituye una medida excepcional que debe quedar reservada para casos extremos de una total indefensión, de modo que no basta que se produzca una vulneración de normas procesales sino que es preciso que ello haya determinado una indefensión material a la parte que la invoca, ya que la nulidad no deriva de cualquier infracción o vulneración de normas procesales sino de que esta vulneración le haya producido al interesado un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa.

Como dice el Auto del TC 3/1996, de 15 de enero "Para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de nulidad de actuaciones es preciso que...... la indefensión que produzcan ha de ser material y efectiva y no simplemente posible", es decir, que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa ( STC 43/1989 ) pues el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos con cualquier infracción de normas procesales.

O como ha tenido oportunidad de pronunciarse esta Sección en nuestra Sentencia del TSJ de Madrid de 26 de mayo de 2.023 rec 1245/2022 :

Es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional la relativa a que: a) la nulidad de actuaciones procesales constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad y economía procesal, que constituye una de las metas a cubrir como servicio público que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hacen a los órganos judiciales, por lo que su estimación queda condicionada al cumplimiento de unos estrictos condicionamientos que han de ser analizados en el caso concreto y no de forma general, sin que la no concurrencia de alguno de ellos, de carácter formal en todo caso, sea constitutivo de indefensión, por cuanto la indefensión constitucionalmente prohibida es la material y no la formal"; b) que "la indefensión es un concepto fundamentalmente procesal que se concreta en la posibilidad de acceder a un juicio contradictorio en el que las partes, alegando y probando cuanto estiman pertinente, pueden hacer valer en condiciones de igualdad sus derechos e intereses legítimos" ( Ss. TC 156/85 ; 64/86 ; 89/86 ; 12/87 ; 171/91 y ATC 190/83 ; c) que "el concepto constitucional de indefensión tiene un contenido eminentemente material, lo cual impide apreciar lesión del artículo 24.1 de la CE , cuando por circunstancia del caso pueda deducirse que el afectado tuvo oportunidad de defender sus derechos e intereses legítimos" ( Ss TC 215/89 y 15.2.93 )y que "para que exista vulneración del derecho reconocido en el artículo 24.1 de la CE no basta el mero incumplimiento formal de normas procesales, ni basta cualquier infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales sino que de las mismas ha de derivarse un perjuicio material para el interesado, esto es, ha de tener una repercusión real sobre sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, pues no toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca, en todos los casos la eliminación o discriminación sustancial de derecho que corresponden a las partes en el proceso" ( STC 124/94 )".

En el primero de los motivos alegados por NOMURA, al amparo de la letra a) del art. 193 de la LRJS, pretende la nulidad de la sentencia y la retroacción al momento anterior a su dictado, por entender que se ha dictado con infracción de normas y garantías procesales que le causan indefensión, siendo las siguientes:

En primer lugar, alega que la diligencia para mejor proveer acordada por el juzgador de instancia infringe el art. 88 LRJS.

Para resolver dicha cuestión, debemos analizar el iter procedimental en torno a la misma:

-en fecha 20-5-24: se celebra el acto de vista

-por providencia de fecha 6-11-24 se acuerda como Diligencia para Mejor Proveer dar vista a las partes para que "informen sobre los eventuales efectos de la STJUE de 24-10-24, asunto C 441-23 en la resolución del pleito",dando un plazo de 10 días a tal efecto.

-la empresa NOMURA contesta por escrito de fecha 19-11-24 y la empresa ATLAS por escrito de fecha 20-11-24, al cual acompaña determinada documental (declaraciones IVA, modificación de los estatutos sociales y cuentas anuales)

-la actora contesta por escrito de 20-11-24, pero alegando una cuestión ajena a lo solicitado.

-por DOR de 22-11-24 se tiene por aportadas las conclusiones en tiempo y forma.

-por providencia de 29-1-25 se da vista a la actora y a ADDECO de los escritos aportados por las otras partes.

-por escrito de 14-2-25 el actor contesta a lo solicitado.

-por providencia de 21-2-25 quedan los autos conclusos, pero habiendo presentado un escrito NOMURA solicitando que se le de traslado del escrito de la actora, se acuerda finalmente su traslado a las demás partes.

-en fecha 28-4-25 se dicta sentencia por el juzgado.

El art. 88 LRJS debe tener como finalidad practicar aquellas diligencias probatorias que el juzgador considere necesarias para la resolución del pleito, pero en este caso el juez utiliza esta vía para dar vista a las partes sobre la posible incidencia de la doctrina derivada de la sentencia del TJUE de 24-10-24 dictada con posterioridad a la vista.

El motivo de nulidad no puede admitirse porque, aun cuando la Diligencia Final no acuerde la práctica de nuevas pruebas, se utiliza con la finalidad de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE, ya que por esta vía el juzgador pretende dar audiencia a las partes respecto a una sentencia del TJUE que no había sido objeto de debate en el acto de la vista y que puede incidir en su resolución, y por más que el juzgador la podría haber aplicado sin agotar el trámite de audiencia.

En cuanto al hecho de que haya infracciones procesales en la tramitación de dichas diligencias finales, habiéndose dado traslado a ambas partes de los escritos presentados por la parte contraria antes de dictar sentencia, no se vulnera el principio de igualdad de armas, ni se le causa ninguna indefensión.

Además, alega el recurrente que todas las vicisitudes sobre la tramitación de las diligencias finales no se hicieron constar, ni en los antecedentes de hecho, ni en sede de hechos probados o de fundamentación jurídica. Sin embargo, tal cuestión no afecta a las garantías procesales, por cuanto no resulta necesario que se haga constar en la redacción de la sentencia toda la tramitación procesal previa a su dictado, ya que la misma obra en autos y se puede examinar mediante el expediente electrónico.

En segundo lugar, alega la recurrente NOMURA que no fueron expresamente admitidos los documentos aportados por la codemandada ATLAS en su escrito de fecha 20-11-24.

El motivo no puede estimarse porque dicha infracción no ha sido alegada por quien le podría perjudicar, por lo que la admisión o no de dicha documental no le produce ninguna indefensión a la codemandada.

En tercer lugar, invoca incongruencia omisiva, por no constar en la fundamentación jurídica y en el Fallo referencia alguna a la codemandada ADECCO.

En relación con la incongruencia omisiva, la STS de 22 de septiembre de 2021, rec 75/21 ,clarifica lo siguiente:

"Los términos que es preciso comparar para averiguar si existe o no congruencia comprenden, esencialmente, desde el punto de vista de la actividad de las partes, la pretensión procesal, compuesta, a su vez, por la petición y la causa de pedir. De ahí que la Sala haya reiterado, recogiendo la doctrina constitucional, que "el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial exige confrontar la parte dispositiva de la Sentencia y el objeto del proceso, delimitado por referencia a sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y "petitum"-,y en relación a estos últimos elementos viene afirmándose que la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos y fundamentos jurídicos que sustentan la pretensión. Doctrina que no impide que el órgano judicial pueda fundamentar su decisión en argumentos jurídicos distintos de los alegados por las partes, pues, como expresa el viejo aforismo "iura novit curia" los Jueces y Tribunales no están obligados al motivar sus sentencias a ajustarse estrictamente a las alegaciones de carácter jurídico aducidas por las partes, tal y como también de forma reiterada ha señalado este Tribunal (por todas, STC 136/1998, de 29 de junio )" (entre otras, SSTS de 5 de octubre de 1999, Rec. 4773/1998 y de 8 de noviembre de 2006, Rec. 135/2005 ).

Igualmente, hay que tener presente que la Sala viene manteniendo con reiteración que "hay que distinguir entre las alegaciones o argumentos aducidos por la parte para fundamentar sus peticiones (...) y las auténticas pretensiones en sí mismas consideradas. Respecto a las primeras no cabe hablar de incongruencia, pues no es necesario dar una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas para satisfacer el derecho a la tutela judicial efectiva. La obligación de congruencia se impone sólo respecto de las auténticas pretensiones en razón a que cada una de ellas se convierte en una "causa petendi" que exige una respuesta concreta"(por todas, STS de 30 de mayo de 2002, Rec. 1230/2001 ). Esta distinción encuentra también su apoyo en la doctrina constitucional sobre la congruencia, ya que el Tribunal Constitucional tiene declarado que "...hemos afirmado reiteradamente, partiendo de la distinción entre las respuestas a las alegaciones deducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, y entre las respuestas a estas dos cuestiones y la motivación de dichas respuestas ( STC 1/1999, de 25 de enero ), que el artículo 24.1 de la CE no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que "si se resuelven, aunque sea genéricamente las pretensiones no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales,pues no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el órgano judicial responde a la pretensión y resuelve el tema planteado, ya que sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada, entraña vulneración de la tutela judicial efectiva" ( SSTC 68/1999, de 26 de abril y 171/2002, de 30 de septiembre )".

En cualquier caso, lo dispuesto en los arts. 218 de la LEC y 97.2 de la LRJS no se considera conculcado cuando la sentencia se ha pronunciado respecto de las cuestiones litigiosas planteadas, sin perjuicio de que no haya estimado acreditados hechos que pudieran favorecer la tesis mantenida por la demandada, lo que, en su caso, podrá dar lugar a la revisión fáctica, o a que no comparta la postura de esa parte y mantenga otro criterio, lo que no implica incurrir en incongruencia.

A tal efecto, debe recordarse la doctrina expresada por el Tribunal Constitucional dando respuesta denuncias similares a las planteadas en el recurso que advierte que "la incongruencia omisiva no concurre si cabe "interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizadaa todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales" ( SSTC 68/1999, de 26 de abril de 1999; 124/2000, de 16 de mayo de 2000 y 171/2002, de 30 de septiembre), añadiendo que "una eventual incongruencia omisiva carece de efectos procesales si puede suplirse las omisiones en cuestión en las sucesivas instancias, completando en lo necesario el objeto del debate",como establece el artículo 202.2 LRJS.

En el escrito de impugnación de la parte actora hace constar que "la acción no se dirigió contra dicha empresa, que carece de legitimación pasiva y la resolución es coherente con las pretensiones deducidas".

El motivo de nulidad no puede estimarse porque, si bien dicha parte estuvo presente en el acto del juicio representada por el letrado de ATLAS y en el Fallo de la sentencia no consta su condena o absolución, es la propia actora la que considera que no procede condena alguna de ADECCO, por lo del contenido de la sentencia se debe entender que fue absuelta, y no se le causa a la codemandada ninguna indefensión.

TERCERO.-El segundo motivo alegado por NOMURA, al amparo de la letra b) del art. 193 de la LRJS, pretende la revisión del hecho probado SEGUNDO, que tiene el siguiente contenido, y constando en negrilla el texto que pretende sustituir:

"SEGUNDO.- Es conforme que la parte actora prestaba servicios en un centro de trabajo de la codemandada NOMURA FINANCIAL PRODUCTS EUROPE GMBH SUCURSAL EN ESPAÑA, en la recepción de las oficinas en Madrid. La actividad de la codemandada es de Banca de Inversión.

Su trabajo consistía en las tareas propias de atender la recepción de la codemandada en sus instalaciones de Madrid, de acuerdo a contrato entre las codemandadas de fecha 28/11/2011 y que como documento número uno de la codemandada ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES SAU se da por reproducido. En el contrato se establece que el objeto será la realización, horario y gestión de la recepción, con los medios humanos -1 persona a tiempo parcial y persona a jornada parcial-, medios técnicos que se dicen cedidos de manera gratuita -espacio de recepción-y ejerciendo las funciones que se señalan en el folio 278 de las actuaciones -reserva de salas de reunión, atención de visitas, atención de llamadas, servicios generales y tareas auxiliares administrativas-."

Y pretende sustituirlo por el siguiente texto, constando en negrilla el texto que pretende incorporar:

"SEGUNDO.- Es conforme que la parte actora prestaba sus servicios en el área de recepción de las oficinas de Nomura Financial Products Europe Gmbh, Sucursal en España, que se encontraba cedida por parte de dicha entidad a Atlas Servicios Empresariales SAU con objeto de que el contratista utilizase dichas instalaciones para la actividad de servicio de recepción.La actividad de la codemandada Nomura Financial Products Europe Gmbh Sucursal en Españaes de Banca de Inversión.

Su trabajo consistía en las tareas propias de atender la recepción de la codemandada en sus instalaciones de Madrid, de acuerdo a contrato entre las codemandadas de fecha 28/11/2011 y que como documento número uno de la codemandada ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES SAU se da por reproducido. En el contrato se establece que el objeto será la realización, horario y gestión de la recepción, con los medios humanos -1 persona a tiempo parcial y persona a jornada parcial, -espacio de recepción que se dice cedido de manera gratuita..."-espacio de recepción-y ejerciendo las funciones que se señalan en el folio 278 de las actuaciones -reserva de salas de reunión, atención de visitas, atención de llamadas, servicios generales y tareas auxiliares administrativas-.

Según la cláusula 2.3 del contrato de arrendamiento de servicios, el ejercicio de las funciones que lo comprenden será dirigido y gestionado por la contratista y desarrollado por aquellas personas que designe al efecto la misma, siendo la responsable de la determinación específica del trabajo a desarrollar de acuerdo con las instrucciones dadas por la contratante, dictando para ello las oportunas directrices para garantizar el normal desarrollo y cumplimiento de los servicios contratados. En cláusula 5.2 consta la designación de una persona por parte de Alas como responsable del servicio, fijando sus funciones de organización del servicio, y estipula que Nomura "no podrá en ningún caso, y sin excepción, dirigirse al personal de servicio de la empresa contratista para dar instrucciones del servicio o análogos". Se concluye previendo que Nomura designará un representante para que se relacione con el de Atlas a efectos de gestionar las incidencias en el desarrollo del servicio" (documento 1 de Nomura Financial Products Europe Gmbh Sucursal en España, folios 565, 566 y 567).

"En el documento de presentación del servicio externalizado de Recepción por Atlas Servicios Empresariales SAU para Nomura Financial Products Europe Gmbh Sucursal 8 en España (documento nº 5 de ésta empresa, folios 586 y siguientes), se ofrece un esquema de la organización del servicio a prestar, constando la existencia de una coordinadora y un Gerente de Servicio, para la interlocución con la contratante, con soporte de áreas de RRHH y de Gestión (folio 591), constando las responsabilidades del Gerente del Servicio (folio 593) y los procesos del servicio que incluyen el seguimiento del mismo (folios 599-600). En documentos de balance del servicio de Atlas de diversos años, constan organigramas con la estructura organizativa de Atlas en la prestación del servicio de recepción, incluyendo los puestos de Gerente de Servicio y de Coordinación (documento nº 6 de Nomura Financial Products Europe Gmbh Sucursal en España, folios 609, 615, 620 y 626)".

La revisión del párrafo 1º y 2º se apoya en el documento nº 1 de la empresa NOMURA y nº 1 de ATLAS contrato de arrendamiento de servicios entre las codemandadas).

El motivo debe estimarse porque está debidamente refrendado por dicho documento y clarifica con más precisión el lugar de prestación de servicios del actor.

La revisión del párrafo 3º se apoya en el citado documento nº 1, en los que pretende transcribir parte del contenido de dicho contrato de arrendamiento, no siendo necesaria la revisión porque en dicho hecho probado se da el mismo "por reproducido".

La revisión del párrafo 4º se apoya en los documentos nº 5 y 6 de la empresa NOMURA, que son los documentos relativos al proyecto sobre la organización del servicio externalizado de recepción.

El motivo no puede estimarse porque pretende recoger el contenido de determinados documentos relativos a la forma prevista para la prestación del servicio, lo cual no constituye un hecho relevante a los efectos de la resolución, al no constar probado que dicho servicio se organizara y se prestara efectivamente conforme se expone en los mismos.

CUARTO.-El tercer motivo de la empresa NOMURA, al amparo de la letra b) del art. 193 LRJS, pretende la revisión del hecho probado TERCERO, que tiene el siguiente contenido:

"TERCERO.- En fecha 26/11/2013 a la parte actora las codemandadas le entregaron la ficha de riesgos laborales de su puesto de trabajo -documento 6 ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES SAU-. A lo largo de la relación laboral se ha ido actualizando esta ficha de riesgos laborales, siendo que las codemandadas aparecían en la documentación conjunta que se le aportaba a la parte actora -documento 21 ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES SAU-.".

Pretende sustituirlo por el siguiente texto:

"TERCERO.- Mediante correo electrónico de 26/11/2013 remitido a la actora por la División de Servicios generales de Adecco Outsourcing (AO) se adjunta actualización de la ficha de riesgos laborales que se le había facilitado el inicio del contrato, y en la misma fecha la actora responde a dicho correo remitiendo las dos últimas hojas de la ficha firmadas y su renuncia al reconocimiento médico (folios 515 reverso, 516 y 517). Según el encabezamiento de dicha ficha, la parte actora manifiesta recibir de Adecco Outsourcing la ficha de riesgos laborales de su puesto de trabajo -folio 319, documento 6 Atlas Servicios Empresariales SAU-.Adecco Outsourcing" (AO) es el nombre comercial utilizado por Atlas Servicios Empresariales SAU)"

La revisión de este hecho se fundamenta en los documentos nºs 6 y 21 de ATLAS, en los que consta la ficha de prevención de riesgos laborales que remitió a la actora Adecco Outsourcing, que es el grupo empresarial al que pertenece ATLAS, al parecer.

El motivo debe estimarse parcialmente, sólo en cuanto a la empresa que remitió la ficha de riesgos, pero no el resto del texto por no ser relevante a los efectos de la suplicación, y debiéndose sustituir por el siguiente:

"TERCERO.- En fecha 26/11/2013 Adecco Outsourcing entregó a la parte actora la ficha de riesgos laborales de su puesto de trabajo -documento 6 ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES SAU-. A lo largo de la relación laboral se ha ido actualizando esta ficha de riesgos laborales, siendo que las codemandadas aparecían en la documentación conjunta que se le aportaba a la parte actora -documento 21 ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES SAU-.".

Además, pretende añadir un segundo párrafo con el siguiente texto:

"En correo electrónico de 30 de mayo de 2022, la Gerente de Servicio de Adecco Outsourcing remite a la representante de Nomura documentación a cumplimentar por la empresa cliente para completar la coordinación de actividades empresariales en materia de prevención de riesgos laborales (doc. 21 de Atlas, folios 530 reverso a 533)".

Este segundo párrafo se apoya en el documento nº 21 de ATLAS, que es un correo electrónico que remite Adecco a ATLAS.

El motivo no puede estimarse porque se trata de un correo electrónico que no consta reconocido por la otra parte y que no resulta relevante a los efectos de la suplicación.

QUINTO.-El cuarto motivo de la empresa NOMURA, al amparo de la letra b) del art. 193 LRJS, pretende la revisión del hecho probado CUARTO, que tiene el siguiente contenido, y constando en negrilla el texto que pretende incorporar:

"CUARTO.- La parte actora solicitaba todo lo relativo a vacaciones, permisos, retribuciones, bono transporte y uniformidad a la codemandada ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES SAU mediante correo electrónico.

"Con fecha de 26 de abril de 2023, la Dirección de Atlas Servicios Empresariales SAU comunica a la parte actora que con efectos del 3 de mayo de 2023, debería incorporarse a su puesto de trabajo de manera presencial para desarrollar sus funciones de recepcionista, en el mismo horario y condiciones que regían previamente a la prestación del trabajo a distancia. En relación con ello, con fecha de 29 de mayo de 2023 Atlas Servicios Empresariales SAU acusa recibo de la devolución por la parte actora de los medios técnicos que previamente había proporcionado a ésta para la prestación de servicios en teletrabajo (móvil, cargador y auriculares) (documento 5 de la prueba documental de Atlas Servicios Empresariales SAU, folio 318, coincidente con documento 22 de la parte actora, folio 257)".

La parte actora contaba con correo corporativo de la codemandada NOMURA FINANCIAL PRODUCTS EUROPE GMBH SUCURSAL EN ESPAÑA -documentos 11 a 15 de ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES SAU-. En la evaluación de la codemandada ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES SAU la parte actora -documento 16 ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES SAU- obtiene resultados de excelente y muy bueno, excepto en "le cuesta aceptar órdenes o instrucciones de su inmediato/a superior" en que aparece con la peor evaluación". En correo electrónico de fecha 29/11/2023, la responsable de servicios externos de la codemandada NOMURA FINANCIAL PRODUCTS EUROPE GMBH SUCURSAL EN ESPAÑA, le señalaba a la responsable de ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES SAU que echaba en falta más contacto personal con la parte actora y que los contactos para cuestiones laborales por teléfono o correo electrónico era insuficiente -folio 478 actuaciones-.

Según documento de 18 de enero de 2023 de la responsable del área de Tecnología y propietaria de la lista de distribución del correo electrónico "All in Madrid" de Nomura Financial Products Europe Gmbh Sucursal en España, dicha lista de distribución incluye sólo a los empleados de dicha empresa (que se relacionan en dicho documento), quedando excluidos los empleados de proveedores o prestadores de servicios externos (documento 52 de la prueba documental de Nomura Financial Products Europe Gmbh Sucursal en España, folio 739)".

Según documento de 9 de mayo de 2024 del responsable del área de Tecnología de Nomura Financial Products Europe Gmbh Sucursal en España, el personal externo que presta servicios de Recepción debe tener necesariamente una cuenta de correo electrónico @nomura.com para prestar tales servicios pues solo así pueden acceder a aplicaciones clave para el desarrollo de sus funciones (como MS Office o Condeco que es la aplicación para la reserva de salas para visitas y reuniones). Al efecto se han habilitado direcciones de correo electrónico (Reception.madext, Reception.madext1 y Reception.madext.2) no nominativas y distintas de las que utiliza el personal de la referida empresa (documento 53 de la prueba documental de Nomura Financial Products Europe Gmbh Sucursal en España, folio 740, así como ejemplos de correos electrónicos en su documento 51, folios 728 a 735).

Igualmente, esta responsable de NOMURA FINANCIAL PRODUCTS EUROPE GMBH SUCURSAL EN ESPAÑA, informaba a la otra responsable de ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES SAU de las novedades en materia de dispositivos -folios 479 y 480 de las actuaciones- así como de la evolución del servicio que se ejecutaba en cuanto a organización, cobertura de ausencias y emisión de facturas -documento 17 de ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES SAU.

La introducción del párrafo 2º se fundamenta en el documento nº 5 de ATLAS y nº 22 de la actora, que son dos cartas remitidas a la actora en relación con la finalización del teletrabajo.

El motivo debe estimarse parcialmente, solo en cuanto a la segunda parte del texto que se pretende introducir, por estar debidamente refrendado el mismo y ser irrelevante el contenido del texto, debiendo por tanto añadirse que:

"Con fecha de 29 de mayo de 2023 Atlas Servicios Empresariales SAU acusa recibo de la devolución por la parte actora de los medios técnicos que previamente había proporcionado a ésta para la prestación de servicios en teletrabajo (móvil, cargador y auriculares) (documento 5 de la prueba documental de Atlas Servicios Empresariales SAU, folio 318, coincidente con documento 22 de la parte actora, folio 257)".

El 4º y 5º párrafo que pretende introducir se fundamenta en los documentos nº 52 y 53 de la empresa NOMURA, que se refiere a documentos emitidos unilateralmente por la demandada y que no consta reconocidos por la otra parte.

El motivo no puede estimarse porque lo que realmente pretende es sustituir la capacidad valorativa del juez "a quo" que no es posible en sede de suplicación, además de referirse a hechos no relevantes a los efectos de la presente resolución.

Además, el último párrafo pretende sustituirlo por el siguiente y añadir otro párrafo más con el siguiente contenido:

"Igualmente, esta responsable de Nomura Financial Products Europe Gmbh Sucursal en España informaba a la otra responsable de Atlas Servicios Empresariales SAU en correo electrónico de 5 de septiembre de 2023 del cambio del teléfono interno en el hall, que a veces los visitantes utilizan para contactar con la recepción - folios 479 y 480 de las actuaciones-; ... así como de la evolución del servicio que se ejecutaba en cuanto a organización, cobertura de ausencias y emisión de facturas - doc 17 de Atlas Servicios Empresariales SAU-.

"La coordinadora de Atlas Servicios Empresariales SAU informaba en diversos correos electrónicos a la coordinadora de Nomura Financial Products Europe Gmbh Sucursal en España de diversos aspectos de la organización del servicio y cobertura de ausencias (folios 456-458, 466-477), y en cruce de correos de 3 noviembre 2023 Atlas Servicios Empresariales SAU remite factura de servicios a Nomura Financial Products 15 Europe Gmbh Sucursal en España, que solicita un ajuste por la ausencia del servicio durante unas horas (folio 465) - documento 17 de Atlas Servicios Empresariales SAU-.""

Se apoya en los correos obrantes en folios nºs 465 y 479 a 480, que son correos unidos a autos entre ambas codemandadas.

El motivo no puede estimarse porque se refiere a hechos que no resultan relevantes para la presente resolución, no constando además que fueran reconocidos por la otra parte.

SEXTO.-El quinto motivo de la empresa NOMURA, al amparo de la letra b) del art. 193 LRJS, pretende revisar el hecho probado QUINTO, que tiene el siguiente contenido:

"QUINTO.- La demandada de ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES SAU, ha aportado lo que denomina manual de puesto de trabajo donde se describe el contenido del servicio que dice prestar en la codemandada -documento 10 de ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES SAU que se da por reproducido-".

Y pretende sustituirlo por el siguiente contenido:

"La codemandada Atlas Servicios Empresariales ha aportado el manual de Recepción omanual de puesto de trabajo donde se describe el contenido del servicio prestadopara la codemandada - documento 10 de Atlas Servicios Empresariales SAU que se da por reproducido"

Se apoya en el documento nº 10 de la recurrente (folios 374 a 387), que es el citado Manual de Recepción, donde se describe el contenido del puesto de trabajo.

El motivo no puede estimarse porque la modificación del nombre es irrelevante y el término "prestado" implica alterar la valoración de la prueba efectuada por el juzgador, que no es posible en sede de suplicación.

SEPTIMO-El sexto motivo de la empresa NOMURA, al amparo de la letra b) del art. 193 LRJS, pretende revisar el hecho probado SEPTIMO, que tiene el siguiente contenido, constando en negrilla el texto que pretende incorporar:

"SÉPTIMO.- La codemandada NOMURA FINANCIAL PRODUCTS EUROPE GMBH SUCURSAL EN ESPAÑA ha establecido la obligación de la parte actora para la declaración de inexistencia de conflicto de interés entre la parte actora y la actividad mercantil de la codemandada NOMURA FINANCIAL PRODUCTS EUROPE GMBH SUCURSAL EN ESPAÑA -hecho conforme-.

"La política de inversiones personales de EMEA se aplica a cada entidad de Nomura en EMEA y a su personal o al personal de los contratistas que prestan servicios en las instalaciones de Nomura y/o tengan acceso a potencial información de Nomura y de clientes de Nomura, asumiendo que la aplicación de la política respecto al personal externo dependería de los contratistas en relación con las obligaciones contractuales de éstos con Nomura. Entre los factores clave para la aplicación de la política se incluyen los requisitos regulatorios y la posibilidad de que las personas estén al tanto de posible información privilegiada debido a su función, acceso y lugar de trabajo (documento 59.2 de Nomura Financial Products Europe Gmbh Sucursal en España, folio 830)."

"Con fecha de 14 de octubre de 2022 Atlas Servicios Empresariales SAU y Nomura Financial Products Europe Gmbh Sucursal en España suscribieron una adenda al contrato de arrendamiento de servicios conforme al cual el contratista se asegurará de que el personal que realice trabajos de recepción cumplan diversas políticas de inversiones personales, excluyendo de ello a quienes realicen sustituciones de forma temporal y esporádica (documento 4 de Nomura Financial Products Europe Gmbh Sucursal en España, folios 584-585)."

El primer párrafo que pretende introducir se fundamenta en el documento nº 59 (folio 830), que es un correo donde consta la política de inversiones personales, donde constan las obligaciones impuestas por la empresa a su personal o personal de los contratistas que trabajen en las instalaciones de la empresa.

El segundo párrafo se apoya en el documento nº 4 de la recurrente (folios 584 a 585), que es la adenda al contrato de arrendamiento.

El motivo no puede estimarse porque incorpora hechos que no resultan relevantes a los efectos de la resolución del fondo del asunto, por lo que se rechaza la revisión del hecho probado en su totalidad.

OCTAVO.-El aras de mantener un orden y lógica procesal, continuamos con la revisión de hechos probados instada por la codemandada ATLAS, alegando cuatro motivos de revisión al amparo de la letra b) del art. 193 LRJS.

En el primer motivo se insta la revisión del hecho probado PRIMERO, que tiene el siguiente contenido, y constando en negrilla el texto que pretende incorporar:

PRIMERO.- La parte actora María, categoría reconocida por la codemandada de TELEFONISTA/RECEPCIONISTA, antigüedad de 28/11/2011 y salario a fecha de presentación de la demanda de 1.665,61 € -hecho conforme respecto a ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES SAU -.

Presta servicios para la codemandada ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES. Cuenta con convenio propio de pluralidad de empresas -BOE 04/07/2017.

ATLAS tiene por objeto, entre otras, 1.- La prestación de servicios, con asunción de su gestión, a empresas públicas o privadas cualquiera que sea su sector de actividad, Organismos públicos o privados, Administraciones cualquiera que sea su ámbito de actuación y competencia, Fundaciones, Uniones Temporales de Empresas, Agrupaciones de interés general, Asociaciones, Sociedades civiles, Comunidad de Bienes, etc. 2.- La formación y selección de personal. 3.- La auditoría de cuentas. 4.- El desarrollo de los servicios correspondientes a las actividades de distribución, mantenimiento, logística, régimen especial agrario y Administraciones Públicas.

ATLAS, a cierre del ejercicio del año 2022, contaba con un patrimonio neto de 24.991.398 euros, mientras que, en el año 2023, el patrimonio neto total era de 21.953.886 euros.

ATLAS empleaba, a final del año 2021, a 3.809 personas, a final del año 2022, a 4.360 personas y a final del año 2023, a 3.876 personas".

Se fundamenta en los documentos aportados con su escrito de fecha 20-11-24, que son las alegaciones a las diligencias finales, siendo los siguientes: nº 1 (folios 980 a 988), que es la modificación del objeto social, nº 2 (folios 989 a 1030), que son las cuentas anuales del 2022 y 2023 y nº 3 (folios 1.031 a 1.036), que son las declaraciones del IVA.

El motivo debe estimarse respecto al párrafo primero, por referirse al objeto social de la empresa y ser un hecho relevante a los efectos del fondo del asunto; pero no respecto al párrafo 2º y 3º, por cuanto se refiere a hechos que no tienen relevancia alguna en sede de suplicación.

En el segundo motivo de suplicación pretende la revisión del citado hecho probado SEGUNDO, constando en negrilla el texto que pretende incorporar:

SEGUNDO- Es conforme que la parte actora prestaba servicios en un centro de trabajo de la codemandada NOMURA FINANCIAL PRODUCTS EUROPE GMBH SUCURSAL EN ESPAÑA, en la recepción de las oficinas en Madrid. La actividad de la codemandada es de Banca de Inversión. Su trabajo consistía en las tareas propias de atender la recepción de la codemandada en sus instalaciones de Madrid, de acuerdo a contrato entre las codemandadas de fecha 28/11/2011 y que como documento número uno de la codemandada ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES SAU se da por reproducido. En el contrato se establece que el objeto será la realización, horario y gestión de la recepción, con los medios humanos -1 persona a tiempo parcial y persona a jornada parcial-, medios técnicos-- (que se dicen cedidos de manera gratuita -espacio de recepción)--y ejerciendo las funciones que se señalan en el folio 278 de las actuaciones -reserva de salas de reunión, atención de visitas, atención de llamadas, servicios generales y tareas auxiliares administrativas-.

Los medios técnicos y materiales corresponden a ATLAS, si bien, NOMURA y ATLAS acordaron que NOMURA cedía el área ocupada por el mostrador de recepción, para el uso de ATLAS.

ATLAS y NOMURA suscribieron un anexo al contrato en el que recogieron un exhaustivo detalle del objeto del servicio, de la descripción y organización de este, de los procesos y fases, así como de las experiencias de

ATLAS con otros clientes. ATLAS llevaba a cabo un balance de servicio para valorar si el servicio prestado cumplía las expectativas del cliente y qué puntos de mejora se habían detectado por NOMURA y ATLAS."

Se apoya en el documento nº 1 de su ramo de prueba (folios 272 a 293), que es el contrato de arrendamiento entre ambas empresas y nº 2 (folios 294 a 307), que es el balance del servicio prestado por Atlas.

En relación con la supresión de la frase "que se dicen cedidos de manera gratuita -espacio de recepción",anteriormente ya hemos accedido a la revisión del mismo hecho probado instada por NOMURA sustituyendo dicha frase por la siguiente: "espacio de recepción que se dice cedido de manera gratuita",al considerarla más acorde con los documentos referidos, por lo que habrá que estar a los términos ya revisados.

En cuanto al resto del texto que se pretende introducir resulta innecesario, al haberse dado por reproducido en la sentencia el citado documento de arrendamiento de servicios entre ambas empresas, además de que trata de introducir otros hechos no relevantes para el fondo del asunto.

En el tercer motivo de suplicación, pretende revisar el hecho probado QUINTO, que tiene el siguiente contenido:

"QUINTO.- La demandada de ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES SAU, ha aportado lo que denomina manual de puesto de trabajo donde se describe el contenido del servicio que dice prestar en la codemandada -documento 10 de ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES SAU que se da por reproducido-."

Y pretende sustituirlo por el siguiente texto:

"QUINTO. - La demandada de ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES SAU, ha aportado el Manual de Recepción, confeccionado por ATLAS donde se describe el contenido del puesto de trabajo de la Demandante y el detalle de cómo debe desarrollarse la actividad laboral de la Demandante -documento 10 de ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES SAU que se da por reproducido-."

Se apoya en el documento nº 10 (folios 374 a 387), que es el Manual de recepción, en el que se recoge expresamente las funciones correspondientes al puesto de trabajo de recepcionista.

El motivo no debe estimarse porque en el hecho probado se da "por reproducido" el citado documento, por lo que no resulta necesario revisar el hecho a estos efectos.

En el cuarto motivo pretende revisar el hecho probado SEXTO, que tiene el siguiente contenido, y constando en negrilla el texto que pretende incorporar:

"SEXTO. - La codemandada ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES SAU, facilitaba uniformidad corporativa a la parte actora -documento 22 de ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES SAU- formación continuada -documento 23 de ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES SAU-, y tras la presentación de la demanda estableció signos corporativos propios en el mostrador donde tiene habitualmente el puesto de trabajo la parte actora -documentos 16 y 17 parte actora-.

Era ATLAS la empresa que decía el régimen de teletrabajo o trabajo presencial de la Demandante y, en este sentido, ATLAS comunicó a la Demandante, en fecha 26 de abril de 2023, que debía retomar su prestación de servicios presencial. Durante el tiempo en el que la Demandante teletrabajó fue ATLAS quien facilitó los medios, encargándose de la gestión de su devolución una vez que terminó la prestación de servicios en régimen de teletrabajo."

Se apoya en el documento nº 5 (folio 318), que es una carta remitida por ATLAS a la actora de fecha 26-4-23 relativa a la finalización del régimen de teletrabajo.

La revisión resulta innecesaria, por cuanto se había acordado ya la revisión del hecho CUARTO en el mismo sentido y respecto al mismo documento, por lo que la revisión del hecho Sexto resultaría redundante.

NOVENO.-Tanto la recurrente NOMURA como ATLAS alegan como motivo de recurso, al amparo de la letra c) del art. 193 LRJS, la infracción de la normativa y de la jurisprudencia, debiéndose examinar de forma conjunta ambos recurso por tratarse de la misma cuestión jurídica, y en los que alegan los siguientes motivos:

En el motivo séptimo de suplicación de la empresa NOMURA se denuncia la infracción de los artículos 42 y 43 del ET y jurisprudencia interpretativa, entendiendo inaplicable la doctrina contenida en la sentencia del TJUE de 24-10-24, asunto C-441/23, por considerar que no concurre un supuesto de cesión ilegal.

En el motivo quinto de suplicación de la empresa ATLAS se centra en denunciar la infracción del art. 43 ET, en relación con la citada sentencia del TJUE de 24-10-24; y en el motivo sexto de dicho recurso, la empresa alega la infracción del art. 43 ET y de la jurisprudencia interpretativa, por entender en ambos motivos que no concurre un supuesto de cesión ilegal.

El artículo 43.1 ET dispone que "se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario".

En interpretación de dicho precepto, la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2022, rec 694/2020 ,se remite a la STS 12 de enero de 2022, rec. 1903/20220, en los siguientes términos:

"El fenómeno interpositorio supone tres negocios jurídicos coordinados:

1º) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial;

2º) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y

3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal.

La jurisprudencia ha venido destacando que la esencia de la cesión no se halla en que la empresa cedente sea real o ficticia o que tenga o carezca de organización, sino que lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización "no se ha puesto en juego", limitándose su actividad al suministro de la mano de obra a la otra empresa que la utiliza como si fuera propia( SSTS de 19 de junio de 2012, rec 2200/2011; y de 11 de julio de 2012, rec 1591/11). De forma que aparece en la posición contractual de empresario quien realmente no la ostenta, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio.

Además, resulta necesario señalar que en la apreciación de la cesión ilegal es necesario ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica ( STS/4ª/Pleno de 26 de octubre de 2016, rec 2913/14), "se trata de discernir si la empresa subcontratada mantiene el control, la organización y la dirección de la actividad laboral de sus trabajadores, sin trasladarlo a la empresa principal,en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales en el amplio abanico de decisiones y actuaciones que eso conlleva. Lo que en la práctica se traduce en que siga siendo la empresa subcontratada quien lo mantenga ende las facultades disciplinarias; etc., es decir, en el ejercicio de todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleadorde los trabajadores bajo cuyo ámbito de organización y dirección desempeñan realmente su actividad ; tal y como se recoge en SSTS 12/1/2022, rcud. 1307/2020; 13/1/2022, rcud. 2715/2020; 7/2/2022, rcud. 175/2020; 6/4/2022, rcud. 2715/2020".

En consecuencia, en los supuestos en los que se da la circunstancia de que los trabajadores prestan servicios en los edificios e instalaciones de la empresa principal, que desarrollan una actividad que no requiere la aportación de una infraestructura material especialmente relevante, y que deben ajustarse a los horarios e indicaciones genéricas fijadas por la empresa principal, el Tribunal Supremo ha venido negando la existencia de cesión ilegal, al quedar demostrado que la empresa subcontratada mantenía el control de la actividad de sus trabajadores, y aportaba una infraestructura personal y material relevante.( STS 12/1/2022, rcud. 1903/2020, y de 12/1/2022, rcud. 1307/2020, de 13/1/2022, rcud. 2715/2020.

Partiendo de dicha doctrina jurisprudencial y de los hechos declarados probados, parciamente revisados, no podemos estar conformes con la resolución adoptada por la sentencia recurrida, por cuanto no observamos la concurrencia de todos los elementos normativos y jurisprudenciales exigibles para apreciar la existencia de una cesión ilegal de la trabajadora demandante.

En efecto, entendemos que la dirección y el control sobre el trabajador demandante lo ejercía, efectivamente, la empleadora ATLAS, a tenor de las siguientes circunstancias que constan acreditadas:

1-Contrato:La parte actora había celebrado un contrato de trabajo con la empresa ATLAS para prestar servicios como recepcionista/telefonista, con una antigüedad desde el 28-11-11.

2-Lugar de prestación del servicio:La actora prestaba sus servicios en el área de recepción de las oficinas de NOMURA, zona que se encontraba cedida por parte de dicha entidad a ATLAS, al haber celebrado ambas empresas un contrato de arrendamiento de servicios para la prestación del servicio de recepción.

3-Contrata de prestación del servicio:En el contrato de arrendamiento de servicios celebrado entre ambas empresas, siendo la contratista ATLAS y la contratante NOMURA, se establece que su objeto será la realización, horario y gestión de la recepción, con las siguientes condiciones:

. El servicio se dirige y gestiona exclusivamente por ATLAS

. ATLAS asume todo el riesgo de su buen fin

. ATLAS designará un coordinador para controlar el servicio

. ATLAS aportará los medios técnicos, materiales y humanos necesarios

. La determinación específica del trabajo se hará por NOMURA, quien no podrá dirigirse al personal de ATLAS para darle instrucciones del servicio

. ATLAS proporcionará los signos distintivos necesarios para identificar a su personal

. La interrelación entre ambas empresas se hará a través de los representantes de cada una.

En el Anexo al contrato se acuerda que NOMURA cede a ATLAS de forma gratuita la zona de recepción para que pueda gestionar el servicio que se presta.

3- Medios materiales:La empresa ATLAS entregó a la actora la uniformidad corporativa y estableció signos corporativos propios en el mostrador para su identificación. Además, entregó a la actora todos los medios técnicos para la prestación de servicios en teletrabajo (móvil, cargador y auriculares).

4-Retribución:El salario se abonaba a la actora por su empleadora.

5-Permisos:La parte actora solicitaba todo lo relativo a vacaciones, permisos, retribuciones, bono transporte y uniformidad a su empleadora ATLAS.

6-Prevención de Riesgos:ATLAS entregó a la actora (a través de una empresa Adecco Outsourcing) la ficha de prevención de riesgos laborales y efectuaba evaluaciones de desempeño periódicamente.

7-Formacion:La empleadora era la que impartía a la actora la formación continuada.

8-Ordenes e instrucciones:La empresa ATLAS era quien impartía las órdenes e instrucciones concretas a la actora, conforme a las instrucciones generales del servicio que daba la contratante, de conformidad con la contrata celebrada entre ambas.

Además, la empresa ATLAS dispone del Manual de puesto de trabajo donde se describe el contenido del servicio que debe prestar la actora.

9-Coordinadora o responsable del servicio:La empresa ATLAS tenía designada una responsable del servicio, quien se relacionaba directamente con la actora, además de resolver las incidencias o cuestiones que surgieran en la prestación del servicio con la responsable externa de NOMURA.

10-Existencia de empleadora real y no aparente:La empleadora ATLAS es una empresa que tiene por objeto, entre otros, la prestación de servicios, con asunción de su gestión, a empresas públicas o privadas cualquiera que sea su sector de actividad.

Respecto a las instrucciones impartidas por la empleadora a su trabajadora, consta en autos el Manual del puesto de trabajo, que la sentencia lo da por reproducido, y del que debemos destacar los siguientes puntos, tal como señala el recurrente:

- se dan las instrucciones concretas sobre cómo debe atenderse a las visitas, cómo hacer pasar a la visita y cómo realizar los avisos al personal de Nomura, o cómo y dónde registrar los datos de la persona a la que se viene a visitar (folio 377)

- se dan instrucciones concretas sobre cómo atender las llamadas telefónicas, indicando específicamente que esta es la función principal y que no debe dejarse desatendida la centralita, se detalla cual es la frase con la que la recepcionista debe atender la llamada, se añaden instrucciones precisas sobre cómo filtrar las llamadas, cómo gestionar llamadas en espera, cómo gestionar incidencias tales como ausencia de la persona a la que se llama, y cómo funciona en concreto el sistema de la centralita para la realización de transferencia de llamada, acceso, activación y desactivación del buzón de voz, o realización de llamadas, etc (folios 377 reverso a 379)

- se dan instrucciones concretas sobre cómo recoger y repartir el correo y como enviar cartas (folio 379 reverso)

- se dan instrucciones concretas sobre cómo recibir, registrar y gestionar los paquetes y mensajería que llegue a recepción o que deba enviarse, facilitando el contacto de la empresa de mensajería a utilizar y los enlaces para gestionar los envíos (folio 380)

- se dan instrucciones sobre el uso de programas informáticos (folio 381 reverso), etc.

Partiendo de dichas premisas, no nos cabe sino concluir que la empresa ATLAS mantenía el control de la actividad de sus trabajadores, en concreto de la actora, por cuanto le impartía instrucciones directas y ejercía todo su poder directivo y organizativo, además de que aportaba una infraestructura material relevante para gestionar el servicio contratado.

El hecho de que el servicio se prestara en las instalaciones de la empresa principal NOMURA y que la actora dispusiera de un correo electrónico corporativo de ésta, en modo alguno son hechos determinantes de una cesión ilegal, teniendo en cuenta que el lugar de prestación de servicios, esto es la zona de recepción, había sido cedido de forma gratuita a ATLAS para que gestionara debidamente el servicio de recepción que prestaba la actora.

Por otra parte, la sentencia recurrida fundamenta su resolución en la doctrina derivada de la citada sentencia del TJUE de 24 de octubre de 2024, por lo habremos de analizar si resulta de aplicación al caso presente.

Habremos de comenzar recordando que la Directiva 2008/104/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de noviembre de 2008,relativa al trabajo a través de empresas de trabajo temporal, regula en su artículo 1 lo siguiente:

«1.La presente Directiva se aplicará a los trabajadores que tengan un contrato de trabajo o una relación laboral con una empresa de trabajo temporal, y que se pongan a disposición de empresas usuarias a fin de trabajar de manera temporal bajo su control y dirección.

2. La presente Directiva se aplicará a las empresas públicas y privadas que son empresas de trabajo temporal o empresas usuarias y ejercen una actividad económica, independientemente de si tienen o no fines lucrativos.»

Además, el artículo 2 de dicha Directiva, titulado «Objeto» señala:

«La presente Directiva tiene por objeto garantizar la protección de los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal y mejorar la calidad de las empresas de trabajo temporal garantizando el respeto del principio de igualdad de trato, según se establece en el artículo 5, en relación con los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal y reconociendo a las empresas de trabajo temporal como empleadores, al tiempo que se tiene en cuenta la necesidad de establecer un marco apropiado de utilización de la cesión de trabajadores por empresas de trabajo temporal para contribuir eficazmente a la creación de empleo y al desarrollo de formas flexibles de trabajo.»

Finalmente, el artículo 3, titulado «Definiciones», establece en su apartado 1:

«A efectos de lo dispuesto en la presente Directiva, se entenderá por:

a) "trabajador": toda persona que, en el Estado miembro en cuestión, esté protegida como trabajador en el marco de la legislación nacional sobre empleo;

b) "empresa de trabajo temporal": toda persona física o jurídica que celebre contratos de empleo o establezca relaciones de empleo con trabajadores, con arreglo al Derecho nacional, con vistas a destinarlos a empresas usuariaspara que trabajen en ellas temporalmente bajo la dirección y control de estas;

c)"trabajador cedido por una empresa de trabajo temporal": todo trabajador que celebre un contrato de trabajo o que establezca una relación laboral con una empresa de trabajo temporal que le encomiende la misión de trabajar temporalmente en una empresa usuaria bajo el control y [la] dirección [de] esta;

d) "empresa usuaria": toda persona física o jurídica para la cual y bajo el control y la dirección de la [cual] trabaja temporalmente un trabajador cedido por una empresa de trabajo temporal;

En interpretación de dicha Directiva, la sentencia del TJUE de 24 de octubre de 2024, asunto C /441/23,llega a las siguientes conclusiones:

"-El artículo 3, apartado 1, letra b), de la Directiva 2008/104/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de noviembre de 2008, relativa al trabajo a través de empresas de trabajo temporal, debe interpretarse en el sentido de que esta se aplica a toda persona física o jurídica que celebre un contrato de empleo o que establezca una relación de empleo con un trabajador, con vistas a destinarlo a una empresa usuaria para que trabaje en ella temporalmente bajo la dirección y el control de esta, y que ponga a ese trabajador a disposición de dicha empresa, aun cuando esa persona no esté reconocida por la legislación interna como empresa de trabajo temporalpor no disponer de una autorización administrativa como tal.

-El artículo 3, apartado 1, letras b) a d), de la Directiva 2008/104 debe interpretarse en el sentido de que está comprendida en el concepto de «trabajo a través de empresas de trabajo temporal», a efectos de esta disposición, la situación en la que una empresa cuya actividad es celebrar contratos de empleo o establecer relaciones de empleo con trabajadores,con el fin de ponerlos a disposición de una empresa usuaria por un período determinado, pone a un trabajador a disposición de una empresa usuaria, cuando dicho trabajador se encuentra bajo la dirección y el control de esta última empresay cuando esta, por un lado, le impone las prestaciones que debe realizar, la manera de llevarlas a cabo y la observancia de sus instrucciones y normas internas, y, por otro, ejerce vigilancia y control sobre el modo en el que ese trabajador desempeña sus funciones".

No obstante, dicha sentencia también señala en el párrafo 52 que, literalmente, contempla que: "Del apartado 34 de la presente sentencia se desprende que la Directiva 2008/104 no supedita la condición de «empresa de trabajo temporal» al requisito de que la empresa deba poner a disposición de otra empresa a un determinado número o porcentaje de trabajadores. Sin embargo, a efectos de la calificación como empresa de trabajo temporal, no basta con que una empresa ponga a alguno de sus trabajadores, o puntualmente a una parte de sus trabajadores, a disposición de otra empresa. En efecto, tales situaciones equivalen a prestaciones de servicios de una empresa a otra y no a prestaciones de trabajo realizadas por trabajadores cedidos".

Dicha doctrina no resulta de aplicación al caso presente atendiendo a las siguientes consideraciones:

En primer lugar, la empleadora es una empresa real en el tráfico jurídico y no es una empresa de trabajo temporal, teniendo además un Convenio colectivo propio.

En el hecho probado primero de la sentencia recurrida, parcialmente revisado, consta que la empresa ATLAS tiene por objeto: 1.- La prestación de servicios, con asunción de su gestión, a empresas públicas o privadas cualquiera que sea su sector de actividad, Organismos públicos o privados, Administraciones cualquiera que sea su ámbito de actuación y competencia, Fundaciones, Uniones Temporales de Empresas, Agrupaciones de interés general, Asociaciones, Sociedades civiles, Comunidad de Bienes, etc. 2.- La formación y selección de personal. 3.- La auditoría de cuentas. 4.- El desarrollo de los servicios correspondientes a las actividades de distribución, mantenimiento, logística, régimen especial agrario y Administraciones Públicas..."

Por tanto, su objeto social no está relacionado con la celebración de contratos de empleo o establecer relaciones de empleo con trabajadores con vistas a destinarlos a empresas usuarias para que trabajen en ellas temporalmente, bajo la dirección y el control de estas.

Y en segundo lugar, la empleadora ATLAS ha ejercitado siempre el control y dirección sobre la trabajadora del modo siguiente: abonándole el salario y demás gastos, impartiéndole órdenes directas sobre su puesto de trabajo, ejerciendo el poder directivo y organizativo en materia de permisos y vacaciones, entregándole el material y uniformidad necesaria para el ejercicio de sus funciones, identificando a su trabajadora mediante signos distintivos, realizando el control de prevención de riesgos y evaluando sus funciones; y además de tener una responsable o coordinadora que se relacionaba directamente con la empresa principal.

No siendo de aplicación la citada doctrina del TJUE de 24 de octubre de 2024 y constando debidamente acreditado que la empleadora ha mantenido en todo momento las facultades de dirección y control sobre la trabajadora demandante, procede estimar el motivo de suplicación alegado por ambas codemandadas y revocar íntegramente la sentencia recurrida al no apreciar la existencia de una cesión ilegal de la actora entre ambas empresas.

DECIMO.-No ha lugar a la imposición de costas (art. 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción).

Vistos los preceptos citados,

PRIMERO.-En el presente recurso se impugna la sentencia de fecha 28 de abril de 2025 del Juzgado Social nº 6 de Madrid, en la que se debatía si concurre un supuesto de cesión ilegal entre las empresas codemandadas.

La actora presta servicios como telefonista/recepcionista para la empresa ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES SA (en adelante ATLAS), si bien sus funciones las presta en el centro de trabajo de la empresa NOMURA FINANCIAL PRODUCTS EUROPE (en adelante NOMURA).

La actora solicitaba los permisos y vacaciones a ATLAS, quien le abonaba el salario, el bono transporte y la uniformidad, además de darle formación y evaluar sus funciones; y disponía de un correo interno de NOMURA.

La actora interpone demanda solicitando que se declare la cesión ilegal entre NOMURA FINANCIAL PRODUCTS EUROPE, GMBH, SUCURSAL EN ESPAÑA, ADECCO TT SA ETT y ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES SA.

El conocimiento del asunto se atribuyó al Juzgado Social nº 6 de Madrid, que por sentencia de fecha 28 de abril de 2025 (autos 1103/2022) estimó su pretensión declarando la cesión ilegal entre las empresas, declarando la responsabilidad solidaria de ATLAS y NOMURA y reconociendo a la parte actora el derecho a optar por adquirir la condición de trabajadora indefinida de NOMURA.

SEGUNDO.-Disconforme con el sentido del fallo, ambas codemandadas ATLAS y NOMURA se alzan en suplicación articulando su rechazo a lo resuelto en varios motivos.

Por razones de orden y lógica procesal, comenzaremos analizando los motivos de nulidad planteados por NOMURA.

La nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter extremo y excepcional al que solo debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha venido declarando (por ejemplo, en sentencias SSTC 70/1984, 48/1986, 89/1986, 98/1987 y 140/1996) que el concepto de indefensión con carácter meramente procesal, ni menos todavía puede equipararse la indefensión con dimensión constitucional con cualquier infracción de normas procesales que los órganos judiciales puedan cometer. Para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24.2 CE se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones para que le sean reconocidas.

Por ello no existe indefensión cuando no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ni cuando ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos, por lo que no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado, de manera que la referida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla resulta imputable a su propia conducta ( SSTC 135/1986; 98/1987; 41/1989, de 16 febrero; 207/1989; 145/1990, de 1 octubre ; 6/1992 ; 289/1993).

De lo expuesto se desprende que para dar una respuesta hemos de examinar no solo la infracción que se dice cometida, sino también si se ha producido una indefensión de la parte que invoca la nulidad, entendida esta como un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, si se da una situación en la que el órgano judicial impide a una parte el ejercicio del derecho de defensa privándola de su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el uso del indispensable principio de contradicción.

De esta forma, para apreciar tal vulneración y estimar la pretensión de nulidad es necesario:

a) Que se haya infringido una norma procesal;

b) Que se cite por el recurrente el precepto que establece la norma cuya infracción se denuncia;

c) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma, pidiendo la subsanación de la falta, con el fin de que no pueda estimarse consentida;

d) Que el defecto no sea invocado por la parte que lo provoca, pues sólo el perjudicado puede denunciar el defecto y

e) Que la infracción de la norma procesal haya producido indefensión (ex art. 24.1 CE) .

El mismo Tribunal Constitucional y el TS (entre otras, en sentencias de 30-1-04, Rcud. 3221/02 y de 3-10-06, Rcud. 146/05 ) han declarado que la nulidad de actuaciones constituye una medida excepcional que debe quedar reservada para casos extremos de una total indefensión, de modo que no basta que se produzca una vulneración de normas procesales sino que es preciso que ello haya determinado una indefensión material a la parte que la invoca, ya que la nulidad no deriva de cualquier infracción o vulneración de normas procesales sino de que esta vulneración le haya producido al interesado un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa.

Como dice el Auto del TC 3/1996, de 15 de enero "Para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de nulidad de actuaciones es preciso que...... la indefensión que produzcan ha de ser material y efectiva y no simplemente posible", es decir, que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa ( STC 43/1989 ) pues el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos con cualquier infracción de normas procesales.

O como ha tenido oportunidad de pronunciarse esta Sección en nuestra Sentencia del TSJ de Madrid de 26 de mayo de 2.023 rec 1245/2022 :

Es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional la relativa a que: a) la nulidad de actuaciones procesales constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad y economía procesal, que constituye una de las metas a cubrir como servicio público que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hacen a los órganos judiciales, por lo que su estimación queda condicionada al cumplimiento de unos estrictos condicionamientos que han de ser analizados en el caso concreto y no de forma general, sin que la no concurrencia de alguno de ellos, de carácter formal en todo caso, sea constitutivo de indefensión, por cuanto la indefensión constitucionalmente prohibida es la material y no la formal"; b) que "la indefensión es un concepto fundamentalmente procesal que se concreta en la posibilidad de acceder a un juicio contradictorio en el que las partes, alegando y probando cuanto estiman pertinente, pueden hacer valer en condiciones de igualdad sus derechos e intereses legítimos" ( Ss. TC 156/85 ; 64/86 ; 89/86 ; 12/87 ; 171/91 y ATC 190/83 ; c) que "el concepto constitucional de indefensión tiene un contenido eminentemente material, lo cual impide apreciar lesión del artículo 24.1 de la CE , cuando por circunstancia del caso pueda deducirse que el afectado tuvo oportunidad de defender sus derechos e intereses legítimos" ( Ss TC 215/89 y 15.2.93 )y que "para que exista vulneración del derecho reconocido en el artículo 24.1 de la CE no basta el mero incumplimiento formal de normas procesales, ni basta cualquier infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales sino que de las mismas ha de derivarse un perjuicio material para el interesado, esto es, ha de tener una repercusión real sobre sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, pues no toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca, en todos los casos la eliminación o discriminación sustancial de derecho que corresponden a las partes en el proceso" ( STC 124/94 )".

En el primero de los motivos alegados por NOMURA, al amparo de la letra a) del art. 193 de la LRJS, pretende la nulidad de la sentencia y la retroacción al momento anterior a su dictado, por entender que se ha dictado con infracción de normas y garantías procesales que le causan indefensión, siendo las siguientes:

En primer lugar, alega que la diligencia para mejor proveer acordada por el juzgador de instancia infringe el art. 88 LRJS.

Para resolver dicha cuestión, debemos analizar el iter procedimental en torno a la misma:

-en fecha 20-5-24: se celebra el acto de vista

-por providencia de fecha 6-11-24 se acuerda como Diligencia para Mejor Proveer dar vista a las partes para que "informen sobre los eventuales efectos de la STJUE de 24-10-24, asunto C 441-23 en la resolución del pleito",dando un plazo de 10 días a tal efecto.

-la empresa NOMURA contesta por escrito de fecha 19-11-24 y la empresa ATLAS por escrito de fecha 20-11-24, al cual acompaña determinada documental (declaraciones IVA, modificación de los estatutos sociales y cuentas anuales)

-la actora contesta por escrito de 20-11-24, pero alegando una cuestión ajena a lo solicitado.

-por DOR de 22-11-24 se tiene por aportadas las conclusiones en tiempo y forma.

-por providencia de 29-1-25 se da vista a la actora y a ADDECO de los escritos aportados por las otras partes.

-por escrito de 14-2-25 el actor contesta a lo solicitado.

-por providencia de 21-2-25 quedan los autos conclusos, pero habiendo presentado un escrito NOMURA solicitando que se le de traslado del escrito de la actora, se acuerda finalmente su traslado a las demás partes.

-en fecha 28-4-25 se dicta sentencia por el juzgado.

El art. 88 LRJS debe tener como finalidad practicar aquellas diligencias probatorias que el juzgador considere necesarias para la resolución del pleito, pero en este caso el juez utiliza esta vía para dar vista a las partes sobre la posible incidencia de la doctrina derivada de la sentencia del TJUE de 24-10-24 dictada con posterioridad a la vista.

El motivo de nulidad no puede admitirse porque, aun cuando la Diligencia Final no acuerde la práctica de nuevas pruebas, se utiliza con la finalidad de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE, ya que por esta vía el juzgador pretende dar audiencia a las partes respecto a una sentencia del TJUE que no había sido objeto de debate en el acto de la vista y que puede incidir en su resolución, y por más que el juzgador la podría haber aplicado sin agotar el trámite de audiencia.

En cuanto al hecho de que haya infracciones procesales en la tramitación de dichas diligencias finales, habiéndose dado traslado a ambas partes de los escritos presentados por la parte contraria antes de dictar sentencia, no se vulnera el principio de igualdad de armas, ni se le causa ninguna indefensión.

Además, alega el recurrente que todas las vicisitudes sobre la tramitación de las diligencias finales no se hicieron constar, ni en los antecedentes de hecho, ni en sede de hechos probados o de fundamentación jurídica. Sin embargo, tal cuestión no afecta a las garantías procesales, por cuanto no resulta necesario que se haga constar en la redacción de la sentencia toda la tramitación procesal previa a su dictado, ya que la misma obra en autos y se puede examinar mediante el expediente electrónico.

En segundo lugar, alega la recurrente NOMURA que no fueron expresamente admitidos los documentos aportados por la codemandada ATLAS en su escrito de fecha 20-11-24.

El motivo no puede estimarse porque dicha infracción no ha sido alegada por quien le podría perjudicar, por lo que la admisión o no de dicha documental no le produce ninguna indefensión a la codemandada.

En tercer lugar, invoca incongruencia omisiva, por no constar en la fundamentación jurídica y en el Fallo referencia alguna a la codemandada ADECCO.

En relación con la incongruencia omisiva, la STS de 22 de septiembre de 2021, rec 75/21 ,clarifica lo siguiente:

"Los términos que es preciso comparar para averiguar si existe o no congruencia comprenden, esencialmente, desde el punto de vista de la actividad de las partes, la pretensión procesal, compuesta, a su vez, por la petición y la causa de pedir. De ahí que la Sala haya reiterado, recogiendo la doctrina constitucional, que "el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial exige confrontar la parte dispositiva de la Sentencia y el objeto del proceso, delimitado por referencia a sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y "petitum"-,y en relación a estos últimos elementos viene afirmándose que la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos y fundamentos jurídicos que sustentan la pretensión. Doctrina que no impide que el órgano judicial pueda fundamentar su decisión en argumentos jurídicos distintos de los alegados por las partes, pues, como expresa el viejo aforismo "iura novit curia" los Jueces y Tribunales no están obligados al motivar sus sentencias a ajustarse estrictamente a las alegaciones de carácter jurídico aducidas por las partes, tal y como también de forma reiterada ha señalado este Tribunal (por todas, STC 136/1998, de 29 de junio )" (entre otras, SSTS de 5 de octubre de 1999, Rec. 4773/1998 y de 8 de noviembre de 2006, Rec. 135/2005 ).

Igualmente, hay que tener presente que la Sala viene manteniendo con reiteración que "hay que distinguir entre las alegaciones o argumentos aducidos por la parte para fundamentar sus peticiones (...) y las auténticas pretensiones en sí mismas consideradas. Respecto a las primeras no cabe hablar de incongruencia, pues no es necesario dar una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas para satisfacer el derecho a la tutela judicial efectiva. La obligación de congruencia se impone sólo respecto de las auténticas pretensiones en razón a que cada una de ellas se convierte en una "causa petendi" que exige una respuesta concreta"(por todas, STS de 30 de mayo de 2002, Rec. 1230/2001 ). Esta distinción encuentra también su apoyo en la doctrina constitucional sobre la congruencia, ya que el Tribunal Constitucional tiene declarado que "...hemos afirmado reiteradamente, partiendo de la distinción entre las respuestas a las alegaciones deducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, y entre las respuestas a estas dos cuestiones y la motivación de dichas respuestas ( STC 1/1999, de 25 de enero ), que el artículo 24.1 de la CE no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que "si se resuelven, aunque sea genéricamente las pretensiones no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales,pues no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el órgano judicial responde a la pretensión y resuelve el tema planteado, ya que sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada, entraña vulneración de la tutela judicial efectiva" ( SSTC 68/1999, de 26 de abril y 171/2002, de 30 de septiembre )".

En cualquier caso, lo dispuesto en los arts. 218 de la LEC y 97.2 de la LRJS no se considera conculcado cuando la sentencia se ha pronunciado respecto de las cuestiones litigiosas planteadas, sin perjuicio de que no haya estimado acreditados hechos que pudieran favorecer la tesis mantenida por la demandada, lo que, en su caso, podrá dar lugar a la revisión fáctica, o a que no comparta la postura de esa parte y mantenga otro criterio, lo que no implica incurrir en incongruencia.

A tal efecto, debe recordarse la doctrina expresada por el Tribunal Constitucional dando respuesta denuncias similares a las planteadas en el recurso que advierte que "la incongruencia omisiva no concurre si cabe "interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizadaa todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales" ( SSTC 68/1999, de 26 de abril de 1999; 124/2000, de 16 de mayo de 2000 y 171/2002, de 30 de septiembre), añadiendo que "una eventual incongruencia omisiva carece de efectos procesales si puede suplirse las omisiones en cuestión en las sucesivas instancias, completando en lo necesario el objeto del debate",como establece el artículo 202.2 LRJS.

En el escrito de impugnación de la parte actora hace constar que "la acción no se dirigió contra dicha empresa, que carece de legitimación pasiva y la resolución es coherente con las pretensiones deducidas".

El motivo de nulidad no puede estimarse porque, si bien dicha parte estuvo presente en el acto del juicio representada por el letrado de ATLAS y en el Fallo de la sentencia no consta su condena o absolución, es la propia actora la que considera que no procede condena alguna de ADECCO, por lo del contenido de la sentencia se debe entender que fue absuelta, y no se le causa a la codemandada ninguna indefensión.

TERCERO.-El segundo motivo alegado por NOMURA, al amparo de la letra b) del art. 193 de la LRJS, pretende la revisión del hecho probado SEGUNDO, que tiene el siguiente contenido, y constando en negrilla el texto que pretende sustituir:

"SEGUNDO.- Es conforme que la parte actora prestaba servicios en un centro de trabajo de la codemandada NOMURA FINANCIAL PRODUCTS EUROPE GMBH SUCURSAL EN ESPAÑA, en la recepción de las oficinas en Madrid. La actividad de la codemandada es de Banca de Inversión.

Su trabajo consistía en las tareas propias de atender la recepción de la codemandada en sus instalaciones de Madrid, de acuerdo a contrato entre las codemandadas de fecha 28/11/2011 y que como documento número uno de la codemandada ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES SAU se da por reproducido. En el contrato se establece que el objeto será la realización, horario y gestión de la recepción, con los medios humanos -1 persona a tiempo parcial y persona a jornada parcial-, medios técnicos que se dicen cedidos de manera gratuita -espacio de recepción-y ejerciendo las funciones que se señalan en el folio 278 de las actuaciones -reserva de salas de reunión, atención de visitas, atención de llamadas, servicios generales y tareas auxiliares administrativas-."

Y pretende sustituirlo por el siguiente texto, constando en negrilla el texto que pretende incorporar:

"SEGUNDO.- Es conforme que la parte actora prestaba sus servicios en el área de recepción de las oficinas de Nomura Financial Products Europe Gmbh, Sucursal en España, que se encontraba cedida por parte de dicha entidad a Atlas Servicios Empresariales SAU con objeto de que el contratista utilizase dichas instalaciones para la actividad de servicio de recepción.La actividad de la codemandada Nomura Financial Products Europe Gmbh Sucursal en Españaes de Banca de Inversión.

Su trabajo consistía en las tareas propias de atender la recepción de la codemandada en sus instalaciones de Madrid, de acuerdo a contrato entre las codemandadas de fecha 28/11/2011 y que como documento número uno de la codemandada ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES SAU se da por reproducido. En el contrato se establece que el objeto será la realización, horario y gestión de la recepción, con los medios humanos -1 persona a tiempo parcial y persona a jornada parcial, -espacio de recepción que se dice cedido de manera gratuita..."-espacio de recepción-y ejerciendo las funciones que se señalan en el folio 278 de las actuaciones -reserva de salas de reunión, atención de visitas, atención de llamadas, servicios generales y tareas auxiliares administrativas-.

Según la cláusula 2.3 del contrato de arrendamiento de servicios, el ejercicio de las funciones que lo comprenden será dirigido y gestionado por la contratista y desarrollado por aquellas personas que designe al efecto la misma, siendo la responsable de la determinación específica del trabajo a desarrollar de acuerdo con las instrucciones dadas por la contratante, dictando para ello las oportunas directrices para garantizar el normal desarrollo y cumplimiento de los servicios contratados. En cláusula 5.2 consta la designación de una persona por parte de Alas como responsable del servicio, fijando sus funciones de organización del servicio, y estipula que Nomura "no podrá en ningún caso, y sin excepción, dirigirse al personal de servicio de la empresa contratista para dar instrucciones del servicio o análogos". Se concluye previendo que Nomura designará un representante para que se relacione con el de Atlas a efectos de gestionar las incidencias en el desarrollo del servicio" (documento 1 de Nomura Financial Products Europe Gmbh Sucursal en España, folios 565, 566 y 567).

"En el documento de presentación del servicio externalizado de Recepción por Atlas Servicios Empresariales SAU para Nomura Financial Products Europe Gmbh Sucursal 8 en España (documento nº 5 de ésta empresa, folios 586 y siguientes), se ofrece un esquema de la organización del servicio a prestar, constando la existencia de una coordinadora y un Gerente de Servicio, para la interlocución con la contratante, con soporte de áreas de RRHH y de Gestión (folio 591), constando las responsabilidades del Gerente del Servicio (folio 593) y los procesos del servicio que incluyen el seguimiento del mismo (folios 599-600). En documentos de balance del servicio de Atlas de diversos años, constan organigramas con la estructura organizativa de Atlas en la prestación del servicio de recepción, incluyendo los puestos de Gerente de Servicio y de Coordinación (documento nº 6 de Nomura Financial Products Europe Gmbh Sucursal en España, folios 609, 615, 620 y 626)".

La revisión del párrafo 1º y 2º se apoya en el documento nº 1 de la empresa NOMURA y nº 1 de ATLAS contrato de arrendamiento de servicios entre las codemandadas).

El motivo debe estimarse porque está debidamente refrendado por dicho documento y clarifica con más precisión el lugar de prestación de servicios del actor.

La revisión del párrafo 3º se apoya en el citado documento nº 1, en los que pretende transcribir parte del contenido de dicho contrato de arrendamiento, no siendo necesaria la revisión porque en dicho hecho probado se da el mismo "por reproducido".

La revisión del párrafo 4º se apoya en los documentos nº 5 y 6 de la empresa NOMURA, que son los documentos relativos al proyecto sobre la organización del servicio externalizado de recepción.

El motivo no puede estimarse porque pretende recoger el contenido de determinados documentos relativos a la forma prevista para la prestación del servicio, lo cual no constituye un hecho relevante a los efectos de la resolución, al no constar probado que dicho servicio se organizara y se prestara efectivamente conforme se expone en los mismos.

CUARTO.-El tercer motivo de la empresa NOMURA, al amparo de la letra b) del art. 193 LRJS, pretende la revisión del hecho probado TERCERO, que tiene el siguiente contenido:

"TERCERO.- En fecha 26/11/2013 a la parte actora las codemandadas le entregaron la ficha de riesgos laborales de su puesto de trabajo -documento 6 ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES SAU-. A lo largo de la relación laboral se ha ido actualizando esta ficha de riesgos laborales, siendo que las codemandadas aparecían en la documentación conjunta que se le aportaba a la parte actora -documento 21 ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES SAU-.".

Pretende sustituirlo por el siguiente texto:

"TERCERO.- Mediante correo electrónico de 26/11/2013 remitido a la actora por la División de Servicios generales de Adecco Outsourcing (AO) se adjunta actualización de la ficha de riesgos laborales que se le había facilitado el inicio del contrato, y en la misma fecha la actora responde a dicho correo remitiendo las dos últimas hojas de la ficha firmadas y su renuncia al reconocimiento médico (folios 515 reverso, 516 y 517). Según el encabezamiento de dicha ficha, la parte actora manifiesta recibir de Adecco Outsourcing la ficha de riesgos laborales de su puesto de trabajo -folio 319, documento 6 Atlas Servicios Empresariales SAU-.Adecco Outsourcing" (AO) es el nombre comercial utilizado por Atlas Servicios Empresariales SAU)"

La revisión de este hecho se fundamenta en los documentos nºs 6 y 21 de ATLAS, en los que consta la ficha de prevención de riesgos laborales que remitió a la actora Adecco Outsourcing, que es el grupo empresarial al que pertenece ATLAS, al parecer.

El motivo debe estimarse parcialmente, sólo en cuanto a la empresa que remitió la ficha de riesgos, pero no el resto del texto por no ser relevante a los efectos de la suplicación, y debiéndose sustituir por el siguiente:

"TERCERO.- En fecha 26/11/2013 Adecco Outsourcing entregó a la parte actora la ficha de riesgos laborales de su puesto de trabajo -documento 6 ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES SAU-. A lo largo de la relación laboral se ha ido actualizando esta ficha de riesgos laborales, siendo que las codemandadas aparecían en la documentación conjunta que se le aportaba a la parte actora -documento 21 ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES SAU-.".

Además, pretende añadir un segundo párrafo con el siguiente texto:

"En correo electrónico de 30 de mayo de 2022, la Gerente de Servicio de Adecco Outsourcing remite a la representante de Nomura documentación a cumplimentar por la empresa cliente para completar la coordinación de actividades empresariales en materia de prevención de riesgos laborales (doc. 21 de Atlas, folios 530 reverso a 533)".

Este segundo párrafo se apoya en el documento nº 21 de ATLAS, que es un correo electrónico que remite Adecco a ATLAS.

El motivo no puede estimarse porque se trata de un correo electrónico que no consta reconocido por la otra parte y que no resulta relevante a los efectos de la suplicación.

QUINTO.-El cuarto motivo de la empresa NOMURA, al amparo de la letra b) del art. 193 LRJS, pretende la revisión del hecho probado CUARTO, que tiene el siguiente contenido, y constando en negrilla el texto que pretende incorporar:

"CUARTO.- La parte actora solicitaba todo lo relativo a vacaciones, permisos, retribuciones, bono transporte y uniformidad a la codemandada ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES SAU mediante correo electrónico.

"Con fecha de 26 de abril de 2023, la Dirección de Atlas Servicios Empresariales SAU comunica a la parte actora que con efectos del 3 de mayo de 2023, debería incorporarse a su puesto de trabajo de manera presencial para desarrollar sus funciones de recepcionista, en el mismo horario y condiciones que regían previamente a la prestación del trabajo a distancia. En relación con ello, con fecha de 29 de mayo de 2023 Atlas Servicios Empresariales SAU acusa recibo de la devolución por la parte actora de los medios técnicos que previamente había proporcionado a ésta para la prestación de servicios en teletrabajo (móvil, cargador y auriculares) (documento 5 de la prueba documental de Atlas Servicios Empresariales SAU, folio 318, coincidente con documento 22 de la parte actora, folio 257)".

La parte actora contaba con correo corporativo de la codemandada NOMURA FINANCIAL PRODUCTS EUROPE GMBH SUCURSAL EN ESPAÑA -documentos 11 a 15 de ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES SAU-. En la evaluación de la codemandada ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES SAU la parte actora -documento 16 ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES SAU- obtiene resultados de excelente y muy bueno, excepto en "le cuesta aceptar órdenes o instrucciones de su inmediato/a superior" en que aparece con la peor evaluación". En correo electrónico de fecha 29/11/2023, la responsable de servicios externos de la codemandada NOMURA FINANCIAL PRODUCTS EUROPE GMBH SUCURSAL EN ESPAÑA, le señalaba a la responsable de ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES SAU que echaba en falta más contacto personal con la parte actora y que los contactos para cuestiones laborales por teléfono o correo electrónico era insuficiente -folio 478 actuaciones-.

Según documento de 18 de enero de 2023 de la responsable del área de Tecnología y propietaria de la lista de distribución del correo electrónico "All in Madrid" de Nomura Financial Products Europe Gmbh Sucursal en España, dicha lista de distribución incluye sólo a los empleados de dicha empresa (que se relacionan en dicho documento), quedando excluidos los empleados de proveedores o prestadores de servicios externos (documento 52 de la prueba documental de Nomura Financial Products Europe Gmbh Sucursal en España, folio 739)".

Según documento de 9 de mayo de 2024 del responsable del área de Tecnología de Nomura Financial Products Europe Gmbh Sucursal en España, el personal externo que presta servicios de Recepción debe tener necesariamente una cuenta de correo electrónico @nomura.com para prestar tales servicios pues solo así pueden acceder a aplicaciones clave para el desarrollo de sus funciones (como MS Office o Condeco que es la aplicación para la reserva de salas para visitas y reuniones). Al efecto se han habilitado direcciones de correo electrónico (Reception.madext, Reception.madext1 y Reception.madext.2) no nominativas y distintas de las que utiliza el personal de la referida empresa (documento 53 de la prueba documental de Nomura Financial Products Europe Gmbh Sucursal en España, folio 740, así como ejemplos de correos electrónicos en su documento 51, folios 728 a 735).

Igualmente, esta responsable de NOMURA FINANCIAL PRODUCTS EUROPE GMBH SUCURSAL EN ESPAÑA, informaba a la otra responsable de ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES SAU de las novedades en materia de dispositivos -folios 479 y 480 de las actuaciones- así como de la evolución del servicio que se ejecutaba en cuanto a organización, cobertura de ausencias y emisión de facturas -documento 17 de ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES SAU.

La introducción del párrafo 2º se fundamenta en el documento nº 5 de ATLAS y nº 22 de la actora, que son dos cartas remitidas a la actora en relación con la finalización del teletrabajo.

El motivo debe estimarse parcialmente, solo en cuanto a la segunda parte del texto que se pretende introducir, por estar debidamente refrendado el mismo y ser irrelevante el contenido del texto, debiendo por tanto añadirse que:

"Con fecha de 29 de mayo de 2023 Atlas Servicios Empresariales SAU acusa recibo de la devolución por la parte actora de los medios técnicos que previamente había proporcionado a ésta para la prestación de servicios en teletrabajo (móvil, cargador y auriculares) (documento 5 de la prueba documental de Atlas Servicios Empresariales SAU, folio 318, coincidente con documento 22 de la parte actora, folio 257)".

El 4º y 5º párrafo que pretende introducir se fundamenta en los documentos nº 52 y 53 de la empresa NOMURA, que se refiere a documentos emitidos unilateralmente por la demandada y que no consta reconocidos por la otra parte.

El motivo no puede estimarse porque lo que realmente pretende es sustituir la capacidad valorativa del juez "a quo" que no es posible en sede de suplicación, además de referirse a hechos no relevantes a los efectos de la presente resolución.

Además, el último párrafo pretende sustituirlo por el siguiente y añadir otro párrafo más con el siguiente contenido:

"Igualmente, esta responsable de Nomura Financial Products Europe Gmbh Sucursal en España informaba a la otra responsable de Atlas Servicios Empresariales SAU en correo electrónico de 5 de septiembre de 2023 del cambio del teléfono interno en el hall, que a veces los visitantes utilizan para contactar con la recepción - folios 479 y 480 de las actuaciones-; ... así como de la evolución del servicio que se ejecutaba en cuanto a organización, cobertura de ausencias y emisión de facturas - doc 17 de Atlas Servicios Empresariales SAU-.

"La coordinadora de Atlas Servicios Empresariales SAU informaba en diversos correos electrónicos a la coordinadora de Nomura Financial Products Europe Gmbh Sucursal en España de diversos aspectos de la organización del servicio y cobertura de ausencias (folios 456-458, 466-477), y en cruce de correos de 3 noviembre 2023 Atlas Servicios Empresariales SAU remite factura de servicios a Nomura Financial Products 15 Europe Gmbh Sucursal en España, que solicita un ajuste por la ausencia del servicio durante unas horas (folio 465) - documento 17 de Atlas Servicios Empresariales SAU-.""

Se apoya en los correos obrantes en folios nºs 465 y 479 a 480, que son correos unidos a autos entre ambas codemandadas.

El motivo no puede estimarse porque se refiere a hechos que no resultan relevantes para la presente resolución, no constando además que fueran reconocidos por la otra parte.

SEXTO.-El quinto motivo de la empresa NOMURA, al amparo de la letra b) del art. 193 LRJS, pretende revisar el hecho probado QUINTO, que tiene el siguiente contenido:

"QUINTO.- La demandada de ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES SAU, ha aportado lo que denomina manual de puesto de trabajo donde se describe el contenido del servicio que dice prestar en la codemandada -documento 10 de ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES SAU que se da por reproducido-".

Y pretende sustituirlo por el siguiente contenido:

"La codemandada Atlas Servicios Empresariales ha aportado el manual de Recepción omanual de puesto de trabajo donde se describe el contenido del servicio prestadopara la codemandada - documento 10 de Atlas Servicios Empresariales SAU que se da por reproducido"

Se apoya en el documento nº 10 de la recurrente (folios 374 a 387), que es el citado Manual de Recepción, donde se describe el contenido del puesto de trabajo.

El motivo no puede estimarse porque la modificación del nombre es irrelevante y el término "prestado" implica alterar la valoración de la prueba efectuada por el juzgador, que no es posible en sede de suplicación.

SEPTIMO-El sexto motivo de la empresa NOMURA, al amparo de la letra b) del art. 193 LRJS, pretende revisar el hecho probado SEPTIMO, que tiene el siguiente contenido, constando en negrilla el texto que pretende incorporar:

"SÉPTIMO.- La codemandada NOMURA FINANCIAL PRODUCTS EUROPE GMBH SUCURSAL EN ESPAÑA ha establecido la obligación de la parte actora para la declaración de inexistencia de conflicto de interés entre la parte actora y la actividad mercantil de la codemandada NOMURA FINANCIAL PRODUCTS EUROPE GMBH SUCURSAL EN ESPAÑA -hecho conforme-.

"La política de inversiones personales de EMEA se aplica a cada entidad de Nomura en EMEA y a su personal o al personal de los contratistas que prestan servicios en las instalaciones de Nomura y/o tengan acceso a potencial información de Nomura y de clientes de Nomura, asumiendo que la aplicación de la política respecto al personal externo dependería de los contratistas en relación con las obligaciones contractuales de éstos con Nomura. Entre los factores clave para la aplicación de la política se incluyen los requisitos regulatorios y la posibilidad de que las personas estén al tanto de posible información privilegiada debido a su función, acceso y lugar de trabajo (documento 59.2 de Nomura Financial Products Europe Gmbh Sucursal en España, folio 830)."

"Con fecha de 14 de octubre de 2022 Atlas Servicios Empresariales SAU y Nomura Financial Products Europe Gmbh Sucursal en España suscribieron una adenda al contrato de arrendamiento de servicios conforme al cual el contratista se asegurará de que el personal que realice trabajos de recepción cumplan diversas políticas de inversiones personales, excluyendo de ello a quienes realicen sustituciones de forma temporal y esporádica (documento 4 de Nomura Financial Products Europe Gmbh Sucursal en España, folios 584-585)."

El primer párrafo que pretende introducir se fundamenta en el documento nº 59 (folio 830), que es un correo donde consta la política de inversiones personales, donde constan las obligaciones impuestas por la empresa a su personal o personal de los contratistas que trabajen en las instalaciones de la empresa.

El segundo párrafo se apoya en el documento nº 4 de la recurrente (folios 584 a 585), que es la adenda al contrato de arrendamiento.

El motivo no puede estimarse porque incorpora hechos que no resultan relevantes a los efectos de la resolución del fondo del asunto, por lo que se rechaza la revisión del hecho probado en su totalidad.

OCTAVO.-El aras de mantener un orden y lógica procesal, continuamos con la revisión de hechos probados instada por la codemandada ATLAS, alegando cuatro motivos de revisión al amparo de la letra b) del art. 193 LRJS.

En el primer motivo se insta la revisión del hecho probado PRIMERO, que tiene el siguiente contenido, y constando en negrilla el texto que pretende incorporar:

PRIMERO.- La parte actora María, categoría reconocida por la codemandada de TELEFONISTA/RECEPCIONISTA, antigüedad de 28/11/2011 y salario a fecha de presentación de la demanda de 1.665,61 € -hecho conforme respecto a ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES SAU -.

Presta servicios para la codemandada ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES. Cuenta con convenio propio de pluralidad de empresas -BOE 04/07/2017.

ATLAS tiene por objeto, entre otras, 1.- La prestación de servicios, con asunción de su gestión, a empresas públicas o privadas cualquiera que sea su sector de actividad, Organismos públicos o privados, Administraciones cualquiera que sea su ámbito de actuación y competencia, Fundaciones, Uniones Temporales de Empresas, Agrupaciones de interés general, Asociaciones, Sociedades civiles, Comunidad de Bienes, etc. 2.- La formación y selección de personal. 3.- La auditoría de cuentas. 4.- El desarrollo de los servicios correspondientes a las actividades de distribución, mantenimiento, logística, régimen especial agrario y Administraciones Públicas.

ATLAS, a cierre del ejercicio del año 2022, contaba con un patrimonio neto de 24.991.398 euros, mientras que, en el año 2023, el patrimonio neto total era de 21.953.886 euros.

ATLAS empleaba, a final del año 2021, a 3.809 personas, a final del año 2022, a 4.360 personas y a final del año 2023, a 3.876 personas".

Se fundamenta en los documentos aportados con su escrito de fecha 20-11-24, que son las alegaciones a las diligencias finales, siendo los siguientes: nº 1 (folios 980 a 988), que es la modificación del objeto social, nº 2 (folios 989 a 1030), que son las cuentas anuales del 2022 y 2023 y nº 3 (folios 1.031 a 1.036), que son las declaraciones del IVA.

El motivo debe estimarse respecto al párrafo primero, por referirse al objeto social de la empresa y ser un hecho relevante a los efectos del fondo del asunto; pero no respecto al párrafo 2º y 3º, por cuanto se refiere a hechos que no tienen relevancia alguna en sede de suplicación.

En el segundo motivo de suplicación pretende la revisión del citado hecho probado SEGUNDO, constando en negrilla el texto que pretende incorporar:

SEGUNDO- Es conforme que la parte actora prestaba servicios en un centro de trabajo de la codemandada NOMURA FINANCIAL PRODUCTS EUROPE GMBH SUCURSAL EN ESPAÑA, en la recepción de las oficinas en Madrid. La actividad de la codemandada es de Banca de Inversión. Su trabajo consistía en las tareas propias de atender la recepción de la codemandada en sus instalaciones de Madrid, de acuerdo a contrato entre las codemandadas de fecha 28/11/2011 y que como documento número uno de la codemandada ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES SAU se da por reproducido. En el contrato se establece que el objeto será la realización, horario y gestión de la recepción, con los medios humanos -1 persona a tiempo parcial y persona a jornada parcial-, medios técnicos-- (que se dicen cedidos de manera gratuita -espacio de recepción)--y ejerciendo las funciones que se señalan en el folio 278 de las actuaciones -reserva de salas de reunión, atención de visitas, atención de llamadas, servicios generales y tareas auxiliares administrativas-.

Los medios técnicos y materiales corresponden a ATLAS, si bien, NOMURA y ATLAS acordaron que NOMURA cedía el área ocupada por el mostrador de recepción, para el uso de ATLAS.

ATLAS y NOMURA suscribieron un anexo al contrato en el que recogieron un exhaustivo detalle del objeto del servicio, de la descripción y organización de este, de los procesos y fases, así como de las experiencias de

ATLAS con otros clientes. ATLAS llevaba a cabo un balance de servicio para valorar si el servicio prestado cumplía las expectativas del cliente y qué puntos de mejora se habían detectado por NOMURA y ATLAS."

Se apoya en el documento nº 1 de su ramo de prueba (folios 272 a 293), que es el contrato de arrendamiento entre ambas empresas y nº 2 (folios 294 a 307), que es el balance del servicio prestado por Atlas.

En relación con la supresión de la frase "que se dicen cedidos de manera gratuita -espacio de recepción",anteriormente ya hemos accedido a la revisión del mismo hecho probado instada por NOMURA sustituyendo dicha frase por la siguiente: "espacio de recepción que se dice cedido de manera gratuita",al considerarla más acorde con los documentos referidos, por lo que habrá que estar a los términos ya revisados.

En cuanto al resto del texto que se pretende introducir resulta innecesario, al haberse dado por reproducido en la sentencia el citado documento de arrendamiento de servicios entre ambas empresas, además de que trata de introducir otros hechos no relevantes para el fondo del asunto.

En el tercer motivo de suplicación, pretende revisar el hecho probado QUINTO, que tiene el siguiente contenido:

"QUINTO.- La demandada de ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES SAU, ha aportado lo que denomina manual de puesto de trabajo donde se describe el contenido del servicio que dice prestar en la codemandada -documento 10 de ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES SAU que se da por reproducido-."

Y pretende sustituirlo por el siguiente texto:

"QUINTO. - La demandada de ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES SAU, ha aportado el Manual de Recepción, confeccionado por ATLAS donde se describe el contenido del puesto de trabajo de la Demandante y el detalle de cómo debe desarrollarse la actividad laboral de la Demandante -documento 10 de ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES SAU que se da por reproducido-."

Se apoya en el documento nº 10 (folios 374 a 387), que es el Manual de recepción, en el que se recoge expresamente las funciones correspondientes al puesto de trabajo de recepcionista.

El motivo no debe estimarse porque en el hecho probado se da "por reproducido" el citado documento, por lo que no resulta necesario revisar el hecho a estos efectos.

En el cuarto motivo pretende revisar el hecho probado SEXTO, que tiene el siguiente contenido, y constando en negrilla el texto que pretende incorporar:

"SEXTO. - La codemandada ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES SAU, facilitaba uniformidad corporativa a la parte actora -documento 22 de ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES SAU- formación continuada -documento 23 de ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES SAU-, y tras la presentación de la demanda estableció signos corporativos propios en el mostrador donde tiene habitualmente el puesto de trabajo la parte actora -documentos 16 y 17 parte actora-.

Era ATLAS la empresa que decía el régimen de teletrabajo o trabajo presencial de la Demandante y, en este sentido, ATLAS comunicó a la Demandante, en fecha 26 de abril de 2023, que debía retomar su prestación de servicios presencial. Durante el tiempo en el que la Demandante teletrabajó fue ATLAS quien facilitó los medios, encargándose de la gestión de su devolución una vez que terminó la prestación de servicios en régimen de teletrabajo."

Se apoya en el documento nº 5 (folio 318), que es una carta remitida por ATLAS a la actora de fecha 26-4-23 relativa a la finalización del régimen de teletrabajo.

La revisión resulta innecesaria, por cuanto se había acordado ya la revisión del hecho CUARTO en el mismo sentido y respecto al mismo documento, por lo que la revisión del hecho Sexto resultaría redundante.

NOVENO.-Tanto la recurrente NOMURA como ATLAS alegan como motivo de recurso, al amparo de la letra c) del art. 193 LRJS, la infracción de la normativa y de la jurisprudencia, debiéndose examinar de forma conjunta ambos recurso por tratarse de la misma cuestión jurídica, y en los que alegan los siguientes motivos:

En el motivo séptimo de suplicación de la empresa NOMURA se denuncia la infracción de los artículos 42 y 43 del ET y jurisprudencia interpretativa, entendiendo inaplicable la doctrina contenida en la sentencia del TJUE de 24-10-24, asunto C-441/23, por considerar que no concurre un supuesto de cesión ilegal.

En el motivo quinto de suplicación de la empresa ATLAS se centra en denunciar la infracción del art. 43 ET, en relación con la citada sentencia del TJUE de 24-10-24; y en el motivo sexto de dicho recurso, la empresa alega la infracción del art. 43 ET y de la jurisprudencia interpretativa, por entender en ambos motivos que no concurre un supuesto de cesión ilegal.

El artículo 43.1 ET dispone que "se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario".

En interpretación de dicho precepto, la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2022, rec 694/2020 ,se remite a la STS 12 de enero de 2022, rec. 1903/20220, en los siguientes términos:

"El fenómeno interpositorio supone tres negocios jurídicos coordinados:

1º) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial;

2º) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y

3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal.

La jurisprudencia ha venido destacando que la esencia de la cesión no se halla en que la empresa cedente sea real o ficticia o que tenga o carezca de organización, sino que lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización "no se ha puesto en juego", limitándose su actividad al suministro de la mano de obra a la otra empresa que la utiliza como si fuera propia( SSTS de 19 de junio de 2012, rec 2200/2011; y de 11 de julio de 2012, rec 1591/11). De forma que aparece en la posición contractual de empresario quien realmente no la ostenta, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio.

Además, resulta necesario señalar que en la apreciación de la cesión ilegal es necesario ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica ( STS/4ª/Pleno de 26 de octubre de 2016, rec 2913/14), "se trata de discernir si la empresa subcontratada mantiene el control, la organización y la dirección de la actividad laboral de sus trabajadores, sin trasladarlo a la empresa principal,en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales en el amplio abanico de decisiones y actuaciones que eso conlleva. Lo que en la práctica se traduce en que siga siendo la empresa subcontratada quien lo mantenga ende las facultades disciplinarias; etc., es decir, en el ejercicio de todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleadorde los trabajadores bajo cuyo ámbito de organización y dirección desempeñan realmente su actividad ; tal y como se recoge en SSTS 12/1/2022, rcud. 1307/2020; 13/1/2022, rcud. 2715/2020; 7/2/2022, rcud. 175/2020; 6/4/2022, rcud. 2715/2020".

En consecuencia, en los supuestos en los que se da la circunstancia de que los trabajadores prestan servicios en los edificios e instalaciones de la empresa principal, que desarrollan una actividad que no requiere la aportación de una infraestructura material especialmente relevante, y que deben ajustarse a los horarios e indicaciones genéricas fijadas por la empresa principal, el Tribunal Supremo ha venido negando la existencia de cesión ilegal, al quedar demostrado que la empresa subcontratada mantenía el control de la actividad de sus trabajadores, y aportaba una infraestructura personal y material relevante.( STS 12/1/2022, rcud. 1903/2020, y de 12/1/2022, rcud. 1307/2020, de 13/1/2022, rcud. 2715/2020.

Partiendo de dicha doctrina jurisprudencial y de los hechos declarados probados, parciamente revisados, no podemos estar conformes con la resolución adoptada por la sentencia recurrida, por cuanto no observamos la concurrencia de todos los elementos normativos y jurisprudenciales exigibles para apreciar la existencia de una cesión ilegal de la trabajadora demandante.

En efecto, entendemos que la dirección y el control sobre el trabajador demandante lo ejercía, efectivamente, la empleadora ATLAS, a tenor de las siguientes circunstancias que constan acreditadas:

1-Contrato:La parte actora había celebrado un contrato de trabajo con la empresa ATLAS para prestar servicios como recepcionista/telefonista, con una antigüedad desde el 28-11-11.

2-Lugar de prestación del servicio:La actora prestaba sus servicios en el área de recepción de las oficinas de NOMURA, zona que se encontraba cedida por parte de dicha entidad a ATLAS, al haber celebrado ambas empresas un contrato de arrendamiento de servicios para la prestación del servicio de recepción.

3-Contrata de prestación del servicio:En el contrato de arrendamiento de servicios celebrado entre ambas empresas, siendo la contratista ATLAS y la contratante NOMURA, se establece que su objeto será la realización, horario y gestión de la recepción, con las siguientes condiciones:

. El servicio se dirige y gestiona exclusivamente por ATLAS

. ATLAS asume todo el riesgo de su buen fin

. ATLAS designará un coordinador para controlar el servicio

. ATLAS aportará los medios técnicos, materiales y humanos necesarios

. La determinación específica del trabajo se hará por NOMURA, quien no podrá dirigirse al personal de ATLAS para darle instrucciones del servicio

. ATLAS proporcionará los signos distintivos necesarios para identificar a su personal

. La interrelación entre ambas empresas se hará a través de los representantes de cada una.

En el Anexo al contrato se acuerda que NOMURA cede a ATLAS de forma gratuita la zona de recepción para que pueda gestionar el servicio que se presta.

3- Medios materiales:La empresa ATLAS entregó a la actora la uniformidad corporativa y estableció signos corporativos propios en el mostrador para su identificación. Además, entregó a la actora todos los medios técnicos para la prestación de servicios en teletrabajo (móvil, cargador y auriculares).

4-Retribución:El salario se abonaba a la actora por su empleadora.

5-Permisos:La parte actora solicitaba todo lo relativo a vacaciones, permisos, retribuciones, bono transporte y uniformidad a su empleadora ATLAS.

6-Prevención de Riesgos:ATLAS entregó a la actora (a través de una empresa Adecco Outsourcing) la ficha de prevención de riesgos laborales y efectuaba evaluaciones de desempeño periódicamente.

7-Formacion:La empleadora era la que impartía a la actora la formación continuada.

8-Ordenes e instrucciones:La empresa ATLAS era quien impartía las órdenes e instrucciones concretas a la actora, conforme a las instrucciones generales del servicio que daba la contratante, de conformidad con la contrata celebrada entre ambas.

Además, la empresa ATLAS dispone del Manual de puesto de trabajo donde se describe el contenido del servicio que debe prestar la actora.

9-Coordinadora o responsable del servicio:La empresa ATLAS tenía designada una responsable del servicio, quien se relacionaba directamente con la actora, además de resolver las incidencias o cuestiones que surgieran en la prestación del servicio con la responsable externa de NOMURA.

10-Existencia de empleadora real y no aparente:La empleadora ATLAS es una empresa que tiene por objeto, entre otros, la prestación de servicios, con asunción de su gestión, a empresas públicas o privadas cualquiera que sea su sector de actividad.

Respecto a las instrucciones impartidas por la empleadora a su trabajadora, consta en autos el Manual del puesto de trabajo, que la sentencia lo da por reproducido, y del que debemos destacar los siguientes puntos, tal como señala el recurrente:

- se dan las instrucciones concretas sobre cómo debe atenderse a las visitas, cómo hacer pasar a la visita y cómo realizar los avisos al personal de Nomura, o cómo y dónde registrar los datos de la persona a la que se viene a visitar (folio 377)

- se dan instrucciones concretas sobre cómo atender las llamadas telefónicas, indicando específicamente que esta es la función principal y que no debe dejarse desatendida la centralita, se detalla cual es la frase con la que la recepcionista debe atender la llamada, se añaden instrucciones precisas sobre cómo filtrar las llamadas, cómo gestionar llamadas en espera, cómo gestionar incidencias tales como ausencia de la persona a la que se llama, y cómo funciona en concreto el sistema de la centralita para la realización de transferencia de llamada, acceso, activación y desactivación del buzón de voz, o realización de llamadas, etc (folios 377 reverso a 379)

- se dan instrucciones concretas sobre cómo recoger y repartir el correo y como enviar cartas (folio 379 reverso)

- se dan instrucciones concretas sobre cómo recibir, registrar y gestionar los paquetes y mensajería que llegue a recepción o que deba enviarse, facilitando el contacto de la empresa de mensajería a utilizar y los enlaces para gestionar los envíos (folio 380)

- se dan instrucciones sobre el uso de programas informáticos (folio 381 reverso), etc.

Partiendo de dichas premisas, no nos cabe sino concluir que la empresa ATLAS mantenía el control de la actividad de sus trabajadores, en concreto de la actora, por cuanto le impartía instrucciones directas y ejercía todo su poder directivo y organizativo, además de que aportaba una infraestructura material relevante para gestionar el servicio contratado.

El hecho de que el servicio se prestara en las instalaciones de la empresa principal NOMURA y que la actora dispusiera de un correo electrónico corporativo de ésta, en modo alguno son hechos determinantes de una cesión ilegal, teniendo en cuenta que el lugar de prestación de servicios, esto es la zona de recepción, había sido cedido de forma gratuita a ATLAS para que gestionara debidamente el servicio de recepción que prestaba la actora.

Por otra parte, la sentencia recurrida fundamenta su resolución en la doctrina derivada de la citada sentencia del TJUE de 24 de octubre de 2024, por lo habremos de analizar si resulta de aplicación al caso presente.

Habremos de comenzar recordando que la Directiva 2008/104/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de noviembre de 2008,relativa al trabajo a través de empresas de trabajo temporal, regula en su artículo 1 lo siguiente:

«1.La presente Directiva se aplicará a los trabajadores que tengan un contrato de trabajo o una relación laboral con una empresa de trabajo temporal, y que se pongan a disposición de empresas usuarias a fin de trabajar de manera temporal bajo su control y dirección.

2. La presente Directiva se aplicará a las empresas públicas y privadas que son empresas de trabajo temporal o empresas usuarias y ejercen una actividad económica, independientemente de si tienen o no fines lucrativos.»

Además, el artículo 2 de dicha Directiva, titulado «Objeto» señala:

«La presente Directiva tiene por objeto garantizar la protección de los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal y mejorar la calidad de las empresas de trabajo temporal garantizando el respeto del principio de igualdad de trato, según se establece en el artículo 5, en relación con los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal y reconociendo a las empresas de trabajo temporal como empleadores, al tiempo que se tiene en cuenta la necesidad de establecer un marco apropiado de utilización de la cesión de trabajadores por empresas de trabajo temporal para contribuir eficazmente a la creación de empleo y al desarrollo de formas flexibles de trabajo.»

Finalmente, el artículo 3, titulado «Definiciones», establece en su apartado 1:

«A efectos de lo dispuesto en la presente Directiva, se entenderá por:

a) "trabajador": toda persona que, en el Estado miembro en cuestión, esté protegida como trabajador en el marco de la legislación nacional sobre empleo;

b) "empresa de trabajo temporal": toda persona física o jurídica que celebre contratos de empleo o establezca relaciones de empleo con trabajadores, con arreglo al Derecho nacional, con vistas a destinarlos a empresas usuariaspara que trabajen en ellas temporalmente bajo la dirección y control de estas;

c)"trabajador cedido por una empresa de trabajo temporal": todo trabajador que celebre un contrato de trabajo o que establezca una relación laboral con una empresa de trabajo temporal que le encomiende la misión de trabajar temporalmente en una empresa usuaria bajo el control y [la] dirección [de] esta;

d) "empresa usuaria": toda persona física o jurídica para la cual y bajo el control y la dirección de la [cual] trabaja temporalmente un trabajador cedido por una empresa de trabajo temporal;

En interpretación de dicha Directiva, la sentencia del TJUE de 24 de octubre de 2024, asunto C /441/23,llega a las siguientes conclusiones:

"-El artículo 3, apartado 1, letra b), de la Directiva 2008/104/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de noviembre de 2008, relativa al trabajo a través de empresas de trabajo temporal, debe interpretarse en el sentido de que esta se aplica a toda persona física o jurídica que celebre un contrato de empleo o que establezca una relación de empleo con un trabajador, con vistas a destinarlo a una empresa usuaria para que trabaje en ella temporalmente bajo la dirección y el control de esta, y que ponga a ese trabajador a disposición de dicha empresa, aun cuando esa persona no esté reconocida por la legislación interna como empresa de trabajo temporalpor no disponer de una autorización administrativa como tal.

-El artículo 3, apartado 1, letras b) a d), de la Directiva 2008/104 debe interpretarse en el sentido de que está comprendida en el concepto de «trabajo a través de empresas de trabajo temporal», a efectos de esta disposición, la situación en la que una empresa cuya actividad es celebrar contratos de empleo o establecer relaciones de empleo con trabajadores,con el fin de ponerlos a disposición de una empresa usuaria por un período determinado, pone a un trabajador a disposición de una empresa usuaria, cuando dicho trabajador se encuentra bajo la dirección y el control de esta última empresay cuando esta, por un lado, le impone las prestaciones que debe realizar, la manera de llevarlas a cabo y la observancia de sus instrucciones y normas internas, y, por otro, ejerce vigilancia y control sobre el modo en el que ese trabajador desempeña sus funciones".

No obstante, dicha sentencia también señala en el párrafo 52 que, literalmente, contempla que: "Del apartado 34 de la presente sentencia se desprende que la Directiva 2008/104 no supedita la condición de «empresa de trabajo temporal» al requisito de que la empresa deba poner a disposición de otra empresa a un determinado número o porcentaje de trabajadores. Sin embargo, a efectos de la calificación como empresa de trabajo temporal, no basta con que una empresa ponga a alguno de sus trabajadores, o puntualmente a una parte de sus trabajadores, a disposición de otra empresa. En efecto, tales situaciones equivalen a prestaciones de servicios de una empresa a otra y no a prestaciones de trabajo realizadas por trabajadores cedidos".

Dicha doctrina no resulta de aplicación al caso presente atendiendo a las siguientes consideraciones:

En primer lugar, la empleadora es una empresa real en el tráfico jurídico y no es una empresa de trabajo temporal, teniendo además un Convenio colectivo propio.

En el hecho probado primero de la sentencia recurrida, parcialmente revisado, consta que la empresa ATLAS tiene por objeto: 1.- La prestación de servicios, con asunción de su gestión, a empresas públicas o privadas cualquiera que sea su sector de actividad, Organismos públicos o privados, Administraciones cualquiera que sea su ámbito de actuación y competencia, Fundaciones, Uniones Temporales de Empresas, Agrupaciones de interés general, Asociaciones, Sociedades civiles, Comunidad de Bienes, etc. 2.- La formación y selección de personal. 3.- La auditoría de cuentas. 4.- El desarrollo de los servicios correspondientes a las actividades de distribución, mantenimiento, logística, régimen especial agrario y Administraciones Públicas..."

Por tanto, su objeto social no está relacionado con la celebración de contratos de empleo o establecer relaciones de empleo con trabajadores con vistas a destinarlos a empresas usuarias para que trabajen en ellas temporalmente, bajo la dirección y el control de estas.

Y en segundo lugar, la empleadora ATLAS ha ejercitado siempre el control y dirección sobre la trabajadora del modo siguiente: abonándole el salario y demás gastos, impartiéndole órdenes directas sobre su puesto de trabajo, ejerciendo el poder directivo y organizativo en materia de permisos y vacaciones, entregándole el material y uniformidad necesaria para el ejercicio de sus funciones, identificando a su trabajadora mediante signos distintivos, realizando el control de prevención de riesgos y evaluando sus funciones; y además de tener una responsable o coordinadora que se relacionaba directamente con la empresa principal.

No siendo de aplicación la citada doctrina del TJUE de 24 de octubre de 2024 y constando debidamente acreditado que la empleadora ha mantenido en todo momento las facultades de dirección y control sobre la trabajadora demandante, procede estimar el motivo de suplicación alegado por ambas codemandadas y revocar íntegramente la sentencia recurrida al no apreciar la existencia de una cesión ilegal de la actora entre ambas empresas.

DECIMO.-No ha lugar a la imposición de costas (art. 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción).

Vistos los preceptos citados,

PRIMERO.-En el presente recurso se impugna la sentencia de fecha 28 de abril de 2025 del Juzgado Social nº 6 de Madrid, en la que se debatía si concurre un supuesto de cesión ilegal entre las empresas codemandadas.

La actora presta servicios como telefonista/recepcionista para la empresa ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES SA (en adelante ATLAS), si bien sus funciones las presta en el centro de trabajo de la empresa NOMURA FINANCIAL PRODUCTS EUROPE (en adelante NOMURA).

La actora solicitaba los permisos y vacaciones a ATLAS, quien le abonaba el salario, el bono transporte y la uniformidad, además de darle formación y evaluar sus funciones; y disponía de un correo interno de NOMURA.

La actora interpone demanda solicitando que se declare la cesión ilegal entre NOMURA FINANCIAL PRODUCTS EUROPE, GMBH, SUCURSAL EN ESPAÑA, ADECCO TT SA ETT y ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES SA.

El conocimiento del asunto se atribuyó al Juzgado Social nº 6 de Madrid, que por sentencia de fecha 28 de abril de 2025 (autos 1103/2022) estimó su pretensión declarando la cesión ilegal entre las empresas, declarando la responsabilidad solidaria de ATLAS y NOMURA y reconociendo a la parte actora el derecho a optar por adquirir la condición de trabajadora indefinida de NOMURA.

SEGUNDO.-Disconforme con el sentido del fallo, ambas codemandadas ATLAS y NOMURA se alzan en suplicación articulando su rechazo a lo resuelto en varios motivos.

Por razones de orden y lógica procesal, comenzaremos analizando los motivos de nulidad planteados por NOMURA.

La nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter extremo y excepcional al que solo debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha venido declarando (por ejemplo, en sentencias SSTC 70/1984, 48/1986, 89/1986, 98/1987 y 140/1996) que el concepto de indefensión con carácter meramente procesal, ni menos todavía puede equipararse la indefensión con dimensión constitucional con cualquier infracción de normas procesales que los órganos judiciales puedan cometer. Para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24.2 CE se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones para que le sean reconocidas.

Por ello no existe indefensión cuando no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ni cuando ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos, por lo que no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado, de manera que la referida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla resulta imputable a su propia conducta ( SSTC 135/1986; 98/1987; 41/1989, de 16 febrero; 207/1989; 145/1990, de 1 octubre ; 6/1992 ; 289/1993).

De lo expuesto se desprende que para dar una respuesta hemos de examinar no solo la infracción que se dice cometida, sino también si se ha producido una indefensión de la parte que invoca la nulidad, entendida esta como un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, si se da una situación en la que el órgano judicial impide a una parte el ejercicio del derecho de defensa privándola de su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el uso del indispensable principio de contradicción.

De esta forma, para apreciar tal vulneración y estimar la pretensión de nulidad es necesario:

a) Que se haya infringido una norma procesal;

b) Que se cite por el recurrente el precepto que establece la norma cuya infracción se denuncia;

c) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma, pidiendo la subsanación de la falta, con el fin de que no pueda estimarse consentida;

d) Que el defecto no sea invocado por la parte que lo provoca, pues sólo el perjudicado puede denunciar el defecto y

e) Que la infracción de la norma procesal haya producido indefensión (ex art. 24.1 CE) .

El mismo Tribunal Constitucional y el TS (entre otras, en sentencias de 30-1-04, Rcud. 3221/02 y de 3-10-06, Rcud. 146/05 ) han declarado que la nulidad de actuaciones constituye una medida excepcional que debe quedar reservada para casos extremos de una total indefensión, de modo que no basta que se produzca una vulneración de normas procesales sino que es preciso que ello haya determinado una indefensión material a la parte que la invoca, ya que la nulidad no deriva de cualquier infracción o vulneración de normas procesales sino de que esta vulneración le haya producido al interesado un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa.

Como dice el Auto del TC 3/1996, de 15 de enero "Para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de nulidad de actuaciones es preciso que...... la indefensión que produzcan ha de ser material y efectiva y no simplemente posible", es decir, que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa ( STC 43/1989 ) pues el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos con cualquier infracción de normas procesales.

O como ha tenido oportunidad de pronunciarse esta Sección en nuestra Sentencia del TSJ de Madrid de 26 de mayo de 2.023 rec 1245/2022 :

Es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional la relativa a que: a) la nulidad de actuaciones procesales constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad y economía procesal, que constituye una de las metas a cubrir como servicio público que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hacen a los órganos judiciales, por lo que su estimación queda condicionada al cumplimiento de unos estrictos condicionamientos que han de ser analizados en el caso concreto y no de forma general, sin que la no concurrencia de alguno de ellos, de carácter formal en todo caso, sea constitutivo de indefensión, por cuanto la indefensión constitucionalmente prohibida es la material y no la formal"; b) que "la indefensión es un concepto fundamentalmente procesal que se concreta en la posibilidad de acceder a un juicio contradictorio en el que las partes, alegando y probando cuanto estiman pertinente, pueden hacer valer en condiciones de igualdad sus derechos e intereses legítimos" ( Ss. TC 156/85 ; 64/86 ; 89/86 ; 12/87 ; 171/91 y ATC 190/83 ; c) que "el concepto constitucional de indefensión tiene un contenido eminentemente material, lo cual impide apreciar lesión del artículo 24.1 de la CE , cuando por circunstancia del caso pueda deducirse que el afectado tuvo oportunidad de defender sus derechos e intereses legítimos" ( Ss TC 215/89 y 15.2.93 )y que "para que exista vulneración del derecho reconocido en el artículo 24.1 de la CE no basta el mero incumplimiento formal de normas procesales, ni basta cualquier infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales sino que de las mismas ha de derivarse un perjuicio material para el interesado, esto es, ha de tener una repercusión real sobre sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, pues no toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca, en todos los casos la eliminación o discriminación sustancial de derecho que corresponden a las partes en el proceso" ( STC 124/94 )".

En el primero de los motivos alegados por NOMURA, al amparo de la letra a) del art. 193 de la LRJS, pretende la nulidad de la sentencia y la retroacción al momento anterior a su dictado, por entender que se ha dictado con infracción de normas y garantías procesales que le causan indefensión, siendo las siguientes:

En primer lugar, alega que la diligencia para mejor proveer acordada por el juzgador de instancia infringe el art. 88 LRJS.

Para resolver dicha cuestión, debemos analizar el iter procedimental en torno a la misma:

-en fecha 20-5-24: se celebra el acto de vista

-por providencia de fecha 6-11-24 se acuerda como Diligencia para Mejor Proveer dar vista a las partes para que "informen sobre los eventuales efectos de la STJUE de 24-10-24, asunto C 441-23 en la resolución del pleito",dando un plazo de 10 días a tal efecto.

-la empresa NOMURA contesta por escrito de fecha 19-11-24 y la empresa ATLAS por escrito de fecha 20-11-24, al cual acompaña determinada documental (declaraciones IVA, modificación de los estatutos sociales y cuentas anuales)

-la actora contesta por escrito de 20-11-24, pero alegando una cuestión ajena a lo solicitado.

-por DOR de 22-11-24 se tiene por aportadas las conclusiones en tiempo y forma.

-por providencia de 29-1-25 se da vista a la actora y a ADDECO de los escritos aportados por las otras partes.

-por escrito de 14-2-25 el actor contesta a lo solicitado.

-por providencia de 21-2-25 quedan los autos conclusos, pero habiendo presentado un escrito NOMURA solicitando que se le de traslado del escrito de la actora, se acuerda finalmente su traslado a las demás partes.

-en fecha 28-4-25 se dicta sentencia por el juzgado.

El art. 88 LRJS debe tener como finalidad practicar aquellas diligencias probatorias que el juzgador considere necesarias para la resolución del pleito, pero en este caso el juez utiliza esta vía para dar vista a las partes sobre la posible incidencia de la doctrina derivada de la sentencia del TJUE de 24-10-24 dictada con posterioridad a la vista.

El motivo de nulidad no puede admitirse porque, aun cuando la Diligencia Final no acuerde la práctica de nuevas pruebas, se utiliza con la finalidad de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE, ya que por esta vía el juzgador pretende dar audiencia a las partes respecto a una sentencia del TJUE que no había sido objeto de debate en el acto de la vista y que puede incidir en su resolución, y por más que el juzgador la podría haber aplicado sin agotar el trámite de audiencia.

En cuanto al hecho de que haya infracciones procesales en la tramitación de dichas diligencias finales, habiéndose dado traslado a ambas partes de los escritos presentados por la parte contraria antes de dictar sentencia, no se vulnera el principio de igualdad de armas, ni se le causa ninguna indefensión.

Además, alega el recurrente que todas las vicisitudes sobre la tramitación de las diligencias finales no se hicieron constar, ni en los antecedentes de hecho, ni en sede de hechos probados o de fundamentación jurídica. Sin embargo, tal cuestión no afecta a las garantías procesales, por cuanto no resulta necesario que se haga constar en la redacción de la sentencia toda la tramitación procesal previa a su dictado, ya que la misma obra en autos y se puede examinar mediante el expediente electrónico.

En segundo lugar, alega la recurrente NOMURA que no fueron expresamente admitidos los documentos aportados por la codemandada ATLAS en su escrito de fecha 20-11-24.

El motivo no puede estimarse porque dicha infracción no ha sido alegada por quien le podría perjudicar, por lo que la admisión o no de dicha documental no le produce ninguna indefensión a la codemandada.

En tercer lugar, invoca incongruencia omisiva, por no constar en la fundamentación jurídica y en el Fallo referencia alguna a la codemandada ADECCO.

En relación con la incongruencia omisiva, la STS de 22 de septiembre de 2021, rec 75/21 ,clarifica lo siguiente:

"Los términos que es preciso comparar para averiguar si existe o no congruencia comprenden, esencialmente, desde el punto de vista de la actividad de las partes, la pretensión procesal, compuesta, a su vez, por la petición y la causa de pedir. De ahí que la Sala haya reiterado, recogiendo la doctrina constitucional, que "el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial exige confrontar la parte dispositiva de la Sentencia y el objeto del proceso, delimitado por referencia a sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y "petitum"-,y en relación a estos últimos elementos viene afirmándose que la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos y fundamentos jurídicos que sustentan la pretensión. Doctrina que no impide que el órgano judicial pueda fundamentar su decisión en argumentos jurídicos distintos de los alegados por las partes, pues, como expresa el viejo aforismo "iura novit curia" los Jueces y Tribunales no están obligados al motivar sus sentencias a ajustarse estrictamente a las alegaciones de carácter jurídico aducidas por las partes, tal y como también de forma reiterada ha señalado este Tribunal (por todas, STC 136/1998, de 29 de junio )" (entre otras, SSTS de 5 de octubre de 1999, Rec. 4773/1998 y de 8 de noviembre de 2006, Rec. 135/2005 ).

Igualmente, hay que tener presente que la Sala viene manteniendo con reiteración que "hay que distinguir entre las alegaciones o argumentos aducidos por la parte para fundamentar sus peticiones (...) y las auténticas pretensiones en sí mismas consideradas. Respecto a las primeras no cabe hablar de incongruencia, pues no es necesario dar una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas para satisfacer el derecho a la tutela judicial efectiva. La obligación de congruencia se impone sólo respecto de las auténticas pretensiones en razón a que cada una de ellas se convierte en una "causa petendi" que exige una respuesta concreta"(por todas, STS de 30 de mayo de 2002, Rec. 1230/2001 ). Esta distinción encuentra también su apoyo en la doctrina constitucional sobre la congruencia, ya que el Tribunal Constitucional tiene declarado que "...hemos afirmado reiteradamente, partiendo de la distinción entre las respuestas a las alegaciones deducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, y entre las respuestas a estas dos cuestiones y la motivación de dichas respuestas ( STC 1/1999, de 25 de enero ), que el artículo 24.1 de la CE no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que "si se resuelven, aunque sea genéricamente las pretensiones no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales,pues no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el órgano judicial responde a la pretensión y resuelve el tema planteado, ya que sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada, entraña vulneración de la tutela judicial efectiva" ( SSTC 68/1999, de 26 de abril y 171/2002, de 30 de septiembre )".

En cualquier caso, lo dispuesto en los arts. 218 de la LEC y 97.2 de la LRJS no se considera conculcado cuando la sentencia se ha pronunciado respecto de las cuestiones litigiosas planteadas, sin perjuicio de que no haya estimado acreditados hechos que pudieran favorecer la tesis mantenida por la demandada, lo que, en su caso, podrá dar lugar a la revisión fáctica, o a que no comparta la postura de esa parte y mantenga otro criterio, lo que no implica incurrir en incongruencia.

A tal efecto, debe recordarse la doctrina expresada por el Tribunal Constitucional dando respuesta denuncias similares a las planteadas en el recurso que advierte que "la incongruencia omisiva no concurre si cabe "interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizadaa todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales" ( SSTC 68/1999, de 26 de abril de 1999; 124/2000, de 16 de mayo de 2000 y 171/2002, de 30 de septiembre), añadiendo que "una eventual incongruencia omisiva carece de efectos procesales si puede suplirse las omisiones en cuestión en las sucesivas instancias, completando en lo necesario el objeto del debate",como establece el artículo 202.2 LRJS.

En el escrito de impugnación de la parte actora hace constar que "la acción no se dirigió contra dicha empresa, que carece de legitimación pasiva y la resolución es coherente con las pretensiones deducidas".

El motivo de nulidad no puede estimarse porque, si bien dicha parte estuvo presente en el acto del juicio representada por el letrado de ATLAS y en el Fallo de la sentencia no consta su condena o absolución, es la propia actora la que considera que no procede condena alguna de ADECCO, por lo del contenido de la sentencia se debe entender que fue absuelta, y no se le causa a la codemandada ninguna indefensión.

TERCERO.-El segundo motivo alegado por NOMURA, al amparo de la letra b) del art. 193 de la LRJS, pretende la revisión del hecho probado SEGUNDO, que tiene el siguiente contenido, y constando en negrilla el texto que pretende sustituir:

"SEGUNDO.- Es conforme que la parte actora prestaba servicios en un centro de trabajo de la codemandada NOMURA FINANCIAL PRODUCTS EUROPE GMBH SUCURSAL EN ESPAÑA, en la recepción de las oficinas en Madrid. La actividad de la codemandada es de Banca de Inversión.

Su trabajo consistía en las tareas propias de atender la recepción de la codemandada en sus instalaciones de Madrid, de acuerdo a contrato entre las codemandadas de fecha 28/11/2011 y que como documento número uno de la codemandada ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES SAU se da por reproducido. En el contrato se establece que el objeto será la realización, horario y gestión de la recepción, con los medios humanos -1 persona a tiempo parcial y persona a jornada parcial-, medios técnicos que se dicen cedidos de manera gratuita -espacio de recepción-y ejerciendo las funciones que se señalan en el folio 278 de las actuaciones -reserva de salas de reunión, atención de visitas, atención de llamadas, servicios generales y tareas auxiliares administrativas-."

Y pretende sustituirlo por el siguiente texto, constando en negrilla el texto que pretende incorporar:

"SEGUNDO.- Es conforme que la parte actora prestaba sus servicios en el área de recepción de las oficinas de Nomura Financial Products Europe Gmbh, Sucursal en España, que se encontraba cedida por parte de dicha entidad a Atlas Servicios Empresariales SAU con objeto de que el contratista utilizase dichas instalaciones para la actividad de servicio de recepción.La actividad de la codemandada Nomura Financial Products Europe Gmbh Sucursal en Españaes de Banca de Inversión.

Su trabajo consistía en las tareas propias de atender la recepción de la codemandada en sus instalaciones de Madrid, de acuerdo a contrato entre las codemandadas de fecha 28/11/2011 y que como documento número uno de la codemandada ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES SAU se da por reproducido. En el contrato se establece que el objeto será la realización, horario y gestión de la recepción, con los medios humanos -1 persona a tiempo parcial y persona a jornada parcial, -espacio de recepción que se dice cedido de manera gratuita..."-espacio de recepción-y ejerciendo las funciones que se señalan en el folio 278 de las actuaciones -reserva de salas de reunión, atención de visitas, atención de llamadas, servicios generales y tareas auxiliares administrativas-.

Según la cláusula 2.3 del contrato de arrendamiento de servicios, el ejercicio de las funciones que lo comprenden será dirigido y gestionado por la contratista y desarrollado por aquellas personas que designe al efecto la misma, siendo la responsable de la determinación específica del trabajo a desarrollar de acuerdo con las instrucciones dadas por la contratante, dictando para ello las oportunas directrices para garantizar el normal desarrollo y cumplimiento de los servicios contratados. En cláusula 5.2 consta la designación de una persona por parte de Alas como responsable del servicio, fijando sus funciones de organización del servicio, y estipula que Nomura "no podrá en ningún caso, y sin excepción, dirigirse al personal de servicio de la empresa contratista para dar instrucciones del servicio o análogos". Se concluye previendo que Nomura designará un representante para que se relacione con el de Atlas a efectos de gestionar las incidencias en el desarrollo del servicio" (documento 1 de Nomura Financial Products Europe Gmbh Sucursal en España, folios 565, 566 y 567).

"En el documento de presentación del servicio externalizado de Recepción por Atlas Servicios Empresariales SAU para Nomura Financial Products Europe Gmbh Sucursal 8 en España (documento nº 5 de ésta empresa, folios 586 y siguientes), se ofrece un esquema de la organización del servicio a prestar, constando la existencia de una coordinadora y un Gerente de Servicio, para la interlocución con la contratante, con soporte de áreas de RRHH y de Gestión (folio 591), constando las responsabilidades del Gerente del Servicio (folio 593) y los procesos del servicio que incluyen el seguimiento del mismo (folios 599-600). En documentos de balance del servicio de Atlas de diversos años, constan organigramas con la estructura organizativa de Atlas en la prestación del servicio de recepción, incluyendo los puestos de Gerente de Servicio y de Coordinación (documento nº 6 de Nomura Financial Products Europe Gmbh Sucursal en España, folios 609, 615, 620 y 626)".

La revisión del párrafo 1º y 2º se apoya en el documento nº 1 de la empresa NOMURA y nº 1 de ATLAS contrato de arrendamiento de servicios entre las codemandadas).

El motivo debe estimarse porque está debidamente refrendado por dicho documento y clarifica con más precisión el lugar de prestación de servicios del actor.

La revisión del párrafo 3º se apoya en el citado documento nº 1, en los que pretende transcribir parte del contenido de dicho contrato de arrendamiento, no siendo necesaria la revisión porque en dicho hecho probado se da el mismo "por reproducido".

La revisión del párrafo 4º se apoya en los documentos nº 5 y 6 de la empresa NOMURA, que son los documentos relativos al proyecto sobre la organización del servicio externalizado de recepción.

El motivo no puede estimarse porque pretende recoger el contenido de determinados documentos relativos a la forma prevista para la prestación del servicio, lo cual no constituye un hecho relevante a los efectos de la resolución, al no constar probado que dicho servicio se organizara y se prestara efectivamente conforme se expone en los mismos.

CUARTO.-El tercer motivo de la empresa NOMURA, al amparo de la letra b) del art. 193 LRJS, pretende la revisión del hecho probado TERCERO, que tiene el siguiente contenido:

"TERCERO.- En fecha 26/11/2013 a la parte actora las codemandadas le entregaron la ficha de riesgos laborales de su puesto de trabajo -documento 6 ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES SAU-. A lo largo de la relación laboral se ha ido actualizando esta ficha de riesgos laborales, siendo que las codemandadas aparecían en la documentación conjunta que se le aportaba a la parte actora -documento 21 ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES SAU-.".

Pretende sustituirlo por el siguiente texto:

"TERCERO.- Mediante correo electrónico de 26/11/2013 remitido a la actora por la División de Servicios generales de Adecco Outsourcing (AO) se adjunta actualización de la ficha de riesgos laborales que se le había facilitado el inicio del contrato, y en la misma fecha la actora responde a dicho correo remitiendo las dos últimas hojas de la ficha firmadas y su renuncia al reconocimiento médico (folios 515 reverso, 516 y 517). Según el encabezamiento de dicha ficha, la parte actora manifiesta recibir de Adecco Outsourcing la ficha de riesgos laborales de su puesto de trabajo -folio 319, documento 6 Atlas Servicios Empresariales SAU-.Adecco Outsourcing" (AO) es el nombre comercial utilizado por Atlas Servicios Empresariales SAU)"

La revisión de este hecho se fundamenta en los documentos nºs 6 y 21 de ATLAS, en los que consta la ficha de prevención de riesgos laborales que remitió a la actora Adecco Outsourcing, que es el grupo empresarial al que pertenece ATLAS, al parecer.

El motivo debe estimarse parcialmente, sólo en cuanto a la empresa que remitió la ficha de riesgos, pero no el resto del texto por no ser relevante a los efectos de la suplicación, y debiéndose sustituir por el siguiente:

"TERCERO.- En fecha 26/11/2013 Adecco Outsourcing entregó a la parte actora la ficha de riesgos laborales de su puesto de trabajo -documento 6 ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES SAU-. A lo largo de la relación laboral se ha ido actualizando esta ficha de riesgos laborales, siendo que las codemandadas aparecían en la documentación conjunta que se le aportaba a la parte actora -documento 21 ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES SAU-.".

Además, pretende añadir un segundo párrafo con el siguiente texto:

"En correo electrónico de 30 de mayo de 2022, la Gerente de Servicio de Adecco Outsourcing remite a la representante de Nomura documentación a cumplimentar por la empresa cliente para completar la coordinación de actividades empresariales en materia de prevención de riesgos laborales (doc. 21 de Atlas, folios 530 reverso a 533)".

Este segundo párrafo se apoya en el documento nº 21 de ATLAS, que es un correo electrónico que remite Adecco a ATLAS.

El motivo no puede estimarse porque se trata de un correo electrónico que no consta reconocido por la otra parte y que no resulta relevante a los efectos de la suplicación.

QUINTO.-El cuarto motivo de la empresa NOMURA, al amparo de la letra b) del art. 193 LRJS, pretende la revisión del hecho probado CUARTO, que tiene el siguiente contenido, y constando en negrilla el texto que pretende incorporar:

"CUARTO.- La parte actora solicitaba todo lo relativo a vacaciones, permisos, retribuciones, bono transporte y uniformidad a la codemandada ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES SAU mediante correo electrónico.

"Con fecha de 26 de abril de 2023, la Dirección de Atlas Servicios Empresariales SAU comunica a la parte actora que con efectos del 3 de mayo de 2023, debería incorporarse a su puesto de trabajo de manera presencial para desarrollar sus funciones de recepcionista, en el mismo horario y condiciones que regían previamente a la prestación del trabajo a distancia. En relación con ello, con fecha de 29 de mayo de 2023 Atlas Servicios Empresariales SAU acusa recibo de la devolución por la parte actora de los medios técnicos que previamente había proporcionado a ésta para la prestación de servicios en teletrabajo (móvil, cargador y auriculares) (documento 5 de la prueba documental de Atlas Servicios Empresariales SAU, folio 318, coincidente con documento 22 de la parte actora, folio 257)".

La parte actora contaba con correo corporativo de la codemandada NOMURA FINANCIAL PRODUCTS EUROPE GMBH SUCURSAL EN ESPAÑA -documentos 11 a 15 de ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES SAU-. En la evaluación de la codemandada ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES SAU la parte actora -documento 16 ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES SAU- obtiene resultados de excelente y muy bueno, excepto en "le cuesta aceptar órdenes o instrucciones de su inmediato/a superior" en que aparece con la peor evaluación". En correo electrónico de fecha 29/11/2023, la responsable de servicios externos de la codemandada NOMURA FINANCIAL PRODUCTS EUROPE GMBH SUCURSAL EN ESPAÑA, le señalaba a la responsable de ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES SAU que echaba en falta más contacto personal con la parte actora y que los contactos para cuestiones laborales por teléfono o correo electrónico era insuficiente -folio 478 actuaciones-.

Según documento de 18 de enero de 2023 de la responsable del área de Tecnología y propietaria de la lista de distribución del correo electrónico "All in Madrid" de Nomura Financial Products Europe Gmbh Sucursal en España, dicha lista de distribución incluye sólo a los empleados de dicha empresa (que se relacionan en dicho documento), quedando excluidos los empleados de proveedores o prestadores de servicios externos (documento 52 de la prueba documental de Nomura Financial Products Europe Gmbh Sucursal en España, folio 739)".

Según documento de 9 de mayo de 2024 del responsable del área de Tecnología de Nomura Financial Products Europe Gmbh Sucursal en España, el personal externo que presta servicios de Recepción debe tener necesariamente una cuenta de correo electrónico @nomura.com para prestar tales servicios pues solo así pueden acceder a aplicaciones clave para el desarrollo de sus funciones (como MS Office o Condeco que es la aplicación para la reserva de salas para visitas y reuniones). Al efecto se han habilitado direcciones de correo electrónico (Reception.madext, Reception.madext1 y Reception.madext.2) no nominativas y distintas de las que utiliza el personal de la referida empresa (documento 53 de la prueba documental de Nomura Financial Products Europe Gmbh Sucursal en España, folio 740, así como ejemplos de correos electrónicos en su documento 51, folios 728 a 735).

Igualmente, esta responsable de NOMURA FINANCIAL PRODUCTS EUROPE GMBH SUCURSAL EN ESPAÑA, informaba a la otra responsable de ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES SAU de las novedades en materia de dispositivos -folios 479 y 480 de las actuaciones- así como de la evolución del servicio que se ejecutaba en cuanto a organización, cobertura de ausencias y emisión de facturas -documento 17 de ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES SAU.

La introducción del párrafo 2º se fundamenta en el documento nº 5 de ATLAS y nº 22 de la actora, que son dos cartas remitidas a la actora en relación con la finalización del teletrabajo.

El motivo debe estimarse parcialmente, solo en cuanto a la segunda parte del texto que se pretende introducir, por estar debidamente refrendado el mismo y ser irrelevante el contenido del texto, debiendo por tanto añadirse que:

"Con fecha de 29 de mayo de 2023 Atlas Servicios Empresariales SAU acusa recibo de la devolución por la parte actora de los medios técnicos que previamente había proporcionado a ésta para la prestación de servicios en teletrabajo (móvil, cargador y auriculares) (documento 5 de la prueba documental de Atlas Servicios Empresariales SAU, folio 318, coincidente con documento 22 de la parte actora, folio 257)".

El 4º y 5º párrafo que pretende introducir se fundamenta en los documentos nº 52 y 53 de la empresa NOMURA, que se refiere a documentos emitidos unilateralmente por la demandada y que no consta reconocidos por la otra parte.

El motivo no puede estimarse porque lo que realmente pretende es sustituir la capacidad valorativa del juez "a quo" que no es posible en sede de suplicación, además de referirse a hechos no relevantes a los efectos de la presente resolución.

Además, el último párrafo pretende sustituirlo por el siguiente y añadir otro párrafo más con el siguiente contenido:

"Igualmente, esta responsable de Nomura Financial Products Europe Gmbh Sucursal en España informaba a la otra responsable de Atlas Servicios Empresariales SAU en correo electrónico de 5 de septiembre de 2023 del cambio del teléfono interno en el hall, que a veces los visitantes utilizan para contactar con la recepción - folios 479 y 480 de las actuaciones-; ... así como de la evolución del servicio que se ejecutaba en cuanto a organización, cobertura de ausencias y emisión de facturas - doc 17 de Atlas Servicios Empresariales SAU-.

"La coordinadora de Atlas Servicios Empresariales SAU informaba en diversos correos electrónicos a la coordinadora de Nomura Financial Products Europe Gmbh Sucursal en España de diversos aspectos de la organización del servicio y cobertura de ausencias (folios 456-458, 466-477), y en cruce de correos de 3 noviembre 2023 Atlas Servicios Empresariales SAU remite factura de servicios a Nomura Financial Products 15 Europe Gmbh Sucursal en España, que solicita un ajuste por la ausencia del servicio durante unas horas (folio 465) - documento 17 de Atlas Servicios Empresariales SAU-.""

Se apoya en los correos obrantes en folios nºs 465 y 479 a 480, que son correos unidos a autos entre ambas codemandadas.

El motivo no puede estimarse porque se refiere a hechos que no resultan relevantes para la presente resolución, no constando además que fueran reconocidos por la otra parte.

SEXTO.-El quinto motivo de la empresa NOMURA, al amparo de la letra b) del art. 193 LRJS, pretende revisar el hecho probado QUINTO, que tiene el siguiente contenido:

"QUINTO.- La demandada de ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES SAU, ha aportado lo que denomina manual de puesto de trabajo donde se describe el contenido del servicio que dice prestar en la codemandada -documento 10 de ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES SAU que se da por reproducido-".

Y pretende sustituirlo por el siguiente contenido:

"La codemandada Atlas Servicios Empresariales ha aportado el manual de Recepción omanual de puesto de trabajo donde se describe el contenido del servicio prestadopara la codemandada - documento 10 de Atlas Servicios Empresariales SAU que se da por reproducido"

Se apoya en el documento nº 10 de la recurrente (folios 374 a 387), que es el citado Manual de Recepción, donde se describe el contenido del puesto de trabajo.

El motivo no puede estimarse porque la modificación del nombre es irrelevante y el término "prestado" implica alterar la valoración de la prueba efectuada por el juzgador, que no es posible en sede de suplicación.

SEPTIMO-El sexto motivo de la empresa NOMURA, al amparo de la letra b) del art. 193 LRJS, pretende revisar el hecho probado SEPTIMO, que tiene el siguiente contenido, constando en negrilla el texto que pretende incorporar:

"SÉPTIMO.- La codemandada NOMURA FINANCIAL PRODUCTS EUROPE GMBH SUCURSAL EN ESPAÑA ha establecido la obligación de la parte actora para la declaración de inexistencia de conflicto de interés entre la parte actora y la actividad mercantil de la codemandada NOMURA FINANCIAL PRODUCTS EUROPE GMBH SUCURSAL EN ESPAÑA -hecho conforme-.

"La política de inversiones personales de EMEA se aplica a cada entidad de Nomura en EMEA y a su personal o al personal de los contratistas que prestan servicios en las instalaciones de Nomura y/o tengan acceso a potencial información de Nomura y de clientes de Nomura, asumiendo que la aplicación de la política respecto al personal externo dependería de los contratistas en relación con las obligaciones contractuales de éstos con Nomura. Entre los factores clave para la aplicación de la política se incluyen los requisitos regulatorios y la posibilidad de que las personas estén al tanto de posible información privilegiada debido a su función, acceso y lugar de trabajo (documento 59.2 de Nomura Financial Products Europe Gmbh Sucursal en España, folio 830)."

"Con fecha de 14 de octubre de 2022 Atlas Servicios Empresariales SAU y Nomura Financial Products Europe Gmbh Sucursal en España suscribieron una adenda al contrato de arrendamiento de servicios conforme al cual el contratista se asegurará de que el personal que realice trabajos de recepción cumplan diversas políticas de inversiones personales, excluyendo de ello a quienes realicen sustituciones de forma temporal y esporádica (documento 4 de Nomura Financial Products Europe Gmbh Sucursal en España, folios 584-585)."

El primer párrafo que pretende introducir se fundamenta en el documento nº 59 (folio 830), que es un correo donde consta la política de inversiones personales, donde constan las obligaciones impuestas por la empresa a su personal o personal de los contratistas que trabajen en las instalaciones de la empresa.

El segundo párrafo se apoya en el documento nº 4 de la recurrente (folios 584 a 585), que es la adenda al contrato de arrendamiento.

El motivo no puede estimarse porque incorpora hechos que no resultan relevantes a los efectos de la resolución del fondo del asunto, por lo que se rechaza la revisión del hecho probado en su totalidad.

OCTAVO.-El aras de mantener un orden y lógica procesal, continuamos con la revisión de hechos probados instada por la codemandada ATLAS, alegando cuatro motivos de revisión al amparo de la letra b) del art. 193 LRJS.

En el primer motivo se insta la revisión del hecho probado PRIMERO, que tiene el siguiente contenido, y constando en negrilla el texto que pretende incorporar:

PRIMERO.- La parte actora María, categoría reconocida por la codemandada de TELEFONISTA/RECEPCIONISTA, antigüedad de 28/11/2011 y salario a fecha de presentación de la demanda de 1.665,61 € -hecho conforme respecto a ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES SAU -.

Presta servicios para la codemandada ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES. Cuenta con convenio propio de pluralidad de empresas -BOE 04/07/2017.

ATLAS tiene por objeto, entre otras, 1.- La prestación de servicios, con asunción de su gestión, a empresas públicas o privadas cualquiera que sea su sector de actividad, Organismos públicos o privados, Administraciones cualquiera que sea su ámbito de actuación y competencia, Fundaciones, Uniones Temporales de Empresas, Agrupaciones de interés general, Asociaciones, Sociedades civiles, Comunidad de Bienes, etc. 2.- La formación y selección de personal. 3.- La auditoría de cuentas. 4.- El desarrollo de los servicios correspondientes a las actividades de distribución, mantenimiento, logística, régimen especial agrario y Administraciones Públicas.

ATLAS, a cierre del ejercicio del año 2022, contaba con un patrimonio neto de 24.991.398 euros, mientras que, en el año 2023, el patrimonio neto total era de 21.953.886 euros.

ATLAS empleaba, a final del año 2021, a 3.809 personas, a final del año 2022, a 4.360 personas y a final del año 2023, a 3.876 personas".

Se fundamenta en los documentos aportados con su escrito de fecha 20-11-24, que son las alegaciones a las diligencias finales, siendo los siguientes: nº 1 (folios 980 a 988), que es la modificación del objeto social, nº 2 (folios 989 a 1030), que son las cuentas anuales del 2022 y 2023 y nº 3 (folios 1.031 a 1.036), que son las declaraciones del IVA.

El motivo debe estimarse respecto al párrafo primero, por referirse al objeto social de la empresa y ser un hecho relevante a los efectos del fondo del asunto; pero no respecto al párrafo 2º y 3º, por cuanto se refiere a hechos que no tienen relevancia alguna en sede de suplicación.

En el segundo motivo de suplicación pretende la revisión del citado hecho probado SEGUNDO, constando en negrilla el texto que pretende incorporar:

SEGUNDO- Es conforme que la parte actora prestaba servicios en un centro de trabajo de la codemandada NOMURA FINANCIAL PRODUCTS EUROPE GMBH SUCURSAL EN ESPAÑA, en la recepción de las oficinas en Madrid. La actividad de la codemandada es de Banca de Inversión. Su trabajo consistía en las tareas propias de atender la recepción de la codemandada en sus instalaciones de Madrid, de acuerdo a contrato entre las codemandadas de fecha 28/11/2011 y que como documento número uno de la codemandada ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES SAU se da por reproducido. En el contrato se establece que el objeto será la realización, horario y gestión de la recepción, con los medios humanos -1 persona a tiempo parcial y persona a jornada parcial-, medios técnicos-- (que se dicen cedidos de manera gratuita -espacio de recepción)--y ejerciendo las funciones que se señalan en el folio 278 de las actuaciones -reserva de salas de reunión, atención de visitas, atención de llamadas, servicios generales y tareas auxiliares administrativas-.

Los medios técnicos y materiales corresponden a ATLAS, si bien, NOMURA y ATLAS acordaron que NOMURA cedía el área ocupada por el mostrador de recepción, para el uso de ATLAS.

ATLAS y NOMURA suscribieron un anexo al contrato en el que recogieron un exhaustivo detalle del objeto del servicio, de la descripción y organización de este, de los procesos y fases, así como de las experiencias de

ATLAS con otros clientes. ATLAS llevaba a cabo un balance de servicio para valorar si el servicio prestado cumplía las expectativas del cliente y qué puntos de mejora se habían detectado por NOMURA y ATLAS."

Se apoya en el documento nº 1 de su ramo de prueba (folios 272 a 293), que es el contrato de arrendamiento entre ambas empresas y nº 2 (folios 294 a 307), que es el balance del servicio prestado por Atlas.

En relación con la supresión de la frase "que se dicen cedidos de manera gratuita -espacio de recepción",anteriormente ya hemos accedido a la revisión del mismo hecho probado instada por NOMURA sustituyendo dicha frase por la siguiente: "espacio de recepción que se dice cedido de manera gratuita",al considerarla más acorde con los documentos referidos, por lo que habrá que estar a los términos ya revisados.

En cuanto al resto del texto que se pretende introducir resulta innecesario, al haberse dado por reproducido en la sentencia el citado documento de arrendamiento de servicios entre ambas empresas, además de que trata de introducir otros hechos no relevantes para el fondo del asunto.

En el tercer motivo de suplicación, pretende revisar el hecho probado QUINTO, que tiene el siguiente contenido:

"QUINTO.- La demandada de ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES SAU, ha aportado lo que denomina manual de puesto de trabajo donde se describe el contenido del servicio que dice prestar en la codemandada -documento 10 de ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES SAU que se da por reproducido-."

Y pretende sustituirlo por el siguiente texto:

"QUINTO. - La demandada de ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES SAU, ha aportado el Manual de Recepción, confeccionado por ATLAS donde se describe el contenido del puesto de trabajo de la Demandante y el detalle de cómo debe desarrollarse la actividad laboral de la Demandante -documento 10 de ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES SAU que se da por reproducido-."

Se apoya en el documento nº 10 (folios 374 a 387), que es el Manual de recepción, en el que se recoge expresamente las funciones correspondientes al puesto de trabajo de recepcionista.

El motivo no debe estimarse porque en el hecho probado se da "por reproducido" el citado documento, por lo que no resulta necesario revisar el hecho a estos efectos.

En el cuarto motivo pretende revisar el hecho probado SEXTO, que tiene el siguiente contenido, y constando en negrilla el texto que pretende incorporar:

"SEXTO. - La codemandada ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES SAU, facilitaba uniformidad corporativa a la parte actora -documento 22 de ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES SAU- formación continuada -documento 23 de ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES SAU-, y tras la presentación de la demanda estableció signos corporativos propios en el mostrador donde tiene habitualmente el puesto de trabajo la parte actora -documentos 16 y 17 parte actora-.

Era ATLAS la empresa que decía el régimen de teletrabajo o trabajo presencial de la Demandante y, en este sentido, ATLAS comunicó a la Demandante, en fecha 26 de abril de 2023, que debía retomar su prestación de servicios presencial. Durante el tiempo en el que la Demandante teletrabajó fue ATLAS quien facilitó los medios, encargándose de la gestión de su devolución una vez que terminó la prestación de servicios en régimen de teletrabajo."

Se apoya en el documento nº 5 (folio 318), que es una carta remitida por ATLAS a la actora de fecha 26-4-23 relativa a la finalización del régimen de teletrabajo.

La revisión resulta innecesaria, por cuanto se había acordado ya la revisión del hecho CUARTO en el mismo sentido y respecto al mismo documento, por lo que la revisión del hecho Sexto resultaría redundante.

NOVENO.-Tanto la recurrente NOMURA como ATLAS alegan como motivo de recurso, al amparo de la letra c) del art. 193 LRJS, la infracción de la normativa y de la jurisprudencia, debiéndose examinar de forma conjunta ambos recurso por tratarse de la misma cuestión jurídica, y en los que alegan los siguientes motivos:

En el motivo séptimo de suplicación de la empresa NOMURA se denuncia la infracción de los artículos 42 y 43 del ET y jurisprudencia interpretativa, entendiendo inaplicable la doctrina contenida en la sentencia del TJUE de 24-10-24, asunto C-441/23, por considerar que no concurre un supuesto de cesión ilegal.

En el motivo quinto de suplicación de la empresa ATLAS se centra en denunciar la infracción del art. 43 ET, en relación con la citada sentencia del TJUE de 24-10-24; y en el motivo sexto de dicho recurso, la empresa alega la infracción del art. 43 ET y de la jurisprudencia interpretativa, por entender en ambos motivos que no concurre un supuesto de cesión ilegal.

El artículo 43.1 ET dispone que "se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario".

En interpretación de dicho precepto, la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2022, rec 694/2020 ,se remite a la STS 12 de enero de 2022, rec. 1903/20220, en los siguientes términos:

"El fenómeno interpositorio supone tres negocios jurídicos coordinados:

1º) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial;

2º) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y

3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal.

La jurisprudencia ha venido destacando que la esencia de la cesión no se halla en que la empresa cedente sea real o ficticia o que tenga o carezca de organización, sino que lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización "no se ha puesto en juego", limitándose su actividad al suministro de la mano de obra a la otra empresa que la utiliza como si fuera propia( SSTS de 19 de junio de 2012, rec 2200/2011; y de 11 de julio de 2012, rec 1591/11). De forma que aparece en la posición contractual de empresario quien realmente no la ostenta, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio.

Además, resulta necesario señalar que en la apreciación de la cesión ilegal es necesario ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica ( STS/4ª/Pleno de 26 de octubre de 2016, rec 2913/14), "se trata de discernir si la empresa subcontratada mantiene el control, la organización y la dirección de la actividad laboral de sus trabajadores, sin trasladarlo a la empresa principal,en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales en el amplio abanico de decisiones y actuaciones que eso conlleva. Lo que en la práctica se traduce en que siga siendo la empresa subcontratada quien lo mantenga ende las facultades disciplinarias; etc., es decir, en el ejercicio de todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleadorde los trabajadores bajo cuyo ámbito de organización y dirección desempeñan realmente su actividad ; tal y como se recoge en SSTS 12/1/2022, rcud. 1307/2020; 13/1/2022, rcud. 2715/2020; 7/2/2022, rcud. 175/2020; 6/4/2022, rcud. 2715/2020".

En consecuencia, en los supuestos en los que se da la circunstancia de que los trabajadores prestan servicios en los edificios e instalaciones de la empresa principal, que desarrollan una actividad que no requiere la aportación de una infraestructura material especialmente relevante, y que deben ajustarse a los horarios e indicaciones genéricas fijadas por la empresa principal, el Tribunal Supremo ha venido negando la existencia de cesión ilegal, al quedar demostrado que la empresa subcontratada mantenía el control de la actividad de sus trabajadores, y aportaba una infraestructura personal y material relevante.( STS 12/1/2022, rcud. 1903/2020, y de 12/1/2022, rcud. 1307/2020, de 13/1/2022, rcud. 2715/2020.

Partiendo de dicha doctrina jurisprudencial y de los hechos declarados probados, parciamente revisados, no podemos estar conformes con la resolución adoptada por la sentencia recurrida, por cuanto no observamos la concurrencia de todos los elementos normativos y jurisprudenciales exigibles para apreciar la existencia de una cesión ilegal de la trabajadora demandante.

En efecto, entendemos que la dirección y el control sobre el trabajador demandante lo ejercía, efectivamente, la empleadora ATLAS, a tenor de las siguientes circunstancias que constan acreditadas:

1-Contrato:La parte actora había celebrado un contrato de trabajo con la empresa ATLAS para prestar servicios como recepcionista/telefonista, con una antigüedad desde el 28-11-11.

2-Lugar de prestación del servicio:La actora prestaba sus servicios en el área de recepción de las oficinas de NOMURA, zona que se encontraba cedida por parte de dicha entidad a ATLAS, al haber celebrado ambas empresas un contrato de arrendamiento de servicios para la prestación del servicio de recepción.

3-Contrata de prestación del servicio:En el contrato de arrendamiento de servicios celebrado entre ambas empresas, siendo la contratista ATLAS y la contratante NOMURA, se establece que su objeto será la realización, horario y gestión de la recepción, con las siguientes condiciones:

. El servicio se dirige y gestiona exclusivamente por ATLAS

. ATLAS asume todo el riesgo de su buen fin

. ATLAS designará un coordinador para controlar el servicio

. ATLAS aportará los medios técnicos, materiales y humanos necesarios

. La determinación específica del trabajo se hará por NOMURA, quien no podrá dirigirse al personal de ATLAS para darle instrucciones del servicio

. ATLAS proporcionará los signos distintivos necesarios para identificar a su personal

. La interrelación entre ambas empresas se hará a través de los representantes de cada una.

En el Anexo al contrato se acuerda que NOMURA cede a ATLAS de forma gratuita la zona de recepción para que pueda gestionar el servicio que se presta.

3- Medios materiales:La empresa ATLAS entregó a la actora la uniformidad corporativa y estableció signos corporativos propios en el mostrador para su identificación. Además, entregó a la actora todos los medios técnicos para la prestación de servicios en teletrabajo (móvil, cargador y auriculares).

4-Retribución:El salario se abonaba a la actora por su empleadora.

5-Permisos:La parte actora solicitaba todo lo relativo a vacaciones, permisos, retribuciones, bono transporte y uniformidad a su empleadora ATLAS.

6-Prevención de Riesgos:ATLAS entregó a la actora (a través de una empresa Adecco Outsourcing) la ficha de prevención de riesgos laborales y efectuaba evaluaciones de desempeño periódicamente.

7-Formacion:La empleadora era la que impartía a la actora la formación continuada.

8-Ordenes e instrucciones:La empresa ATLAS era quien impartía las órdenes e instrucciones concretas a la actora, conforme a las instrucciones generales del servicio que daba la contratante, de conformidad con la contrata celebrada entre ambas.

Además, la empresa ATLAS dispone del Manual de puesto de trabajo donde se describe el contenido del servicio que debe prestar la actora.

9-Coordinadora o responsable del servicio:La empresa ATLAS tenía designada una responsable del servicio, quien se relacionaba directamente con la actora, además de resolver las incidencias o cuestiones que surgieran en la prestación del servicio con la responsable externa de NOMURA.

10-Existencia de empleadora real y no aparente:La empleadora ATLAS es una empresa que tiene por objeto, entre otros, la prestación de servicios, con asunción de su gestión, a empresas públicas o privadas cualquiera que sea su sector de actividad.

Respecto a las instrucciones impartidas por la empleadora a su trabajadora, consta en autos el Manual del puesto de trabajo, que la sentencia lo da por reproducido, y del que debemos destacar los siguientes puntos, tal como señala el recurrente:

- se dan las instrucciones concretas sobre cómo debe atenderse a las visitas, cómo hacer pasar a la visita y cómo realizar los avisos al personal de Nomura, o cómo y dónde registrar los datos de la persona a la que se viene a visitar (folio 377)

- se dan instrucciones concretas sobre cómo atender las llamadas telefónicas, indicando específicamente que esta es la función principal y que no debe dejarse desatendida la centralita, se detalla cual es la frase con la que la recepcionista debe atender la llamada, se añaden instrucciones precisas sobre cómo filtrar las llamadas, cómo gestionar llamadas en espera, cómo gestionar incidencias tales como ausencia de la persona a la que se llama, y cómo funciona en concreto el sistema de la centralita para la realización de transferencia de llamada, acceso, activación y desactivación del buzón de voz, o realización de llamadas, etc (folios 377 reverso a 379)

- se dan instrucciones concretas sobre cómo recoger y repartir el correo y como enviar cartas (folio 379 reverso)

- se dan instrucciones concretas sobre cómo recibir, registrar y gestionar los paquetes y mensajería que llegue a recepción o que deba enviarse, facilitando el contacto de la empresa de mensajería a utilizar y los enlaces para gestionar los envíos (folio 380)

- se dan instrucciones sobre el uso de programas informáticos (folio 381 reverso), etc.

Partiendo de dichas premisas, no nos cabe sino concluir que la empresa ATLAS mantenía el control de la actividad de sus trabajadores, en concreto de la actora, por cuanto le impartía instrucciones directas y ejercía todo su poder directivo y organizativo, además de que aportaba una infraestructura material relevante para gestionar el servicio contratado.

El hecho de que el servicio se prestara en las instalaciones de la empresa principal NOMURA y que la actora dispusiera de un correo electrónico corporativo de ésta, en modo alguno son hechos determinantes de una cesión ilegal, teniendo en cuenta que el lugar de prestación de servicios, esto es la zona de recepción, había sido cedido de forma gratuita a ATLAS para que gestionara debidamente el servicio de recepción que prestaba la actora.

Por otra parte, la sentencia recurrida fundamenta su resolución en la doctrina derivada de la citada sentencia del TJUE de 24 de octubre de 2024, por lo habremos de analizar si resulta de aplicación al caso presente.

Habremos de comenzar recordando que la Directiva 2008/104/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de noviembre de 2008,relativa al trabajo a través de empresas de trabajo temporal, regula en su artículo 1 lo siguiente:

«1.La presente Directiva se aplicará a los trabajadores que tengan un contrato de trabajo o una relación laboral con una empresa de trabajo temporal, y que se pongan a disposición de empresas usuarias a fin de trabajar de manera temporal bajo su control y dirección.

2. La presente Directiva se aplicará a las empresas públicas y privadas que son empresas de trabajo temporal o empresas usuarias y ejercen una actividad económica, independientemente de si tienen o no fines lucrativos.»

Además, el artículo 2 de dicha Directiva, titulado «Objeto» señala:

«La presente Directiva tiene por objeto garantizar la protección de los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal y mejorar la calidad de las empresas de trabajo temporal garantizando el respeto del principio de igualdad de trato, según se establece en el artículo 5, en relación con los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal y reconociendo a las empresas de trabajo temporal como empleadores, al tiempo que se tiene en cuenta la necesidad de establecer un marco apropiado de utilización de la cesión de trabajadores por empresas de trabajo temporal para contribuir eficazmente a la creación de empleo y al desarrollo de formas flexibles de trabajo.»

Finalmente, el artículo 3, titulado «Definiciones», establece en su apartado 1:

«A efectos de lo dispuesto en la presente Directiva, se entenderá por:

a) "trabajador": toda persona que, en el Estado miembro en cuestión, esté protegida como trabajador en el marco de la legislación nacional sobre empleo;

b) "empresa de trabajo temporal": toda persona física o jurídica que celebre contratos de empleo o establezca relaciones de empleo con trabajadores, con arreglo al Derecho nacional, con vistas a destinarlos a empresas usuariaspara que trabajen en ellas temporalmente bajo la dirección y control de estas;

c)"trabajador cedido por una empresa de trabajo temporal": todo trabajador que celebre un contrato de trabajo o que establezca una relación laboral con una empresa de trabajo temporal que le encomiende la misión de trabajar temporalmente en una empresa usuaria bajo el control y [la] dirección [de] esta;

d) "empresa usuaria": toda persona física o jurídica para la cual y bajo el control y la dirección de la [cual] trabaja temporalmente un trabajador cedido por una empresa de trabajo temporal;

En interpretación de dicha Directiva, la sentencia del TJUE de 24 de octubre de 2024, asunto C /441/23,llega a las siguientes conclusiones:

"-El artículo 3, apartado 1, letra b), de la Directiva 2008/104/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de noviembre de 2008, relativa al trabajo a través de empresas de trabajo temporal, debe interpretarse en el sentido de que esta se aplica a toda persona física o jurídica que celebre un contrato de empleo o que establezca una relación de empleo con un trabajador, con vistas a destinarlo a una empresa usuaria para que trabaje en ella temporalmente bajo la dirección y el control de esta, y que ponga a ese trabajador a disposición de dicha empresa, aun cuando esa persona no esté reconocida por la legislación interna como empresa de trabajo temporalpor no disponer de una autorización administrativa como tal.

-El artículo 3, apartado 1, letras b) a d), de la Directiva 2008/104 debe interpretarse en el sentido de que está comprendida en el concepto de «trabajo a través de empresas de trabajo temporal», a efectos de esta disposición, la situación en la que una empresa cuya actividad es celebrar contratos de empleo o establecer relaciones de empleo con trabajadores,con el fin de ponerlos a disposición de una empresa usuaria por un período determinado, pone a un trabajador a disposición de una empresa usuaria, cuando dicho trabajador se encuentra bajo la dirección y el control de esta última empresay cuando esta, por un lado, le impone las prestaciones que debe realizar, la manera de llevarlas a cabo y la observancia de sus instrucciones y normas internas, y, por otro, ejerce vigilancia y control sobre el modo en el que ese trabajador desempeña sus funciones".

No obstante, dicha sentencia también señala en el párrafo 52 que, literalmente, contempla que: "Del apartado 34 de la presente sentencia se desprende que la Directiva 2008/104 no supedita la condición de «empresa de trabajo temporal» al requisito de que la empresa deba poner a disposición de otra empresa a un determinado número o porcentaje de trabajadores. Sin embargo, a efectos de la calificación como empresa de trabajo temporal, no basta con que una empresa ponga a alguno de sus trabajadores, o puntualmente a una parte de sus trabajadores, a disposición de otra empresa. En efecto, tales situaciones equivalen a prestaciones de servicios de una empresa a otra y no a prestaciones de trabajo realizadas por trabajadores cedidos".

Dicha doctrina no resulta de aplicación al caso presente atendiendo a las siguientes consideraciones:

En primer lugar, la empleadora es una empresa real en el tráfico jurídico y no es una empresa de trabajo temporal, teniendo además un Convenio colectivo propio.

En el hecho probado primero de la sentencia recurrida, parcialmente revisado, consta que la empresa ATLAS tiene por objeto: 1.- La prestación de servicios, con asunción de su gestión, a empresas públicas o privadas cualquiera que sea su sector de actividad, Organismos públicos o privados, Administraciones cualquiera que sea su ámbito de actuación y competencia, Fundaciones, Uniones Temporales de Empresas, Agrupaciones de interés general, Asociaciones, Sociedades civiles, Comunidad de Bienes, etc. 2.- La formación y selección de personal. 3.- La auditoría de cuentas. 4.- El desarrollo de los servicios correspondientes a las actividades de distribución, mantenimiento, logística, régimen especial agrario y Administraciones Públicas..."

Por tanto, su objeto social no está relacionado con la celebración de contratos de empleo o establecer relaciones de empleo con trabajadores con vistas a destinarlos a empresas usuarias para que trabajen en ellas temporalmente, bajo la dirección y el control de estas.

Y en segundo lugar, la empleadora ATLAS ha ejercitado siempre el control y dirección sobre la trabajadora del modo siguiente: abonándole el salario y demás gastos, impartiéndole órdenes directas sobre su puesto de trabajo, ejerciendo el poder directivo y organizativo en materia de permisos y vacaciones, entregándole el material y uniformidad necesaria para el ejercicio de sus funciones, identificando a su trabajadora mediante signos distintivos, realizando el control de prevención de riesgos y evaluando sus funciones; y además de tener una responsable o coordinadora que se relacionaba directamente con la empresa principal.

No siendo de aplicación la citada doctrina del TJUE de 24 de octubre de 2024 y constando debidamente acreditado que la empleadora ha mantenido en todo momento las facultades de dirección y control sobre la trabajadora demandante, procede estimar el motivo de suplicación alegado por ambas codemandadas y revocar íntegramente la sentencia recurrida al no apreciar la existencia de una cesión ilegal de la actora entre ambas empresas.

DECIMO.-No ha lugar a la imposición de costas (art. 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción).

Vistos los preceptos citados,